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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA

DOCTORADO EN DERECHO

TEMA : Reajustes al Modelo Económico Social de Mercado: La Actividad

Empresarial del Estado Vía Inclusión Social.

ASESOR : Dr. RICARDO BEAUMONT CALLIRGOS

ALUMNOS : MILAGRITO CARDENAS CASTAÑEDA

ALBERTO CORDOVA SALAZAR

JOSE SERGIO FERNANDO DAVILA GARCIA

EVELIN ESPINOZA INGARUCA

FRANK PARIASCA MARTINEZ

JUAN CARLOS CABALLERO KLEIN

SAN ISIDRO, 2011

PLAN DE TRABAJO 1) Posición del Grupo: El Estado debe intervenir en la economía del país, realizando actividad

empresarial en los sectores en los que la actividad privada no favorezca a la

población conforme a una política de inclusión social. Es posible viabilizar el

accionar empresarial del Estado, partiendo de una interpretación sistemática de

las normas, hasta determinar los reajustes al modelo económico social de

mercado.

2) Planteamiento del Problema

i) Problema Principal: En la última década se ha dado en el Perú un crecimiento económico en

promedio cercano al 10% anual, en base al Modelo de Economía Social de

Mercado, por lo que, estando a este buen resultado, se tiene que el modelo

viene funcionado; no obstante, los beneficios de dicho crecimiento han llegado

en una proporción relativamente pequeña a los sectores mas necesitados del

país, a los que tradicionalmente no llegaba la atención del Gobierno, por lo que,

el Modelo de Economía Social de Mercado está siendo cuestionado en el Perú:

No es socialmente distributivo. Y definitivamente, no lo es.

ii) Sub Problemas:

• La actividad empresarial realizada por el sector privado no está

beneficiando a la población en forma equitativa.

• El Estado no participa en la actividad empresarial como lo vienen

exigiendo las necesidades de la población peruana, esto es, en forma

dinámica vía inclusión social.

3) Hipótesis

i) Deben implementarse, desarrollarse y ejecutarse Políticas de Estado que

contengan Mecanismos de Compensación Social e Inclusión Social.

ii) Debe el Estado desarrollar actividad empresarial, dentro de una

competencia leal con las empresas privadas, creando empresas con

capitales mixtos, hacia una tendencia de privatización de la empresa estatal

original.

iii) Debe interpretarse las normas en forma sistemática, de tal manera que el

Estado pueda intervenir en la actividad económica del país, no sólo

autorizado por ley expresa, sino a través de Decretos de Urgencia.

iv) Debe expedir el Tribunal Constitucional una sentencia con carácter de precedente constitucional que contenga los lineamientos del reajuste al

modelo de Economía Social de Mercado, con la precisión de los principios

constitucionales relevantes; asimismo debe precisarse el nuevo alcance

de los decretos de urgencia en cuanto a la actividad empresarial a

desarrollarse por el Estado.

4) Justificación.

El Modelo de Economía Social de Mercado debe satisfacer las

expectativas de calidad de vida y desarrollo de la población peruana, en

igualdad de oportunidades para todos, PARA ALCANZAR LA META

MÁXIMA: La Consolidación del crecimiento económico sostenido, con

cada día mayor y progresiva Inclusión Social, en base a una política

económica social distributiva.

La intervención del Estado en la actividad empresarial debe alinearse a

la política de inclusión social en ejecución por el actual gobierno. Dicha

actividad debe estar direccionada a los sectores en los que la actividad

privada no haya implementado las vías para su desarrollo y progreso.

INDICE

I) Antecedentes Históricos de la Economía Social de Mercado.

II) El Modelo de Economía Social de Mercado.

III) El Problema Real de la Economía Social de Mercado en el Mundo.

Función Social dentro del Rol Subsidiario del Estado en materia económica.

Políticas de Compensación Social e Inclusión Social para el reajuste de dicho

Modelo.

IV) Posición de Dominio en el Mercado y Libre Competencia.

V) Rol Subsidiario del Estado (Cómo está regulado actualmente)

VI) Los Decretos de Urgencia como medio para viabilizar la intervención estatal

en actividad empresarial.

VII) Sentencia del Tribunal Constitucional.

CAPITULO I

I) ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO.

La economía social de mercado se basa en la organización de los

mercados como mejor sistema de asignación de recursos y trata de corregir y

proveer las condiciones institucionales, éticas y sociales para su operatoria

eficiente y equitativa. En casos específicos, requiere compensar o corregir

posibles excesos o desbalances que puede presentar el sistema económico

moderno basado en mercados libres, caracterizado por una minuciosa y

extensiva división del trabajo y que en determinados sectores y bajo

circunstancias, puede alejarse de una competencia funcional. Descarta como

sistema de organización la economía planificada centralmente.

Esta definición de una Economía Social de Mercado como modelo

sociopolítico básico proviene de las ideas desarrolladas por Alfred Müller-

Armack(1901-1978). En su obra “Dirección económica y economía de

mercado” (Wirtschaftslenkung und Marktwirtschaft), escrita en 1946, no sólo

acuñó el término Economía Social de Mercado sino que contribuyó, en

colaboración con otros pensadores, a la fundamentación de su concepción

teórica. Según la definición de Müller-Armack, el núcleo de la Economía Social

de Mercado es la “combinación del principio de la libertad de mercado con el

principio de la equidad social”. El marco referencial es el concepto de la libertad

del hombre complementada por la justicia social.

El sistema de la Economía Social de Mercado surge del intento consciente

de sintetizar todas las ventajas del sistema económico de mercado: fomento de

la iniciativa individual, productividad, eficiencia, tendencia a la auto-regulación,

con los aportes fundamentales de la tradición social cristiana de solidaridad y

cooperación, que se basan necesariamente en la equidad y la justicia en una

sociedad dada. En este sentido, propone un marco teórico y de política

económico-institucional que busca combinar la libertad de acción individual

dentro de un orden de responsabilidad personal y social. Los representantes de

esta concepción trabajan en una síntesis de la tradición político-económica

liberal (derechos individuales, republicanismo, mercado) con el pensamiento

social-cristiano (justicia social, solidaridad).

Müller-Armack plasmó la idea fundamental de la Economía Social de

Mercado en una breve fórmula conceptual, cuyo contenido tiene que ser

aplicado tomando en cuenta las respectivas condiciones sociales de

implementación política. Asimismo, diseñó el concepto político de la Economía

Social de Mercado como una idea abierta y no como una teoría cerrada. Por un

lado, este enfoque permite adaptar el concepto a las condiciones sociales

cambiantes. Por otro lado, se pone de manifiesto que la dinámica de la

Economía Social de Mercado exige necesariamente una apertura frente al

cambio social. Las aplicaciones y adaptaciones conceptuales no deben, sin

embargo, contradecir o diluir la idea fundamental del concepto.1

1) Contexto histórico del desarrollo de la Economía Social de

Mercado.

Además de Müller-Armack, Wilhelm Röpke (1899-1966) y Alexander

Rüstow (1885-1963) y los integrantes de la Escuela de Friburgo, en particular

Walter Eucken (1891-1950), Leonhard Miksch(1901-1950), Franz Böhm(1895-

1977), fueron los primeros propulsores de la Economía Social de Mercado y

representantes de lo que se denominó humanismo económico y social. Este

movimiento intelectual, que se nutrió de la resistencia contra el régimen nazi,

organizada en el Círculo de Friburgoy el Círculo de Kreisau, los dos grupos de

diálogo integrados por personas de diferentes ideologías, origen y educación,

1 Resico, Marcelo F. Introducción a la Economía Social de Mercado. - 1a ed. - Buenos Aires : Konrad Adenauer Stiftung, 2010. En: http//www.kas.de/wf/doc/kas _21532-1522-1-30.pdf?101228211319.

fue la cuna de las primeras reflexiones sobre el orden de una Alemania de

posguerra.

Los intelectuales y políticos que desarrollaron la Economía social de

Mercado buscaban un enfoque para el mejor ordenamiento posible en

economía, lo que implicaba un conjunto coherente de principios económicos,

instituciones, condiciones sociales y consideraciones éticas. Este enfoque

interdisciplinario se reflejaba en las distintas disciplinas de las que provenían

(economistas, juristas, sociólogos, teólogos, etc.). Asimismo, se puede afirmar

que en este contexto, la Economía Social de Mercado fue desarrollada como

una alternativa liberal frente a la economía planificada y como una alternativa

social a la economía de mercado al estilo clásico.

Al grupo de intelectuales y políticos que dieron origen a la Economía Social

de Mercado se los considera asociados a una corriente de pensamiento

denominada ordo-liberalismo. Esta denominación, en principio, tiene su origen

en la combinación del liberalismo con el concepto de orden (la palabra latina

ordo, que significa orden, era asimismo el título de la publicación fundada por

Walter Eucken y que reunía las colaboraciones del grupo (Ordo, Jahrbuchfür

die Ordnung von Wirtschaftund Gesellschaft).

Del mismo modo, implicaba la intención del grupo de realizar una síntesis

entre los aspectos valiosos de la tradición económica y política del liberalismo

con el renacimiento de los estudios neo-escolásticos en cuanto a una

fundamentación fuerte (ontológica) de la dignidad de la persona humana. Estos

elementos eran sobre todo tenidos en cuenta a la hora de desarrollar la firme

base de un sistema político y económico centrado en la dignidad y los derechos

de la persona humana, que resultara una respuesta y prevención permanente

frente al doble desafío de tendencias totalitarias como el nazismo y el

comunismo.

Por otra parte, Ludwig Erhard (1897-1977) es considerado el gran impulsor

de la aplicación práctica de la Economía Social de Mercado y se lo asocia

generalmente como el verdadero padre de la idea. Como Ministro de Economía

su influencia fue decisiva en la concepción de la reforma económica y

monetaria alemana de 1948, que liberó el racionamiento de guerra y creó una

nueva moneda, constituyendo la base de la implementación de la Economía

Social de Mercado en la República Federal de Alemania (RFA). Esta política

económica contrastaba abiertamente con el sistema adoptado en la entonces

República Democrática de Alemania (RDA), que implementó una variable del

sistema de planificación centralizada soviética. Durante toda su trayectoria, que

incluyó posteriormente el puesto de Canciller Federal, Erhard continuó en esta

línea al verificarse los buenos resultados de las políticas adoptadas. Asimismo,

hay que destacar que todo ello fue parte integral del proyecto político de la

democracia cristiana de Alemania, liderada por Konrad Adenauer (1876-1967),

cuyo proyecto de paz tanto interna (social) como externa (proyecto de la Unión

Europea) llevado a cabo junto con líderes del mismo movimiento en otros

países, inspiró los sistemas políticos de la posguerra europea.

Desde el punto de vista actual el concepto de Economía Social de Mercado

se refiere al orden económico vigente en la República Federal de Alemania. El

Tratado sobre la Unión Monetaria, Económica y Social de la RFA y la RDA del

8 de mayo de 1990, celebrado en el marco de la reunificación de ambas

Alemanias, reconoce formalmente la Economía Social de Mercado como el

orden económico vigente en todo el país. De acuerdo con la definición recogida

en el Tratado, la Economía Social de Mercado es un orden económico que se

caracteriza por “la propiedad privada, la competencia, la libre formación de

precios y la libre circulación de trabajo, capital y servicios” (Art. 1, párr. 3 del

Tratado).2


2) Una síntesis de libertad y justicia social.

Economía Social de Mercado es un sistema económico que trata de combinar

las necesidades de libertad económica, por un lado, con la justicia social, por

otro. En la Economía Social de Mercado, la libertad y la justicia social como

valores sociales fundamentales constituyen los dos aspectos de una relación

que guarda un delicado equilibrio. No es posible inclinar la balanza en forma

permanente en beneficio de ninguno de los dos términos. Por otra parte, la

Economía Social de Mercado tampoco puede ser entendida como un simple

compromiso entre la libertad y la justicia social, en el que la libertad se

subordina a la justicia y viceversa. Por el contrario, ambos valores se

complementan. La libertad económica implica evidentemente la ausencia de

coerciones que van en contra de la esfera de derechos de la persona, y desde

el punto de vista económico implica la liberación de la iniciativa individual, el

espíritu de empresa y las innovaciones que, según la teoría moderna, son las

fuentes más importantes de la productividad y el crecimiento económico.

Por otra parte, la justicia social implica la búsqueda en el plano económico de

la igualdad de oportunidades para el despliegue de los propios talentos y se

basa en la solidaridad con el resto de los ciudadanos. La justicia social es un

ideal o valor social que caracteriza la convivencia humana y guía la creación de

lazos sociales. De acuerdo con ella, todos los miembros de la sociedad deben

participar en el bienestar así como en la creación, multiplicación y conservación

de la riqueza. Si bien la justicia social está arraigada como valor amplio y

general, hay que tomar en cuenta la gran variedad de indicadores de justicia

existentes. En la ética moderna se destaca la compenetración de los diferentes

criterios y no su existencia paralela u opuesta.3


3) Evolución dinámica y aplicación.

Los órdenes económicos no son estáticos e inamovibles sino que están

sometidos a una dinámica de desarrollo permanente. La Economía Social de

Mercado es un sistema que tiene en cuenta la dinámica económico–

institucional y en este sentido es un ordenamiento flexible y adaptable a nuevos

desafíos. De este modo, no debe sorprender que la Economía Social de

Mercado en Alemania haya tenido un estilo diferente entre 1949 y 1969, en los

años 70 y 80 y después de la unificación alemana en 1990. Los principios

fundamentales no han sido cuestionados, sino su interpretación e

implementación, ya sea acercándose al estilo original o incluso en

determinados períodos alejándose del mismo.

Actualmente, la literatura especializada distingue cuatro períodos:

4) Período fundacional.

La primera fase (1948-1966), que constituyó el punto de partida de la aplicación

concreta de la Economía Social de Mercado, se caracterizó por un cambio de

expectativas y por la consecución sumamente exitosa de una serie de

resultados económicos positivos.

La reforma económica y monetaria introducida el 20 de junio de 1948 en

Alemania Occidental fue el primer paso hacia la implementación de la

Economía Social de Mercado. Se creó así un orden social y económico que

poco tiempo después se conocería y admiraría en el mundo entero como

milagro económico. Ludwig Erhard fue el hombre que, de manera imprevista,

por iniciativa propia y desafiando múltiples resistencias provenientes de los

más diversos sectores sociales impulsó no solo una reforma económica, sino

también una reforma monetaria que marcó el inicio de la historia de éxito que

sería la nueva moneda, el marco alemán (DM).

El indicador de éxito fue el llamado milagro económico de los años de 1950,

con una profunda modernización tecnológica del aparato productivo y la rápida

mejora del nivel de vida de la población de Alemania Occidental. Los factores

que favorecieron este desarrollo fueron la ayuda norteamericana provista por

medio del Plan Marshall, la existencia de un gran potencial de mano de obra

cualificada capaz de aprovechar la capacidad de producción en forma plena, la

ausencia de recesiones importantes y una situación marcada por la estabilidad

política interna.

La Economía Social de Mercado enfrentó su primera prueba al poco tiempo de

haberse concretado la reforma monetaria. El 12 de noviembre de 1948, los

sindicatos alemanes convocaron a una huelga general de 24 horas que tuvo un

acatamiento masivo. La protesta no sólo estaba dirigida contra un temido

aumento de los precios, sino también contra la política general de Erhard. Al

mismo tiempo, el grupo político del SPD (Partido Social Demócrata) en el

Consejo Económico exigió la renuncia de Erhard. Sin embargo, ni la huelga

general ni el pedido de renuncia tuvieron éxito. Una de las razones fue que se

cumplió la promesa de Erhard de que los precios se estabilizarían a partir de

fines de 1948.

La Constitución sancionada en 1949 no definía un orden económico concreto

para la República Federal de Alemania. Sin embargo, en su articulado quedaba

consagrado un orden democrático con economía de mercado. Más adelante se

agregarían la libertad contractual y de coalición, la garantía de la propiedad

privada, una estructura estatal federal, la seguridad social, la participación

obrera, la ley de autonomía del Banco Central, las leyes de competencia, la

liberalización gradual del comercio exterior y la plena convertibilidad de la

moneda.

En los años cincuenta aparecieron problemas en el mercado laboral. En el

transcurso de 1949, el número de desempleados había subido de 800.000 a

1,5 millones en enero de 1950. Muchos culparon a la Economía Social de

Mercado por esta evolución. También los aliados criticaron la aparente inacción

del gobierno alemán y exigieron modificar la política económica en dirección a

la política de pleno empleo desarrollada por Keynes. Sin embargo, este tipo de

medidas era contrario a las convicciones de Erhard y abogó a favor de medidas

de fomento de la formación de capital y de la inversión privada porque sostenía

que de esta manera se generarían puestos de trabajo en el mediano plazo. Los

primeros años de su implementación constituyeron una fase decisiva para la

Economía Social de Mercado. Adenauer enfrentaba algunas críticas por

respaldar la política económica seguida por su ministro de Economía. Para

tener elementos de juicio, el Canciller Federal encargó, a comienzos de 1950,

un trabajo de investigación para tener una evaluación independiente de la

política económica alemana. La persona encargada fue Wilhelm Röpke, que en

su trabajo llamado “¿Es correcta la política económica alemana?”, demostró

que no había alternativa a la vía emprendida por Erhard. El informe de Röpke

fortaleció a Erhard e impidió una reorientación hacia un sistema de mayor

planificación y control estatal.

En 1951, tanto Erhard como el modelo de la Economía Social de Mercado

volvieron a ser el blanco de duras críticas. Como consecuencia de la Guerra de

Corea, los aliados exigieron una mayor planificación estatal y controles de

precios y divisas. Erhard resistió la “tentación de la economía planificada” y la

enorme presión interna ofreciendo a cambio pequeñas concesiones.

Nuevamente se mantuvo firme en su camino y la rápida recuperación

económica experimentada en el transcurso de los años cincuenta confirmó al

poco tiempo su política. El éxito económico era visible y palpable para todos.

Hasta mediados de los años sesenta, el desarrollo económico de Alemania

Occidental se caracterizó por altas tasas de crecimiento y estabilidad de

precios. Se logró reducir el desempleo en forma gradual y a fines de los años

cincuenta se había alcanzado el pleno empleo e incluso se tuvo que contratar

mano de obra en el extranjero.

Un primer ciclo de estancamiento de la economía sobrevino en 1966/67, con un

crecimiento ligeramente inferior al 2% en 1966, lo que no podía compararse

con las tasas de crecimiento usuales en los años anteriores, signados por el

éxito. El incipiente estancamiento generó un pesimismo generalizado. Las

demandas por una mayor intervención del Estado y las exageradas exigencias

salariales socavaron la política de Erhard, caracterizada por la mesura y la

moderación. Sus apelaciones a no sobre-exigir la economía no fueron

escuchadas. La fractura de su gobierno de coalición con el partido FDP se

produjo a raíz del debate presupuestario de 1967, en el que Erhard se opuso a

que el déficit presupuestario fuera financiado con un mayor endeudamiento

público y propuso un aumento de los impuestos. Finalmente, Erhard renunció a

su cargo de canciller federal el 30 de noviembre de 1966, antes de que una

votación adversa provocara su caída.4

5) Política de control global.

En la segunda fase, que se extendió entre los sesenta y fines de los

setenta, predominó una política de control global caracterizada por el

keynesianismo y por el intervencionismo. Paralelamente, se redujeron las

funciones de la economía de mercado y se violaron los principios de mercado

expresados en el principio político de la libertad y el criterio de que la política

económica impulsada desde el Estado debe guardar conformidad con el

mercado.

Era la hora de los social demócratas y, especialmente, de las ideas de

Karl Schiller. El concepto ordenador de la economía de mercado fue

combinado con el concepto keynesiano de control global de los procesos

económicos. El Estado intentó incentivar el crecimiento económico recurriendo

al control de la demanda y garantizar la estabilidad mediante una acción

concertada con participación del Estado, las asociaciones de empleadores, los

4 Resico, Marcelo F. Introducción a la Economía Social de Mercado. - 1a ed. - Buenos Aires: noviembre 2010. En: http//www.kas.de/wf/doc/kas _21532-1522-1-30.pdf?101228211319.

sindicatos y el Banco Central alemán (Bundesbank) logrando en un primer

momento revertir efectivamente el estancamiento económico. Sin embargo, se

hizo un uso excesivo de políticas expansivas frente a la recesión y falta de

medidas que permitieran evitar un recalentamiento de la economía. Como

consecuencia de la política encarada, se operó una expansión del sector

público al mismo tiempo que se fueron transfiriendo al Estado una serie de

responsabilidades en el plano económico, con todo ello se demostró que la

nueva política económica era el camino equivocado. La economía se resintió

como consecuencia del desborde de las demandas salariales y la situación

económica de las empresas empeoró en forma dramática.

Más allá de ello, los problemas del sector externo provocaron

turbulencias en la política monetaria. Las apresuradas reformas impulsadas por

el gobierno integrado por social demócratas y liberales acrecentaron la

tendencia hacia el Estado bienestarista. Los presupuestos públicos

comenzaron a acumular deudas y la participación del gasto público en el

Producto Interno Bruto, ubicada en un 30% en los años sesenta, subió a más

del 50% a fines de los años setenta. A medida que esta nueva política

económica perduraba en el tiempo y sus problemas se hacían cada vez más

numerosos se comenzó a comprender la necesidad de un cambio y la

recuperación de las bases de la Economía Social de Mercado como elemento

rector de la política económica.5

6) Retorno al principio del mercado

La tercera fase (1979-1989/90) se inició con el fracaso de la política del

control global. La reorientación de la política económica, iniciada con el cambio

de gobierno en 1982, incentivó los elementos económicos del mercado pero,


en su conjunto, esta fase se caracteriza por el estancamiento de la política de

ordenamiento y la necesidad urgente de impulsar una serie de reformas.

Con la reducción de la deuda pública, una considerable baja de los

impuestos y las primeras desregulaciones y privatizaciones nació una nueva

dinámica económica. Como primer paso se logró restablecer la confianza en la

política económica y la estabilidad interna: se redujo la proporción del gasto

público en el PIB, el déficit fiscal, el endeudamiento nuevo y la inflación. A partir

de estas medidas la economía comenzó a crecer nuevamente. La nueva

política se orientó hacia una economía orientada a incentivar la oferta y se

caracterizó por medidas de desregulación, desburocratización, liberalización y

orientación hacia el mercado mundial. En términos estrictos, sin embargo, esta

política ya no cumplía con el principio de la Economía Social de Mercado de

Ludwig Erhard, cuyo postulado decía que la política no puede servir exclusiva o

primordialmente a la economía y que la economía no puede ser un fin en sí

mismo, sino estar al servicio del consumidor. Incluso una economía floreciente

sólo tiene sentido si crea bienestar para todos, para lo cual se precisa contar

con un adecuado marco general que permita el funcionamiento de una

economía que impulse la competencia y un desarrollo de mejores condiciones

sociales. Como resultado de la consolidación de las finanzas públicas y la

reforma tributaria se crearon condiciones estables para la economía nacional y

el sector externo, lo cual fundó las bases de la recuperación económica de los

años ochenta. Este fundamento iba a constituir el marco económico de la

reunificación alemana porque permitiría posteriormente financiar las

importantes transferencias de recursos de la parte occidental para la

reconstrucción de la parte este del país.6


7) Reunificación e introducción del euro

En 1988, el floreciente sector exportador de la República Federal de

Alemania generó un superávit récord en la balanza de cuenta corriente de ese

país de 85 mil millones de marcos alemanes, Alemania occidental estaba

aprovechando la creciente integración con la economía de sus países vecinos

para impulsar su vigoroso comercio exterior. Fue en estas circunstancias que

se produjo un hecho imprevisto en la parte oriental de Alemania. En efecto, el 9

de noviembre de 1989 cae el Muro de Berlín y se pone en marcha un proceso

de una dinámica increíble. No pasaría siquiera un año hasta que el 3 de

octubre de 1990 se consumara la reunificación estatal de Alemania; la unión

monetaria, económica y social de ambos Estados alemanes incluso se había

concretado el primero de julio de 1990. Tras más de cuatro décadas, la

Economía Social de Mercado sustituía a la economía comunista en el este de

Alemania y se convertía en el orden económico de la Alemania reunificada.

En los meses de invierno de 1989-1990, economistas y expertos en política

monetaria habían analizado numerosos modelos acerca de cómo concretar una

aproximación económica entre la República Federal de Alemania y la

República Democrática de Alemania (RDA). Todos estos análisis preveían

planes de largo plazo con diferentes niveles de integración para la economía de

ambas Alemanias. Finalmente, el inminente colapso económico y social de la

RDA dictaría el cronograma. El número creciente de personas que

masivamente huían desde la parte este hacia la parte occidental desbordó el

deseo de soluciones prudentes. De hecho, el número de personas que

abandonaban la RDA sólo disminuyó a partir de la introducción del marco

alemán en esa parte de la nación.

A diferencia de 1949, no se produjo un “milagro económico”. Por el

contrario, la transformación de la economía de la RDA demostró ser dolorosa y

conflictiva. Se puso de manifiesto que una cosa era reconstruir un país en

ruinas a partir del modelo de la Economía Social de Mercado y otra muy

diferente, reconvertir una economía comunista en función de ese modelo.

