RAD. 2014-045 INVIAS VS DPTO DEL MAGDALENA - CONSORCIO ... · Arguye que en virtud de lo anterior,...

Expedipnte: Demandante: Demandado: Medio de control: Instancia: ASUNTO:

47-001-2333-001-2014-00045-00 Instituto Nacional de Vías Departamentodel Magdalena Controversias Contractuales Primera SENTENCIA

1.°4

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Despacho 01

M9gistrada Ponente: MARÍA VICTORIA QUIÑONES TRIANA

Santa Marta D.T.C.H., nueve (09) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

No observándose motivo de nulidad que invalide lo actuado, se decide sobre la demanda que en ejercicio del medio ,de control de Controversias Contractuales, consagrado en el artículo 141 del CPACA., presentó por intermedio de apoderado judicial el Instituto Nacional de Vías en contra del Departamento del Magdalena y el Consorcio Ribera Este

I. RESUMEN DE LA DEMANDA

Como supuestos fácticos, la apoderada del Instituto Nacional de Vías -INVIAS-indicó lo que sigue:

Sostiene el apoderado del INVIAS que en el marco de las facultades señaladas por el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 y del Convenio Interadministrativo Marco No. 1266 de 2012, la Gobernación del Magdalena y el Instituto Nacional de Vías -INVIAS suscribieron un convenio interadministrativo con el fin de aunar esfuerzos para efectos de adelantar el mejoramiento de la vía Palermo - Sitionuevo - Remolino - Guaimaro, en el Departamento del Magdalena. El convenio fue identificado bajo el número 649 del 31 de mayo de 2013.

Señala que el valor del convenio se fijó en la suma de CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($466.900.000.000.00), y los aportes para el cubrimiento del convenio se V harían de la siguiente forma:

Expone que el INVIAS aportaría la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($266.900.000.000.00), correspondiente a vigencias futuras de los años 2014, 2015 y 2016. Por su

09.1.1220,11,211vo del Magdalena

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Expediente: 47-001-2333-001-2014-00045-01 Demandante: INVIAS

Demandado: Departamento del Magdalena - Consorcio Ribera Este Proceso: Controversias Contractuales

Instancia: Primera Asunto: Sentencia

parte el el Departamento del Magdalena DOSCIENTOS MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ($200.000.000.000), con cargo al Sistema General de Regalías y recursos del Departamento

Indicó que en las cláusulas octava y novena del convenio interadministrativo citado, se fijaron las obligaciones que debían cumplir tanto el Invias como el Departamento del Magdalena, para lograr el cumplimiento de la finalidad que había sido pactada en el acuerdo.

Afirma que las obligaciones más relevantes a cargo del Departamento, que guardan relación con el asunto sometido a examen del Tribunal son las siguientes:

Contratar las obras requeridas a través de Licitación Pública, de conformidad con el presupuesto del proyecto, la vigencia de los recursos, y lo establecido en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y su Decreto reglamentario 734 de 2012, enmarcados en los principios de transparencia y selección objetiva, propios de la contratación estatal.

Cumplir con los trámites, normas jurídicas y demás requisitos necesarios para la ejecución total del proyecto, y

Adelantar el proceso de licitación pública de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Decreto 734 de 2012.

Narra que en desarrollo de las obligaciones nacidas del convenio interadministrativo No. 649 del 31 de mayo de 2013, el Departamento del Magdalena abrió la [Licitación LP-DM-07-20121 cuyo objeto es: "Mejoramiento de la Vía Palermo - Sitionuevo - Remolino - Guaimaro en el Departamento del Magdalena.". (Negrilla fuera de texto).

Indicó que la fecha de apertura del proceso de selección fue el 11 de junio de 2013 y la fecha de cierre, el 15 de iulio de 2013 y que de acuerdo con los documentos que aparecen publicadas en el SECOP, la cronología del proceso fue la siguiente:

18 de diciembre de 2012: Publicación del aviso de convocatoria pública, de los estudios previos y del proyecto de pliego de condiciones.

26 de abril de 2013: Publicación del "Aviso Único"

9 de mayo de 2013: Publicación del "Comunicado"

30 de mayo de 2013: Publicación del "Segundo Aviso".

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Expediente' : 47-001-2333-001-2014-00045-01 Demandante: INVIAS

Demandada: Departamento del Magdalena - Consorcio Ribero Este Proceso: Controversias Contractuales


11 de junio dé 2013: Expbdición y üblicación del acto de apertura de la licitación pública y publicación del pliego de condiciones definitivo.

