RECOMENDACIONES PARA LA GARANTÍA DE LOS DERECHOS HUMANOSEN UNA LEY QUE REGULE LA RESPONSABILIDAD DEINTERMEDIARIOS DE INTERNET EN COLOMBIA (LEY LLERAS)

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Versión Beta 1.0 / Diciembre 11 de 2014

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Ícono creado por :Jardson A. CC BY 3.0 / http://thenounproject.com

El presente documento fue proyectado por Carolina Botero

y Luisa Guzmán de la Fundación Karisma, con la colaboración

de Emmanuel Vargas de la Fundación para la Libertad de Prensa,

con la participación de Pilar Sáenz, Carolina Mejía Osorno

(Universidad de San Buenaventura Seccional Medellín), Iván

Astwood, Iván Vargas Chaves y Juan Diego Castañeda en nombre

del colectivo RedPaTodos / www.redpatodos.co

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En 2011, en su informe anual a laAsamblea General de la ONU, el RelatorEspecial de las Naciones Unidas (ONU) para laLibertad de Opinión y de Expresión, Frank La Rue,afirmó1 que uno de los principales riesgos para elejercicio de la libertad de expresión en Internet es laexigencia que se viene haciendo a los gobiernos através de acuerdos comerciales (especialmente através de los tratados de libre comercio -TLC) paraimplementar leyes dirigidas a los intermediarios deInternet2. Con estas se busca que los intermediarioslos que controlen el contenido generado por sususuarios, con el fin de identificar violaciones de losderechos de autor. El mecanismo de estas leyes esel de ofrecer un “puerto seguro” para losintermediarios de Internet si aplican un sistema decontrol.

Precisamente, pocos meses antes de que seconociera esta declaración, también durante 2011, elgobierno colombiano presentó un proyecto de leyque buscaba implementar un s is tema de“Notificación y Retiro” de contenidos a cargo de losproveedores de servicio de Internet (PSI) del país,que tenía como modelo la ley de EEUU (DigitalMillennium Copyright Act -DMCA). La ley se justificócomo parte de las obligaciones del TLC firmadoentre Colombia y los EEUU. El proyecto de ley fuecuestionado por la sociedad civil y desencadenóuna resistencia en contra de la que se denominócomo la “Ley Lleras 1”3. Después de varios meses depolémica, el proyecto se archivó en el Congreso conargumentos que se referían a los riesgos quesuponía para el ejercicio de la libertad de expresión.

Existe para Colombia la obligación de implementaruna ley que, en principio, es positiva, pues daseguridad jurídica a los PSI frente al cumplimientode las normas de derecho de autor. Es decir, sepretende crear un sistema de retiro y/o bloqueo decontenidos en Internet a cargo de los intermediarios(aprovechando que ellos son los que ofrecen losdiferentes servicios que garantizan a los usuarios laconexión a Internet), a cambio de ofrecerlesinmunidad por cualquier posible responsabilidadderivada de la infracción que puedan cometer sususuarios. Se trata de una obligación del país que yase encuentra vencida pero que debe serampliamente discutida por la ciudadanía paraestablecer la forma como se desarrollará. Estamos

1 A/HRC/17/27. 16 de mayo de 2011. Párr. 39 y 40. Disponible para consulta en http://ap.ohchr.org/documents/dpage_s.aspx?m=85

2 Los intermediarios de Internet acercan o facilitan transacciones entre terceros en Internet. Dan acceso, hospedan, transmiten o indexan contenido, productos y servicios. OECD (2011). The Role of Internet Intermediaries in Advancing Public Policy Objectives. OECD Publishing. Disponible en http://dx.doi.org/10.1787/9789264115644-en.

3 Proyecto de ley 241 de 2006 - Senado. Disponible en: http://servoaspr.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=241&p_consec=28543

convencidos de que puede cumplirse la obligacióndentro de un marco garantista de derechos.