Durante muchos años, el elevado índice de desempleo sería el tema

dominante. Para salvar al menos una parte de las deficitarias industrias

estatales, era ineludible realizar despidos.

No fue posible generar en Alemania oriental un proceso autosustentable de

aproximación a la economía de Alemania occidental. Para generar condiciones

aproximadamente asimilables se procedió a modernizar toda la infraestructura,

incluidas centrales energéticas, redes de corriente eléctrica, sistemas

cloacales, calles, vías férreas y red de comunicaciones. Al mismo tiempo, hubo

importantes planes de ayuda para que el sector privado, oficios y empresas,

pudieran volver a establecerse.

Catorce meses después de haberse concretado la unidad alemana, el 11 de

diciembre de 1991 los jefes de Estado y de Gobierno de la Comunidad Europea

celebraron el Tratado de Maastricht, el último paso previo a la introducción de

una moneda europea común. Con mucho pesar, los alemanes se

desprendieron del fuerte marco alemán (DM).

Un Pacto de Estabilidad y Crecimiento, decidido en la cumbre europea de

Dublín en 1996, que impone a los Estados de la eurozona un valor de

referencia del 3% del producto bruto nacional como techo para el

endeudamiento anual, debía generar una mayor estabilidad y hacerle a la

población alemana más fácil la despedida del marco. El 1 de enero de 1999

entró en vigor la Unión Monetaria Europea, con el euro como dinero bancario.

Finalmente, el osado plan de una moneda común para los europeos se hizo

realidad con la introducción del dinero en efectivo con esa denominación el 1

de enero de 2002.7


8) Economía Social de Mercado y América Latina.

Durante la Guerra Fría, buena parte de nuestro continente quedó

impresionado con la industrialización forzada soviética y, creyéndola efectiva,

se adhirió a fórmulas económicas inspiradas en un estilo de intervención

estatal, obviamente más tibio que el de las economías socialistas, con

procesos de industrialización amparados en barreras proteccionistas y en

fuerte inversión estatal y con un uso deficiente del mercado como asignador de

recursos, puesto que los precios se sometían sistemáticamente a políticas de

fijación y control basadas en criterios de justicia social o “estratégicos” de

dudosa eficacia. Amén de ello, los procesos inflacionarios eran habituales

debido a manejos macroeconómicos muy poco profesionales.

El derrumbe de los socialismos reales que madura en los años 80, y que se

materializa con la disolución de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas

en 1991, el reconocimiento del fracaso de la planificación centralizada y, en

general, el desprestigio de la intervención estatal indiscriminada abrieron la

oportunidad para que todos los países del mundo asumieran el mecanismo de

mercado como el único instrumento vigente y disponible para asignar recursos

eficientemente desde un punto de vista técnico.

América Latina, no obstante estar durante las últimas seis décadas bajo la

esfera de influencia política y económica predominantemente norteamericana,

mantiene una ligazón cultural con Europa que la hace más cercana a

sociedades donde el liberalismo convive con un enfoque social activo del

Estado. En cambio, en los Estados Unidos el liberalismo económico es más

acentuado y la protección social es mucho más menguada que en Europa que

es donde nace la Economía Social de Mercado.8

8 Jorge Rodríguez Grossi Economía Social de Mercado: ¿una propuesta para América Latina? Serie Economía Social de Mercado Año 2009, No. 3 Fundación Konrad Adenauer Guatemala, Guatemala. En: http://www.kas.de/wf/doc/kas_18917-544-4-30.pdf.

En América Latina, existen problemas para la real y eficiente

implementación de la economía social de mercado ya que no se cuenta en

general con marcos regulatorios que entreguen señales claras y de confianza a

los agentes de la economía tales como: La independencia de la Función

Judicial, la estabilidad de volatilidad de los sistemas tributarios, el cumplimiento

de la ley: principalmente de los contratos suscritos; eficacia de los sistemas de

regulación y autoridades de control; independencia de las autoridades y

eficiencia de la administración pública, participación estatal eficiente en los

ámbitos de beneficio social y aseguramiento de las actividades de los distintos

sectores, un verdadero compromiso de los actores y sus roles en la economía,

la vigencia de una democracia representativa y participación social eficaces

para la solución de conflictos y búsqueda de acuerdos; y la conducción

responsable de la economía nacional sobre la base de la prevención, previsión,

austeridad y prudencia del manejo de las finanzas públicas. 9

En la mayoría de los países de la región no hay consenso ni liderazgo,

existe corrupción sin instituciones sólidas que la controlen y castiguen y no se

establecen políticas concretas de crecimiento. La corrupción no solo es

éticamente reprochable, también representa un impuesto sobre el

emprendedor. Los países menos corruptos son, en consecuencia, “más

baratos” para un inversionista.

Finalmente, se puede decir que en Latinoamérica, salvo Cuba- que ya tocó

fondo con el socialismo y más bien empieza a salirse de dicho modelo- todos

los países latinoamericanos usan el mercado como mecanismo de asignación

de recursos. Sin embargo, no parece que la práctica sea usarlo bien ni que

exista conciencia social y política de que la mejor manera de usarlo es

permitirle desempeñarse con la mayor perfección técnica posible. Se conoce

cómo construir instituciones sólidas y condiciones para obtener las bases

mínimas que permitan un buen clima para acoger regularmente inversiones y

9 Juan Rivadeneyra Frisch, Fundación Konrad Adenauer, Ecuador 2009. En: http://www.kas.de/wf/doc/kas_18854-1522-4-30.pdf?110228222737

progresar. Se conocen formas para erradicar la corrupción. ¿Por qué,

entonces, o no se hacen las reformas o donde se hacen no se mantienen

suficientemente en el tiempo como para consolidarlas? ¿Qué sucede con el

necesario consenso transversal, indispensable para que un sistema político,

social y económico como es la Economía Social de Mercado opere? ¿La

misma inestabilidad política impide la consolidación de reformas que son

convenientes?

La respuesta hay que buscarla, sin dudas, en la calidad de la política. Sin

una mínima continuidad en las reglas del juego, los emprendimientos se

frustran. “Desde la perspectiva de la paz social recomendada por Müller-

Armack, la Economía Social de Mercado aparecía como una idea social

transversal a diferentes ideologías, pero cuyo fundamento teórico de

ordenamiento económico sin lugar a dudas se caracteriza por la coordinación

económica del mercado”.

Para conseguir construir consensos en torno a políticas en nuestros países,

es fundamental entender esta transversalidad política concebida por Müller-

Armack. Sin esa base mínima de acuerdo entre los principales actores

políticos, difícilmente se podrá remontar una historia de frustraciones y fracasos

ya histórica y que en parte explica la propia inestabilidad política y violencia que

es marca registrada en muchas de nuestras naciones.10

9) Aparición del constitucionalismo económico

Normas de contenido económico han existido desde los orígenes mismos

de la constitución. En el fondo, la aparición de la primera Constitución y el

surgimiento de las posteriores, respondieron a la necesidad de controlar el

poder económico del Estado y mas puntualmente el poder fiscal de éste. Las

constituciones liberales del siglo XIX no contenían normas económicas como

10 Jorge Rodríguez Grossi Economía Social de Mercado: ¿una propuesta para América Latina? Serie Economía Social de Mercado Año 2009, No. 3 Fundación Konrad Adenauer Guatemala, Guatemala. En: http://www.kas.de/wf/doc/kas_18917-544-4-30.pdf.

parte de un sistema económico, aunque sí establecían derechos y libertades

con un claro contenido patrimonial (propiedad, libertad de contratación, libertad

de comercio, etc.). Solo a partir del siglo XX y mas puntualmente luego de la

Segunda Guerra Mundial, las constituciones arrojan de una manera sistemática

normas y libertades de contenido económico.

El fenómeno es producto de una mayor presencia de la empresa en el

escenario económico mundial. La empresa ha sido el actor mas importante en

la economía del siglo XX y lo seguirá siendo en el presente siglo. De este

modo, a mediados del siglo XX aparece con gran fuerza el constitucionalismo

económico, empieza a formarse un concepto de Constitución económica,

debido a que las normas de contenido económico ya no se limitan a proteger la

propiedad o controlar el poder fiscal, los derechos económicos se extienden y

profundizan y se le asigna al estado un rol jurídico económico por lo que a los

tradicionales derechos políticos se suman los derechos económicos y sociales.

La Constitución ya no es más un mero estatuto de poder político, es ahora un

auténtico instrumento legal de control de todo tipo de poder y en especial del

poder económico del Estado y de los propios particulares. 11

De esta forma siguiendo las tendencias que se inician a partir de las

primeras décadas de este siglo, con la Constitución Mexicana de 1917 y la de

la República de Weimar de 1919, los textos fundamentales modernos van a

dedicar normas constitucionales que regulen expresamente la estructura socio

económica tal como lo hace la Constitución italiana de 1947 la que dedica al

Título III a las “Relaciones económicas”, la constitución portuguesa de 1976

que en su segunda parte destina su normatividad reguladora de la

“Organización económica”. Del mismo modo, la constitución española de 1978,

establece en su artículo 38 que: “Se reconoce la libertad de empresa en el

marco de la economía de mercado” y destina el Capítulo 3 del Título I (“De los

11 La Constitución comentada Tomo I. Primera Edición diciembre 2005, Gaceta Jurídica, Lima - Perú

derechos y deberes fundamentales”) a normar “Los principios rectores de la

política social y económica”. 12

10) Economía social de mercado en las constituciones peruanas.

Por su parte, en las Constituciones peruanas a lo largo del siglo XIX y

principios del XX, se aprecia el progresivo tratamiento de temas económicos,

como los concerniente a la propiedad minera, los monopolios, el rol del Estado

en cuanto a los artículos de primera necesidad en consumo, aspectos a tratar

en la Constitución de 1920.

A partir de la Constitución de 1933, aspectos como la intervención del Estado

en la economía, la propiedad privada, la libertad de comercio e industria, los

monopolios, la empresa y la protección al consumidor, la tributación y el

presupuesto, la moneda y la banca, los recursos naturales, son abordados.

Pero es en la Constitución de 1979 en el Título III “Del régimen

económico”, donde se incluye por primera vez de forma sistemática un

numeroso articulado en el cual se establecen las reglas de juego de la actividad

económica desarrollada por el Estado y los particulares, así como sus derechos

y obligaciones en el ejercicio de la actividad empresarial. Así, en su artículo

112° se establece que “El estado garantiza el pluralismo económico. La

economía nacional se sustenta en la coexistencia democrática de diversas

formas de propiedad y de empresa” con lo cual estaría sancionando el principio

de igualdad jurídica entre competidores, el art 114° permite que: Por causa de

interés social o seguridad nacional, la ley puede reservar para el Estado

actividades productivas o de servicios”, el Art. 115° reconoce la libertad de

iniciativa en el marco de una “economía social de mercado”, la política

antimonopolio declarada en el Art. 133° así como la defensa de la estabilidad

12 Ochoa Cesar, “La constitución política de 1979 y sus problemas de aplicación” Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima – Perú 1987.

monetaria a través de la constitucionalización del Banco Central de Reserva y

su organización autónoma, entre otras.13

Por su parte nuestra actual Constitución de 1993, en su artículo 58°

dispone: "La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de

mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país y actúa

principalmente en las áreas de promoción del empleo, salud, educación,

seguridad, servicios públicos e infraestructura” en su artículo 59° señala: “El

Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la

libertad de empresa, comercio e industria…” en su artículo 60° establece que:

“El Estado reconoce el pluralismo económico. Sólo autorizado por ley expresa,

el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o

indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia

nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo

tratamiento legal", en su artículo 61° “El estado facilita y vigila la libre

competencia”, en su artículo 62°: “La libertad de contratar garantiza que las

partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del

contrato…”, en su artículo 65°: “El estado defiende el interés de los

consumidores y usuarios”, en su artículo 84°:“La finalidad del Banco Central de

Reserva es preservar la estabilidad monetaria…”, entre otros.

Cabe resaltar, que el constituyente de 1993 ha determinado claramente

asumir el principio de subsidiariedad del Estado planteándolo expresamente en

el artículo 60°, debiendo precisar al respecto, que este artículo tiene como

antecedente directo el número 21 del artículo 19 de la Constitución chilena de

1980. Así, la norma chilena declara: "El Estado y sus organismos podrán

desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de

quórum calificado las autoriza”. En tal caso, esas actividades estarán

sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de

13 Ochoa Cesar, “La constitución política de 1979 y sus problemas de aplicación” Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima – Perú 1987.

las excepciones que por razones justificadas establezca la ley, la que deberá

ser asimismo de quórum calificado". 14

En el Perú, existe casi unanimidad en cuanto al hecho de que la

actividad económica del país debe desarrollarse en una Economía Social de

Mercado. El problema es que no existe la misma unanimidad respecto a lo que

debe entenderse como sistema económico. Desde que la Economía Social de

Mercado apareció constitucionalmente, esto es, con la Constitución de 1979

(artículo 115°), han transcurrido más de 30 años y 6 gobiernos: Fernando

Belaúnde Terry (1980-1985), Alan García Pérez (1985-1990), Alberto Fujimori

(1990-2000), Valentín Paniagua Corazao (2000-2001), Alejandro Toledo

Manrique (2001-2006), Alan García Pérez (2006-2011), todos ellos aplicaron

políticas económicas distintas y todos también se proclamaron seguidores de la

Economía Social de Mercado; sin embargo, en ninguno de estos gobiernos

hubo una auténtica Economía Social de Mercado ni un pleno respeto por las

libertades económicas, la pobreza en el país continuó y ninguno de estos

gobiernos ha alcanzado niveles de bienestar y desarrollo para las grandes

mayorías.15

14 Ochoa Cesar, “La constitución política de 1979 y sus problemas de aplicación” Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima – Perú 1987. 15 La Constitución comentada Tomo I. Primera Edición diciembre 2005, Gaceta Jurídica, Lima - Perú

CAPITULO II LA ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO

1. INTRODUCCIÓN.-

Previo al estudio del tema que nos corresponde desarrollar queremos hacer

una precisión que nos parece importante mencionar a modo de consideración

general. Hasta hace un tiempo atrás se hablaba de la imperiosa necesidad de

introducir dentro del Estado de Derecho a la democracia política, pero además

a la democracia socioeconómica. Se hacía necesario concertar los principios y

derechos que delimitan y sustentan la estructura política, económica y social

con los principios democráticos de la participación popular, y es a partir de allí,

que creemos que se empieza a hablar de lo que actualmente conocemos como

“Estado social y democrático de derecho”, que es como se sabe, el tipo de

estado que tenemos en nuestro país.

En efecto, el Estado Peruano, conforme a lo previsto en los artículos 43° y

3° de nuestra Carta Magna asume los caracteres básicos de Estado social y

democrático de Derecho.

Corrobora lo expuesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia N° 048-

2004-AI/TC cuando señala que áquel tipo de estado se constituye como

alternativa política frente al Estado Liberal, si bien asume los fundamentos de

éste, le imprime funciones de carácter social; su pretensión es que los

principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido social.

Ello porque en este modelo de Estado, los derechos del individuo no son

excluyentes de los intereses de la sociedad, pues la realización de uno no

puede ser sin el concurso del otro. Se trata de un tipo de Estado que procura la

integración social y conciliar los legítimos intereses de la sociedad con los

legítimos intereses de la persona, cuya defensa y el respeto de su dignidad

constituyen el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1º de la

Constitución). Por otro lado, dicho colegiado constitucional en la sentencia N°

008-2003-AI/TC nos enseña que dicha forma de estado tiene como soporte

base determinados principios esenciales como son la de soberanía popular, el

pleno reconocimiento de los derechos fundamentales, separación de las

funciones supremas del estado; principios de los cuales se deriva la igualdad

ante la ley y el reconocimiento de que el desarrollo del país se realiza en el

marco de una economía social de mercado.

Lo antes expuesto, deviene también en importancia, debido a que la

economía social de mercado es una condición sine qua non del Estado social y

democrático de derecho. Por ello el TC nos dice que debe ser ejercida con

responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de

la libertad y la justicia16. En ese sentido, el Estado social y democrático de

derecho no obvia los principios y derechos básicos del Estado de derecho,

tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la

ley; antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una

base y un contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad

no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación

recíproca. Así, no hay posibilidad de materializar la libertad si su

establecimiento y garantías formales no van acompañados de unas

condiciones existenciales mínimas que hagan posible su ejercicio real17.

2. DEFINICION DE ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO.-

Nuestro régimen económico, a tenor del artículo 58° de la Constitución

Política se ejerce dentro de una economía social de mercado. Así, de una

manera genérica podemos señalar que éste tipo de modelo económico

supone la convergencia entre un mercado libre con un estado socialmente

controlador, cuya intervención éste limitada a la eventualidad de que se

produzcan desigualdades o fallas en el mercado. Es un orden que busca

16 STC. EXP. N° 0008-2003-PI/TC, f.13. 17 STC. EXP. N° 0050-2004-PI/TC, f.44.

garantizar, por un lado, la competencia y, por otro, la transformación de la

producción individual en un beneficio colectivo social.

Es un orden social, económico, y político integrado, que se caracteriza por

tener una política económica de mercado, y al mismo tiempo una política social

que regula a la primera, lo que se configura además como su mayor diferencia

frente al neoliberalismo. Se funda en valores éticos que son definidos como

trascendentes y universales para la doctrina social.18

En un modelo de economía de mercado -donde rijan las leyes de la oferta y

la demanda- en la cual se consagren mecanismos para garantizar tanto la libre

y leal competencia como la adecuada protección de los consumidores y

usuarios. Debe centrarse en dos aspectos fundamentales: el principio de

respecto a los derechos fundamentales reconocidos en materia económica –la

libertad de empresa (con sus variantes, la libertad de industria y comercio) y la

propiedad privada-; y el principio de estado subsidiario.19

Una economía social de mercado parte de dos convicciones; por un lado, la

creencia de que el mercado es el mejor invento para el desarrollo y

funcionamiento de la economía; la segunda, referida a que si bien el mercado

puede ordenar la economía, no crea necesariamente justicia. Una economía

totalmente libre sin límite alguno, creará más desigualdades y agudizará las

existentes, generará centros de poder económico que muy pronto falsearan la

competencia y harán de las libertades económicas de los más débiles meras

declaraciones legales. De ahí que una economía social de mercado postule

que en situaciones de desigualdad el estado deberá regular la libertad de

mercado. Sin embargo, si bien hay un relativo consenso respecto a la

18 Mendoza Fiscalini, Mariana. Derecho Constitucional Económico. Serie textos de enseñanza aprendizaje. Facultad de derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Lima.2011.Pág. 26. 19 Neyra Zegarra, Ana Cristina. El Régimen Económico en la Constitución de 1993: reflexiones a propósito de algunas propuestas de cambio. Gaceta Constitucional. Tomo 07. julio 2008.Pág. 411

necesidad de limitar la libertad de mercado, no existe la misma unanimidad en

relación a cómo deben operar estas limitaciones en una economía social de

mercado. El problema reside en que para que éste sistema funcione debe

combinarse eficiencia con justicia social, un equilibrio esquivo, difícil de

alcanzar. El sistema busca que el mercado funcione sin distorsiones y sin

actores económicos con un poder que haga imposible el libre juego, y permita

que todas las personas puedan tomar libremente sus decisiones económicas.

No obstante, en muchas ocasiones el propio estado puede llegar a ser un

agente distorsionador del mercado; de ahí la clara limitación que la constitución

le impone al estado en cuanto a su accionar económico.20

La Economía Social de Mercado se basa en la organización de mercados

como mejor sistema de asignación de recursos, y trata de corregir y proveer las

condiciones institucionales, éticas y sociales para su operatoria eficiente y

equitativa. En los casos específicos no se abstiene de compensar o corregir

posibles excesos o desbalances que puede presentar un sistema económico

moderno basado en mercados libres, caracterizado por una minuciosa y

extensa división del trabajo, y que, en determinados sectores y bajo ciertas

circunstancias, puede alejarse de una competencia leal y eficaz. La

coordinación de las iniciativas descentralizadas de cada uno de los

participantes es provista por el proceso competitivo que se desarrolla dentro de

los mercados, mientras que una de las principales funciones del estado

consiste en definir las reglas de juego a las que deben atenerse los agentes

económicos.21

Por otro lado, creemos que éste tipo de régimen económico no admite un

intervencionismo limitado y selectivo del estado en la economía, sino además

asume que el ente estatal tiene una obligación de naturaleza social con

20 Gutiérrez Camacho, Walter. La Constitución Comentada: Análisis articulo por articulo. Tomo. Gaceta Jurídica. Diciembre 2005, pp. 797-798. 21 Resico, F. Marcelo. Introducción a la Economía Social de Mercado. Editorial Konrad-Adenauer-Stiftung, Buenos Aires, noviembre 2010, p.123

determinados grupos menos favorecidos y relegados, por lo que consideramos

que una función prioritaria del estado estriba en brindar las condiciones para

que estos sectores se inserten progresivamente en el mercado.

En una economía social de mercado prevalece la gestión económica

particular, o como dice la constitución, la iniciativa privada, en cuyo marco los

intereses y planes de las economías individuales se coordinan de tal manera

que todos ellos convergen en el mercado, intercambiando sus bienes y

servicios a precios resultantes de la oferta y la demanda. El modelo debe

combinar la libre iniciativa y el avance social con el respeto de lo demás, por lo

que se expresa que el ejercicio de las libertades económicas no debe ser lesivo

a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública. Por tal razón, la economía

social de mercado organiza el sistema económico de tal forma que resulte

posible concretar en su conjunto un programa orientado a preservar la libertad

y la dignidad del ser humano, sin afligir el resto de sus derechos22.

Tanto la Constitución Política de 1979 y de 1993 adoptaron como régimen

económico del estado, la economía social de mercado, sin embargo, debe

precisarse que en una y otra no tuvieron la misma implicancia. A mayor

abundamiento, podemos decir que de una lectura del capítulo I del título

referido al régimen económico de la Constitución Política de 1979 se pude

concluir que el estado se presentaba como el actor principal en el escenario de

las actividades económicas del país, con poderes ciertamente ilimitados para

intervenir en ella, cuantas veces sea necesario en atención a su consideración.

Sucede todo lo contrario en nuestra constitución actual, toda vez que el estado

aquí ya deja de ser el actor principal, o mejor dicho deja de ser el director de

toda la actividad económica para actuar solamente en los casos estrictamente

necesario, pero manteniendo un protagonismo en determinadas áreas como la

22 Beaumont Callirgos, Ricardo. Las directivas de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la aplicación de las normas del Derecho Privado con especial énfasis en la economía social de mercado. Dialogo con la jurisprudencia N° 130. Pág. 65.

promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e

infraestructura.

Creemos que el verdadero objetivo principal de éste tipo de régimen

económico fue la de combinar el principio del libre mercado con la

compensación social para generar el bienestar común a todos los habitantes de

una nación.

En suma, éste tipo de modelo económico supone ciertamente una libre

competencia regida por la oferta y la demanda en el mercado, y es el propio

mercado quien fijará los precios de los diversos bienes y servicios, lo que no

significa que el estado no pueda intervenir en él cuando se presenten fallos o

desigualdades a efectos de poder regularlos o en todo caso corregirlos.

3. ELEMENTOS DE LA ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO.-

La economía social de mercado ésta caracterizada por tres elementos:

a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos,

trabajo digno y reparto justo del ingreso.

b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la

propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida,

prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el

combate a los oligopolios y monopolios.

c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones

estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y

temporales.

Es importante mencionar que la doctrina ha mencionado otras

características que distinguen a la economía social de mercado, así por

ejemplo, tenemos:

a) Protección a la propiedad privada.

b) Libre competencia garantizada por el Estado.

c) Igualdad ante la ley garantizada por el Estado.

En suma, lo cierto es que se trata de un modelo económico que busca en la

medida de lo posible garantizar la iniciativa privada, la libre competencia y que

la productividad individual se convierte en progreso social colectivamente

hablando.

4. LOS FUNDAMENTOS DE LA ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO.-

Al hablar de economía social de mercado, nos lleva ineluctablemente a

referirnos al derecho de propiedad, en otras palabras, se puede señalar que

éste tipo de régimen económico tiene como condición constitutiva el derecho

de propiedad, en tanto y en cuanto, para garantizar ésta condición debe existir

un sistema jurídico que proteja la propiedad privada y la libertad para disponer

de ella.

Al respecto, se dice que la economía social de mercado tiene dos pilares

que reflejan su propio contenido:

a) Un orden económico cuya intención es establecer y hacer valer

reglas para las actividades de intercambio entre agentes económicos

privados dentro del mercado. El estado reconoce e insiste en la auto

responsabilidad de sus ciudadanos que participan de acuerdo a sus

aportaciones individuales al producto social. La protección de ésta

autonomía del individuo con respecto a las intervenciones del estado

es contemplada por el principio de subsidiaridad: todo lo que el

individuo pude asumir bajo su propia responsabilidad, ya sea por sí

solo o en su círculo privado, no forma parte de las funciones de las

instituciones estatales.

b) Desde otra perspectiva, el principio de subsidiariedad implica que

todas las funciones del ámbito de la vida que no puedan ser

asumidas por el individuo o los grupos privados sean cumplidas por

la comunidad (principio de solidaridad)23.