15 de junio de 2013: Publicación del "Estudio Previo Ajustado", de artículos sobre especificadiones técnicas del INVIAS, de formatos del pliego' de condiciones, dé la matriz de riesgps y de la minuta del contrato.

20 4e junio de 2013: Publicación del Acta de audiencia de aclaración de los pliegos de condiciones y del Acta de Visita al Sitio de las obras.

24 de junio de 2013: Publicación dé dacuméntos técnicos

25 de junio de 2013: Publicación de documentos técnicos y del "Adendo No. 1".

-26 de junio de 2013: Publicación de documentos técnicos.

10 de julio de 2013: Publicación de respuestas a observaciones, respuestas al análisis de riesgos, de la minuta corregida, del formato de presentación de la oferta corregido, del formato de hoja de vida de especialistas y de la matriz de riesgos ajustada al CONPES.

12 de julio de 2013: Publicación de la "Aclaración a los pliegos de condiciones", respuesta a observaciones y de los estudios previos ajustados y consolidados.

15 de julio de 2013: Se presentan las propuestas.

16 de julio de 2013: Publicación del Acta de Cierre y Apertura de Ofertas.

Del contenido de los documentos publicados y de las fechas de publicación de los mismos, se observa lo siguiente:

Afirma que de acuerdo con lo anterior, se puede concluir que la , Gobernación del Magdalena publicó un primer aviso en dicho sistema el 26 de abril de 2013 y que luego publicó un segundo aviso en el SECOP, el 30 de mayo de 2013.

Respecto de los estudios previos, indicó que el 15 de junio de 2013 se publicaron los estudios previos" ajustados y la última modificación a los estudios previos se llevó a cabo el 12 de julio de 2013, un día hábil al cierre de la licitación, la cual estaba fijada para el 15 de julio de 2013.

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En relación con la audiencia de aclaraciones, sostuvo que la misma tenía que llevarse a cabo entre el 14 y el 18 de junio de 2013, de conformidad con el plazo antes indicado. Esto, por cuanto la apertura del proceso se surtió el 11 de junio de 2013. No obstante, indicó que tal como consta en el acta publicada en el SECOP, la audiencia de aclaraciones y revisión de la asignación de riesgos previsibles se llevó a cabo el 19 de junio de 2013, es decir, un día después del vencimiento del plazo previsto en la ley, lo que a su juicio configuró la violación flagrante de la ley general y especial del contrato.

Frente al pliego de condiciones, manifestó que el cierre de la licitación pública No. LP-DM-07-2012 estaba fijado para el 15 de julio de 2013, y el plazo máximo para expedir adendas era el 9 de julio de 2013.

Indicó que el 10 de julio de 2013, por fuera del término permitido por la ley para expedir adendas, se publicaron modificaciones Minuta del contrato; Formato de presentación de la oferta; Formato hoja de vida especialistas; Matriz de riesgos ajustada CONPES.

Narró que El 12 de julio de 2013, el día hábil anterior al cierre de la licitación se publicó un documento denominado "Aclaración a los pliegos de condiciones". A pesar de indicarse en el título del documento que éste es aclaratorio, se modificó el pliego de condiciones.

El documento denominado "Aclaración de los pliegos de condiciones" señala:

"(...) de conformidad con las respuestas dadas a las observaciones recibidas durante la audiencia de aclaración del pliego de condiciones, las recibidas durante el plazo de ta Licitación y las dadas a la Procuraduría General de la Nación se emite este documento de aclaración y precisión de los pliegos de condiciones que no conllevan a la expedición de adendas para /a modificación del mismo, por ser solo aclaraciones o precisiones a los pliegos, a sus anexos vio a sus formularios, y que en su momento se respondió se harían por agenda (...1"

Indicó que luego de esta manifestación, se introdujo las siguientes modificaciones al pliego de condiciones, bajo la manifestación de ser aclaraciones o precisiones, al señalar que "Se aclara que los ajustes a los formatos, anexos y formularios no requieren ser hechos por ADENDA, guardan su validez conforme sean publicados en el Secop."

Señaló que se modificó cómo se haría la conversión de Ton/M3, pues inicialmente se dijo que sería 1.3 T/m3 y posteriormente, con el documento que debía ser aclaratorio, se indicó que sería 2.3 T/m3.