Con este propósito, la Fundación Karisma, con elapoyo de la Fundación para Libertad de Prensa(FLIP), aprovechando la discusión internacional4 enla materia y con el soporte del colectivoRedPaTodos, hemos desarrollado una serie derecomendaciones que sugerimos considerar en elmomento de desarrollar una regulación para laexoneración de responsabilidad a los proveedoresde servicio de Internet en el cumplimiento del TLCcon EEUU.

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Una ley de puerto seguro que regule la exoneraciónde responsabilidad para los intermediarios deInternet, los prestadores de servicio de Internet (PSI)como se ha llamado en Colombia, debe considerar:

1. Los acuerdos internacionales no debenlimitar las posibilidades de los países deexperimentar con modelos legales quegaranticen la protección de los usuarios

Las disposiciones para crear puertos seguros paralos intermediarios de Internet dan seguridad jurídicaen el uso de la Red y buscan proteger el interéslegítimo de los titulares de derechos de derechos dea u t o r. S i n e m b a r g o , q u e l o s a c u e r d o sinternacionales sean inflexibles en la forma en quese implementen estos sistemas, no es positivo.

Por el TLC tenemos obligación de fortalecer elsistema de derecho de autor pero esto no significaque el acuerdo nos obligue a ir en contra de lospropios principios constitucionales o legales, sobretodo cuando con su implementación puedenafectarse derechos fundamentales. Los paísesdeben aprovechar las flexibilidades para establecersistemas que sean más protectores de sus usuarios,como el sistema de notificación y notificación deCanadá o la decisión de Chile de involucrar alsistema judicial para determinar si un material esrealmente infractor.

4 La base de este documento son "Los principios de Kaminski" desarrollados por Margot Kaminski. Positive Proposals for Treatment of Online Intermediaries. PIJIP Research Paper no. 2012-05. American University Washington College of Law, Washington, DC. Disponible en: https://digitalcommons.wcl.american.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1029&context=research que hemos alimentado con la discusión que se ha dado en algunos foros de Internet y con la contribución de algunos miembros de RedPaTodos.

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2. Una norma de puerto seguro no debeestablecer responsabilidad objetiva paralos intermediarios

Cualquier norma de puerto seguro debe establecerque el no cumplimiento con el mecanismo nogenera responsabilidad.

Los sistemas de puerto seguro como el denotificación y retiro de la DMCA de EEUU, que fuemodelo para el gobierno de la Ley Lleras 1 enColombia, buscan que los intermediar iosimplementen sistemas expeditos de retiro decontenidos a cambio de inmunidad legal. Elincentivo para los intermediarios es evitar seracusados como responsables por las posiblesinfracciones que cometan sus usuarios. pero ladecisión debe ser voluntaria. El mecanismo debe servoluntario como lo dispone incluso la DMCA-sección 512(g)(4)-. Es decir, la PSI es la encargadade sopesar las cargas que impone el mecanismo ydecidir según los servicios que preste si vale la penacumplir con el mismo o no, pero si no lo adopta nodebe ser entendido como una aceptación deresponsabilidad.

3. Una norma de puerto seguro no debesuponer la obligación de monitorear laactividad de los usuarios

Establecer la responsabilidad de los PSI por el usode los contenidos que efectúen sus usuarios através de sus sistemas o redes puede tornarse enun incentivo para que estos intermediarios, en labúsqueda de librar a toda costa su responsabilidadpenal, civil o administrativa, monitoreen la actividadde sus usuarios con el fin de detectar infracciones alos derechos de autor.