No obstante lo señalado en éste punto, creemos que éste tipo de modelo

económico de economía social de mercado debe centrarse en determinados

aspectos a nuestro parecer fundamentales, como son por un lado el respeto de

los derechos fundamentales reconocidos en materia económica –libre iniciativa

privada, libertad de empresa, libre competencia y respeto a la propiedad

privada - y por otro lado, el principio del estado subsidiario, sin embargo,

creemos que ello no imposibilita a que el estado pueda intervenir realizando

actividades empresariales cuando se produzcan fallos en el mercado a

consecuencia de una notoria ausencia del capital privado para satisfacer

necesidades sociales básicas como de alimentación, educación o de trasporte,

etc.

5. EL PAPEL DEL ESTADO EN UNA ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO.-

Se ha dejado dicho que una de las características de éste modelo

económico es la primacía de la libertad del individuo, sea como persona

natural o jurídica, para interactuar con otros individuos a efectos de satisfacer

sus necesidades a través de diversas transacciones que se llevan a cabo

justamente en el mercado, sin intervención del estado.

23 Eduardo Rezkalah Accinelli, “Hacia una nueva Interpretación de la Economía Social de Mercado. Revista de economía y derecho fondo editorial de la UPC, p. 98).

Corrobora lo expuesto en el éste punto, lo señalado por el Tribunal

Constitucional en la sentencia N° 0018-2003-AI/TC cuando señala que la

economía social de mercado se refiere a un tipo de organización económica

regulado por un régimen jurídico de descentralización e independencia frente al

Estado, el cual está destinado a asegurar la existencia de una pluralidad de

agentes económicos en lo relativo a la libre iniciativa, para participar en la

actividad económica, y la libre competencia, para ofertar y demandar la

provisión y suministro de bienes y servicios al público en general.

El estado cumple diversas funciones, que a criterio del profesor Ricardo

Beaumont Callirgos son las siguientes:

a) Reconoce y efectiviza un conjunto de garantías destinadas a asegurar el

goce de las libertades económicas, los derechos laborales y el derecho

a la propiedad de los agentes económicos;

b) Defiende el interés de los consumidores y usuarios como consecuencia

de las relaciones asimétricas con el poder factico de las empresas

proveedoras;

c) Interviene subsidiariamente en el ámbito de la producción, circulación o

distribución de bienes o en la prestación directa de los servicios, solo

cuando se encuentre fehacientemente acreditado que por inacción o

defección de la iniciativa privada, dicha provisión o suministro no

atiende las demandas de la población;

d) Formula planes y programas en materia económica, con sujeción a los

principios y valores democráticos (participación, representación y

consenso con los agentes económicos); y;

e) Establece políticas legislativas en materia económica y social destinada

a asegurar el bienestar compartido y armónico de la población, la cual,

a efectos económicos se constituye por la suma total de consumidores

y usuarios de los bienes y servicios.24

Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, si bien es cierto que el estado

debe crear las condiciones mínimas para que los agentes económicos puedan

desenvolver sus actividades económicas de manera libre y competitiva, no es

menos cierto que siempre debe ejercer una función contralora sobre el

Mercado, toda vez que en éste eventualmente se suelen presentar distorsiones

e incluso atendiendo al carácter social que nuestra Carta Magna otorga al

régimen económico el estado debería participar en el propio mercado

realizando actividades empresariales cuando las circunstancias así lo exijan a

razón de que la actividad privada no comprenda o llegue a ciertos sectores de

la población que se ven marginados ante ésta situación, buscando una

inclusión social que nos llevará a disminuir las desigualdades sociales y

económicas que se presentan en la población

24 Beaumont Callirgos, Ricardo. “Las directivas de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la aplicación de las normas del Derecho Privado con especial énfasis en la Economía Social De Mercado. En Dialogo con la jurisprudencia N° 130. Pág. 66.

CAPITULO III EL PROBLEMA REAL DE LA ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO EN EL MUNDO

Como sabemos la Economía Social de Mercado en la actualidad, en razón

de sus rápidos éxitos económicos en los comienzos, y en la reunificación

alemana de 1990, se convirtió en un artículo de exportación y un ejemplo para

muchos otros países. No obstante, encuestas recientes de la más diversa

índole realizadas en Alemania (mediados de 2010), indican que a pesar de los

logros alcanzados en las últimas décadas, la Economía Social de Mercado va

perdiendo adhesión entre la población.

A la pregunta:

¿El sistema económico alemán, le merece una buena opinión o no le merece

una buena opinión?

El 31 % de los encuestados respondió “me merece una buena opinión”, en

tanto que el 39 % respondió “no me merece una buena opinión”. Es decir, que

más de un tercio de la población alemana no tiene una visión positiva respecto

del actual sistema económico que es la Economía Social de Mercado. Este

guarismo prácticamente duplica al alcanzado en el 2000; resultados similares

arrojan numerosos otros estudios a nivel mundial.

Entonces: Por qué gran parte de la población alemana siente esta creciente

desconfianza hacia una Economía Social de Mercado, actualmente vigente?

Una de las respuestas es el índice de desempleo, las cotizaciones bursátiles

o número de quiebras, entre los factores que determinan el cambio de actitud y

percepción de la población respecto de la Economía Social de Mercado,

además del marco político general.

Otra de las explicaciones es la impotencia que siente la población

alemana en relación con el avance de la globalización y los nuevos desafíos de

una sociedad que envejece paulatinamente. Datos de la consultora Allensbach

relevados entre 1998 y 2006, determinan que el porcentaje de personas que

ven en la globalización más riesgos que oportunidades pasó de un 25 % a un

47 %. Resultados similares arrojan también encuestas internacionales

realizadas en el otoño boreal de 2007 por la Fundación “British American

Tobacco”, dedicada a la investigación de temas de futuro. Según la encuesta

correspondiente a Alemania, únicamente el 19 % de los encuestados considera

estar entre los ganadores de la globalización. Se trata de la cifra más baja de

todos los países europeos. A pesar de la reactivación económica de los años

2006 y 2007, apenas una sexta parte de la población alemana considera que la

situación económica es justa.

Es necesario Redefinir la Economía Social de Mercado?

Debe cambiarse dicho sistema económico por uno nacionalista, dejando

atrás la globalización del mercado?

Al respecto debe tenerse en cuenta 2 factores:

1) Comprender las líneas de gestación históricas, entre las que se

destacó la Reforma Económica.

2) Encontrar nuevas respuestas y propuestas concretas para enfrentar

los futuros desafíos, como son la globalización.

Para mayor precisión, la Reforma Económica, implementada en

Alemania, en junio de 1948 a instancias de Ludwig Erhard, marcó un punto de

indexión clave en la época de posguerra y facilitó las respuestas que exigían

los desafíos de entonces. Cabe recordar que la reforma se implementó un año

antes de la creación social de la República Federal de Alemania en 1949.

En la Economía Social de Mercado y la Reforma Económica de 1948 se

tradujo la consecuencia de diversas vertientes de pensamiento históricas,

sociales y económicas que privilegiaban la libertad de mercado con equidad

social. Hoy, la Economía Social de Mercado goza de carácter constitucional en

Alemania y el orden económico imperante lleva efectivamente ese nombre.

Por otra parte, el artículo 1 del Tratado de Estado entre Alemania

Federal y la República Democrática de Alemania establece que “la Economía

Social de Mercado será el orden económico común a ambas partes

contratantes” y subraya la vigencia de la propiedad privada, la competencia

productiva, la libre formación de los precios y, fundamentalmente, la libre

circulación de trabajo, capital, bienes y servicios.

Establece, asimismo, que la Economía Social de Mercado debe

complementarse con un “amplio sistema de seguridad social basado en la

equidad social”. Si bien la Constitución de la República Federal de Alemania no

menciona expresamente la Economía Social de Mercado, las libertades allí

numeradas, como son el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad

(Art. 2, Const.), el derecho a la libre elección de la profesión y del lugar de

trabajo (Art. 12, Const.) o el derecho a la propiedad privada (Art. 4, Const.),

conforman claramente un orden económico liberal. Asimismo, el orden

económico prevé la responsabilidad individual por el bien común (Art. 14, apart.

2, Const.) y de la República Federal de Alemania como Estado federal y social

(Art. 20, apart.1, Const.). La misma importancia que revisten las libertades en la

Constitución reviste el régimen de competencia en la Economía Social de

Mercado.

Ludwig Erhard aprovechó ese momento especial para lanzar, junto con

la reforma monetaria, una amplia reforma económica. Logró arraigar así el

concepto de Economía Social de Mercado, fundamentalmente desde su

implementación práctica; como experto y conferencista Alfred Müller-Armack,

otro teórico de la Economía Social de Mercado, desarrolló ideas para una

rápida transición hacia una economía de mercado con un mecanismo de

compensación social.

Así surgió, con la colaboración de numerosos economistas y como

consecuencia de prolongadas deliberaciones en el Departamento “Dinero y

Crédito”, el 8 de abril de 1948, el llamado “Plan Homburg” para la

implementación de una reforma monetaria.

Entonces, para recrear la confianza de la población en el modelo de la

Economía Social de Mercado, la política deberá estar en condiciones de

conjugar proyecciones de futuro con propuestas políticas concretas, para

ofrecer así respuestas a los actuales desafíos. Claro que ello requiere, tal como

lo comprendieron los fundadores de la Economía Social de Mercado, de una

permanente y dinámica evolución del modelo económico. En perspectiva

histórica, fue precisamente esta permanente capacidad de adaptación una de

las claves del éxito pasado. En tal sentido, el único interrogante que se plantea

es si las concepciones y el espectro regulador de la Economía Social de

Mercado aplicados en sus comienzos deberían ser redefinidos en virtud de las

nuevas condiciones generales imperantes.

Los últimos años han demostrado que además de las dimensiones

económicas, ecológicas y de equilibrio social, el modelo de la Economía Social

de Mercado debe contemplar la creciente globalización.

Entre otros aspectos, la actual sociedad ha desarrollado una nueva

forma de solidaridad intergeneracional y supranacional que no se tiene

debidamente en cuenta en el actual marco ordenador.

En tal sentido, el concepto de una Economía Social de Mercado global y

sostenible permite una adecuada ampliación conceptual. Con esta nueva

perspectiva, es posible reunir las conquistas del pasado con los desafíos que

plantea el presente. Sin embargo, está claro que sin una renovada confianza

en esta idea no puede haber una base sustentable para un orden económico y

social del siglo XXI.

En ese sentido, no necesitamos reinventar el fundamento de la

Economía Social de Mercado, pero sí colocarlo sobre una base más amplia,

que abarque los elementos de “globalización y sostenibilidad”.

En los últimos tiempos son fundamentalmente dos aspectos los que han

despertado voces críticas: la incertidumbre que genera un creciente

desequilibrio social y el desvanecimiento del sentido de responsabilidad

individual.

No tiene motivos para dar vuelta la página de la historia, sino recurrir a

estos elementos democráticos para abordar y solucionar los problemas del

mundo actual, como la globalización, la problemática ambiental y el cambio

climático, la evolución demográfica y numerosos otros problemas. Hace ya

algunos meses que la crisis financiera mantiene al mundo en vilo. Han ocurrido

cosas inimaginables. Si los informes son correctos, el mundo llegó a estar al

borde de la cesación general de pagos, con las consiguientes consecuencias

para la coyuntura mundial y, por ende, para Alemania.

Se tiene que desarrollar sistemas públicos, privados o mixtos de

protección frente a las vicisitudes que aquejan la vida, como la enfermedad, la

vejez, la desocupación, la invalidez.

Es muy importante y urgente que en este tipo de relaciones, una cultura

basada en la cooperación ocupe progresivamente el espacio de la cultura.

Cuanto mayor sea el nivel de confianza mutua, más fácil será recorrer este

camino. Es decir que los niveles de confianza se intensificarán mucho más

cuanto más se estreche el diálogo social; y cuanto más intenso sea el diálogo

social, mayor transparencia existirá respecto de las decisiones relacionadas con

los procesos de ajuste o de reestructuración. Por ello, los agentes políticos

europeos no pueden, bajo las actuales circunstancias, dejar de considerar la

necesidad de revisar y modernizar los mecanismos legales que se refieren a los

procesos de consulta y participación de los trabajadores, de modo de obtener un

marco legal que promueva la articulación del diálogo social.

1) LA ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO EN EL PERU, Y LA FUNCION SOCIAL .

Conforme a la doctrina nacional e internacional, y la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional Peruano, como ya lo hemos precisado en el punto

anterior, la Economía Social de Mercado, se diferencia tanto del sistema

capitalista como del socialista porque se basa en dos principios del liberalismo

económico: i) el individualismo, que postula la libertad del hombre y comprende

el derecho de disponer libremente de su propiedad; y, ii) el principio de que la

competencia es un instrumento rector. Se diferencia porque el mercado está

organizado de manera consciente bajo un sistema de reglas o instituciones,

con un objetivo determinado, sin desconocer que la libertad es la que rige las

decisiones económicas. Y en segundo lugar porque los objetivos sociales se

encuentran en el mismo nivel que los objetivos económicos de la eficiencia, y

fomenta la participación activa de los trabajadores en el mundo de la empresa

de cierta magnitud. Además debemos tener en cuenta a la solidaridad que

defiende y presupone que el orden económico construido no favorezca a un

solo grupo, sino que las posibilidades de ganar o perder deberán ser

distribuidas mas o menos equitativamente entre todos los grupos de la

sociedad. Solo entonces si existen oportunidades iguales para todos dentro de

las reglas de juego, el sistema económico será políticamente aceptado y

defendido por todos los ciudadanos.

Entonces la práctica de este sistema económico se refuerza por 2

principios: el de solidaridad que exige un equilibrio político social y la promoción

del bien común, y el de subsidiariedad, en virtud del cual lo que el individuo

puede hacer por propia iniciativa no debe hacerlo la comunidad o el Estado.

Entonces la función social es consustancial a la economía social de

mercado, y su compatibilidad con una política de competencia. Dentro de los

intereses sociales de este tipo de economía tenemos: la libre iniciativa, la

eficiencia económica y la justicia social.

Ahora bien la iniciativa privada no puede desarrollarse de modo opuesto

al interés general social o con menoscabo de los principios constitucionales

que protegen la libertad y la igualdad. Dice Cesar Landa ex Presidente del

Tribunal Constitucional que: “la economía social de mercado es el modelo

económico del Estado Social de derecho. En esa concepción no puede haber

neutralidad cuando un alto porcentaje de la población vive en condiciones de

pobreza severa, de ahí que para superar tal condición tanto el Estado como los

particulares tienen un deber que cumplir, una acción decidida a fin de promover

las condiciones para que la dignidad humana sea efectiva. El Estado debe

brindar a todos los ciudadanos la posibilidad de tener unos ingresos básicos

que le permitan subsistir y participar en la vida política y económica.

2) MARCO CONSTITUCIONAL DEL PERU, PARA UNA POLITICA SOCIAL ECONOMICA. Artículo 43.- Estado democrático de derecho. Forma de Gobierno La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana.

El Estado es uno e indivisible.

Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza

según el principio de la separación de poderes.

Artículo 44.- Deberes del Estado Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional;

garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población

de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se

fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.

Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de

fronteras y promover la integración, particularmente latinoamericana, así como

el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la

política exterior.

Artículo 58 .- de la Constitución: Artículo 58.- Economía Social de Mercado. La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de

mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa

principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación,

seguridad, servicios públicos e infraestructura.

Artículo 59.- Rol Económico del Estado El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de

trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas

libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a las seguridades

públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que

sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas

en todas sus modalidades. Entonces conforme al artículo 58 de la Constitución

dichas áreas requieren una atención especial del estado. En ese sentido, las

exigencias del estado social de derecho y de los derechos económicos,

sociales y culturales modulan de manera significativa la aplicación de medidas

privatizadoras en razón de la materia.

3) DIVERSAS INTERPRETACIONES DE LA NORMATIVIDAD CONSTITUCIONAL PARA UNA POLITICA SOCIAL ECONOMICA

La interpretación institucional permite identificar en las disposiciones

constitucionales una lógica hermenéutica unívoca, la que, desde luego, debe

considerar a la persona humana como el prius ético y lógico del Estado social y

democrático de derecho. En efecto, las normas constitucionales no pueden ser

comprendidas como átomos desprovistos de interrelación, pues ello

comportaría conclusiones incongruentes. Por el contrario, su sistemática

interna obliga a apreciar a la Norma Fundamental como un todo unitario, como

una suma de instituciones poseedoras de una lógica integradora uniforme.

Por ello es necesario sustraerse de las posiciones subjetivas que

pretendan glosar la Carta Fundamental, pues, como afirma Manuel García

Pelayo, “lo significativo para la interpretación no es la razón instrumental o la

voluntad subjetiva del constituyente, sino la racionalidad y voluntad objetivas

que se desprenden del texto.” (García Pelayo, M. Consideraciones sobre las

cláusulas económicas de la Constitución. En la obra colectiva Estudios sobre la

Constitución española de 1978, a cargo de M. Ramírez, Zaragoza, 1979, pág.

79).

A tal propósito coadyuvan los principios interpretativos institucionales de

“unidad de la Constitución”, “eficacia integradora” y “concordancia práctica”.

Dichos principios, que no son sino muestras de un criterio de

interpretación institucional superior, permiten inferir lo que Peter Häberle

denomina las “cristalizaciones culturales” subyacentes en todo texto jurídico,

las que, sin duda, se encuentran contenidas también en la Constitución

Personal:

“Ninguna sociedad que se precie de mantener una sólida identidad con

el bien común, puede soslayar que la Norma Fundamental encierra todo un

complejo cultural, en el que es posible identificar un “mínimo común axiológico”,

esto es, el punto de encuentro entre los valores básicos de la comunidad. Así,

“la Constitución no se limita a ser un conjunto de textos jurídicos o un mero

compendio de reglas normativas, sino la expresión de un grado de desarrollo

cultural, un medio de autorrepresentación (...) de todo un pueblo, espejo de su

legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos. (...). De ahí que los

propios textos de la Constitución deban ser literalmente “cultivados” (la voz

“cultura” como sustantivo procede del verbo latino cultivare) para que devengan

auténtica Constitución.” (Häberle, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia

de la cultura. Traducción de Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000, pp. 34-35).

Por su parte, la interpretación social permite maximizar la eficiencia de

los derechos económicos, sociales y culturales en los hechos concretos, de

modo tal que las normas programáticas, en cuya concreción reside la clave del

bien común, no aparezcan como una mera declaración de buenas intenciones,

sino como un compromiso con la sociedad dotado de metas claras y realistas.

Bajo la directriz de la dignidad de la persona humana, valor por

excelencia de nuestro orden constitucional, es primordial “integrar” el contenido

social de la República (artículo 43º la Constitución); el material ético del

principio democrático, presente no sólo como presupuesto de los derechos

políticos, de lo que es ejemplo incuestionable el artículo 35º de la Ley

Fundamental, sino también en el ejercicio de los derechos económicos y

sociales (v.g. el artículo 28º); el principio de soberanía popular (artículo 3º y

43º); el principio de igualdad, especialmente en su vertiente sustancial,

contenida de manera manifiesta en el artículo 59º; y en el caso más concreto

de la economía, el principio de economía social de mercado (artículo 58º),

amén del bien común. En ese sentido, la actuación del Estado y los

ciudadanos debe ser coherente con la naturaleza y los fines del Estado social y

democrático de derecho.

La configuración del Estado social y democrático de derecho requiere de

dos aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar

sus presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades reales

y objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el

quehacer estatal; y la identificación del Estado con los fines de su contenido

social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los

contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando tornarse en

obstáculo para el desarrollo social.

En consecuencia, las nuevas funciones del Estado moderno tienen que

ver con aspectos económicos, sociales, políticos y jurídicos.

En cuanto a los supuestos sociales, se trata del Estado de la integración

social, dado que se busca conciliar los intereses de la sociedad, desterrando

los antagonismos clasistas del sistema industrial. Al respecto, García Pelayo

sostiene que la unidad entre el Estado social y la comunidad nacional hace

posible otra característica de dicho tipo de Estado, a saber, su capacidad para

producir la integración de la sociedad nacional, o sea, el proceso constante,

renovado, de conversión de una pluralidad en una unidad, sin perjuicio de la

capacidad de autodeterminación de las partes. (García Pelayo, Manuel. Las

transformaciones del Estado contemporáneo. Madrid: Editorial Alianza. 1980,

pág. 45)

A modo de conjunción de los principios expuestos, e ingresando de manera

más concreta en la determinación solidaria y social en la que se inspira el

régimen económico de la Constitución, el artículo 58° de la Carta preceptúa

que aquél se ejerce en una economía social de mercado. La economía social

de mercado es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la

justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y

teleológicos que inspiran a un Estado social y democrático de derecho. En ésta

imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de

un orden democrático garantizado por el Estado. De allí que L. Herhärd y Alfred

Muller Armack afirmen que se trata de un orden “en donde se asegura la

competencia, y al mismo tiempo, la transformación de la productividad

individual en progreso social, beneficiando a todos, amén de estimular un

diversificado sistema de protección social para los sectores económicamente

débiles […]" (El orden del futuro. La economía social de mercado. Universidad

de Buenos Aires, 1981). 4) ACTUACION SUBSIDIARIA DEL ESTADO Y FUNCION SOCIAL. El principio de subsidiariedad puede concebirse en dos sentidos: vertical y

horizontal. La subsidiariedad vertical se refiere a la relación existente entre un

ordenamiento mayor -que puede ser una organización nacional o central- y un

ordenamiento menor -que pueden ser las organizaciones locales o regionales-,

según la cual el primero de ellos sólo puede intervenir en aquellos ámbitos que

no son de competencia del ordenamiento menor. Dicha orientación guarda

estrecha relación con los servicios públicos y el desarrollo económico-social.

Por su parte, la subsidiaridad horizontal esta referida a la relación existente

entre el Estado y la ciudadanía, en la cual el cuerpo político, respetando la

autonomía y la libre determinación de los individuos, reduce la intervención

pública a lo esencial.

A través de ambos sentidos, el principio de subsidiariedad se constituye en

un elemento de vital importancia para el Estado democrático de derecho,

ubicándose entre la esfera de la descentralización institucional y la autonomía

de lo social, en cuanto principio que inspira un proceso de socialización de los

poderes públicos. Consecuentemente, el principio de subsidiariedad surge en

el constitucionalismo moderno como una técnica decididamente útil para lograr

la pacificación social o la resolución de los conflictos mediante el respeto

absoluto de los derechos y libertades individuales, y tiene como fin la

reestructuración del equilibrio entre lo público y lo privado según una adecuada

flexibilización que acentúa la concepción democrática del ordenamiento estatal.

Entre los usos pragmáticos que el término subsidiariedad puede tener en el

ámbito constitucional se tiene los tres siguientes:

El primero tiene que ver con el sentido horizontal del principio y está referido

a la relación clásica entre sociedad y Estado, entre libertad y autoridad, entre

iniciativa privada y poder impositivo del Estado.

El segundo está relacionado con la teoría de las fuentes del derecho

objetivo, la misma que supone la titularidad del poder de normación en el

Estado-persona o bien en entes dotados de soberanía. Por tanto, se entiende

como la potestad que tienen los entes legitimados y competentes para la

adopción del acto de normar en forma autónoma y exclusiva, salvo en aquellos

casos en los que el acto-fuente no logre, por sí solo, conseguir los efectos

jurídicos deseados, situaciones en las cuales existe la posibilidad de que la ley

estatal intervenga.

El tercero, que tiene algunos elementos en común con la materia de

fuentes, es el que concierne a la organización administrativa o a los diversos

niveles de expresión de las funciones y competencias públicas. Está vinculado

a la descentralización administrativa estructurada sobre la base de una

articulación diferente de las relaciones entre el ordenamiento mayor y el

ordenamiento menor. Se trata, en suma, del principio de subsidiariedad

entendido en sentido vertical.

Ahora bien, estos usos no se consideran separados los unos de los

otros, sino como momentos de una única esencia que caracteriza la

configuración del ordenamiento estatal. En efecto, la subsidiariedad en el

Derecho Constitucional está condicionada a la forma del Estado y a las

relaciones entre gobernantes y gobernados, reguladas en el ámbito de la

disciplina económica y de la producción de los actos normativos -no ordenados

desde una óptica jerárquica sino, más bien, desde una estructura diversificada

sobre la base axiológica y valorativa-; y, también, a la organización vertical del

Estado, que se distribuye según formas mayores de descentralización

administrativa a favor de los ordenamientos menores.

Sin perjuicio de lo expuesto, debe quedar claro que, aunque se postule

el respeto de las libertades de los individuos y de los grupos, el principio de

subsidiariedad no pone en discusión el papel y la importancia del Estado; por el

contrario, se orienta a valorarlo, procediendo a una redefinición y a una

racionalización de los roles en la dinámica de las relaciones entre el Estado y

los ciudadanos, entre lo público y lo privado.

Desde la perspectiva de una organización social inspirada en el principio

de subsidiariedad, el Estado emerge como garante final del interés general,

desde el momento en que su tarea consiste en la intervención directa para

satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la colectividad y los

grupos sociales, a los cuales corresponde en primer lugar la labor de intervenir,

no están en condiciones de hacerlo.