Sostiene que se modificó lo atinente al profesional de aseguramiento de la calidad, al señalar que "Se aclaro que para el profesional de aseguramiento

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Demandado Departamento del Magdalena - Consorcio Ribera Este Proceso. Controversias Contractuales


de calidad, este podrá ser ingeniero o tener otra formación profesional de pregrado, siempre que acredite el título de especialista en sistemas de calidad o curso de actualización en ISO 9001:2000 conforme aparece en los requerimientos del pliego".

El apoderado del INVIAS señaló que también se modificó lo relacionado con el cumplimiento de las condiciories financieras, referidas al cupo de crédito y al patrimonio autónomo y el procedimiento.

Advierte el ápoderado que el pliego de condiciones de la licitación pública exigió a los proponentes declarar en un formato el equipo obligatorio, no obstante lo-cual, si no se ofertaba la totalidad del equipo, se descontaban 20 puntos de la calificación técñica, lo cual hacía que no se pudiera exigir la totalidad del equipo, ni en la propuesta, ni en la ejecución del contrato, sin embargo, señala que luego se modificó el pliego y se indicó que a pesar de que no se ofertara todo él equipo, si debía estar disponible en la ejecución de la obra.

Afirma que a pesar de indicarse en el documento "iNclaración a los pliegos de condiciones" qUe simplemente se estaban. haciendo "precisiones", en realidad, lolque se hizo fue modificar el pliego de condiciones y sus anexos, modificaciones que no cumplieron con los requisitos legales desde el punto de vista general y especial de la normatividad contráctual.

Recuerda que el INVIAS hizo requerimientos al Departamento del Magdalena, en el sentido del incumplimiento pre,sentado en diferentes actos de notificación y modificaciones hechas a los pliegos de condiciones sin el lleno de requisitos legales y por ende la violación a la ley general y especial de contratación estatal, sin embargo, afirma que la entidad territorial hizo caso omiso a las irregularidades informadas y siguió adelante con el proceso de selección del contratista ejecutor, llegando a la adjudicación del proceso licitatorio LP-DM-07-2012, a través de Resolución No.768 de 12 de agosto de 2013, al Consorcio Ribera Este.

Arguye que en virtud de lo anterior, el 25 de julio de 2013, el INVIAS, mediante Oficio No. DG-39404, en conjunto con el Viceministro de Infraestructura, le solicitó a la Gobernación del Magdalena que tomara las medidas necesarias para salvaguardar el cumplimiento de las normas de contratación estatal.

Indica que dm fundamento en los requerimientos efectuados por el INVIAS al Departamento del Magdalena, la entidad demandante presentó el 9 de Agosto de 2013 una Acción de Tutela ante el Juzgado 34 Civil del Circuito para el amparo del derecho al debido proceso, solicitando como medida provisional que se suspendiera la adjudicación.

Afirma que el 12 Agosto de 2013, la Juez 34 Civil del Circuito dispuso decretar como medida provisional la suspensión de la Licitación Pública, sin embargo,

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Instancia: Primero Asunto: Sentencia

el 12 de Agosto de 2013 la Gobernación del Departamento del Magdalena adjudicó el contrato objeto de la Licitación en mención.

En virtud de lo anterior, narra que el 13 de Agosto el Invías solicita al Juez de Tutela {34 Civil del Circuito) ampliar la medida ordenada en el sentido de abstenerse de suscribir e iniciar la ejecución del contrato yen consecuencia, el mismo 13 de Agosto de 2013 por medio de Auto el Juez de Tutela precisó que la medida provisional decretada suspendía temporalmente cualquier actuación como la suscripción del contrato y su posterior ejecución.

Mediante sentencia del 26 de Agosto de 2013, el Juzgado 34 Civil del Circuito resolvió amparar los derechos fundamentales del INVIAS y en consecuencia se ordenó la suspensión del contrato adjudicado por el Departamento del Magdalena.

Expone que el 5 de Septiembre de 2013, mediante oficio radicado bajo el número 87384, el INVíAS fue notificado de la interposición de una acción de tutela por parte de las sociedades integrantes del CONSORCIO RIBERA ESTE, solicitando se tutelara su derecho fundamental al Debido Proceso, Seguridad Jurídica, Bueha fe, honra, Buen Nombre y en consecuencia se ordenara al INVíAS dejar sin efectos la decisión comunicada mediante oficio DG 42006 del 8 de Agosto de 2013.

Así mismo, indicó que con la sentencia del 12 de septiembre de 2013, el Juzgado 12 Laboral del Circuito de Barranquilla resolvió dejar sin efectos el Oficio DG-42006 del 8 de agosto de 2013, mediante el cual el INVÍAS terminó el convenio 649 de 2013.