Este tipo de acciones vulneran el derecho a laintimidad de los usuarios, generan un efectodisuasivo en el derecho a la libertad de expresión yde información, causando que las personas seinhiban de realizar actividades que hoy en día secons ideran como cot id ianas en Internet ,convirtiéndose en una forma de autocensura5 y

5 Al respecto: NECESARIOS & PROPORCIONADOS: Principios Internacionales sobre la Aplicación de los Derechos humanos a la Vigilancia de las Comunicaciones. (2013). Disponibles en: https://en.necessaryandproportionate.org/files/2014/09/17/np-booklet-2014_espanol_final_print-ready.pdf & Article 19 (2013). Principios sobre vigilancia y derechos humanos: el UNHRC debe tomar medidas respecto de la vigilancia. Disponible en: http://www.article19.org/resources.php/resource/37251/es/principios-sobre-vigilancia-y-derechos-humanos:-el-unhrc-debe-tomar-medidas-respecto-de-la-vigilancia#sthash.iLWyUA32.dpuf

amenazando la neutralidad de la red6. El contenidopatrimonial del derecho de autor no tiene carácterde derecho fundamental, por tal motivo no puedeponerse por encima de otros derechos que si tienenesta naturaleza.

4. Una norma de puerto seguro no deberequerir la terminación de las cuentas deinternet en respuesta a reclamaciones porinfracciones al derecho de autor.

La terminación de las cuentas es un remediodesproporcionado de la infracción al derecho deautor que amenaza los derechos fundamentalescomo el acceso al conocimiento, a la cultura, a lainformación, a la educación, a la libertad deexpresión y la capacidad de participar en muchosaspectos de la vida moderna en la que Internet seha convertido en el modo primario de comunicacióny socialización.

Uno de los problemas más graves documentados enla DMCA es que deja en cabeza del PSI laobligación/habilidad de determinar aspectos como:quién es infractor reincidente y cómo se aplica lapolítica de manera razonable. Con base en esascapacidades las PSI han tomado medidas extremasal momento de cumplir con las políticas que adoptanpara mantenerse en el puerto seguro. Así hanterminado cuentas de usuarios con tan solo unanotificación de infracción. Esto es un problemaporque las notificaciones son a veces falsas oequivocadas y como quien notifica no tieneasociada ninguna obligación de jurar que cree queel uso es infractor, no hay un riesgo de perjurio. Elproblema es que esta política castiga a los usuariossin seguir un debido proceso y otorga un gran podera los PSI.

El TLC incluye la obligación de terminar cuentastambién para usuarios reincidentes, no estipularlapodría eventualmente ser considerado como unaviolación a las obligaciones del tratado. Sin embargoesto no significa que la obligación se tenga queincluir en los mismos términos que lo establece laDMCA. En Chile se ha incluido esta disposicióndentro de su sistema judicial de retiro, la posibilidadde terminar las cuentas de usuarios reincidentes lecorresponde al juez y la reincidencia se refiere aque en más de una ocasión el usuario haya sidoencontrado infractor por un juez. Es decir, el juez es

6 Cortés, Carlos. (2012). ‘Vigilancia en la red: ¿qué significa monitorear y detectar contenidos en Internet?’. Iniciativa por la Libertad de Expresión en Internet, Centro de Estudios en Libertad de Expresión de la Universidad de Palermo. p. 9. Disponible en: http://www.palermo.edu/cele/pdf/El-deseo-de-observar-la-red.pdf

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quien califica al usuario de infractor y es quien debedictar la orden de terminación de su cuenta.

Si se siguiera la legislación chilena en este aspectose cumpliría con la obligación del acuerdo comercialpero dando una mayor protección al usuario yreduciendo las cargas para el PSI.

En todo caso, se debe anotar que una disposiciónde este tipo ya fue analizada y rechazada por laCorte Constitucional francesa en su revisión de laLey Hadopi7. L a C o r t e e n c o n t r ó q u e u nprocedimiento de este tipo violaba la presunción deinocencia al no otorgarle al supuesto infractor laposibilidad de defenderse; a su vez, puesto que la lasanción de terminación de cuentas, prevista tambiénpor esa ley, podría afectar el derecho a la libertad deexpresión.

5. Una ley de puerto seguro debe garantizarla protección al debido proceso de losusuarios

Cualquier ley que regule la responsabilidad de losPSI debe garantizar la protección del debidoproceso para los usuarios y sus principios depresunción de inocencia, buena fe, legalidad,contradicción, proporcionalidad, entre otros.