De este modo, el principio de subsidiariedad, más que un mecanismo de

defensa contra el Estado, resulta ser un instrumento para la conciliación de

conflictos; no se funda en una concepción "opositiva" de la relación entre

Estado y sociedad, sino en una visión "integradora" y "consensual" del cuerpo

social, cuyas partes, mediante vínculos de tipo subsidiario, se recomponen

armónicamente en un proceso que gradualmente desciende desde el individuo

hasta el Estado a través de las formaciones sociales intermedias.

A diferencia de la Constitución de 1979, que no establecía claramente la

subsidiariedad de la intervención de los poderes públicos en la economía, la

actual Constitución prescribe expresamente en su artículo 60° que "[…]. Sólo

autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad

empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de

manifiesta conveniencia nacional […]". Se consagra así, el "principio de

subsidiariedad" de la actuación del Estado en la economía, y se plantea el

reconocimiento de la existencia de una función supletoria del Estado ante las

imperfecciones u omisiones de los agentes económicos, en aras del bien

común.

En ese orden de ideas, las acciones del Estado deben estar vinculadas

al fomento, estimulación, coordinación, complementación, integración o

sustitución, en vía supletoria, complementaria o de reemplazo, de la libre

iniciativa privada. La subsidiariedad se manifiesta como el acto accesorio o de

perfeccionamiento en materia económica, que se justifica por la inacción o

defección de la iniciativa privada.

Dentro del marco establecido por el principio de subsidiariedad y en el

ejercicio de su actividad económica, el Estado, tal y conforme lo dispone el

artículo 58°, asume roles sociales en áreas tales como el de la promoción del

empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

Asimismo, este principio debe ser interpretado en concordancia con otro

de equivalente importancia, como es del pluralismo económico (primer párrafo

del artículo 60° de la Constitución), que se ha desarrollado bajo el concepto de

igualdad jurídica entre los competidores, y que constituye uno de los pilares del

derecho de la competencia. Este régimen de paridad al que se someten tanto

las empresas públicas como las privadas, constituye una garantía para el

desenvolvimiento del tipo de mercado establecido en la Constitución y la

optimización de los principios y valores que fundamenten el Estado

democrático de derecho.

5) INCLUSION SOCIAL COMO UNO DE LOS PILARES DE LA

ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO.

La Inclusión Social, que es emblemática del régimen iniciado el 28 de

julio, deberá ser gradual, así como lo serán graduales: el incremento del salario

mínimo, el otorgamiento de la Pensión 65, y, en general, los sucesivos ajustes

del Modelo de Economía Social de Mercado establecido por los artículos 58° y

59° de la Constitución, relativos a la Economía Social de mercado, por sus

artículos 22° a 29°, relativos a los trabajadores, y el artículo 1° de dicha Carta

Fundamental, que declara que: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la Sociedad y el Estado”.

En la última década se ha dado en el Perú un crecimiento económico

promedial cercano al 10% anual, en base a dicho Modelo Económico, por lo

que, estando a este buen resultado, se tiene que el modelo viene funcionado

plenamente; pero los beneficios de dicho crecimiento han llegado en una

proporción relativamente pequeña a los sectores mas necesitados del país, a

los que tradicionalmente no llegaba la atención del Gobierno, por lo que, el

Modelo de Economía Social de Mercado está siendo cuestionado en el Perú:

No es socialmente distributivo. Y definitivamente, no lo es. Por tanto, tiene que

ser reajustado.

En esta línea, en el orden Teórico, Alfred Muller, el gran propulsor de la

Economía Social de Mercado ha desarrollado ideas para una rápida transición

de éste con Mecanismos de Compensación Social. Asimismo los teóricos de la

Globalización ven en el Modelo más riesgos que oportunidades, todo lo que se

agrava con el creciente Desempleo que se sigue generando a nivel mundial.

Por tanto, el Modelo Peruano deberá ser adecuado a la

GLOBALIZACIÓN y, en general, debe ser objeto de permanente y dinámico

reajuste y hasta de reestructuración, PARA ALCANZAR LA META MÁXIMA: La

Consolidación del crecimiento económico sostenido, con cada día mayor y

progresiva Inclusión Social.

Conforme a la doctrina internacional y nacional, y la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional del Perú, la Economía Social de Mercado se diferencia

tanto del Sistema Capitalista como del Socialista: 1° porque se basa en dos

principios del liberalismo económico, que son: a) El Individualismo, que postula

la libertad del hombre y comprende el derecho de disponer libremente de su

propiedad; y, b) El Principio de la Libre Competencia, que es un instrumento

impulsor del desarrollo; y 2° La Economía Social de Mercado se distingue

porque sus objetivos sociales se encuentran en el mismo nivel que los objetivos

económicos de la Eficiencia y la Participación Activa de los trabajadores en la

Empresa. Además debemos tener en cuenta a la Solidaridad que presupone

que el orden económico no debe favorecer únicamente a un solo grupo, sino

que las posibilidades de ganar o perder deberán ser distribuidas

equitativamente entre todos los grupos de la Sociedad. Solo si existen

oportunidades iguales para todos, el sistema económico será políticamente

aceptado y defendido por todos los ciudadanos, será legítimo.

Sintetizando, en la práctica, el Modelo de Economía Social de Mercado

se refuerza por dos principios: el de solidaridad que exige un equilibrio político

y de justicia social, y la promoción del bien común; y, el de competitividad, en

virtud del cual lo que el sector privado puede hacer por propia iniciativa no debe

hacerlo la Comunidad o el Estado.

Por todo lo expuesto, la Función Social es consustancial a la Economía

Social de Mercado y compatible con una Política de Competencia, en la que se

dan en plena interacción, la Libre Iniciativa, la Eficiencia Económica y la

Justicia Social.

Finalmente, la propia Sociedad viene desarrollando nuevas formas de

Solidaridad Intergeneracional y Supranacional, que todavía no tienen el marco

ordenador.

Con éstos antecedentes, ante la pronta creación en el Perú del

Ministerio de Inclusión Social, postulamos en cuanto a su campo de acción y a

su nomenclatura, circunscribirlas a “Ministerio de Inclusión Social”, ya que “El

Desarrollo” es del resorte de los Ministerios de la Producción, Economía y

Finanzas, Energía y Minas, de la Mujer y Desarrollo Social, etcétera. En lo

funcional, postulamos que el Nuevo Ministerio debe concentrarse únicamente

en la Inclusión Social, la que, repetimos es emblemática del Régimen

instaurado, que es el régimen de la Inclusión Social.

Postulamos también que el Nuevo Ministerio coordine sus acciones con

la Oficina de la Primera Dama que es en el Perú la Titular Nata de todos los

Programas Sociales, asi como con los Ministerios de Producción, de Economía

y Finanzas, y de la Mujer y Desarrollo Social.

En lo Presupuestal, el Nuevo Ministerio deberá concentrar y centralizar

los 26 Programas Sociales que conducen en la actualidad los Ministerios de la

Mujer y Desarrollo Social, de Economía y Finanzas, la Presidencia del Consejo

de Ministros, los que tienen un presupuesto conjunto de 7, 600’000,000.00

(siete mil seiscientos millones de nuevos soles), además se adscribiría al

Nuevo Ministerio el personal de dichos 26 Programas.

Asimismo, se centralizaría en el nuevo Ministerio el prestigioso

Programa Juntos que tan exitosamente viene siendo conducido, Programa que

cuenta con un presupuesto de S/. 626´000.000.00 (seiscientos veintiséis

millones de nuevos soles).

Finalmente se otorgaría al nuevo ministerio parte de los recursos

provenientes de la reducción de la evasión tributaria hasta por lo menos 1

000´000.000.00 (un mil millones de nuevos soles), e igual suma proveniente de

los impuestos a la exportación minera con lo que se tendría que el nuevo

ministerio iniciaría sus funciones con un presupuesto inicial de por lo menos 10,

206’000.000.00 (Diez mil doscientos seis millones de nuevos soles), suma a la

que se agregarían los recursos a asignar por el gobierno y las Organizaciones

internacionales de ayuda social.

Además el nuevo Ministerio deberá implementar medidas para evitar las

filtraciones que hacienden a un monto de un mil millones a dos mil millones de

nuevos soles, y que permitan obtener en sus casos que los filtrados devuelvan

las cuantiosas sumas que han venido percibiendo, con lo que se podría obtener

cuantiosas devoluciones o por lo menos impedir mayores filtraciones en el

futuro.

Sostenemos la necesidad de la inmediata formación de un Padrón o

Registro Único de Beneficiarios de la Inclusión Social que permitirá evitar

nuevas filtraciones.

6) POLITICAS SOCIALES EN EL PERU (Fuente páginas web de los Ministerios de Economía y de la

Mujer)

Perú aumentó la inversión social en los últimos años, obteniendo logros en materia de alfabetización, género e igualdad de oportunidades.

LA FORMULACIÓN de las políticas sociales en Perú prioriza la inclusión

y el combate a la pobreza y la desnutrición infantil, a través de criterios que

promueven una mayor articulación, coherencia y eficacia.

Los criterios para la formulación e implementación de la política social en

Perú son los siguientes:

a) Criterio territorial (ámbitos urbano y rural): este enfoque supone

superar la fragmentación sectorial y focalizar el gasto social en espacios

específicos en función de las brechas en el acceso a activos básicos, las

potencialidades y las características de la población.

b) Tipo de programa (protector, habilitador o promotor de oportunidades

económicas): estos deben tener pesos diferentes en función del ciclo

económico y de las carencias y potencialidades de la población objetivo.

c) Población objetivo y ciclo de vida: se define en función de sus

distintos niveles de vulnerabilidad, de necesidades y potencialidades de

las familias y sus miembros, lo que facilita la identificación de los

programas sociales relevantes a cada una de estas etapas y

condiciones de la población intervenida.

d) PROTECCIÓN, CAPACIDADES Y OPORTUNIDADES

El diseño de la política social peruana se basa en tres ejes.

El primero de ellos es la protección social. Los programas están

dirigidos a la población vulnerable en pobreza extrema, en atención a su

ciclo de vida, y por condiciones o circunstancias específicas (menores en

abandono o riesgo social y moral, madres adolescentes, personas con

discapacidad), así como a la población afectada por la violencia y por

emergencias.

El segundo eje es el desarrollo de capacidades de las personas, sobre

todo en ciclos intermedios de vida (adolescentes, jóvenes y adultos en edad

productiva). La mayoría de estos programas sociales tiene que ver con la

educación y la capacitación laboral. Por ello su valor estratégico es mayor

en los ciclos expansivos de la economía.

Y por último, en la promoción de oportunidades, en la que se

busca potenciar los activos productivos de los pobres y articularlos a los

mercados internos y externos. Por ello, se dirigen a personas en pleno ciclo

productivo (jóvenes y adultos) que requieren mejorar su empleabilidad o

elevar su productividad.

e) EVITAR LA DUPLICIDAD El actual gobierno de Perú aprobó una reforma que tenía como objetivo la

articulación de los programas sociales para lograr mayor eficiencia y

menores costos, evitando la duplicidad de esfuerzos.

Para resolver el problema de la dispersión de los esfuerzos de los

programas sociales, el gobierno resolvió reducir el número, planteándose la

reforma de los mismos con el objetivo de: lograr una mayor racionalidad en

la articulación de los programas sociales, y contribuir a la eliminación de la

duplicación de funciones administrativas, a la reducción de los errores de

focalización y a la disminución de los costos administrativos.

7) (AUMENTO DE LA INVERSIÓN

(Fuente páginas web de los Ministerios de Economía y de la Mujer)

El gasto social del país se incrementó en 2009 un 29% respecto a 2008.

Si comparamos con el gasto social del año 2004, el gasto de 2009 significa un

incremento de alrededor del 75%.

Esto nos permitió afrontar las necesidades de la población

principalmente las que se encuentran en situación de pobreza y pobreza

extrema, y a su vez atender los casos de emergencia que se suscitaron.

Todos estos cambios en el enfoque y el presupuesto de las políticas

sociales, han permito que el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social de Perú

(MIMDES) avance en distintas áreas:

a) Alfabetización.

Se han alfabetizado a 821,051 personas entre el 2006 al 2008.

Esto representa el 63,5% de la meta del Programa Nacional de Movilización

por la Alfabetización, PRONAMA.

La Tasa de Analfabetismo de mujeres se ha reducido de 13,8% a 13,3%

durante el 2009.

http://www.mimdes.gob.pe/

http://alfa.minedu.gob.pe/

En este resultado influyó el Ministerio de Educación a través del PRONAMA

con un total de 185.598 personas alfabetizadas en el año 2009, 76,5% de las

cuales fueron mujeres.

b) Género.

Aprobación del Plan Nacional contra la Violencia Hacia la Mujer 2009-2015.

Aprobación de Lineamientos para el Uso del Lenguaje Inclusivo. Elaboración

de proyectos de Directiva en Materia de Hostigamiento Sexual en las Entidades

del Estado 2009.

Aprobación de 3 Planes Regionales de Igualdad de Oportunidades entre

Mujeres y Hombres (alcanzando los 11 Planes Regionales). Alianza entre el

Ministerio Público y el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social para adoptar e

implementar Sistemas de Registros Oficiales de Feminicidio.

Se ha afianzado el Sistema de Registro y Estadística del Delito de Trata de

Personas y afines, con acciones de prevención y sanción de esta práctica

delictiva.

Asimismo, el Ministerio de Justicia, el Ministerio del Interior y el Ministerio de la

Mujer y Desarrollo Social orientaron y patrocinan causas judiciales por violencia

familiar y sexual a través de acciones del Plan Nacional Contra la Violencia

Familiar y Sexual, creando 30 Centros de Emergencia Mujer en el año 2010,

alcanzando así un total nacional de 119 CEM.

c) Igualdad de oportunidades. A tres años de la vigencia de la Ley de Igualdad de Oportunidades entre

Hombres y Mujeres, diversas entidades del Estado vienen implementando

políticas, planes y programas para promover una real igualdad de

oportunidades para todos.

Un paso esencial para los derechos a la salud, es la política de

Aseguramiento Universal, aplicada inicialmente en zonas de pobreza y pobreza

extrema (Ayacucho, Apurímac y Huancavelica).

http://www.minedu.gob.pe/

http://www.mimdes.gob.pe/index.php?option=com_content&view=article&id=322&Itemid=297&lang=en

http://www.mimdes.gob.pe/files/legislacion/(4)%20Resoluciones%20Ministeriales/2009/RM%20N%20052-2009-MIMDES.pdf

http://www.mpfn.gob.pe/


http://www.mimdes.gob.pe/archivos_sites/registro_pncvfs/feminicidio.htm

http://www.mininter.gob.pe/cnddhh/page0007.html

http://www.mininter.gob.pe/cnddhh/page0007.html

http://www.mimdes.gob.pe/index.php?Itemid=281

http://www.mimdes.gob.pe/index.php?Itemid=281

http://www.mimdes.gob.pe/index.php?option=com_content&view=article&id=237&Itemid=38&lang=es

http://www.mimdes.gob.pe/files/DIRECCIONES/DGM/ley28983.pdf

http://www.mimdes.gob.pe/files/DIRECCIONES/DGM/ley28983.pdf

http://www.google.com.pe/url?sa=t&source=web&ct=res&cd=3&ved=0CBEQFjAC&url=http%3A%2F%2Fwww.seps.gob.pe%2Fnormatividad%2Fdownload.asp%3FCod%3D2577%26parte%3D1%26nombre%3DLey_29344._Aseguramiento_Universal_en_Salud.pdf%26tipo%3Dpdf&rct=j&q=pol%C3%ADtica+de+Aseguramiento+Universal+salud+en+per%C3%BA&ei=G-zeS6_hMITWtgPNtsXlBg&usg=AFQjCNHTizZg3yZ_p1qnynvPu-67LXtxwg

http://www.google.com.pe/url?sa=t&source=web&ct=res&cd=3&ved=0CBEQFjAC&url=http%3A%2F%2Fwww.seps.gob.pe%2Fnormatividad%2Fdownload.asp%3FCod%3D2577%26parte%3D1%26nombre%3DLey_29344._Aseguramiento_Universal_en_Salud.pdf%26tipo%3Dpdf&rct=j&q=pol%C3%ADtica+de+Aseguramiento+Universal+salud+en+per%C3%BA&ei=G-zeS6_hMITWtgPNtsXlBg&usg=AFQjCNHTizZg3yZ_p1qnynvPu-67LXtxwg

CAPITULO IV

POSICION DE DOMINIO

1.- Introducción

Es necesario señalar que para la presente investigación sobre Posición de

Dominio en el Mercado, se tomará como punto de inicio, lo dispuesto en el

primer párrafo del artículo 61º de la Constitución Política el Perú y su norma de

desarrollo el Decreto Legislativo 701. De igual modo se tendrá presente los

pronunciamientos que sobre casos específicos ha emitido Tanto el Tribunal

Constitucional como máximo intérprete de la Constitución, así como los

pronunciamientos que al respecto ha emitido el INDECOPI, como Organismo

Técnico Especializado en la materia.

El material que sirve como referencia, es básicamente el obtenido de diversos

autores que presentan trabajos sobre la Constitución Económica, sus estudios

han estado avocados a dichos temas e interesa de allí el extraer lo

concerniente a Posición de Dominio.

2.- Libre Competencia

Evidentemente el comportamiento de las empresas tiene en su naturaleza

misma, el establecerse en el mercado como empresa líder y si ello implica

competir, es seguro que gran parte de su preocupación por liderar se

concentrará en las acciones que toma la competencia y verá la forma de

superar las mismas y eventualmente limitarlas en un primer momento y luego

eliminarla del mercado.

La posición de dominio en el mercado es un paso previo al Monopolio y por

tanto es parte del mismo.

El artículo 61º de la Constitución señala bajo el titulo de Libre Competencia, el

marco regulador de la siguiente manera.

“Artículo 61º.- Libre competencia

El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la

limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni

concertación puede autorizar ni establecer monopolios.

La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y

comunicación social; y, en general, las empresas, los bienes y servicios

relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser

objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente,

por parte del Estado ni de particulares.”

En consecuencia dentro del marco de la Libre Competencia, corresponde fijar

la reglas de juego, para que esta tenga la mayor libertad, pero cual es el interés

de limitar esa libertad, ello, está directamente relacionado no con el interés de

los competidores, sino de los consumidores, razón de ser del mercado y a

quien el Estado por encima de los propios intereses de los competidores,

protege y garantiza la calidad de los productos y servicios que como tales le

son ofrecidos por las diversas empresas.

Es la libre competencia, un ámbito tan extenso como empresas de producción

y de servicios puedan operar en el mercado, es posible establecer reglas para

cada una de las actividades, ello resulta imposible, lo que hace el estado es

establecer principios en función de los cuales la libre competencia debe operar.

3.- Característica del Monopolio.

Si bien el desarrollo económico del Perú, en los últimos años ha sido una

constante y nos hace vislumbrar alguna mejora, no es menos cierto, que gran

parte de ese desarrollo económico, no es de la totalidad de los peruanos, sino

de algunos pocos, hay grandes grupos con graves carencias, desde esa

perspectiva, se puede observar que quienes ostentan la mayor riqueza son

pequeños grupos económicos y dentro de éstos operan algunos a modo de

monopolios.

“En una situación de monopolio, un solo productor satisface la demanda de

todos los consumidores. Ello le permite la posibilidad de determinar el precio y

la cantidad que más le convienen al monopolista a costa de extraer recursos

del consumidor.”

“La existencia de un solo proveedor en un mercado no define necesariamente

una situación de privilegio, para lo cual se requiere analizar la existencia de

barreras de entrada que inhiban al ingreso de rivales potenciales a la industria

en el largo plazo.”

“Existen situaciones en que el monopolio es inevitable, como cuando se trata

de monopolios naturales, en que no sería viable o sería excesivamente caro

que existieran dos proveedores de un mismo servicio, como por ejemplo los

servicios públicos (agua potable, electricidad).”25

“Los textos constitucionales que regulan el tema de las políticas de

competencia, muestran modelos que establecen una prohibición del monopolio,

mientras otros solo se refieren a la prohibición de las prácticas monopólicas.

Sin embargo, en los países que han prohibido expresamente en sus

Constituciones el monopolio, las leyes y la jurisprudencia que han desarrollado

dichos preceptos constitucionales han restringido el alcance las prohibición,

25 Sucapuca Flores, Richard José. Posición de Dominio. Trabajadorjudicial. word press .com/posicion-de-dominio/ Pg. 3.

quizás simplemente como un reconocimiento al hecho de que se trata de

prohibir lo que es imposible prohibir.

Conviene hacer una breve referencia a los dos modelos de legislación de

competencia más importante del mundo: el sistema norteamericano, que regula

estos temas en la llamada Sherman Act, dictada a finales del siglo XIX, y el

sistema europeo que regula este tema en los artículos 85 y 86 del Tratado de

Roma. Ninguno de estos sistemas ha prohibido a rajatabla el monopolio, sino

las prácticas abusivas. Los órganos que han aplicado estas regulaciones se

han mantenido precisamente en esa línea.” 26

Podemos señalar en conclusión, que el monopolio que pudiera tener una

determinada empresa, si no resulta lesivo al mercado, ni pone en peligro la

independencia económica del Estado y si finalmente no afectan los intereses o

preferencias de los consumidores, puede operar o aceptarse dentro de una

economía de mercado, donde prevalece la competencia.

Se ha identificado también un tipo de monopolio legal, el cual esta ligado

necesariamente al Estado, dado que es creado por Ley y es para que sea

operado por un grupo de empresas que éste determine mediante requisitos que

solo algunas de las empresas puedan cumplir. Este tipo de monopolio si afecta

el mercado y si está dentro de la prohibición.

Pero cual es entonces el tipo de monopolio que además del legal, resulta

proscrito por la legislación, si como señalamos no todo monopolio es prohibido,

la limitación para su prohibición, viene por el lado de las practicas restrictivas

en algunos casos y con mayor peso en el caso de abuso de posición de

dominio. (Fijación de precios predatorios, distribución exclusiva de bienes y

servicios, condiciones desiguales con relación a terceros contratantes, negativa

injustificada a satisfacer demandas de compra o adquisición).

26 Bullard Gonzales, Alfredo. Derecho y Economía el análisis de las Instituciones Legales. Edit, Palestra, 2010. P. 978.

4.- Definición previa del concepto de mercado

El mercado tiene elementos bien definidos, un lugar determinado, un grupo de

proveedores, un grupo de consumidores. Dicho de una manera mas extensa.

“Lugar donde hay una verdadera competencia por el consumidor – usuario. El

punto para concluir que un agente económico tiene una posición de dominio, o

la va adquirir luego de una operación de concentración económica, es

determinar cual va a ser el mercado relevante. La mayoría de los autores que

escriben sobre el tema, coinciden en que la determinación de un mercado

relevante no se puede hacer en abstracto, y que por consiguiente, es necesario

tener en cuenta una serie de factores tanto jurídicos como económicos y

técnicos para concretar el mercado dentro del cual va a tener efectos la

mencionada operación.

El concepto de mercado relevante, se puede describir como el área geográfica

en donde se venden productos o se prestan servicios, así como la variedad de

productos o servicios respecto de los cuales hay una verdadera competencia

por el usuario.

De la descripción anterior, es posible extractar tres elementos esenciales para

determinar cuál es el mercado relevante de un producto o servicio. Estos son:

(i) la naturaleza del producto o servicio, (ii) la zona geográfica cubierta y (iii) la

variedad y cantidad de los usuarios.”27

El mercado en consecuencia requiere de consumidores, de un producto que se

oferta y de un espacio geográfico donde se de la interrelación de estos

elementos, si bien esta es una definición elemental del mercado, contiene sin

27 Londoño Pinzon, Daniel. ¨La Posición Dominante en el Mercado Financiero Colombiano: www.unlock-pdf,com_Tesis[1].doc

http://www.unlock-pdf,com_tesis/

embargo sus tres elementos básicos y que se van a repetir en todo ámbito de

la economía, el Estado cuando tenga que intervenir, tendrá también que

determinar y tener en cuenta estos tres elementos.

5.- El concepto de posición dominante.

El artículo 4º del Decreto Legislativo 701, conceptúa lo que debe entenderse

como Posición de Dominio en el Mercado, en los siguientes términos.

“Artículo 4.- Se entiende que una o varias empresas gozan de una posición de

dominio en el mercado, cuando pueden actuar de modo independiente con

prescindencia de sus competidores, compradores, clientes o proveedores,

debido a factores tales como la participación significativa de las empresas en

los mercados respectivos, las características de la oferta y la demanda de los

bienes o servicios, el desarrollo tecnológico o servicios involucrados, el acceso

de competidores a fuentes de financiamiento y suministros, así como redes de

distribución.”

6.- Posición de dominio en el mercado.

Como se observa, la posición de dominio en el mercado, además de conllevar

un desarrollo eficiente en la producción, tiene que afectar necesariamente al no

tomar en cuenta, a los competidores, ni a los proveedores, clientes o finalmente

ni a los compradores.

Bajo esa premisa, la empresa que tiene dominio en el mercado, debe ser

necesariamente controlada, supervisada y eventualmente restringida si y solo

si, su dominio en el mercado afecta tanto a sus competidores, como a los

compradores, clientes o proveedores, por cuanto su conducta se vuelve lesiva

al interés de los consumidores. En consecuencia se puede señalar

apriorísticamente, que en tanto no afecte a ninguno de los que señala la norma,

la empresa con dominio en el mercado, podrá seguir operando.