Por su parte, el 19 de septiembre de 2013 el Tribunal Superior de Bogotá-Sala Civil revocó la sentencia de primera Instancia proferida por el juez 34 Civil del Circuito de Bogotá, y en consecuencia decretó el levantamiento de las medidas provisionales.

Continúa narrando que el Tribunal Superior del Distrito de Barranquilla, mediante fallo de 25 de Octubre de 2013, confirmó la sentencia de tutela proferida por el Juez 12 Laboral del Circuito de Barranquilla, en lo atinente a dejar sin efectos el Oficio DG-42006 del 8 de agosto de 2013.

Señala que posteriormente, el 12 de noviembre de 2013, se presentó solicitud a través de apoderado externo ante la Corte Constitucional, para que la Tutela que el INVIAS presentó fuera seleccionada para Revisión por esta Corporación.

Expuso que el 14 de noviembre de 2013, mediante auto, la Corte Constitucional seleccionó la Tutela en mención y el 13 de enero de 2014 se notificó Auto de la Corte Constitucional, mediante el cual se ordenó la suspensión de la ejecución inmediata de la Resolución 768 de 2013 por medio de la cual se adjudicó el contrato de la licitación en mención,

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incluyendo la ejecución del contrato, hasta que se adoptara una decisión de fondo.

Adicionalmente la Corte Constitucional, a través de sentencia T-442 de 2014, revocó la se,ntencia del veinticinco (25) de octubre de dos mil trece (2013), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Tercera de Decisión Labáral y en su lugar declaró improcedente la tutela promovida por el Consorcio 'Ribera Este, coadyuvada por el Departamento del Magdalena contra el Instituto Nacional de Vías -INVÍAS- dentró del proceso T-4.228.250.

Finalmente, afirma que esa Corporación confirmó la sentencia del diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013), proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Civ,i1, dictada dentro del expediente T-4.130.835 y ordénó levantar la medida provisional de suspensión de la Resolución No. 768 del 12 de agosto de 2013, por medio de la cual se adjudicó al Consorcio Ribera Este, el contrato objeto de la licitación Pública LP-DM-07-201 2, para el mejoramiento de la vía Palermo Sitionuevo - Remolino-Guaimaro, en el departamento del Magdalena.

Con base en los anteriores hechos, elevó las siguientes,

o Pretensiones

Declare la nulidad de todo el trámite realizado por el Departamento del Magdalena, en desarrollo del Convenio Interadministrativo No. 649 del 2013, suscrito el 31 de mayo de 2013, y que dio origen a la Adjudicación de la Licitación LP-DM-07-2012, cuyo objeto es: "Mejoramiento de la Vía Palermo - Sitio nuevo - Remolino - Guaimaro en el Departamento del Magdalena.", a través de la Resolución No.768 de 12 de agosto de 2013 y posterior suscripción del contrato No. 617 de 4 de octubre de 2013, con el COMPAÑÍA DE INGENIERÍA Y SERVICIOS - COINSES S.A.; CONSULTORES PARA EL DESARROLLO; CONSTRUCTORA FG S.A. Y ASIGNIA INFRAESTRUCTURA S.A., Sucursal Colombia, integrantes del CONSORCIO RIBERA ESTE, con el objeto "MEJORAMIENTO DE LA VÍA PALERMO-SITIONUEVO- REMOLINO-GUAIMARO, EN EL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA"

Como consecuencia de las anterior declaración se declare la Nulidad del Acto Administrativo, Resolución No.768 de 12 de agosto de 2013, por medio del cual el Departamento del Magdalena adjudicó la licitación LP- DM-07-2012, cuyo objeto es: "Mejoramiento de la Vía Palermo - Sitionuevo - Remolino - Guaimaro en ei Departamento del Magdalena.", a la COMPAÑÍA DE INGENIERÍA Y SERVICIOS - COINSES S.A.; CONSULTORES PARA EL DESARROLLO; CONSTRUCTORA FG S.A. Y ASIGNIA INFRAESTRUCTURA S.A., Sucursal Colombia, integrantes del CONSORCIO RIBERA ESTE.