La parte más peligrosa de establecer puertosseguros sobre una posible responsabilidad deintermediarios, como las disposiciones de"notificación y retiro" de la DMCA, es que losprocedimientos se dan fuera del sistema judicialdejando de lado varios principios del debidoproceso. El titular del contenido puede solicitar suretiro, el cual puede continuar retirado por untiempo significativo, incluso si este último no esinfractor.

Dado el riesgo de abuso y afectación a derechosfundamentales en estos procesos que tienen comofin el bloqueo de contenidos en Internet, insistimosen que la mejor opción, garante de los derechos delos usuarios, es la que se basa en un procedimientojudicial. Es que en un estado de derecho, deacuerdo con la reserva judicial, sólo el juez es quiendebería tener la competencia para restringir losderechos y libertades fundamentales. Sin embargo,internacionalmente somos conscientes de queexisten procedimientos de puerto seguroadministrados por autoridades administrativas eincluso por privados (las PSI), que como mecanismosexcepcionales, menos garantes, deben trabajar más

7 Para más información visite: http://arstechnica.com/tech-policy/2009/06/french-court-savages-3-strikes-law-tosses-it-out/ & http://boingboing.net/2009/06/10/frances-three-strike.html

y preocuparse porque sus actuaciones cumplan acabalidad con el debido proceso.

Creemos que una ley de puerto seguro puedeproteger mejor el debido proceso cuando considera:

a) Que se debe priorizar que sea el juez elque tome las decisiones sobre derechosfundamentales en conflicto. En Chile lostribunales judiciales son los encargados dedeterminar si el material es infractor, antesde que los intermediarios deban retirarlos.En Canadá hay un procedimiento privadopero solo el juez es quien establece puedeordenar el retiro de material infractor. EnFrancia los tribunales establecieron que losPSI no pueden quitar cuentas a los usuariossin violar su derecho de defensa.b) Q u e los usuarios deben tener lac a p a c i d a d d e r e s p o n d e r a l a sreclamaciones de infracción antes de que elmaterial sea retirado. Costa Rica adoptó unmecanismo de este tipo precisamente comoimplementación del TLC que firmó conEstados Unidos. También en Japón el PSI noretira el contenido inmediatamente esnotificado, sino que espera a que el usuarioresponda y debe evaluar la legitimidad deluso.c) Que las obligaciones que se asignen a losPSI para beneficiarse del puerto segurodeben suponer que se sometan al régimende particulares que prestan funcionespúblicas, pudiéndoseles aplicar a susempleados sanciones disciplinarias en casode que incumplan el mandato constitucionalde respetar el debido proceso.d) Que los usuarios puedan monitorear elsistema en su propio interés. Un ejemplo espermitir a los usuarios demandar o tomaracciones judiciales contra los titulares decontenido que son demasiado entusiastas ydeliberadamente reclaman infraccionesdonde saben que no las hay. Estemecanismo existe en la sección 512(f) de laDMCA. e) Que dentro del procedimiento que seestablezca se incluya la obligación denotificar a los usuarios cuando su contenidosea retirado. Se deben diseñar mecanismosefectivos y verdaderamente garantes quepermita a los usuarios responder laacusación pudiendo demostrar que su usoes legítimo (de acuerdo con una excepción,por ejemplo).f) Que las órdenes de retiro de contenidos,definitivas o en cumplimiento de unamedida cautelar, cumpla con criterios deproporcional idad, evaluando así sufactibilidad técnica, si existen respuestasmenos onerosas pero igual de eficaces y

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evitando que éstas interfirieran con elacceso a contenidos no infractores.

Disposiciones de este tipo mejoran la protección aldebido proceso y garantizan el ejercicio dederechos tales como el de acceso al conocimiento,información, cultura, ciencia, educación o el delibertad de expresión de los usuarios.