“Un primer punto importante es que, siguiendo la tendencia moderna, aceptada

casi universalmente… no se considera como infracción la situación dominante

en si misma, sino el abuso que se haga de ella.”28

Si enfocamos el presente trabajo, como un tema eminentemente económico, lo

que concluiremos es que jurídicamente, la legislación peruana es limitante, si el

enfoque va a ser desde el punto de vista de las normas que regulan la

Posición de Dominio, observaremos que las mismas no son lo suficiente. Lo

cierto es que, en este aparente conflicto lo que se esta haciendo es vivir una

eclosión de la economía que el derecho pretende sustentarla en el beneficio al

consumidor, mientras que la economía lo que pretende es salir del mercado a

competir al extranjero, es decir ampliar su mercado. Ese aparente conflicto, es

parte del crecimiento y del ordenamiento del mismo, nos brinda la oportunidad

de aportar casos de lo mas diversos e inimaginables, en los que muchas veces

la habilidad de quienes lo resuelven, marcan el camino a seguir.

“El reto que plantea la globalización es el de ser competitivos no solo

localmente, sino también internacionalmente, pues todas las empresas de la

zona que produzcan bienes o servicios similares estarán en pugna por las

mejores oportunidades del mercado global. En este contexto, la libre

competencia en los mercados y las políticas de libre competencias cobran

relevancia particular, pues ellas determinan el escenario más propicio para que

las empresas logren los estándares de competitividad que se necesitan en este

nuevo orden de cosas. La vigencia efectiva de la libre competencia en los

mercados nacionales, a través de la creación de una institucionalidad que haga

valer las reglas de juego de manera clara y creíble, constituye una de las

claves para lograr la eficiencia que los mercados internacionales exigen hoy en

día de las empresas.”29

28 Bullard Gonzales, Alfredo. Derecho y Economía el análisis de las Instituciones Legales. Edit, Palestra, 2010. P. 999. 29 Sucapuca Flores, Richard José. Artículo sobre Posición de Dominio, Revista Electrónica del Trabajador Judicial. http://trabajadorjudicial.wordpress.com/posicion-de-dominio/.

El Tribunal Constitucional, en la sentencia 0008-2003 de Acción de

Inconstitucionalidad, en su fundamento jurídico Nº 37, señala.

“37. Asimismo, el artículo 61° confiere al Estado el deber de proscribir y

combatir toda práctica que limite la libre competencia, así como el abuso de las

posiciones dominantes o monopólicas. De esta forma, nuestro texto

fundamental no admite que un solo productor satisfaga la demanda de todos

los consumidores o usuarios, pues ello, en los hechos, le permitiría determinar

el precio y la cantidad de bienes o servicios a ofertarse, a costa de extraer

recursos del consumidor o usuario.

El Estado debe, asimismo, evitar la instauración de posiciones dominantes,

esto es, la existencia de escenarios económicos en los que aparezca un agente

con capacidad de actuación independiente, es decir, con opción de

prescindencia de sus competidores, compradores y clientes o proveedores en

función a factores tales como la participación significativa de las empresas en

los mercados respectivos, las peculiares características de la oferta y la

demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico, etc.

En coherencia con tales imperativos se justifica la existencia de una legislación

antimonopólica y de desarrollo de los marcos regulatorios que permitan

mayores niveles de competencia”.30

Esta sentencia emitida por el TC, trata precisamente casi la totalidad de los

tópicos que contiene la Constitución en la parte atinente al Régimen

Económico. Ciertamente si es de la Constitución de donde se irradian las

normas, su interpretación de cualquier tópico económico, debe ser

necesariamente tratado de manera integral y no de forma aislada.

30 Jurisprudencia obtenida de la Página Web del TC.http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia /2006/00003-2006-AI.html

7.- Empresas en posición de dominio.

El artículo cuarto del Decreto Legislativo 701, define que debe entenderse por

empresas en posición de dominio, siendo ese el marco legal, se puede señalar

que “una empresa puede tener una posición de dominio en el mercado, sin que

ello constituya una violación de los principios de libre competencia. La empresa

con una posición de dominio del mercado no está obligada a obtener la

aprobación previa de las autoridades que lo regulan para realizar las

actividades que ha planificado. La empresa dominante debe tener en principio

la libertad de actuar en el mercado bajo su propia responsabilidad.

La tarea de la política regulatoria de la libre competencia se limita a entrar en

acción y aplicar correcciones sólo cuando ocurren casos de abuso y a obligar a

una empresa a actuar de manera acorde con los principios de la libre

competencia. Por consiguiente, la supervisión se puede cumplir sólo en la

medida en que una determinada empresa abusa de su posición de dominio en

el mercado en detrimento de otros. Así, la política de libre competencia

regulará el mercado, para la cual debe verificar en cada caso si una empresa

tiene una posición dominante, en qué función (proveedor o comprador), en qué

actividades (una categoría determinada de bienes o servicios) y en qué

mercados. Un criterio importante en cada caso es hasta qué punto el otro lado

de la transacción puede recurrir a otros productos o a otros clientes.”31

Podemos concluir en consecuencia que una empresa puede tener posición de

dominio en el mercado, lo que no es algo prohibido ni penado por la legislación,

esta empresa en tanto no incurra en abuso de dicha posición, no tendrá

limitación alguna.

Una conducta denunciada por abuso de posición de dominio, deberá ser

analizada, estableciendo el mercado geográfico, en el cual interactúa la oferta y

31 Sucapuca Flores, Richard José. Artículo sobre Posición de Dominio, Revista Electrónica del Trabajador Judicial. http://trabajadorjudicial.wordpress.com/posicion-de-dominio/.pg 5

http://trabajadorjudicial.wordpress.com/posicion-de-dominio/.pg

la demanda de un producto específico (servicio) y de sus sustitutos cercanos,

en esta situación resulta interesante analizar la situación aerocomercial actual,

en la que una línea aérea, es la que prácticamente tiene copado el mercado

interno, por ser la de mayor oferta, ya en una sentencia emitida por el Tribunal

Constitucional, sobre la manera de ofertar los pasajes de ida y vuelta a un

costo menor y la imposibilidad de variar la fecha de retorno, ha existido un

pronunciamiento sobre ese tema específico, sin embargo, se ha dejado de lado

el pronunciarse sobre su posición de dominio, que como tal es innegable y

realmente si no afecta al mercado o usuario del producto o servicio, es

importante ver las otras consecuencias que al interior de dicha empresa ocurre,

con la finalidad que tal oferta este respaldada en la salud económica de la

empresa de manera tal que pueda garantizar de manera satisfactoria la

estabilidad laboral de sus trabajadores, al igual que cualquier otra empresa del

mismo rubro o por el contrario, tiene la posibilidad de ofertar a costes menores

en desmedro de tales garantías también de orden constitucional como son los

beneficios sociales de los trabajadores. En ese sentido, LAN, según

información del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, no cuenta con

aviones de matrícula peruana, sino chilena, ecuatoriana y de otras

nacionalidades, cual es la importancia de que cuente con matrícula peruana,

sencillamente es la forma en que dicha línea aérea, ante un eventual retiro del

mercado no garantiza en absoluto los derechos de sus trabajadores, pues no

habría forma de retener una aeronave si la misma no cuenta con matricula de

vuelo peruana, la empresa ha señalado que se ha acogido a convenios

internacionales, sin embargo, ello no colisiona en absoluto con la granaría de

los derechos de sus trabajadores, el ejemplo de ello esta precisamente en que

sus aeronaves cuentan con diferentes matriculas de otros países de la región

firmantes de los mismos tratados, ahora bien como línea aérea que opera casi

a exclusividad a nivel nacional, resulta que ninguna de sus naves que solo

realizan vuelos dentro del país, ostenta matricula nacional, es más cuando la

referida línea aérea inicio sus actividades a nivel nacional, lo hizo bajo la

denominación de Lan Perú, hoy solo lo hace como LAN.

De otro lado, se tiene conocimiento por referencia de pilotos nacionales, que

tanto LAN como TACA, están dando preferencia en el pilotaje de las aeronaves

a personal de otras nacionalidades, chilenas, mexicanas y americanas, para

que realicen vuelos nacionales, postergando a personal peruano igualmente

calificado, lo que evidencia una modalidad de abuso de posición de dominio, al

marginar a personal nacional, lo que además de ser una practica

discriminatoria y atentatoria a los derechos fundamentales, se afecta de alguna

manera también la seguridad nacional, pues en una eventual necesidad de

pilotos capacitados, solo se contaría con pilotos civiles calificados pero sin

horas de vuelo. Esta situación resulta poco favorable a un mercado que busca

proyectarse hacia el exterior, máximo si no hay reciprocidad en el tratamiento,

pues para poder realizar vuelos nacionales en México, se debe tener un

permiso especial, situación no requerida por el Perú a los pilotos de esa

nacionalidad. En definitiva la situación aérea nacional, esta atravesando por

una de sus peores crisis en la historia, no obstante tener una infraestructura

aerocomercial renovada y ser un país estratégicamente privilegiado en cuanto

a su ubicación para la realización de vuelos dentro de Sud América.

8.- El concepto de explotación abusiva.

Son aquellas conductas desplegadas por una empresa con poder de mercado

o posición de dominio, a través del uso excesivo de dicha posición con la

finalidad de obtener beneficios extraordinarios. Es el uso o ejercicio de la

posición de dominio:

Precios excesivos: es la fijación de los precios a niveles muy altos, con la

intención de apoderarse del excedente del consumidor. Es la obtención de un

beneficio extraordinario por la vía de precios más altos, y no por razones de

eficiencia con el respaldo de una ausencia de competencia efectiva que pueda

mermar esas ganancias.

Discriminación de precios: esto ocurre cuando un agente en posición de

dominio aplica precios diferentes a un grupo de consumidores, sin una

justificación económica o comercial que sustente dicha diferenciación.

Ventas atadas: es cuando una empresa condiciona la venta de un producto a la

compra de otro distinto, que es el bien atado.

Negativa a negociar: es cuando una empresa en posición dominante se niega a

prestar sus servicios u ofrecer sus productos a otra empresa con la cual

compite en uno de los niveles del canal de distribución.

Es pertinente señalar que recientemente una vez mas la Corte Suprema

Chilena a sancionado a MOVISTAR, por hacer abuso de dominio de mercado

en cuanto a ventas atadas, pues en la venta de paquetes obligaba a los

usuarios a adquirir dicho paquetes con dos o mas servicios de su propiedad,

llámese telefonía fija, cable e Internet, a un precio determinado y si el cliente

solo deseaba uno o dos de los servicios, el costo era muy similar al del paquete

completo, lo que se señala en la sentencia, es que primero no se puede obligar

a usuario a la adquisición de un paquete completo si éste no lo desea, segundo

que se evidencia el abuso de posición de dominio cuando se evidencia que el

costo por separado de uno de los tres productos que se ofrece, no guarda

correlación con el costo del total del paquete, pues de manera individual su

costo resulta excesivo, obligando de esta manera a la adquisición de los tres

productos o del paquete para que el coste sea menor, dando razón de esa

manera a la empresa que interpuso la demanda de abuso de posición de

dominio del mercado. Situación que bien se puede advertir ocurre también en

nuestro país.

9.- Que son prácticas restrictivas de la competencia

“Son acuerdos o concertaciones entre competidores con la finalidad de actuar

coordinadamente en la definición de su estrategia empresarial, eliminando el

riesgo de reducir o perder su participación en el mercado como consecuencia

de la competencia. Esta conducta ocasiona que los participantes en el acuerdo,

aparenten competir cuando en realidad actúan como si fueran una sola

empresa, fijando condiciones de venta iguales, limitando de esta forma las

opciones de los consumidores.

Entre las prácticas restrictivas de la competencia se encuentran: la

concertación de precios, el reparto de mercado o de cuotas de producción, la

concertación en las adquisiciones y subastas públicas, etc”.32

10.- Casuística.

“Discriminación de Precios:

Resolución N° 023-97-INDECOPI/CLC

Informe Técnico 018-97-ST/CLC Denuncia presentada por Vale S.A. contra la

Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial S.A. – CORPAC

S.A. por presunto abuso de posición de dominio en el mercado consistente en

la aplicación de condiciones discriminatorias. Al cobrar un porcentaje

diferenciado por uso de las instalaciones del Aeropuerto Internacional Jorge

Chávez que asciende al 7.5% de la facturación en el caso de las primeras y al

15% de la facturación en el caso de las segundas(por uso de infraestructura-

restructuración legal). A lo largo del procedimiento Vale S.A no ha aportado

pruebas que permitan concluir clara e indudablemente que los perjuicios

sufridos por dicha empresa hallan sido originados por la práctica discriminatoria

denunciada por lo que se declaró INFUNDADA.

Resolución N° 004-98-INDECOPI/CLC Denuncia presentada por la Empresa

Editora El Comercio S.A. contra Aero Continente S.A. por presunto abuso de

posición de dominio en el mercado de transporte aéreo de carga de diarios y

revistas. A) Aplicación de una tarifa diferenciada para el transporte de diarios y

revistas. La empresa denunciante ha sostenido que la creación de una tarifa

32 Sucapuca Flores, Richard José. Posición de Dominio. Trabajadorjudicial. word press .com/posicion-de-dominio/ Pg. 7

para el transporte aéreo de diarios y revistas diferente a la establecida para

otra carga perecible (animales vivos, courier y otros), constituiría un abuso de

posición de dominio en la modalidad de trato discriminatorio. Según la empresa

denunciante, dicha medida no tendría justificación alguna toda vez que los

diarios no generan un costo de transporte adicional, ni requieren de

condiciones especiales para su embarque, conservación y/o manipuleo. De

acuerdo a lo anterior, la Comisión de Libre Competencia considera que el

servicio de transporte aéreo de diarios es diferente al servicio de transporte de

carga en general y de otros perecibles, por lo que el establecimiento de una

tarifa diferenciada para el transporte de diarios ? más elevada que la de

transporte de otros perecibles ?, se encuentra explicado en los términos del

artículo 5º inciso b) Decreto Legislativo Nº 701. En tal sentido, la denuncia debe

ser declarada infundada en dicho extremo. – IATA, Manual de Cargo Aéreo..-

Sobre el particular, el artículo 5º inciso b) del Decreto Legislativo Nº 701

establece lo siguiente: “Son casos de abuso de posición de dominio: (…) b) La

aplicación en las relaciones comerciales de condiciones desiguales para

prestación. Aplicación de tarifas diferenciadas por empresa editora La empresa

denunciante ha afirmado que Aero Continente discriminó precios al aplicarle

una tarifa más elevada que la cobrada a otras empresas editoras de diarios.

Adicionalmente, señaló que tal diferencia no tenía justificación y que ella tenía

derecho a un descuento por que demandaba un mayor volumen de servicios de

Aero Continente que las otras editoras. En tal sentido, desde el punto de vista

de la empresa denunciada existirían dos prestaciones diferenciadas: los

servicios de transporte prestados a empresas editoras de diarios con las que

tiene celebradas contratos de canje y los servicios prestados a aquellas

empresas con las que no tiene celebrados dichos contratos. Siendo ello así, en

los términos establecidos en el artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701, la

imposición de tarifas diferenciadas para el transporte aéreo de periódicos se

encontraría justificada, en tanto se trataría de prestaciones también

diferenciadas.

Cláusulas de Atadura:

Resolución N° 057-95-INDECOPI/CLC: Denuncia presentada por la Asociación

Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC) en contra de las empresas Los

Portales S.A. y CORPAC S.A. por abuso de posición de dominio en la

modalidad de cláusulas de atadura.

Resolución N° 009-98-INDECOPi/CLC Solicitud de adopción de medida

cautelar presentada por Compañía Impresora Peruana S.A. dentro del

procedimiento iniciado ante la Comisión de Libre Competencia por denuncia en

contra de la Federación Nacional de Vendedores de Diarios, Revistas y

Loterías del Perú – FENVENDRELP, por supuesto abuso de posición de

dominio y por prácticas restrictivas de la libre competencia. Consistentes en

impedir la circulación y venta al público de los diarios “La República”, “El

Popular” y “Líbero”.

Resolución N° 007-98-INDECOPI/CLC: Denuncia presentado por Fundición de

Metales Bera S.A. en contra de MINSUR S.A. por abuso de posición de

dominio en la modalidad de negativa de venta en el mercado de estaño

concentrado , sin embargo se declaró infundada. Ojo se tuvo que considerarse

como ámbito geográfico relevante los lugares desde donde el consumidor local

se abastece de estaño refinado. La importación peruana de estaño refinado se

ha venido realizando de distintos países tales como Bolivia (1990 -1994),

Estados Unidos y los Países Bajos. Recientemente (1996-1997) han cobrado

importancia las importaciones desde China, Bélgica, Reino Unido, Taiwan,

Malasia y Tailandia

Resolución N° 002-99-INDECOPI/CLC Denuncia presentada por los señores

Roberto Bergerman Acosta y Walter Barbosa Mendoza en contra de la

Asociación de Productores Agrícolas del Mercado de Santa Anita. Consistentes

en la negativa injustificada de acceso del producto Arroz Super Extra marca

Molino del Rey al mercado de Santa Anita, impidiéndose de esa forma su

comercialización dentro del mismo. Obligando supuestamente a comercializar

en mercados de Fiori, Caquetá y La Parada que no presta mayor condiciones.

Precios Predatorios

Resumen no confidencial de la denuncia presentada por INTRADEVCO S.A. en

contra de RECKITT & COLMAN PERU S.A. por abuso de posición de dominio

en la modalidad de precios predatorios en el mercado de betunes en pasta.

Determinación de Posición de Dominio

Informe Técnico N°057-96-ST/CLC Denuncia presentada por la Fundición de

Metales Bera del Perú S.A. en contra de MINSUR S.A. por presunto abuso de

posición de dominio consistente en la negativa injustificada de venta de estaño

concentrado.

Al respecto, la Comisión de Libre Competencia, en anteriores procedimientos,

se ha pronunciado sobre los alcances del inciso b) del artículo 5 del Decreto

Legislativo Nº 701. Así por ejemplo, en la Resolución No. 013-94-

INDECOPI/CLC se señaló lo siguiente: “Que, en relación al segundo de los

requisitos existentes para que se configure el supuesto de infracción a las

normas de libre competencia contemplado en el inciso b) del artículo 5 del

Decreto Legislativo No. 701, se tiene que la empresa denunciante no ha

demostrado que Minera Michiquilla de Chile sea su competidora; Que, al no ser

competidoras en el mercado, las condiciones de venta desigual que ofrece

Minero Perú en ácido sulfúrico, no pueden generar ningún perjuicio directo a

Minera Cobreña, en beneficio de Minera Michiquilla de Chile, con lo que no es

posible acreditar la presencia del supuesto de discriminación contemplado en la

Ley…..;”.

INOS c/ Asociación Urológica de Rosario (1988): La denuncia que inició este

expediente, efectuada por el Instituto Nacional de Obras Sociales (INOS), se

originó en que la Asociación Urológica de Rosario había determinado un

arancel mínimo para los servicios prestados por sus profesionales. A partir de

la investigación, en la que se probó la comisión del ilícito, la CNDC concluyó

que la denunciada poseía una posición de dominio en el mercado que le

permitía establecer unilateralmente aranceles mínimos en las prestaciones

urológicas. Por tal motivo, se la sancionó con una multa y se emitió una orden

de cese para que en el futuro la asociación se abstuviera de fijar aranceles.

Médico c/ FeMeBA (1982): En esta denuncia, una empresa de medicina

prepaga (Staff Médico) se presentó aduciendo una situación de imposibilidad

de contratar médicos o sanatorios sin hacerlo a través de la Federación Médica

de la Provincia de Buenos Aires (FeMeBA), así como la negativa de dicha

entidad de suministrarle tales prestaciones. De la investigación efectuada,

surgió que los estatutos de la denunciada establecían que los médicos afiliados

a FeMeBA que desearan atender pacientes de obras sociales sólo podían

hacerlo a través de los contratos que la denunciada firmara, comprometiéndose

a no contratar directamente con ningún administrador de fondos de salud. Por

otro lado, FeMeBA habría creado su propia empresa de medicina prepaga

(Femeba Salud), trasladando su posición dominante en el mercado de

prestaciones al mercado de seguros médicos voluntarios. Como consecuencia

de todo esto, FeMeBA fue multada por abuso de posición de dominio en el

mercado de servicios médicos de la Provincia de Buenos Aires, y se emitió una

orden de cese para que en el futuro se pusiera fin a la prohibición que pesaba

sobre los médicos federados de contratar con entidades de medicina prepaga.

Este caso fue de este modo pionero, al establecer la pauta de que las

asociaciones de prestadores de servicios de salud que tuvieran una posición

dominante en un mercado y establecieran este tipo de cláusulas de

exclusividad para sus afiliados estaban violando la ley de defensa de la

competencia.

Cámara Argentina de Farmacias c/ Colegio de Farmacéuticos de la Provincia

de Buenos Aires (1984): Aquí la Cámara Argentina de Farmacias denunció al

Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de Buenos Aires por dos tipos de

exclusividad: la que le impondría el colegio a las obras sociales para impedir

que contrataran con otras entidades intermedias o directamente con las

farmacias, y la que les prohibía a las farmacias atender afiliados de obras

sociales que no tuvieran convenio con el Colegio de Farmacéuticos. De la

investigación de la CNDC no surgieron pruebas que sustentaran la primera de

las prácticas denunciadas, y con respecto a la segunda, se consideró que la

posición del Colegio de Farmacéuticos en el mercado no alcanzaba a ser de

dominio y que por lo tanto existían otras alternativas de contratación. Por tales

motivos, la CNDC aconsejó aceptar las explicaciones presentadas por dicha

entidad y no se le aplicó ninguna sanción.

Farmia S.A. y Okane S.A. c/ Colegio Farmacéutico de la Provincia de Santa Fe,

Asociación Profesional Farmacéutica de la Ciudad de Rosario, SIMPRE y SAS

(1989): Este expediente se inició con una acusación de que las entidades

denunciadas obligaban a las farmacias a contratar con las obras sociales sólo

por intermedio de ellas, bajo la amenaza de aplicarles sanciones disciplinarias

en caso de no rescindir los convenios con las denunciantes. De la investigación

efectuada surgió que, si bien las afiliaciones de los farmacéuticos al Sistema

Abierto Solidario (SAS) y al Sistema de Prestaciones Farmacéuticas a Obras

Sociales (SIMPRE) eran voluntarias, la libertad de incorporación se encontraba

condicionada por la circunstancia de que la farmacia que se hallara fuera del

sistema no podía atender a la gran masa de afiliados cubiertos por los

contratos celebrados entre el Colegio Farmacéutico, la Asociación Profesional

Farmacéutica y numerosas obras sociales. Además, las dos entidades

profesionales implicadas tenían en conjunto una posición de dominio en el

mercado, y los hechos denunciados tenían efectos perjudiciales para los

propios farmacéuticos y para el desenvolvimiento del mercado en general. Con

tal motivo, se decidió multar a las denunciadas y emitir la correspondiente

orden de cese de las conductas sancionadas.

Grupo de médicos c/ Círculo Médico de Misiones Zona Sur (1995): En

circunstancias similares a las del caso anterior, dos médicos denunciaron aquí

a otro círculo médico de la provincia de Misiones por serles denegada la

inscripción a esta entidad y a su padrón de prestadores, aduciendo que los

denunciantes no eran hijos de médicos ya inscriptos en dicho padrón. A partir

de la investigación, se concluyó que el círculo médico no sólo restringía el

acceso al padrón de prestadores sino que también obligaba a las obras

sociales a cumplir con cláusulas de exclusividad, negando toda posibilidad de

acceso a este mercado a los profesionales que no integraran el padrón y

constituyendo un abuso de posición de dominio en el mercado. Por tal motivo,

la CNDC aconsejó multar al Círculo Médico de Misiones Zona Sur y emitir una

orden de cese, fijando también una pauta respecto de la improcedencia de

cláusulas que limiten arbitrariamente la afiliación a una asociación que controla

los principales canales por los que se manifiesta la demanda de un mercado de

servicios de salud.”

CAPITULO V

EL ROL SUBSIDIARIO DEL ESTADO 1.- El origen del rol subsidiario:

Se puede entender que antes de ser un principio jurídico, la subsidiaridad fue

primero una categoría doctrinal y después política. Es en el marco de esta

exigencia para la moderación del libre mercado, que aparece el desarrollo

teórico de la subsidiariedad del Estado de la siguiente forma:

«Es ilícito quitar a los particulares lo que con su propia iniciativa y propia

industria pueden realizar para encomendarlo a una comunidad, así también es

injusto, y al mismo tiempo grave perjuicio y perturbación del recto orden social,

avocar a una sociedad mayor y más elevada lo que pueden hacer y procurar

comunidades menores e inferiores. Todo influjo social debe por su naturaleza

prestar auxilio a los miembros del cuerpo social, nunca absorberlos y

destruirlos».