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Declarar la Nulidad Absoluta del contrato No. 617 de 4 de octubre de 2013, celebrado entre el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA y la COMPAÑÍA DE INGENIERÍA Y SERVICIOS - COINSES S.A.; CONSULTORES PARA EL DESARROLLO; CONSTRUCTORA FG S.A. Y ASIGNIA INFRAESTRUCTURA S.A., Sucursal Colombia, integrantes del CONSORCIO RIBERA ESTE, cuyo objeto es "MEJORAMIENTO DE LA VÍA PALERMO-SITIONUEVO-REMOLINO-GUAIMARO, EN EL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA"

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1.- Departamento del Magdalena

Sostiene que aunque el INVIAS pudiese tener un interés directo en la celebración del contrato 617 de 2013, suscrito entre el Departamento del Magdalena y el Consorcio Ribera Este, señaló que, en principio, es procedente la acción de Controversias Contractuales para obtener la anulación del contrato mencionado.

Sin embargo, se debe acudir a las causales de nulidad de los Contratos Estatales, contenidas en la Ley 80 de 1993, y que se complementan con las causales de validez jurídicamente aceptadas a lo largo de la historia, esto es, capacidad, objeto y causa lícita.

Afirma que no se han cuestionado ninguno de los tres elementos básicos anteriores, por cuanto las partes son capaces, el Departamento del Magdalena para Contratar la obra y el Consorcio Ribera Este por mandato legal puede ejecutar la misma, siendo un objeto lícito y teniendo como causa una finalidad pública que obedece a la satisfacción del interés general de la población magdalenense.

Argumentó que las causales de nulidad de los Contratos Estatales, contenidas en el artículo 44 de la ley 80 de 1993, que en los causales 1 y 2, no requieren mayor estudio, por cuanto los contratantes no se hayan en causal de inhabilidad ni incompatibilidad, lo cual afirma que consta en las declaraciones del Consorcio Ribera Este contenidas en la propuesta que presentaron para hacerse adjudicatarios del contrato.

Así mismo, indicó que no ha habido ninguna inhabilidad sobreviniente; en segundo lugar, no hay ninguna norma jurídica que prohíba la celebración del contrato 617 de 2013, y que por el contrario está permitida su celebración, por tratarse de un contrato con causa y objetos lícitos, producto de un proceso

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Instancia: Primera Asunto: Sentencio

de selección y tipo de contrato de obra; pública autorizados expresamente por la ley.

En lo referente a la tercera causal, el abuso dl poder, considera que tampoco se configura, pues el contrato se celebró con ocasión de un proceso de selección por Licitación Pública, proceso administrativo válido por cuanto sus actos riá han sido anulados sus actos administrativos, ni pueden ser anulados en este.

Considera que las actuaciones de la lieitación pública LP-DM-07-2012, llevadas a cabo por el Departamento del Magdalena, y que permitieron la celebración del contrato 617 de 2012, son válidas, se ajustaron a derecho y las mismas no pueden bajo ningún pretexto configurar causal alguna de nulidad absoluta del contrato, más cuando la misma, solo pudiese alegarse por los realmente interesados, es decir, por los proponentes del proceso, quienes además ratificaron cualquier vicio que pudiese tener el proceso con la presentación de sus ofertas.

Que si en gracia de discusión se llegase que las actuaciones fueron irregulares, las mismas .quedaron saneadas, de tal manera qye no existe instrumento jurídico sino un proceso disciplinario por afectación al deber funcional de los servidores públicos, acción que viene además adelantándose por la Procuraduría General de la Nación, por los mismos hechos aquí planteados por el actor.

Afirma que no está demostrado abuso o desviación alguna de poder, ni lo pueden de ninguna manera demostrar, pues el Departamento Actuó facultado por normas jurídicas actualmente aplicables y lo hizo en aras de velar por la aplicación y efectivizarían de los derechos de las poblaciones más vulnerables y beneficiadas con la ejecución del contrato 617 de 2013 ya tantas veces referido.

En lo correspondiente a la cuarta causal de nulidad relativa a la anulación de los actos administrativos que sirven de fundamento, señaló que no se puede demandar en acción contractual, si lo que se pretende no es solo la nulidad absoluta del contrato, sino la anulación de sus actos administrativos previos y soportes, pues en ese caso, se debe intentar la acción de nulidad la cual lleva implícita y así se puede pedir en la demanda, la anulación consecuencial del contrato celebrado con ocasión de la anulación de los actos administrativos en que se fundamentaba el contrato.

Finalmente y concluye que el Departamento del Magdalena fue respetuoso de los reglamentos de contratación, y así miso de la igualdad entre los

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proponentes, respetando en todo momento las normas sobre tratamiento de ofertas nacionales, extranjeras y de la reciprocidad.