6. Una ley de puerto seguro no puede sers i m p l e m e n t e u n a a d i c i ó n a u n adesactualizada ley de derecho de autor.

La ley colombiana de derecho de autor es la Ley 23de 1982, con ajustes en la Decisión Andina 351 de1993, no fue pensada para los retos del entornodigital de los titulares, tampoco de los usuarios. Portanto, una ley de puerto seguro no puede sersimplemente una adición a la ley existente, como lohiciera Chile, debe verse como la oportunidad paraactualizar y equilibrar un sistema en forma integral,no hay nada en el TLC que prevenga a Colombia detomar este camino.

Aumentar los mecanismos de cumplimiento delsistema de derecho de autor sin equilibrarlo con lasgarantías para el ejercicio de otros derechos por losusuarios (acceso al conocimiento, información,educación, ciencia, libertad de expresión, etcétera)amplía los desequilibrios del sistema especialmenteen el entorno digital (que no ha sido actualizado) ypor tanto unos no deben ir sin los otros. Por esoconsideramos, a tono con lo que venimosdiscutiendo desde 20118, que Colombia debe haceruna reforma integral. Como resumen de lo que lareforma debe considerar en especial en relacióncon una ley de puerto seguro creemos que sedeben considerar los siguientes puntos en concreto:

a) Incluir una cláusula abierta al estilo delfair use (uso justo) de EEUU.

En los Estados Unidos, la doctrina del “uso justo”permite a los individuos usar porciones de obrasprotegidas por el derecho de autor para propósitosacadémicos selectos o para otras aplicacionesseleccionadas, como la parodia, sin autorización. El“uso justo” es una defensa afirmativa en contra delas reclamaciones de infracciones de derecho deautor y es crucial para proteger la capacidad de losusuarios de innovar usando obras protegidas por elderecho de autor.

8 En la página de web de RedPaTodos (http://redpatodos.co/blog/un-repaso-sobre-la-ley-lleras/) es posible encontrar la recopilación sobre las diferentes solicitudes de la sociedad civil acerca de una reforma al derecho de autor.

b) Aumentar la lista expresa de excepcionesy limitaciones

Una reforma integral en materia de derecho deautor supone trabajar con diversos sectores paraactualizar la normativa, a fin de lograr un equilibrioentre los intereses legítimos de los titulares dederechos de autor, y las garantías jurídicas para elejercicio de los derechos fundamentales de todos.La ley debe evolucionar al ritmo en que lo hace lasociedad, es decir una verdadera modificación alrégimen de excepciones debe considerar larealización de una consulta ciudadana integral,como ha ocurrido en diferentes partes del mundo9,que permita saber qué tipo de usos sonconsiderados ahora como normales, cuáles sonprácticas inofensivas con respecto al ejercicio de losderechos patrimoniales.

En Colombia hubo un proceso de consulta conmesas de trabajo10 que no puede calificarse deabierto, en la medida en que no fue documentadopúbl icamente, ni fue posible conocer loscomentarios de todos los participantes, ni ha tenidoconclusión (no ha habido retroalimentación delproceso hasta ahora por parte del gobierno). Portanto, aún existe la oportunidad de trabajar en lareforma integral.

c) Limitar el derecho de reproducción

Teniendo en cuenta la protección amplia quereciben los derechos patrimoniales de autor enColombia, tanto en el entorno análogo como en eldigital, la reproducción temporal de las obras cuyaprotección se reiteraba como parte de lasprevisiones de Ley Lleras 2 (Ley 1520 de 2012),también es un uso que se encuentra bajo el controlexclusivo de los titulares de derechos.