Es decir, contrariamente a lo que se viene diciendo, el rol subsidiario no es

fruto ideológico de la rancia derecha trasnochada como una forma para atar de

manos al Estado, por el contrario, creemos que estamos ante un principio sano

y de lo más razonable, que lejos de eliminarse deberíamos de intentar proteger.

En la actualidad, en la Economía Social de Mercado, dentro del Estado Social

Democrático de Derecho. Con los principios de Justicia y Libertad, incluyendo

los valores constitucionales en: Económico, Social, Político y Jurídico; y dentro

de lo Económico se encuentra: Bienestar Social, Mercado Libre y Estado

Subsidiario y Solidario. Para que exista y se desarrolle el principio de

subsidiaridad tiene que existir primero unas condiciones previas, por Razón de

alto Interés Público o de Manifiesta Conveniencia Nacional.

2.- El marco constitucional peruano Como sabemos, la economía tiene una enorme influencia en la vida social y en

tal medida resulta lógico que las Constituciones recojan los principios jurídicos

más importantes a los que debe someterse la ordenación de esa realidad. Y la

Constitución como norma jurídica suprema que es, hay que interpretarla como

tal, más que como declaración política, teniendo presente el sentido propio de

las palabras en relación con el contexto, los antecedentes históricos pertinentes

y la realidad social en que ha de aplicarse, para poder así descubrir su espíritu

y finalidad. Y al hacerlo no olvidar que la constitución debe entenderse,

principalmente, como un medio para limitar el poder de los gobernantes y

asegurar una esfera de derecho y de libertad a los ciudadanos.

Ahora bien, recordemos que la Constitución económica se formaliza

usualmente a través de cláusulas generales intencionalmente indeterminadas

y, por tanto, necesita de concreción por normas de inferior jerarquía. Y que

siempre esta presente la búsqueda de un punto de equilibrio entre la

intervención estatal y la libertad de los ciudadanos. Recordar, finalmente, que

tanto la Carta de 1979 como la del 1993 persiguen la instauración de un Estado

Social y Democrático de Derecho, pero que las herramientas escogidas para su

edificación difieren grandemente en lo que el régimen económico se refiere.

El rol del Estado en la economía cambia en forma sustantiva en lo que va de la

Constitución de 1979 a la de 1993. Se trata de una variación importante que

pone de manifiesto, más allá de declaraciones principistas, una distinta

concepción del Estado. En la Constitución de 1979 el Estado estaba

encargado de promover el desarrollo económico y social, formular y planificar la

política económica publica y de concertar con la actividad privada, mientras que

en la Constitución vigente se ha optado por un modelo liberal, que si bien

continua manteniendo la cláusula que afirma que la iniciativa privada se ejerce

en una economía social de mercado, ahora el Estado ya no formula la política

económica o planifica, no se obliga a prestar directamente los servicios

públicos y su actuación empresarial se encuentra fuertemente limitada. Con

apoyo de los medios de comunicación, los gremios empresariales y la anuencia

tacita de la opinión pública, el texto constitucional de 1993 significo una

expuesta política a la Constitución de 1979, a la que atribuyo falsamente un rol

obstruccionista a las medidas de modernización que requería el país en función

del modelo de economía de libre mercado. Recuesta que se vio favorecida por

los pésimos resultados económicos de la primera gestión de Alan García entre

1985 y 1990. Como veremos mas adelante, con la Constitución vigente se ha

buscado privatizar la vida económica y se ha instaurado abiertamente el

principio de subsidiariedad. Antes, creemos pertinente detenernos en las

cláusulas económicas de la Constitución de 1979, y apreciar como fueron

interpretadas o entendidas.

En conclusión García Belaunde insiste acertadamente que para poder precisar

el verdadero alcance de la Constitución económica de 1979, conviene repasar

lo que era el país al momento de darse la Carta Fundamental, pues se había

pasado de un Estado que propiciaba el principio de subsidiariedad en la

economía y su no intervención en el mercado, salvo en casos aislados y muy

notorios, a una agresiva política nacionalista y a la creación de un fuerte

complejo empresarial en manos del Estado. Frente a ello, los constituyentes

optaron por reconocer que esa situación no podía rechazarse y que había mas

bien que reforzar al sector privado que había sufrido maltratos durante el

periodo 1968-1975, por lo que si bien la Carta no es decididamente socialista

pues permite la propiedad privada de los medios de producción, tampoco se

inspira en los viejos criterios liberales. García Belaunde cree que la Asamblea

no puede hacer otra cosa en materia económica que lo que efectivamente hizo.

Y nos parece destacable que legislador es importante para encontrar el sentido

de la norma, no es el único elemento a tener en cuenta, pues ella logra

independizarse de sus autores y adquirir vida propia, mas aun cuando en dicha

Asamblea las fuerzas políticas tuvieron continuamente que transar y lograr solo

un consenso en los grandes temas, pero que hay numeroso articulado que

matiza, limita y en cierto sentido recorta, actual o potencialmente tales

enunciados.

Cesar Ochoa, en su artículo “Economía y Constitución: la influencia del

pensamiento neoliberal en el modelo de la Constitución peruana de 1979, trata

del principio del Estado subsidiario o no intervencionista. Considera que

sectores políticos conservadores buscan interpretar el texto constitucional

dándole cabida, entre otras razones, para reprivatizar empresas publicas con el

argumento de que el Estado esta sobredimensionado”. Sin embargo Ochoa

considera que es preciso refutar esa interpretación basándose, en primer

término, en el articulo 112 en virtud del cual el Estado garantiza el pluralismo

económico, pues está implícita la igualdad jurídica entre los competidores.

También refuta Ochoa cualquier concepción de Estado subsidiario pues el

articulo 114 permite al Estado reservar actividades productivas o de servicio y

que con ello “queda relegado al mundo de antigüedad el principio de

subsidiariedad”.

Sobre aspecto parciales del régimen económico es preciso referirnos

brevemente al tema de la propiedad, la empresa y del trabajo. Jorge Avendaño

señala que los artículos 124 a 129 de la Constitución de 1979 entienden a la

propiedad en términos civiles y tradicionales, que no efectúa innovación alguna

sobre el texto constitucional anterior. Critica que se haya limitado el interés

social de la propiedad solo para los efectos del uso, pero no así del disfrute ni

la disposición, y que carece de sanción el no usarla en armonía de ese interés

social; hace ver la contradicción entre el derecho a asociarse con fines lícitos y

la planificación. Considera que la facultad del Estado para reservarse

actividades productivas y de servicios está vinculada al interés general o a la

seguridad nacional y no a razones económicas directas; que el monopolio

estatal está prohibido solamente en los medios de comunicación social; y,

finalmente se pregunta si el sector privado podrá desenvolverse en términos

usuales y clásicos al existir mecanismos de acceso al capital social por parte

de los trabajadores vía las llamadas acciones laborales, además del derecho a

participar en la gestión y utilidades. Considera que en estas materias existe

ambigüedad en el texto constitucional.

Por su parte, Mario Pasco afirma que la declaración ideológica fundamental de

la Constitución de 1979 señala: “El Estado reconoce el trabajo como fuente

principal de riqueza”, lo que significa que recusa la posibilidad de considerar al

trabajo como fuente única de la riqueza aunque la reconoce como la más

importante y prioritaria, y que ello da lugar a que en todas las demás normas

constitucionales el trabajo tenga la protección que las leyes de menor jerarquía

van a plasmar de modo concreto. A ello se agrega lo que hemos ya señalado

sobre la participación de los trabajadores en la gestión y utilidades, aplicable a

todo tipo de jurídica así lo permita.

En resumen, advertimos que una parte importante de los comentaristas

considera, acertadamente en nuestra opinión, que el régimen económico de la

Constitución de 1979 otorga al Estado amplias facultades para intervenir en la

vida económica, sea como formulados de la política económica y social,

mediante la planificación, así como por la creación y funcionamiento de

empresas públicas, reservándose actividades con carácter eventualmente

monopólico, y también sancionando prácticas anticompetitivas. Repito aquí lo

dicho, en el sentido de que nunca antes el Estado peruano tuvo tan amplias

facultades como en el texto de 1979 para intervenir en la vida económica. Es

cierto que no elimino el derecho a la iniciativa económica y no impuso una

planificación centralizada y también que no incluyo específicamente el derecho

a la iniciativa económica y no impuso una planificación centralizada y también

que no incluyo específicamente el derecho a nacionalizar empresas, pero ello

no enerva que fueron muchas sus facultades de intervención. También es de la

mayor importancia recordar el contexto político y económico que existía en el

momento de su discusión en la Asamblea Constituyente y, más importante aún,

la realidad económica empresarial dominada por grandes empresas estatales,

en su mayoría deficitarias y poco competitivas. Creemos que el principio de

subsidiariedad estuvo no solo no reconocido en el texto, sino además

desvirtuado en la práctica por la Constitución económica material. Resultan, en

nuestra opinión, poco consistentes las severas críticas al texto provenientes de

los sectores de izquierda radical, ya que el Estado, repetimos, tenía amplias

facultades para intervenir en la vida económica. Tenemos mas bien la

impresión de que ninguna de las fuerzas políticas comprendió la complejidad

del régimen económico constitucional izado y que la práctica política y

económica de los gobiernos que por ella se rigieron, dada la crisis nacional

generalizada en lo económico y en lo político, a lo que se sumo el ambiente

internacional, fueron motivos explicables, aunque no justificados, para la

renovación que se produciría, en lo que al régimen económico se refiere, en la

Constitución de 1993. La Constitución de 1979 tenía más confianza en el

Estado que en la iniciativa privada en el mercado. Las circunstancias del

momento y la falta de información sobre lo que sucedía en el mundo, esto es,

el triunfo de las ideas neoliberales, hizo que diseñaran un Estado del Bienestar

tardío que era ya en ese momento de imposible realización.

3.- La subsidiariedad en la Constitución de 1993.-

La Constitución de 1993 ha optado, por un modelo liberal y como

corresponde a este guarda silencio sobre muchas de la funciones que antes

correspondía realizar al Estado, al que trata de convertir en un mero vigilante

de la libre competencia, a la que debe promover, combatiendo toda practica

que la limite. Si bien el Estado se obliga a estimular la creación de riqueza

(Art.59), no asume el rol de promotor de desarrollo ni interviene directamente

en la economía correspondiendo a la iniciativa privada ser la principal

responsable de la actividad económica. Gran parte de las actividades

empresariales del Estado fueron motivo de privatización y pasaron de ser

empresas públicas a empresas privadas en buena proporción de capital

extranjero. Y ahora, en virtud de la Constitución de 1993, siguiendo esa

lógica, las empresas públicas están sujetas a estrictos requisitos para su

creación. Así, pues, el régimen económico vigente entiende que el desarrollo

deberá ser el resultado de la rivalidad entre empresarios privados, pues

presume que de esa manera se satisfarán las necesidades de los

consumidores en los términos más eficientes. La competencia económica

adquiere un valor en si misma como el mecanismo que impulsa el desarrollo y

el Estado es responsable de asegurar que ella se manifieste libre y lealmente.

Concepción esta ultima propia de las economías de mercado de los países

capitalistas más avanzados, y promovida por sus gobiernos y las entidades

internacionales que controlan.

La competencia económica tuvo un primer reconocimiento constitucional

en la Carta de 1979 (Art.133), pero sin duda se perfecciona en el Art. 61 de la

de 1993, que señala: “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate

toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas.

Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios”. Son

también reconocimientos indirectos pero indiscutibles de la libre competencia,

el señalamiento de que la libre iniciativa privada se ejerce en una economía

social de mercado libre empresa y la creación de riqueza (Art.59). En este

sentido, la Constitución vigente entendió mejor que sus antecesoras que la

competencia económica es el núcleo esencial de la libertad de empresa.

Nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente, en varias

sentencias, que el concepto de libre competencia se encuentra incorporado en

nuestra Carta Fundamental.

En cuanto a la libre iniciativa en materia económica como proyección del

principio de libertad está consignado tanto en la Constitución de 1979 como en

la de 1993, pero lo que varía son los límites de este derecho y las facultades de

intervención del Estado. Para una importante mayoría de estudiosos, la

propiedad privada, la libertad contractual, la libertad de empresa y la

competencia económica son los pilares sobre los que se asienta el contenido

esencial de la iniciativa privada en el marco de una economía social de

mercado, no solo como el sistema ordinario, normal de actividad económica,

sino como una vía de manifestación de la dignidad de la persona, el libre

desarrollo de su personalidad y la libertad de trabajo.

Del artículo 60º se desprende que la intervención empresarial del Estado

solo podrá tener carácter excepcional, lo que encuentra fundamento en el

modelo acogido por la Constitución que es el de la economía social de

mercado pues como ya hemos señalado esta otorga una protección expresa a

la libertad de empresa, a la libertad de contratación y a otras libertades

económicas fundamentales, teniendo el Estado solo una función de carácter

residual. La libre iniciativa privada y la libertad de empresa, amparadas en el

inciso 17 del artículo 2 y en el artículo 59 del Texto Constitucional son el

fundamento del principio de subsidiaridad, lo que ha sido reconocido en varias

ocasiones por el Tribunal Constitucional. Hay que tener presente que el rol

subsidiario del Estado en matero empresarial constituye también un

mecanismo de control para que los recursos públicos se destinen a satisfacer

necesidades que no pueden ser atendidas por el mercado o lo hagan en forma

incompleta. El artículo 60 antes citado como hemos ya recordado, tuvo su

apoyo político en la pésima experiencia de la gestión de las empresas estatales

durante los años anteriores a 1990, que provocaron crecientes déficit en el

presupuesto nacional. Otra crítica que no está de más recordar en que las

empresas estatales, en la práctica, gozan de privilegios superiores a las

empresas privadas con las que eventualmente compiten. Ahora bien, conviene

precisar que la intervención subsidiaria permite que la ineficiencia en la

actividad empresarial del Estado se encuentre excepcionalmente justificada

cuando genere beneficios en términos sociales que no pueden ser alcanzados

de otra manera.

La actividad empresarial del Estado en el ámbito de la producción y

distribución de productos o servicios potestad de imperium o de prestación

asistencia, estos últimos destinados a brindar ayuda a la población de más

bajos recursos prestaciones que no califican como empresariales y que

constituyen la expresión del estado Social de Derecho que inspira nuestra

organización política y que tradicionalmente se vincula a la salud, educación y

seguridad social. Entonces, cuando el Estado se encuentre en la obligación de

brindar servicios bajo el rasgo de continuidad y universalidad, que es lo propio

de las prestaciones asistenciales, no es posible en estos casos aplicar el

mandato de subsidiaridad previsto en el ya citado artículo 60 de la Constitución

Política, porque el Estado no tiene más opción que prestar ese servicio y

porque ello es una obligación de nivel constitucional.

El artículo 60 exige que la realización de la actividad empresarial estatal

se encuentre autorizada por ley expresa y no existe duda, en nuestra opinión,

que se refiere a una ley aprobada por el Congreso de la Republica. Ello,

adicionalmente, encuentre autorizada por ley expresa y no existe duda, en

nuestra opinión, que se refiere a una ley aprobada por el Congreso de la

Republica. Ello, adicionalmente, encuentra sustento en el artículo 3 del

Decreto Legislativo No. 1031 que establece que la actuación subsidiaria de las

unidades económicas bajo el ámbito del Fondo Nacional de Financiamiento de

la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE) se desarrolla “autorizada por ley

del Congreso de la Republica”; razón por la cual una empresa pública

incumplirá este requisito formal si desempeña sus actividades económicas bajo

la habilitación de una disposición de rango reglamentario o de una norma,

como un Decreto de Urgencia, que constituye un instrumento distinto al

expedido por el Parlamento. Esto a sido ratificado por el Tribunal

Constitucional en el fundamento jurídico 31 de su Sentencia del 15 de febrero

de 2005, correspondiente al Expediente No.0034-2004-PI/TC que estableció

que “el artículo 60 de la ley Fundamental establece una reserva de ley

absoluta”. Obviamente, este requisito reduce hasta hacerla desaparecer la

discrecionalidad de los funcionarios y con políticas populistas.

4.- El principio de solidaridad

Subsidiaridad y solidaridad son dos principios básicos que informan los

sistemas de ordenación económica y de organización social, nos dice Gaspar

Ariño. Estos dos principios, aparentemente contradictorios, señala este autor,

han jugado siempre como polos de tensión en la configuración del orden social:

“Uno de ellos es el principio de libertad individual y subsidiariedad estatal, otro

el principio de igualdad de todos los hombres y de solidaridad social. El

primero encuentra su soporte básico en el derecho de propiedad y en el

sistema de mercado como instrumento de asignación de recursos y

satisfacción de necesidades. El segundo encuentra en el Estado social, como

titular colectivo de bienes y actividades económicas y como portador de

prestaciones para todos, su modelo operativo. En la adecuada articulación de

ambos principio, en cada momento y en cada lugar, radica una de las claves

del Estado moderno”.

Como sabemos, las estructuras políticas y económicas están al servicio

del hombre, razón por la cual las normas que regulan y ordenan las conductas

individuales no pueden tener como único objetivo la eficiencia económica sino

que cada persona tiene un valor singular a cuyo servicio están el Estado y la

economía. La naturaleza esencialmente social del hombre solo puede

desarrollarse plenamente en relación con los demás y de ahí que

necesariamente exista una solidaridad entre los miembros que componen cada

comunidad, sea a nivel de ciudad, región, país o internacional. Es por ello que

la sociedad y su personificación jurídica, el Estado, no son un fin en si mismos,

una especie de entidad abstracta a la que todo deba subordinarse. Lo

importante son las personas, más que las ideas o las organizaciones. Por eso

son mutuamente complementarios la subsidiariedad y la solidaridad.

Obviamente, esa solidaridad será siempre una meta, un principio que debe

inspirar algunas de las reglas de la ordenación económica. Ahora bien,

conviene distinguir lo que son manifestaciones de una virtud moral personal (la

solidaridad entendida o no lejos de la caridad) de lo que la solidaridad sea

como principio político inspirador de un régimen jurídico exigible a todos los

ciudadanos. Y Ariño señala que en este sentido tiene tres manifestaciones: en

el régimen de la propiedad, de la empresa y el fiscal.

En lo que se refiere al derecho de propiedad, considerado como

presupuesto necesario de la libertad, hay que señalar que es también

instrumento importante para el ejercicio de la solidaridad, lo que se manifiesta a

trabes de la llamada “función social” de la propiedad. Así, por ejemplo, el

humanismo cristiano ha afirmado siempre el destino universal de todos los

bienes y el deber moral de utilizarlos en forma tal que se deriven beneficios

para la colectividad, pero ha resultado siempre difícil hacer operativa esta

realidad desde el punto de vista jurídico y político. Si bien hay que tender a

una concepción no egoísta no insolidaria del derecho de propiedad, difícilmente

se puede conseguir por imposición legal. Puede por ejemplo estimularse por la

vía fiscal, pero en ningún caso puede alterar sus contenidos esenciales. Esa

función social tiene lo que las Encíclicas pontificias denominan una “hipoteca

social”, lo que significa que todo propietario es deudor social. Pero el Derecho

no ha sabido hacer esto realidad más que en contados casos, en aquellos en

los que un determinado tipo de propiedad se encuentra vinculado al interés

ambiental o científico, a la seguridad nacional o a la defensa de valores

artísticos, y en estas circunstancias queda en menor o mayor grado vinculada a

finalidades distintas del propio interés económico de su titular.

En el mundo de la empresa la solidaridad es un sistema de cooperación

voluntaria, pues si bien algunos han insistido en la prioridad del trabajo

respecto del capital, por la circunstancia de realizarlo personas, lo cierto es que

son los titulares del capital, o sus representantes, quienes toman las decisiones

más importantes referentes a la organización y dirección del proceso

productivo, a los medios de financiación, a los precios o a la propia comunidad

o liquidación. Pero no cabe duda que en una empresa actual lo más

importante es el capital intangible, del cual forman parte los trabajadores y su

potencial humano. De ahí es que se busca una integración y una identificación

entre empleados y empresa, y desde esa perspectiva se habla de su función

social que vincula no solo a propietarios y trabajadores sino también a

consumidores, usuarios y el entorno social. Pero como bien señala Ariño, sin

dejar de reconocer el derecho de los trabajadores a participar en los beneficios

empresariales y sin negar tampoco la responsabilidad social que tienen las

empresas a través de las cuales se materializa la solidaridad social, lo que no

puede hacerse es convertir a la empresa en una especie de organismo político

social en el que se apliquen las reglas de las mayorías o en un ente benéfico,

porque una empresa es una organización económica que tiene que competir en

las mejores condiciones de calidad y precio, y es esta su responsabilidad

fundamental.

La tercera vía a través de la cual puede lograrse la solidaridad, sin duda

con mayor efectividad, es la vía fiscal, a través de impuestos a los ingresos, al

patrimonio, a las ventas, etc., para dar cobertura a necesidades sociales por

parte del Estado, y para la provisión de servicios públicos esenciales, en virtud

de la cual paga más el que más tiene o el que mayores beneficios obtiene.

La D.S. de la iglesia Católica se ha referido al principio de solidaridad en

numerosas ocasiones, Paulo VI ha señalado que el deber de solidaridad de las

personas es también el de los pueblos, pues, los ya desarrollados tienen “la

obligación gravísima” de ayudar a los que están en vías de desarrollo; que

ningún pueblo debe “pretender reservar sus riquezas para su uso exclusivo”,

mas aun ante la creciente indigencia de los países subdesarrollo, (PP, 48).

Antes, Juan XXIII había señalado que la universal solidaridad humana como el

sentimiento de fraternidad cristiana exige “de manera absoluta”, que los

pueblos se presten activa y variada ayuda mutua. El deber de hospitalidad

para con los emigrantes extranjeros, que es deber de solidaridad humana y de

caridad cristiana, incumbe tanto a las familias como a las organizaciones

culturales y el deber de fraternidad de los pueblos se presenta bajo un triple

aspecto: el deber de solidaridad, el de justicia social y el de caridad, y en ello

va el provenir de la civilización mundial. Todos los hombres y todos los

pueblos deben asumir sus responsabilidades para edificar un mundo mejor.

Ahora bien, según la D.S. las acciones concretas para una mejora

sustancial de la vida humana en sociedad deben realizarse con la colaboración

de todos, especialmente de la comunidad internacional, pero también entre las

mismas naciones en vías de desarrollo, y el ejercicio de la solidaridad dentro de

casa sociedad es válido solo cuando sus miembros se reconocen como

personas pues, en la tarea de superar los obstáculos morales para el

desarrollo, es un valor positivo la conciencia creciente de la interdependencia

percibida como sistema determinante de reacciones en el mundo actual, en sus

aspectos económico, cultural, político y religioso, y asumida como “categoría

moral”. Y afirma “cuando la interdependencia es reconocida así, su

correspondiente respuesta, como actitud moral y social y como virtud”, es la

solidaridad.

Sorprendió a los conquistadores españoles, y así lo pusieron de

manifiesto los cronistas del siglo XVI, los notables logros económicos y

administrativos de los incas, aunque se trataba de una economía sin moneda,

mercado ni comercial. La reciprocidad, dice Maria Rostoworowski, “era un

sistema organizativo socioeconómico que regulaba las prestaciones de

servicios a diversos niveles y servia de engranaje en la producción y

distribución de bienes. Era un ordenamiento de las relaciones entre los

miembros de una sociedad cuya economía desconocía el uso del dinero.

Existió en todo el ámbito andino y actuó como eslabón entre los diversos

modelos de organizaciones económicas presentes en el amplio territorio”. Se

distinguen dos niveles de reciprocidad: por una parte las comunidades rurales

(ayllus) unidas entre si por lazos de parentesco y por otra parte el Estado inca

rodeado de un aparato militar y administrativo, beneficiario de las prestaciones

de servicio de sus súbditos y cuyos excedentes eran redistribuidos.

Rostoworowski hace un amplio análisis de la evolución de la reciprocidad antes

y durante el imperio incaico y de su rol primordial como eje de los éxitos incas.

En términos modernos podría señalarse que se trababa de relaciones en el

ámbito del Derecho Privado, noción inexistente en el mundo andino

prehispánico pero con fuerte presencia regulatoria fáctica estatal.

CAPITULO VI

LOS DECRETOS DE URGENCIA EN EL PERU

1.- ANTECEDENTES.-

Si este análisis lo efectuáramos sólo desde la perspectiva del texto

constitucional, diríamos que los antecedentes de los Decretos de Urgencia en

el Perú, nos debemos remontar a la Asamblea Constituyente de 1978, en

cuyos debates se estableció la necesidad de incluir esta normativa como

atribución presidencial. Sin embargo, producto de una crisis en 1968 se vio en

la imperiosa necesidad de efectuar una interpretación extensiva del artículo 123

inciso 23 de la Constitución de 1933, para poder delegarle facultades al

ejecutivo, “en uso de atribuciones esenciales de la potestad legislativa, tal

como rezaba el dispositivo”33.

Retornando al análisis de los Decretos de Urgencia, el mismo autor señala que

la Constitución de 1979 subsana estos vacíos, al regular tanto la figura de los

Decretos Legislativos, como la potestad de emitir “medidas extraordinarias en

materia económica y financiera”. Al respecto, algunos autores34 comentan que,

pese a que en la Comisión de Constitución se había aprobado su inclusión,

finalmente fue retirada del texto constitucional.

Sin embargo, producto de lo que consideramos como un “error de

concordancia”, no fue retirada esta figura del texto constitucional, quedando

como una atribución presidencial (sin que se desarrolle cual era el alcance de

esta atribución). Así, el texto quedó redactado de la siguiente forma:

33 Quispe Correa, Alfredo: “La Constitución en Debate”, Ed. Gráfica Yovera, Lima, 2009, p. 55.

34 Morales Saravia Francisco: “Los Decretos de Urgencia en la Constitución Política de 1993”, en Revista Vox Juris N° 09 (1999), p. 96; Ruiz Mollera, Juan Carlos: “Los Decretos de Urgencia en el ordenamiento jurídico”, Revista Jurídica del Perú N° 108 – Febrero 2010, p. 76, entre otros.

Artículo 211. Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la

República:

(…)

20. Administrar la hacienda pública; negociar los empréstitos; y dictar

medidas extraordinarias en materia económica y financiera, cuando así

lo requiera el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. (El

subrayado es nuestro).

El hecho de no contar con una regulación expresa de esta atribución, ocasionó

una crisis desatada en el año 1983, en que el gobierno empieza a emitir

decretos supremos (con el carácter de extraordinarios), para regular

operaciones vinculadas a la renegociación de la deuda externa. Al respecto,

indica Marcial Rubio35 que todos los gobiernos constitucionales bajo la

Constitución de 1979 dictaron Decretos de Urgencia a los que de hecho dieron

fuerza de ley. Mucha de la legislación más importante del período fue dictada a

través de este mecanismo legislativo. Además, como los Decretos de Urgencia

no figuraban en la lista de las normas susceptibles de ser impugnadas por la

Acción de Inconstitucionalidad (ante el fenecido Tribunal de Garantías

Constitucionales), en la práctica devinieron en normas inatacables.

Este debate queda superado con la dación de la Constitución Política de 1993,

en la cual se establece expresamente esta atribución presidencial, regulándola

en el artículo 118°, de acuerdo al siguiente detalle:

Artículo 118°.- Corresponde al Presidente de la República:

(…)

19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con

fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere

el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso

puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia.

35 Rubio Correa, Marcial: “El Sistema Jurídico”, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, octava edición, Lima, 2004, p. 145.

Si efectuamos una revisión de la legislación extranjera, podemos remitirnos a

España y Argentina. En el caso de España, esta facultad está regulada en el

artículo 86° de la Constitución de 1978, la cual tiene la siguiente redacción:

Artículo 86.

1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá

dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de

Decretos leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las

instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de

los ciudadanos regulados en el Titulo I, al régimen de las Comunidades

Autónomas, ni al Derecho electoral general.

Al respecto, señala Santolaya Machetti que existen dos aspectos a señalar de

estas normas (denominadas decretos ley). “La primera es que en ningún

momento se puso en duda la incorporación de esta institución en la

Constitución, considerando que de todas formas el Ejecutivo emitiría este tipo

de normas. La segunda es que al regularlos se ha tratado de restringir lo más

posible su uso, rodeándolo de severos procedimientos y subordinando su

licitud a rígidos límites materiales.”36

Respecto de la legislación argentina, la Constitución de 1994 regula esta figura

en el artículo 99°, denominándolo Decreto de Urgencia y Necesidad.

Artículo 99.-

Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible

seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la

sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal,

tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar

decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos

en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos,

conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.

36 Citado por Morales Saravia Francisco, Op. Cit., p. 95.

Al respecto, algunos autores catalogan a esta atribución como un

hiperpresidencialismo argentino, señalan que la real intensión del constituyente

ha sido habilitar al Presidente para que, en casos excepcionales de urgencia,

dicte normas legislativas provisionales tendientes a la preservación del Estado

y sujetas a su ulterior ratificación parlamentaria, de las que se encuentran

excluidas aquellas referidas a la regulación de la materia penal, tributaria o el

régimen de partidos políticos.

2.- ANALISIS.- De conformidad con la actual Carta Magna, al Presidente de la república se le

ha facultado a expedir normas de rango legal, denominados “Decretos de

Urgencia”. Como su nombre lo indica, los mismos deben ser emitidos en mérito

a hechos que motivan la imperiosa necesidad de su promulgación mediante un

procedimiento distinto al previsto para la promulgación de las leyes. A decir de

García Toma, “se trata de preceptos dictados por el Presidente de la República

como una medida excepcional y válida para regular situaciones extraordinarias

y apremiantes de carácter económico y financiero.”37 En la misma línea, señala

Quispe Correa que esta situación impensada e inesperada faculta al Ejecutivo

a intervenir (emitiendo Decretos de Urgencia), citando a Dromi, “El principio de

prohibición que pesa sobre el Poder Ejecutivo para dictar leyes sufre una

excepción cuando concurren circunstancias que no admiten los tiempos

normales que requiere la elaboración legislativa. Se deberá tratar de

verdaderas urgencias”. 38

Recordemos que de acuerdo a la Constitución el Perú, el estado peruano se

caracteriza por ser un estado social y democrático de derecho. Así, una de las

notas características de este estado social y democrático de derecho es la

37 García Toma, Víctor: “La ley en el Perú”, Ed. Grijley, Lima, 1995, p. 40. 38 Quispe Correa, Alfredo: Op. Cit, p. 78.

separación de las funciones supremas del Estado, es decir, la delimitación de

las funciones y competencias que le asiste a cada uno de los poderes del

estado, a saber: Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

Por otro lado, y viendo el modelo de gobierno empleado por el Perú, el mismo

es uno denominado por la doctrina como un modelo intermedio entre el

régimen parlamentario y el presidencialismo39, en el cual se adoptan muchas

características del modelo presidencialista, pero que tiene algunas matices

especiales. Así, Duverger40 indica que este modelo reúne dos características:

Un Presidente de la República elegido por sufragio universal y dotado con

notables poderes propios; y un Primer Ministro y un Gobierno responsables

ante el Congreso.

Sin embargo, esta separación de poderes admite excepciones, y una de ellas

la vemos en la potestad conferida al Presidente de la república de promulgar

normas (Decreto de Urgencia), los mismos que, para efecto del control

constitucional, se les asigna la fuerza de ley. Resulta interesante este efecto

que le es conferido al Decreto de Urgencia; técnicamente, no puede ser

denominado ley, ya que esta norma no es emitida por el órgano competente

primigenio (es decir, el Congreso), por lo que corresponde que le asignemos un

nombre distinto para poder diferenciarla, sin que ello signifique que queramos

matizar sus efectos jurídicos. Para los efectos prácticos, tiene el mismo

comportamiento que una ley, por lo que, para efectos de control, el artículo

200° inciso 4° de la Constitución señala que los Decretos de Urgencia tienen

rango de ley.

Consideramos importante resaltar el rango que se le asigna a los Decretos de

Urgencia, ya que si no reguláramos correctamente cuál es su rango dentro del

marco normativo, no podríamos definir cuál es la vía idónea para efectuar su

39 Algunos nombres empleados por diversos autores: Semi – Presidencialismo, Régimen mixto, Presidencialismo latinoamericano, etc. 40 Citado por García Toma, Víctor: “Teoría del Estado y Derechos Constitucional”, Palestra Editores, Lima, 2005, p. 282.

cuestionamiento, ya sea una acción ante el Poder Judicial (vía acción popular,

debido a que se trata de un Decreto emitido por el Ejecutivo) o ante el Tribunal

Constitucional (vía acción de inconstitucionalidad, por tener efectos similares a

una ley). Por ello, resulta correcto que la Constitución le asigne el rol de “norma

con rango de ley”, asimilándola a ésta por los efectos que pudiera tener, más

que por el origen de la misma.

En ese sentido, si el Ejecutivo tuviera siempre expedita esta posibilidad, no

existiría división de poderes, sino que este sería el poder supremo en el

Estado. Por esto es importante que la facultad de expedir decretos de urgencia

sea bastante limitada.41 Más adelante veremos que – en algunos casos – esta

figura jurídica no ha sido bien empleada, lo cual no quiere decir que debamos

vedar su empleo, sino que emplearlo realmente cuando los hechos y

circunstancias lo ameriten.

Respecto a los requisitos que deben cumplirse para su expedición, el Tribunal

Constitucional en la Sentencia recaída en el Exp. N° 0008-2003-AI/TC, ha

precisado cuales deben ser estos criterios, los cuales comentaremos, para

luego analizar si el alcance y definición de ellos debe ser modificado y/o

precisado.

Excepcionalidad: La finalidad de ésta norma debe ser revertir situaciones

extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en

atención al caso concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de la

“voluntad” de la norma misma, sino de datos fácticos previos a su promulgación

y objetivamente identificables. Es decir, su expedición está condicionada a la

existencia de circunstancias anormales e imprevistas que exigen una acción

estatal urgente e inmediata cuando así lo requiere el interés nacional.42

41 Súmar Albújar, Óscar: ¿Cual es el colmo de un Decreto de Urgencia?, en Revista Actualidad Jurídica N° 202, Setiembre – 2010, p. 377 42 García Toma, Víctor: “La ley en el Perú”, Ed. Grijley, Lima, 1995, p. 40.

Conforme lo indicado por el argentino Cassagne43, la situación extraordinaria,

excepcional o urgente debe estar caracterizada por una “necesidad que

coloque al gobernante ante la decisión extrema de emitir normas para superar

una grave crisis o situación que afecte la subsistencia y continuidad del Estado

o de grave riesgo social, en tal sentido, la emisión del acto ha de ser inevitable

e imprescindible y su no dictado ser susceptible de generar consecuencias de

muy difícil, si no imposible reparación ulterior. Las circunstancias excepcionales

deben serlo de manera objetiva y realmente tales, de modo que evitar que los

decretos de necesidad y urgencia sean excepcionales por el mero voluntarismo

del presidente o por su urgencia personal o intereses políticos ó conveniencia

partidaria.”

Necesidad: Significa que existe una apremiante urgencia en disponer la

aplicación de medidas correctivas, debido a que si optamos por el

procedimiento regular de aprobación de una norma, originaría que “el tiempo

que demande la aplicación del procedimiento parlamentario para la expedición

de leyes (iniciativa, debate, aprobación y sanción), pudiera impedir la

prevención de daños o, en su caso, que los mismos devengan en

irreparables.”44

Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener

vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la

coyuntura adversa.

Respecto a este punto, es opinión de la mayoría de autores consultados que

estas normas deberían contar con un plazo de vigencia (emulando el modelo

español), encontrando opiniones como la de Eguiguren, quien sostiene que a

través de un Decreto de Urgencia no se puede legislar con vocación de

43 Citado por Olivera Díaz, Guillermo: “Decretos de Urgencia delictiva en agravio del Perú” (28/01/2011), en http://www.voltairenet.org/article168302.html. 44 STC Exp. 0008-2003-AI/TC, citado por Ruiz Mollera, Juan Carlos: “Los requisitos sustanciales para expedir decretos de urgencia”, Revista Actualidad Jurídica N° 196 (marzo 2010), p. 129.

http://www.voltairenet.org/article168302.html

permanencia.45 Sin embargo, consideramos que esto no debe ser

necesariamente así, ya que consideramos que la norma debe tener la vigencia

que resulte necesaria, sin fijación de un plazo determinado. Una vez que el

Decreto de Urgencia es emitido, ingresa al ordenamiento jurídico, y sólo sale

de él cuando la norma queda agotada en su ejecución, o cuando es modificada

(o eventualmente derogada) por otra norma.

Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, conforme se ha

tenido oportunidad de precisar en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps.

Acums. Nros. 0001-2003-AI/TC y 0003-2003-AI/TC, F.J. N.° 6 y ss.), puede

admitir excepciones, alcanza especial relevancia en el caso de los decretos de

urgencia, pues tal como lo prescribe el inciso 19) del artículo 118° de la

Constitución, debe ser el “interés nacional” el que justifique la aplicación de la

medida concreta. Ello quiere decir que los beneficios que depare la aplicación

de la medida no pueden circunscribir sus efectos en intereses determinados,

sino por el contrario, deben alcanzar a toda la comunidad.

Al respecto surge una controversia respecto a lo que debemos de entender por

“toda la comunidad”. Guiándonos de un ensayo elaborado por Ruiz Mollera, en

él se hace una acepción de este término en su más amplio sentido,

empatándolo con el término de “interés nacional”. De ellos, concluye que esta

generalidad debe ser entendida como un evento que abarque a toda la nación,

por ejemplo, un Decreto de Urgencia que disponga acciones para prevenir los

efectos del fenómeno del niño.

Consideramos que esta acepción es exagerada, lo que se pretende con este

criterio es evitar una norma dirigida a una persona en concreto, sino una norma

que resulte aplicable a una colectividad, pero sin llegar al extremo de pretender

que la misma deba tener alcance general. Por ejemplo, una norma que autoriza

la adquisición de maquinarias para la remoción de escombros luego de un

45 Citado por Ruiz Mollera, Juan Carlos, Op. Cit., p. 130

terremoto, sería ilógico suponer que como éste seísmo fue focalizado en una

región concreta, no amerite ayuda estatal al no ser de alcance nacional.

Conexidad: Debe existir una reconocible vinculación inmediata entre la medida

aplicada y las circunstancias extraordinarias existentes. En tal sentido, este

Tribunal comparte el criterio de su homólogo español cuando afirma que la

facultad del Ejecutivo de expedir decretos de urgencia no le autoriza a incluir en

él “cualquier género de disposiciones: ni aquellas que por su contenido y de

manera evidente, no guarden relación alguna (...) con la situación que se trata

de afrontar ni, muy especialmente aquellas que, por su estructura misma,

independientemente de su contenido, no modifican de manera instantánea la

situación jurídica existente, pues de ellas difícilmente podrá predicarse la

justificación de la extraordinaria y urgente necesidad” (STC N.° 29/1982, F.J.

N.° 3).

Las medidas extraordinarias y los beneficios que su aplicación produzcan

deben surgir del contenido mismo del decreto de urgencia y no de acciones

diferidas en el tiempo o, menos aún, de delegaciones normativas, pues ello

sería incongruente con una supuesta situación excepcionalmente delicada

3.- Los Decretos de Urgencia como mecanismo para efectuar actividad empresarial

Dejemos por un lado el tema de los Decretos de Urgencia, y veamos el artículo

60° de la Constitución. De acuerdo a él, el Estado, mediante ley expresa,

puede realizar subsidiariamente actividad empresarial directa o indirecta, por

razones de alto interés público o manifiesta conveniencia nacional. La

justificación de contar con un mandamiento expreso autoritativo para efectuar

este tipo de actividades radica en el actual esquema constitucional económico,

de acuerdo al cual, al Estado le corresponde ejercer un rol regulador y vigilante

del mercado, dejando que sean los privados los que interactúen en él. Sólo en

caso existan hechos que afecten el normal desenvolvimiento del mercado, es

que el Estado deberá intervenir. Por ello, y de acuerdo a la teoría de los

controles (check’s and balances), es que el Legislativo (originalmente) debe

autorizar esta intervención.

Al respecto, encontramos opiniones como la indicada por Gutierrez Camacho,

quien afirma que el artículo 60° de la Constitución encierra un mandato: es

función de los particulares – y no del Estado – el crear riqueza. Una

injustificada participación del Estado en la actividad empresarial genera un

daño irreparable para la economía, pues no solo creará riqueza sino terminará

por incrementar el gasto público, desalentará la inversión y debilitará el

mercado.

Frente a esta posición, podemos indicar que la función del Estado es la de

proveer a sus ciudadanos de los medios y oportunidades necesarias para que

puedan cubrir sus necesidades. Como indicáramos en capítulos anteriores,

existen circunstancias que ameritan una intervención estatal en materia

económica, encontrando un elemento clave en la denominada inclusión social;

tenemos un modelo económico que realmente funciona, todos los indicadores

macroeconómicos son positivos, sin embargo, al peruano promedio no le

alcanza esta sensación de bienestar económico, ya que (utilizando una frase

trillada, muy empleada por los políticos), no “chorrea”. Debido a ello, es

necesario que esta situación sea repensada, para que realmente se puedan

cumplir con los preceptos constitucionales y poder satisfacer las demandas de

las grandes mayorías.

De lo explicado anteriormente, queda claro que, al estar dentro de una

economía social de mercado, la cual presenta como una de sus características

al principio de subsidiariedad, consideramos que resulta necesario efectuar las

concordancias constitucionales respectivas a efecto de poder dotar al Ejecutivo

de las herramientas idóneas para que pueda cumplir con su función.

Por otro lado, recordemos que, en nuestro país, actualmente el marco político

obedece a un esquema de desarrollo con inclusión social, por lo cual las

actividades económicas deben girar en torno a esta gran directriz, y si para ello

resulta necesario que el Ejecutivo tenga que intervenir como agente económico

debido a una deficiencia del mercado, entonces debe contar con mecanismos

que le permitan intervenir con la prontitud y celeridad que el caso amerita, a fin

de paliar los efectos de la crisis desatada.

Teniendo esta justificación, consideramos que los Decretos de Urgencia

resultan siendo una vía idónea para que el Ejecutivo actúe directamente en la

economía nacional, al posibilitar que el Ejecutivo actúe con prontitud a efecto

de amainar los problemas que pudieran presentarse. Como lo señala Morales

Saravia, los fenómenos políticos de nuestros tiempos son tan complejos que

las funciones muchas veces deben compartirse.

Siguiendo al mismo autor, se señala (citando a Biscaretti) que la causa

principal de la función legislativa del Ejecutivo se debe a la insuficiencia

demostrada por los Parlamentos contemporáneos para resolver totalmente las

múltiples exigencias normativas del Estado, debido a su vez, entre otros

factores, a su procedimiento lento de trabajo, a la frecuente ausencia entre sus

miembros de personas competentes en cuestiones técnicas y en particular a la

atención prestada preferentemente por los miembros del Parlamento a la

función del control político del Gobierno.

Podemos citar un ejemplo que conocemos de manera muy cercana. La Ley del

Trabajo Portuario regula la forma en que los trabajadores portuarios prestan

labores, estableciendo jornadas atípicas de trabajo. Sin embargo, en el aspecto

pensionario, no se ha establecido regla alguna que permita armonizar esta

jornada atípica de trabajo con el reconocimiento del tiempo de aportación en el

régimen del Decreto Ley N° 19990 (el cómputo del periodo de aporte es

efectuado por días laborados). Por ello, el Ejecutivo presentó al Legislativo un

proyecto de ley para modificar la ley portuaria y poder viabilizar este

reconocimiento. Sin embargo, al momento de entrar en debate este proyecto,

en el Congreso se introdujeron cambios adicionales (reducción de edad de

jubilación, elevar el tope máximo de pensión, etc.), con lo cual la norma

resultaba inviable, y finalmente tuvo que ser archivada.

Otro aspecto que amerita una revisión es el artículo 58° de la Constitución, en

el cual se indica lo siguiente:

Artículo 58º. La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía

social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del

país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo,

salud, educación, seguridad servicios públicos e infraestructura. (El

subrayado es nuestro)

Si tenemos en consideración la frase ya empleada en este trabajo (la famosa

“inclusión social”), entonces podríamos concluir que las áreas antes indicadas

no deben ser las únicas en las cuales pueda intervenir el Estado, máxime si la

norma ha señalado que son las principales (no las únicas) áreas en las cuales

el Estado interviene.

Por ello, consideramos que este artículo también debe ser interpretado

teniendo en consideración los argumentos antes expuestos, motivo por el cual,

podemos concluir que, en mérito al rol subsidiario del Estado, y apelando al

principio de solidaridad, éste puede intervenir realizando actividad empresarial,

no sólo en los campos previstos en el artículo 58° de la Constitución, sino que

queda facultado a poder intervenir en cualquier campo, en el cual se

compruebe que el privado no se encuentra en capacidad para cubrir las

necesidades existentes.

Lo que hemos explicado tiene respaldo si efectuamos un análisis de los

Decretos de Urgencia que se han emitido en los dos últimos quinquenios, sobre

las materias que han regulado, u el pronunciamiento que ha emitido el Tribunal

Constitucional respecto de aquellos que han sido materia de análisis en un

proceso de inconstitucionalidad.

Con relación a la cantidad de Decretos de Urgencia que se han emitido en el

último decenio, en los últimos 10 años se han emitido xxx Decretos de

Urgencia, indicando en el siguiente cuadro el detalle de normas emitidas en

cada periodo presidencia, y por cada año de emisión:

AÑO D. U. AÑO D. U.2001 43 2006 212002 69 2007 512003 24 2008 522004 15 2009 1252005 36 2010 892006 18 2011 45

TOTAL 205 TOTAL 383

GOBIERNO DE ALEJANDO TOLEDO

GOBIERNO DE ALAN GARCIA

Fuente: Página Web del Congreso de la República Elaboración propia

Conforme a los cuados anteriores, tenemos los siguientes gráficos:

010203040506070

2001 2002 2003 2004 2005 2006

43

69

2415

36

18

Decretos de Urgencia 2001-2006

020406080

100120140

2006 2007 2008 2009 2010 2011

2151 52

125

89

45

Decretos de Urgencia 2006-2011


Comparando la evolución que han presentado ambos gobiernos respecto a la

expedición de estas normas, tenemos el siguiente gráfico:

0

20

40

60

80

100

120

140

1 2 3 4 5 6

43

69

2415

36

1821

51 52

125

89

45

Alejandro Toledo

Alan García


Adicionalmente a ello, hemos analizado la vigencia de los decretos de urgencia

emitidos en los años 2004 y 2011, teniendo el siguiente resultado:

Año 2004 D. U. Año 2011 D. U.Vigentes 4 Vigentes 12No vigentes 11 No vigentes 33TOTAL 15 TOTAL 45

Inclusive, hemos ubicado una norma emitida el año 2001 (Decreto de Urgencia

N° 105-2001, publicado el 31/08/2001) que a la fecha aún mantiene su

vigencia; es más, debido a que esta norma otorga tanto un incremento de

remuneración para los trabajadores del sector público, así como un incremento

para las pensiones, la misma tiene un carácter de permanencia, y no temporal,

con lo cual podemos afirmar que la realidad ha desbordado lo previsto y

regulado por el Tribunal Constitucional como características de los Decretos de

Urgencia.

En párrafos previos habíamos apelado a la figura de la “inclusión social” como

elemento justificante para efectuar este análisis, y determinar si resulta

necesario realizar una relectura de algunos artículos de la Constitución con el

fin de viabilizar su aplicabilidad. Al respecto, consideramos pertinente

remitirnos a algunos conceptos de una nueva corriente ideológica denominada

neoconstitucionalismo, la cual está caracterizada por una fuerte presencia de

los principios que inspiran a los derechos fundamentales, los cuales deben ser

interpretados en su real contexto para procurar su mejor aplicación. Es

necesario precisar que el neoconstitucionalismo no queda agotado con una

nueva definición de modelo constitucional, sino que concibe al Estado

Constitucional de Derecho como el modelo idóneo para estructurar una forma

de gobierno. Debemos entender como Estado Constitucional de Derecho a

aquel en que no sólo importa la Constitución (escrita), sino básicamente al

contenido de la propia Constitución (en buena cuenta, los fundamentos de

ésta). En ese sentido, esta idea de Estado Constitucional de Derecho “supone

el sometimiento completo del poder al derecho, a la razón: la fuerza de la razón

frente a la razón de la fuerza.”46

Ahora, apoyándonos en esta nueva corriente, consideramos que se justifica

esta relectura que planteamos de la carta magna, debido a que – finalmente –

estamos frente a derechos fundamentales de una mayoría de peruanos que no

se han visto beneficiados del crecimiento macroeconómico de nuestro país, por

lo que resulta necesario, como fin supremo, la compatibilidad entre los

principios y valores de la Constitución, y los conflictos que atañen a las

personas.

De lo antes explicado, podemos concluir que un Decreto de Urgencia resulta

siendo una norma idónea para que el Ejecutivo pueda intervenir en materia

económica (conforme a la autorización prevista por el artículo 60° de la

Constitución Política del Perú), ya que es una norma que, por definición, debe

ser emitida cuando existan situaciones de necesidad que deben ser atendidas

en el más breve plazo.

46 Gómez Gallardo, Perla: “Filosofía del derecho”, Iure Editores S. A. de C. V., México, 2005, p. 216.

Respecto de los requisitos establecidos por el Tribunal Constitucional para su

expedición, de los 5 requisitos antes comentados, debemos detenernos a

analizar el vinculado a la transitoriedad de los Decretos de Urgencia. Al

respecto, la teoría considera que esta norma debe tener la vigencia que resulte

necesaria para que la crisis que ocasionó su emisión sea superada, (por

ejemplo, que el mercado se autoregule nuevamente), por lo que – a priori – no

podemos establecer un plazo de vigencia, ya que dependerá del análisis de

cada caso en concreto.

Sin embargo, revisando algunas resoluciones emitidas por el Tribunal

Constitucional, encontramos la Sentencia recaída en el Exp. N° 00023-2007-

PI/TC, en la cual se cuestionaban los Decretos de Urgencia N° 033-2005 y 002-

2006, que regulan el proceso de homologación de las remuneraciones de los

docentes universitarios de las universidades públicas con los haberes de los

magistrados del Poder Judicial. En ella, en el Fundamento N° 14 se señala que

estas normas, si bien tratan de aspectos económicos, “dicha incidencia

económica no se presentaba en este caso como imprevisible ni urgente, en el

sentido que requiriese la actuación inmediata del Poder Ejecutivo para impedir

alguna situación perjudicial para la economía nacional que fuera irreparable.”