Una interpretación de este tipo se debe a que eltribunal de la Comunidad Andina afirma que losderechos de autor protegen todo uso presente ofuturo de un material protegido, hay tanta protección

9 En el mundo se han realizado diferentes consultas al respecto: La ley canadiense de 2012, que es bastante equilibrada, fue fruto de un proceso de estos (http://www.ic.gc.ca/eic/site/008.nsf/eng/h_04040.html). En Inglaterra se adelantaron estas consultas en el 2012 (http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/20140603093549/http://www.ipo.gov.uk/response-2011-copyright-final.pdf) y el proceso de reforma está en curso. En Australia, se dio un proceso publico que finalizo en un informe http://www.alrc.gov.au/sites/default/files/pdfs/publications/final_report_alrc_122_2nd_december_2013_.pdf.

10 http://redpatodos.co/blog/mesas-de-trabajo-con-mincit-para-leylleras4-apuntese/

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como usos de la obra puedan existir. Si esto es asíColombia está en deuda de establecer unalimitación al derecho de reproducción temporalpues una protección amplia puede convertir enilegal cualquier tipo de actividad que realicen losusuarios en Internet, afectando así derechosfundamentales como los de acceso al conocimiento,educación, ciencia, cultura, información, o elderecho a la libertad de expresión. De igual forma,puede impedir el desarrollo tecnológico y lainnovación, al obstaculizar los procesos técnicosnecesarios para que Internet funcione adecuada yeficientemente.

En relación con los intermediarios de Internet unaprotección amplia a la copia temporal es también unproblema. Los buscadores funcionan con copiastemporales: cada vez que un usuario realiza unabúsqueda, part icularmente en temas muyconsultados, el buscador sólo consulta las copiastemporales de las páginas web, sin tener que irdirectamente hasta el servidor donde se encuentraalojada dicha página, esto facilita cargar las páginasy se conoce como "memoria caché". Esta protecciónamplia, sin las excepciones para el funcionamientode Internet, no solo afecta a los usuarios sino quesupone responsabi l idad d i recta para losintermediarios.

Por eso se debe prever que la reproduccióntemporal que efectúan los PSI cuando se realiza conel fin de garantizar el adecuado funcionamiento delos recursos en Internet y no con fines de lucro oexplotación, en ningún caso será un acto infractor.

d) Ser precavidos al implementar los dañosestatutarios

Los daños estatutarios o preestablecidos sondisposiciones que EEUU está extendiendo a paísescomo Colombia para imponer importantessanciones financieras (se busca un efectodisuasorio) por infracciones al derecho de autor sinque se requiera prueba del daño real, lo queevidentemente constituye un cambio en lalegislación colombiana en contra de los usuarios.

Además de ser una norma ajena al sistema legalcolombiano y de ser una disposición riesgosa paralos propios usuarios, esta norma incentiva a losintermediarios a retirar más contenido porque laposible pérdida económica a la que se enfrentan esmayor. Establecer este tipo de daños también esparte de las obligaciones de Colombia con EEUUque están en el TLC, y aunque no forma parte de loque el gobierno presentó en Ley Lleras 1 si estabaen la Ley Lleras 2.

Dado que existe esta obligación en el TLC, endirecta relación con el modelo de puerto seguro que

se implemente, se debe buscar que el alcance desus efectos, en un sistema legal ajeno a estemodelo (en Colombia en principio los daños debendemostrarse), sea minimizado y evitar así que seconvierta en inhibitorio del comportamiento de losusuarios (cayendo en comportamientos como el deautocensura). Por tanto, se debe garantizar en estasleyes que cualquier parámetro de tasación de losdaños por infracciones a los derechos de autortenga la vocación de ser pagado y busqueincentivar el uso del sistema judicial para probarverdaderamente cuando los daños seanimportantes.

7. Una ley de puerto seguro debe incluirsanciones efectivas por declaracionesfalsas a sabiendas

El TLC obliga a establecer sanciones pordeclaraciones falsas de los titulares pues se sabeque en los sistemas de notificación y retiro,especialmente aquellos no judiciales, existe ungrave riesgo de abuso11 en las solicitudes. Esteriesgo disminuye cuando es un juez el queestablece que el material es infractor antes de quese de su retiro.