Luego, en el Fundamento 15 señala que “Sin embargo, el análisis que debe

hacerse ahora es si pese haberse constatado la evidente falta de urgencia e

imprevisibilidad en la expedición de los referidos Decretos de Urgencia, es

decir, si pese a haberse incurrido, ambos decretos, en la causal de

inconstitucionalidad por la forma, no obstante, un pronunciamiento por parte de

este Colegiado en dicho sentido, no resultará a la postre más perjudicial para

los propios docentes que han recurrido a esta vía”, por lo que emitió

pronunciamiento sobre el fondo del asunto, apelando a la figura de las

“sentencias interpretativas”.

De lo antes indicado, se confirma lo que venimos sosteniendo, que debido a la

especial situación en que se encuentra un gran grupo de ciudadanos que no

acceden a los beneficios ni se sienten comprendidos dentro del crecimiento

macroeconómico, resulta atendible que el Estado vía Decretos de Urgencia

pueda intervenir efectuando actividad empresarial, durante el plazo que resulte

necesario hasta que el sector privado esté en condiciones de brinda el servicio.

Para ello, y recordando que algunos autores señalan que el Estado no tiene fin

de lucro, considero que esta empresa estatal debe conformarse vía asociación

público – privada, en la cual el Estado intervenga durante un lapso, y luego de

un plazo prudencial, en el cual la empresa se estabilice y brinde las coberturas

de necesidades adecuadas, el Estado se retire y reasuma su rol de vigilante

regulador.

Como se indicara anteriormente, éstas normas tiene fuerza de ley, y para su

cuestionamiento de puede emplear los mismos medios empleados para

cuestionar leyes, es decir, el proceso de inconstitucionalidad. Así, revisando la

estadística de los últimos 10 años, hemos detectado que a la fecha se han

interpuesto ante el Tribunal Constitucional 342 demandas por

Inconstitucionalidad, de las cuales 14 fueron interpuestas contra Decretos de

Urgencia, siendo cuestionados 16 Decretos de Urgencia. Cabe precisar que de

los 16 Decretos de Urgencia cuestionados, tenemos que 4 normas fueron

emitidas durante el gobierno del ex – Presidente Toledo, y 8 emitidas durante el

gobierno del ex – Presidente García. Las otras 4 normas fueron emitidas fuera

del periodo materia de análisis.

AÑO PROCESO PI

PROCESO CONTRA DU SENTENCIA NORMA RESULTADO

01-2001-AI/TC DU 075-2000 Fundada015-2001-AI/TC (acum) DU 055-2001 S/P

2002 16 02003 24 1 0008-2003-AI/TC DU 140-2001 Fundada2004 54 1 0009-2004-AI/TC DU 088-2000 Infundada2005 35 0

00032-2006-PI/TC DU 110-2000 Improcedente005-2006-PI/TC DU 122-2001 Infundada00004-2007-PI/TC DU 005-2007 Improcedente

DU 033-2005 DU 002-2006

2008 33 1 00025-2008-PI/TC DU 025-2008 Fundada00007-2009-PI/TC DU 026-2009 Fundada00030-2009-PI/TC DU 026-2009 Improcedente

DU 124-2009DU 038-2010

00028-2010-PI/TC DU 061-2010 FundadaDU 01-2011DU 02-2011

TOTAL 342 14

00016-2010-PI/TC Infundada

2011 20 1 00004-2011-PI/TC Fundada

2009 37 2

2010 35 2

2007 36 200023-2007-PI/TC Fundada

2001 19 2

2006 33 2

Fuente: Página web del Tribunal Constitucional Elaboración propia Si efectuamos una comparación entre los Decretos de Urgencia emitidos y los

procesos de inconstitucionalidad iniciados, tenemos el siguiente resultado:

Periodo 2001 – 2006 Periodo 2006 – 2011

383

8TOTAL DU2006 - 2011Procesos PI2006 - 2011

205

6TOTAL DU2001 - 2006Procesos PI2001 - 2006

Lo señalado no hace sino confirmar que estamos frente a una norma que

resulta adecuada para cumplir el rol que señalamos, resulta siendo el medio

adecuado para que el Ejecutivo, apelando al rol subsidiario del Estado (con las

nuevas aplicaciones indicadas en el Capítulo xx), en situaciones en que existan

tanto un alto interés público o manifiesta necesidad nacional, quede autorizado

a intervenir en la economía realizando actividad empresarial, quedando

facultado a intervenís no sólo en promoción del empleo, salud, educación,

seguridad, servicios públicos o infraestructura, sino a modo general en todos

aquellos área en las cuales existan deficiencias en la cobertura de las

necesidades de la población, por el plazo que resulte necesario, hasta que el

sector privado pueda cubrir esta necesidad.

ANEXO I

PROYECTO DE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL QUE RECOJE LOS APORTES DEL PRESENTE TRABAJO DE INVESTIGACION

EXP. N.º XXXXXX-2012-AI/TC LIMA MÁS DE 5,000 CIUDADANOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los XX días del mes de XXX de 2012, reunido el Tribunal

Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados …………………, pronuncia la siguiente sentencia.

I) ASUNTO

Acción de inconstitucionalidad interpuesta por Milagrito Mercedes Cárdenas Castañeda, en representación de 5,728 ciudadanos, contra el artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° XXX-2011, a través del cual el Estado ha quedado facultado a desarrollar actividad empresarial conjuntamente con la Empresa del sector privado Salazar, Klein, García, Cárdenas, Espinoza, Pariasca y Asociados con relación al transporte público aéreo hacia las provincias de Celendín, Chota y Cutervo en Cajamarca, teniendo en cuenta que a dichos pueblos no llega el servicio de transporte aéreo, y que por ello muchas de sus actividades económicas como las comerciales se ven limitadas por la falta de tal transporte.

II) ANTECEDENTES.

1. Los recurrentes, con fecha 19 de noviembre de 2011, interponen acción de inconstitucionalidad contra el artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° XXX-2011, por considerar que vulnera el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, así como los derechos fundamentales a la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa, a la libertad de industria, consagrados en la Constitución Política vigente. Alegan que la disposición fue expedida sin cumplir los supuestos habilitantes previstos en el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, dado que, en los días de su promulgación, no existía ninguna situación extraordinaria o de excepcional gravedad en el país en el sector económico o financiero; y que en el contenido de la norma no se hace alusión a ningún evento o circunstancia extraordinaria. Asimismo, refieren que el artículo 4° de la norma impugnada permite que el Estado pueda realizar actividad empresarial en detrimento del sector empresarial privado, atentando contra la Economía Social de Mercado , modelo económico reconocido por la Constitución de 1993, poniendo en peligro a la libre iniciativa privada, la libertad de mercado, a la oferta y a la

demanda, lo cual ha causado sozobra en el sector privado y una futura fuga de capitales privados ante la incertidumbre económica imperante. 2. El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros y apoderado especial del Poder Ejecutivo, contesta la demanda manifestando que la norma impugnada es constitucional, pues en todo momento precisa que las medidas adoptadas serán extraordinarias y basadas en estudios técnicos; que el Decreto de Urgencia cuestionado no ha vulnerado derechos fundamentales; que, con su expedición, el Estado pretende alinearse con la política de inclusión social propugnada por el Gobierno imperante que exige dar a los sectores mas pobres del Perú la calidad de vida que se merecen, conforme a los niveles alcanzados por la economía del País. Precisa, en ese sentido, que si bien el Perú ha superado la crisis económica de los 90 y de fines de siglo, una tercera parte de la población se encuentra en extrema pobreza, lo cual no puede ser permitido por el Gobierno de turno, que en aras de una justicia igual para todos, solidaria e inclusiva, busca el desarrollo de los pueblos disminuidos por la lejanía de la ciudad, como es el pueblo de Huancavelica.

III) FUNDAMENTOS. §1. Delimitación del petitorio. 1. Los recurrentes interponen la presente acción de inconstitucionalidad contra el artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° XXX-2011, alegando que éste fue expedido fuera de los supuestos establecidos en el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, dado que –según afirman- no existía ninguna situación extraordinaria o excepcional en materia económica o financiera que lo justifique. Asimismo, refieren que la disposición cuestionada contraviene diversos dispositivos constitucionales que consagran el modelo económico adoptado por la Carta Fundamental, toda vez que “(...) no existe libre competencia, ni libertad de empresa, y mucho menos economía de mercado, si es el Estado quien a través de los decretos de urgencia en cualquier momento va a crear empresa, influyendo poderosamente sobre el mercado, en detrimento del sector empresarial privado. 2. Sostienen que no existe sustento ni justificación razonable para que el Poder Ejecutivo desconozca las libertades y derechos constitucionales invocados. Adicionalmente, señalan que la norma cuestionada está viciada de inconstitucionalidad por permitir que un decreto supremo sea el instrumento jurídico mediante el cual el Estado realice actividad empresarial. §2. Sobre los ajustes del Modelo Económico Social de Mercado conforme a la situación social del país.

1. El Tribunal Constitucional consciente de las marcadas desigualdades sociales y económicas entre las regiones de nuestro país, y sobre todo consciente de que dichas desigualdades no deben quedar libradas a la supuesta eficiencia del mercado y el modelo económico imperante, así como a la sumisión del Estado al sector empresarial privado, considera necesario precisar y consolidar al más alto nivel jurídico y político las reglas macro que procuren una economía orientada hacia la inclusión social, medio y fin del actual Gobierno, dentro de un Estado Constitucional, Social y Democrático de Derecho, sin desconocer los principios de una Economía Social de Mercado que son y serán la fuente del sistema económico del país. 2.Dentro de esa línea de exposición, teniendo como marco la inclusión social y el desarrollo del país en iguales oportunidades para todas las regiones del país, como se precisara en la sentencia N° 0008-2003-AI/TC: “bajo la directriz de la dignidad de la persona humana, valor por excelencia de nuestro orden constitucional, es primordial “integrar” el contenido social de la República (artículo 43º la Constitución); el material ético del principio democrático, presente no sólo como presupuesto de los derechos políticos, de lo que es ejemplo incuestionable el artículo 35º de la Ley Fundamental, sino también en el ejercicio de los derechos económicos y sociales (v.g. el artículo 28º); el principio de soberanía popular (artículo 3º y 43º); el principio de igualdad, especialmente en su vertiente sustancial, contenida de manera manifiesta en el artículo 59º; y en el caso más concreto de la economía, el principio de economía social de mercado (artículo 58º), amén del bien común”. 3. En ese sentido, si bien es cierto de un análisis conjunto de los artículos 3° y 43° de la Ley Fundamental, y de los principios esenciales de libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales, igualdad ante la ley, y el necesario reconocimiento de que el desarrollo del país se realiza en el marco de una economía social de mercado, este Tribunal Constitucional en atención a las imperantes necesidades de una tercera parte de la población peruana que aún padece del flagelo de la extrema pobreza, considera necesario redefinir las directrices del Modelo Económico Social de Mercado, sin que ello implique la vulneración de los principios constitucionales que lo sustentan, menos los derechos fundamentales de los nacionales o extranjeros que desarrollan actividad empresarial en el país, por el contrario, busca afianzar tanto al sector privado como al estatal en el desarrollo de actividades empresariales, con reglas claras a seguir, en estricto cumplimiento de los derechos fundamentales a la iniciativa privada, la libertad de industria, la propiedad y demás derechos que de ellos deriven o los complementen en su actuación y desarrollo, teniendo en cuenta que nos encontramos en un mundo globalizado, pero sobre todo que la economía del Perú será solidaria con la sociedad en iguales oportunidades, en estricto respeto a

la libertad de empresa, unidad del mercado, instituciones, organismos reguladores, tratados de libre comercio, pero sobre todo a la normatividad nacional y comparada. 4. Si bien es cierto este Tribunal Constitucional ha desarrollado en su jurisprudencia que la economía social de mercado es una condición importante del Estado social y democrático de derecho, debiendo ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, garantizada fundamentalmente por cuatro supuestos: económicos, sociales, políticos y jurídicos, teniéndose en cuenta dentro del primero: Bienestar Social, Mercado Libre, y Estado Subsidiario y Solidario, la situación actual del país es prueba de que aquello no es eficaz, no es real, pues no hay un desarrollo igual para todos, por el contrario las brechas de desigualdad social y económica se mantienen latentes. 5. En efecto, existen muchas carencias en la población que se deben de reducir, toda vez que, a la fecha existe 7 millones de personas sin agua potable, 10.6 millones que no tienen desagüe, 3.6 millones que no tienen acceso al servicio de energía eléctrica, siendo también deficiente el déficit calórico de la población (8.5 millones). Por ello es importante destacar que las necesidades de inversión en la infraestructura para revestir las brechas ascienden a US $ 37.760 millones. Con motivo de estas precisiones, a continuación un cuadro ilustrativo de tales carencias: PERU: PRINCIPALES CARENCIAS 2010 (UNIDADES Y PORCENTAJES DEL TOTAL) DEFICIT DE INFRAESTRUCTURA US $ 37,760

MILLONES

HOGARES SIN AGUA 23.20 %

HOGARES SIN DESAGUE 35.20 % HOGARES SIN ELECTRICIDAD 11.90 % DEFICIT CALORICO POBLACION 28.40 % DESNUTRICION INFANTIL 23.20 % Fuentes: IPE: INSTITUTO PERUANO DE ECONOMIA ENAHO Encuesta Nacional de Hogares que se realiza a nivel nacional en el área urbana y rural, de los 24 departamentos del país y en la Provincia Constitucional del Callao. INEI: Instituto Nacional de Estadística e Informática

6. Entonces, la situación actual del país demuestra que no existe un progreso social, es decir si bien la economía del país ha mejorado, no ocurre lo mismo con la calidad de vida de los individuos, el desarrollo económico no es sinónimo de desarrollo social en nuestro país, pues no existe un reparto justo del

ingreso. Ello ha sido motivo para que en el Congreso se venga discutiendo la aprobación del Proyecto de Ley N° 191/2011-PE, a través del cual se propone la creación del IEA (Impuesto Especial a la Minería), considerando que las altas cotizaciones internacionales de los minerales generan una elevada rentabilidad en el sector minero, siendo necesarios redistribuir dichos recursos para reducir la pobreza y mejorar la inclusión social. A la fecha la actividad minera es la principal actividad exportadora del Perú, representando en valores el 60.9 % del total de exportaciones, siendo la mas importante fuente de divisas. Debe agregarse que la contribución de la minería a la recaudación tributaria representó el 32.4 % en el 2009. Por lo tanto, debe reconocerse su contribución al desarrollo nacional y tener presente que la carga tributaria sea razonable para que continúe el crecimiento y la inversión en dicha actividad sostenidamente, somos partidarios de esta posición.

7. En la referida sentencia N° 008-2003-AI/TC expedida por este Tribunal se determinaron los siguientes supuestos ya referidos, y que a continuación pasamos a desarrollar a profundidad conforme a una política de inclusión social: Conforme se precisó dentro de las nuevas funciones de un Estado Constitucional, Social y Democrático de derecho, debe tenerse en cuenta 4 aspectos: económico, social, político y jurídico: a) Supuesto económico: i) Bienestar social: tanto las Empresas del sector privado como estatal, han de procurar para la población de este país empleos dignos, en iguales condiciones y oportunidades, sin discriminación alguna por sexo, raza, religión o cualquier otra, que implique la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, y a la igualdad, asegurando al sector laboral empleos realmente productivos que aseguren una mejor calidad de vida. ii) Mercado libre: El Estado peruano ha de garantizar, en cuanto al sector empresarial privado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; así como el combate a los oligopolios y monopolios. Y, en cuanto al sector empresarial estatal, el Estado ha de garantizar la participación de capitales privados en la constitución, formación, desarrollo y ejecución de la actividad empresarial, de esta manera, estas empresas se instalarán, desarrollarán y ejecutaran sus actividades con un capital mixto, es decir, parte del capital será privado, parte del capital será público, teniendo una mayor participación el sector privado, con miras a que en el futuro el accionariado sea totalmente privado, pudiendo cotizar las acciones en bolsa a fin de obtener mayor rentabilidad. iii) Un Estado subsidiario y solidario: La subsidiariedad y solidaridad serán la bandera del Estado Peruano, quien ha de participar en la actividad empresarial cuando la necesidades del país así lo requiera, a fin de afianzar

la inclusión social anhelada, en forma complementaria y temporal, a fin de hacer posible la inclusión social de los sectores menos favorecidos con el desarrollo de la economía del país. En consecuencia, el Estado podrá realizar actividad empresarial cuando el sector privado no cubra las necesidades sociales de alimentación, educación, infraestructura, textil, agropecuaria, de transportes, o cualquier otra. La subsidiariedad será entendida como sinónimo de progreso social. Para mayor precisión, y además de lo expuesto precedentemente, la economía social de mercado es una condición importante del Estado peruano, en la que los valores de libertad, justicia, solidaridad, e igualdad son las bases y las columnas de la economía del país, estos valores han de ser tomados en cuenta tanto por las empresas privadas como por las empresas estatales, debiendo reconducirse parte de los ingresos de las empresas privadas a la Sociedad, respecto de las actividades que desarrollen, siempre y cuando destaquen en el mercado nacional, extranjero, en ambos, o en uno solo de ellos, el fin será el desarrollo de este país, para ello por ley expresa o Decreto Legislativo ha de crearse las Leyes pertinentes que establezcan los impuestos que han de efectuarse por las empresas del sector privado. b) Supuestos sociales: Primará en la economía del país la inclusión social, la integración de los pueblos, nacionales y extranjeros en pugna de una eficaz economía global de los mercados. c) Supuestos políticos El Estado Constitucional, Social y Democrático de derecho posibilita la integración del Estado y la sociedad, así como la democratización del Estado. La democracia, por ello, constituye un elemento imprescindible del Estado. Desde esta perspectiva, el Estado no puede agotarse en sus funciones jurisdiccionales, de policía y de defensa del territorio; asimismo, que no puede limitar su actividad sólo a garantizar la seguridad interior y exterior del país. El Estado debe ser el ente integrador del orden político, económico y social, y el regulador de la estructura social y económica, que asegure el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas d) Supuestos jurídicos El Estado peruano ha desarrollar la normatividad pertinente que asegure el desarrollo del país, el respeto de los derechos fundamentales del hombre y sobre todo la inclusión social. 8. Precisiones sobre la actuación subsidiaria del Estado en la economía, conforme a los lineamientos de una política de inclusión social:

La subsidiariedad y solidaridad serán la bandera del Estado Peruano, quien ha de participar en la actividad empresarial cuando la necesidades del país así lo requiera, a fin de afianzar la inclusión social anhelada, en forma complementaria y temporal, a haciendo posible a la vez la inclusión social de los sectores menos favorecidos con el desarrollo de la economía. Este Tribunal Constitucional considera necesario precisar que la Constitución Vigente, a través de una interpretación sistemática de las normas prevé que se reconoce la actividad empresarial del Estado ante las imperfecciones u omisiones de los agentes económicos, en aras del bien común y desarrollo del país. Para mayor precisión el artículo 60 prescribe: "[…]. Sólo autorizado por ley expresa o Decreto de Urgencia, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional, con miras a la inclusión social y desarrollo del país”. En consecuencia, la norma precedente contiene intrínsicamente como supuesto para la actividad empresarial del Estado que puede ingresar a competir al mercado ante las imperfecciones u omisiones de los agentes económicos, en aras del bien común y desarrollo del país. En ese orden de ideas, las acciones del Estado deben estar vinculadas al desarrollo del país, a vencer la extrema pobreza que azota a la tercera parte del Perú. La subsidiariedad se manifiesta como el acto complementario y temporal de perfeccionamiento en materia económica, que se justifica por la carencia del desarrollo de la sociedad y falta de interés de inclusión social por parte de la actividad empresarial del sector privado.

Este principio debe ser interpretado en concordancia con otro de equivalente importancia, como es el pluralismo económico (primer párrafo del artículo 60° de la Constitución), que se ha desarrollado bajo el concepto de igualdad jurídica entre los competidores, y que constituye uno de los pilares del derecho de la competencia. Este régimen de paridad al que se someten tanto las empresas públicas como las privadas, constituye una garantía para el desenvolvimiento del tipo de mercado establecido en la Constitución y la optimización de los principios y valores que fundamenten el Estado democrático de derecho. 9. Decretos de urgencia y Estado Constitucional, Social y Democrático de Derecho. 1. Los recurrentes no sólo han cuestionado la constitucionalidad del Decreto de Urgencia bajo referencia desde un punto de vista estrictamente material, sino también desde un punto de vista formal, pues entienden que la norma cuestionada ha sido dictada fuera de los supuestos que el inciso 19) del

artículo 118° exige para su legitimación. Corresponde, pues, analizar dicho este extremo de la demanda. 2. El Decreto de Urgencia, técnicamente, no puede ser denominado ley, ya que el mismo no es emitido por el órgano competente primigenio (es decir, el Congreso), ni ha sido expedido en mérito a una delegación de facultades conforme lo previsto en el artículo 104° de la Constitución. Sin embargo, para efectos de control, el artículo 200° inciso 4° de la Constitución señala que los Decretos de Urgencia tienen rango de ley. De esta explicación, podemos concluir en un segundo hecho vinculado a los Decretos de Urgencia, ya que, al haberse determinado que no son leyes, sino que tienen “rango de ley”, los mismos no deberían modificar o derogar una ley. Este punto es sumamente controvertido, y un primer acercamiento al tema nos haría confirmar esta afirmación. Sin embargo, en la realidad vemos que estar normas han pasado a tener el mismo efecto que una ley, ya que disponen la modificación, e inclusive, la derogatoria de otras leyes. 3. Si bien este Tribunal en la Sentencia recaída en el Exp. N° 0008-2003-AI/TC, desarrolló cuales deben ser los criterios que deben ser respetados para la promulgación de un Decreto de Urgencia, conforme a las exigencias sociales imperantes, cabe hacer las siguientes precisiones: i) En cuanto a la Excepcionalidad:

Entonces, la finalidad de un decreto de Urgencia debe ser revertir situaciones sociales gravemente influenciadas por aspectos económicos, condiciones que deben ser evaluadas en atención al caso concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de la “voluntad” de la norma misma, sino de datos fácticos previos a su promulgación y objetivamente identificables. Es decir, su expedición está condicionada a la existencia de circunstancias anormales que exigen una acción estatal urgente e inmediata.

ii) Necesidad: Debe entenderse que debe existir una apremiante urgencia en disponer la aplicación de medidas económicas debido a las necesidades sociales y económicas de la población, por lo que, si optáramos por el procedimiento regular de aprobación de una norma, se originaría que “el tiempo que demande la aplicación del procedimiento parlamentario para la expedición de leyes (iniciativa, debate, aprobación y sanción), pudiera agravar la situación económica o social del país. iii) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener vigencia por un tiempo indeterminado, no obstante la realidad ha demostrado que los decretos de urgencia son al final permanentes, por lo que, este Tribunal considera necesario señalar que la permanencia del Decreto de Urgencia será tal en cuanto así lo exija la satisfacción de las necesidades sociales o económicas por las que fue expedido.

iv) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, conforme se ha tenido oportunidad de precisar en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. Nros. 0001-2003-AI/TC y 0003-2003-AI/TC, F.J. N.° 6 y ss.), puede admitir excepciones, alcanza especial relevancia en el caso de los decretos de urgencia, pues tal como se ha precisado el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, debe ser interpretado en el sentido de que sólo autorizado por ley expresa o Decreto de Urgencia, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional, con miras a la inclusión social, y desarrollo del país. Entonces el interés público y la conveniencia nacional deben entenderse en el sentido de procurar que el desarrollo de la economía sea sinónimo del desarrollo del país, de inclusión social, de mayores beneficios a la Sociedad, de una mejora en la calidad de vida de los individuos. v) Conexidad: Debe existir una reconocible vinculación inmediata entre la medida aplicada y las necesidades sociales y económicas existentes. 10. La aplicación de estos criterios al caso del Decreto de Urgencia cuestionado, demuestra que es constitucional por los siguientes motivos: A través del Decreto de Urgencia en cuestión el Estado ha quedado facultado a desarrollar actividad empresarial conjuntamente con la Empresa del sector privado Salazar, Klein, García, Cárdenas, Espinoza y Asociados con relación al transporte público aéreo hacia las provincias de Celendín, Chota y Cutervo en Cajamarca, teniendo en cuenta que a dichos pueblos no llega el servicio de transporte aéroe, y que por ello muchas de sus actividades económicas como las comerciales se ven limitadas por la falta de tal transporte; por lo tanto, conforme a los lineamientos de esta sentencia es constitucionalmente válido que el Estado con un capital mixto desarrolle tal actividad, hasta que la Empresa formada se consolide en 100% privada conforme al desarrollo que alcance. Conforme lo precisa el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional la presente resolución constituye precedente vinculante, por lo que todos los Jueces quedan sometidos a los lineamientos de la presente.

IV) FALLA Declarando INFUNDADA la presente demanda de inconstitucionalidad; en consecuencia, constitucional el Decreto de Urgencia cuestionado.

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