Para contrarrestar este potencial abuso, la DMCAcontiene una disposición en la sección 512 (f) queestablece responsabilidad si se declara falsamenteque el contenido es infractor, cuando el solicitantesabe que éste no está infringiendo. Sin embargo esadisposición no ha sido efectiva en evitar el abuso.

Se debe trabajar en mecanismos realmenteefectivos que eviten estos abusos:

a) La declaración debe ser jurada. De estamanera, se generaría algún tipo deresponsabilidad jurídica para el declarante,lo que desincentiva afirmaciones temerarias.b) La ley debe establecer los costos quedeben cubrirse en caso de una falsasolicitud, como daños y los honorarios deabogados.c) Los usuarios y los PSI deben poderdemandar por los daños que el abuso en elsistema genere d) Los PSI deben poder imponer tasas derecuperación de costos a los solicitantes que hacen múltiples reclamacionesinfundadas.

11 Algunos riesgos de abuso de estos sistemas de notificación y retiro han sido advertidos internacionalmente, especialmente se ha señalado la posibilidad de su control por parte de regímenes de gobierno represivos, las iniciativas de activistas que podrían ser apaciguadas con un falso reporte, o las posibilidades existentes para ejercer actos de competencia desleal.

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8. En una ley de puerto seguro paraintermediarios se debe limitar las órdenesjudiciales sobre la identidad del usuario

El TLC establece que se debe crear unprocedimiento para identificar a los usuariosinfractores y entregar la identificación al solicitantelo que genera preocupaciones sustanciales sobre laintimidad y la libertad de expresión de los usuarios.

Para implementar esta obligación adecuadamente yconforme con el régimen legal colombiano sedeben considerar varios puntos:

1. Para proteger el debido proceso y laintimidad la revelación debe estar asociadaa una orden judicial, lo cual es unaposibilidad que el TLC reconoce al decir queel procedimiento puede ser administrativo ojudicial.

2. No se debe permitir que la revelación ocurrasin que se tenga prueba adecuada de lainfracción.

3. La PSI solo entregará la información queposee, no se puede imponer obligacionesadicionales a la PSI.

4. Como sucede en EEUU (construcciónjurisprudencial) estas revelaciones no seapl ican cuando el PSI actúa comointermediario de transmisión.

9. La protección a la privacidad y laprotección de datos personales debeprimar sobre el cumplimiento del derechode autor en una ley de puerto seguro.

En la ley que regule la responsabilidad de los PSI sedebe establecer que para acogerse al puertoseguro un PSI no está obligado a acceder acontenido si ese acceso comporta un accesoprohibido legalmente, como cuando se trata devulnerar el derecho a la intimidad del usuario.

En una sección previa, se advirtió la necesidad deincluir una disposición aclarando que los puertosseguros no deben estar condicionados al monitoreode los usuarios. La legislación de Estados Unidoscontiene una protección de segundo nivel que noaparece como obligatoria en los TLC que suscribeeste país. Bajo la sección 512(m)(2) de la DMCA, conel fin de acogerse al puerto seguro, un intermediariono necesita acceder a contenido cuando esecomportamiento está prohibido por ley, se trata deuna disposición que Colombia puede copiar. En1998 la Oficina de Derecho de Autor de EstadosUnidos explicó que esta disposición impedía a losPSI violar la legislación sobre el espionaje telefónico(wiretap law), priorizando de este modo la privacidadsobre la aplicación del derecho de autor. Estar e c o m e n d a c i ó n t a m b i é n c o n c u e r d a c o nafirmaciones del Tribunal de Justicia Europeo que

apunta a que los derechos de los usuarios tienenprioridad sobre el filtrado de comportamientoinfractor.

10. En las leyes de puerto seguro se debeestablecer la obligación de realizarinformes de transparencia al menos unavez al año.

Se debe incluir la obligación para los PSI de publicaranualmente un informe de transparencia en el quecomo mínimo se reporte públicamente:

a) El número de solicitudes de retiro decontenidos, aportando los datos totales ycon clasificaciones del origen de la solicitud(gobierno, de privados, de los jueces, o poraplicación de sus propios términos ycondiciones de uso). b) Cuando sea por violación al derecho deautor y también por otros temas, incluida lapornografía infantil.c ) La respuesta del PSI frente a lassolicitudes. d) Las veces que los usuarios ejercieron el derecho a la defensa y los argumentos de defensa.e) El número de reclamaciones fraudulentas/sin base que se hicieron y quién las hizo.

11. En las leyes de puerto seguro se debeevitar establecer la responsabilidad penalde terceras personas

Una ley sobre la responsabi l idad de losintermediar ios solo debe ocuparse de laresponsabilidad civil, por consiguiente no debeocuparse de lo penal. Asignar responsabilidadpenal, o su aplicación por parte del gobierno, aterceros es una nueva idea en discusión en elterreno de la responsabilidad de intermediarios anivel internacional. En los Estados Unidos, ningúnestatuto establece la responsabilidad penal deterceras partes por las infracciones penales alderecho de autor de los usuarios y la jurisprudenciatampoco la ha abordado así. El peligro de establecerla responsabilidad penal de terceras partes es que,en ausencia de estándares claros sobre la voluntado inducción, la responsabilidad penal establece uns is tema de responsabi l idad para le lo . Enconsecuencia, Incluso si una empresa cumple conlas disposiciones de "puerto seguro", continuarásiendo penalmente responsable y la norma deexoneración en materia civil no impedirá que losintermediarios se autoprotejan y se genere mayor

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incentivo al retiro de contenidos incluso noinfractores.

De acuerdo con el principio de mínima intervención,que rige en el sistema penal colombiano, “(...) elejercicio de la facultad sancionatoria criminal debeoperar cuando las demás alternativas de control hanfallado (. . . ) la decisión de criminalizar uncomportamiento humano es la última de lassanciones posibles en el espectro de sanciones queel Estado en capacidad jurídica de imponer(...).” 12 Deacuerdo con este principio, si alguna otra rama delderecho puede controlar una determinada situación,será excesivo regularla a través del derecho penal.El caso de la responsabilidad de los PSI porinfracciones realizadas por sus clientes (usuarios deinternet) es objeto de regulación por el derechoadministrativo o por el derecho civil, por lo que nosería recomendable establecer sanciones penalesen la materia.

Adicionalmente, establecer sanciones penales a losPSI genera algunos problemas de aplicación de lasmismas. De acuerdo con el concepto restrictivo de“autor” que impera en el derecho penal colombiano,según el cual sólo es autor de una conducta puniblela persona que efectivamente la haya realizado, nosería posible extender la responsabilidad penal delusuario infractor a un tercero sin cambiar todo elsistema jurídico penal, dando pie a que sepresenten posibles arbitrariedades en otrasmaterias. En efecto, si se considera autor acualquiera que haya desplegado una conductarelacionada con un delito podría llegarse, porejemplo, a absurdos como que se considerepenalmente responsable de una violación a quienvendió la ropa que vestía la víctima en el momentode la comisión del delito.

El hecho de que las sanciones propias del derechopenal sean restrictivas de la libertad, dificulta suaplicación a las personas jurídicas (como son losPSI), pues estas no tienen existencia física.

Por lo anterior, consideramos que las sancionesaplicables a los PSI en las leyes de “puerto seguro”no deben ser penales, deben limitarse a las administrativas o civiles, es decir, consistentes en elpago de sumas de dinero, bien sea a título de multaen favor del Estado o de indemnización en favor deltitular de derechos por los perjuicios que se lehayan efectivamente causado.

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12 Sentencia de la Corte Constitucional C-636 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.

Anexo:

Repaso sobre las discusiones relacionadas con laLey Lleras:

http://redpatodos.co/blog/un-repaso-sobre-la-ley-lleras/

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