Con todo lo anterior, considera que están desvirtuados los argumentos de la demanda, y se demuestra la improcedencia del medio de control de controversias contractuales, así como de las pretensiones del Instituto Nacional de Vías respecto del contrato de obra pública No. 617 de 2013, suscrito entre el Departamento del Magdalena y el Consorcio Ribera Este, para realizar el mejoramiento de la vía Palermo - Sitionuevo-Remolino-Guaimaro en el Departamento del Magdalena.

2.2.- Consorcio Ribera Este

El Consorcio Ribera Este, mediante apoderado judicial, contestó la demanda incoada por el INVIAS, y señaló frente a los hechos que eran ciertos y que las actuaciones del Departamento del Magdalena en el trámite de la licitación pública fueron ajustado a la ley.

Adicionalmente, frente al hecho décimo octavo, sostuvo que no er acierto, pues el Departamento del Magdalena tenía sus justificaciones de legalidad. Que para el caso del Consorcio, el factor para acreditar la experiencia (2.3T/m3) no lo usó, pues sus certificados contienen cantidades expresadas en volumen (m3) que es lo que indicaba el pliego; en cuanto al factor de capacidad de volquetas (1.3T/M3), SI LO USÓ PORQUE LA CAPACIDAD DE CARGA DE LAS VOLQUETAS OFRECIDAS SE EXPRESÓ EN PESO (t), Y TODAS TIENEN UNA CAPACIDAD SUPERIOR O IGUAL A LAS 13T, lo que quiere decir que, al aplicar este factor de conversión, la capacidad sería mayor o igual a los 10m3 exigidos por el pliego de condiciones.

Frente al hecho vigésimo segundo, relacionado con el equipo obligatorio, el apoderado del Consorcio Sostuvo que siempre fue exigido, aun para la ejecución del contrato, pero no ofertarlo no era objeto de rechazo de la propuesta sino de descuento en el puntaje, no obstante, el consorcio siempre acreditó en su oferta el equipo mínimo exigido.

En virtud de lo anterior, solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda.

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III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

1. Parte demandante

El INVIAS, mediante apoderada judicial, descorrió los alegatos de conclusión, manifestando que,quedó probado, que el Departamento del Magdalena, a través de sus funcionarios, incurrió en los siguientes incumplimientos:

Las publicaciones efectuadas por el Departamento del Magdalena y que de acuerdo a la Ley general y especial del contrato, son obligatorias, fueron ejecutadas L en fechas que no correspondías a la misma ley y a la cronología establecida: luego hay violación flagrante del proceso contractual de selección.

Señala que se pretermiten una serie de requisitos legales, entre otros, con el Acta de Apertura del proceso licitatorio no se publicaron los estudios previos.

Sostiene que con la publicación del 12 de julio de 2013, se hacen modificaciones sustanciales a los estudios previos y al pliego de condiciones, con posterioridad al acto de apertura del proceso de selección, circunstancia que es violatoria al proceso contractual y por ende afecta la legalidad del convenio administrativo y como consecuencia lógica afecta la legalidad de las demás actuadiones surtidas y del contrato suscrito por el Departamento del Magdalena y el Consorcio Ribera este.

Además insiste en que se viola el procedimiento contractual, al efectuarse la audiencia de aclaraciones el día 19 de junio de 2013, cuando el plazo máximo para tal efecto era el 18 de junio de la misma anualidad, ya que la apertura del procedimiento contractual se había realizado el 11 de junio de 2013.

Argumenta que otras de las infracciones a la ley consiste en que durante el trámite contractual de la licitación LP-DM-07-2012, debía hacerse adendas para la modificación de pliegos o reglas del procedimiento contractual de selección del contratista de obra y dichas modificaciones se debían hacer en plazos determinados, sin embargo, los plazos previamente establecidos no fueron respetados, haciéndose publicaciones de modificaciones a la minuta del contrato, al formato de presentación de oferta, al formato de hoja de vida de especialistas y a la matriz de riesgos, en fechas fuera de lo programado.

Afirma que el Departamento del Magdalena modificó lo contenido en el pliego de condiciones en cuanto al concepto de anticipo, dejando de lado lo establecido el pliego de condiciones definitivo, los estudios y documentos previos y el proyecto de pliego de condiciones.

A su juicio, se demostró que las publicaciones efectuadas por el Departamento del Magdalena y que de acuerdo a la Ley general y especial

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del contrato, son obligatorias, fueron hechas en fechas que no correspondías a la misma ley y a la cronología establecida, luego hay violación flagrante del proceso contractual de selección.

Otra violación probada según la apoderada del INVIAS, tiene que ver con el acto de apertura del proceso de selección, realizado el 11 de junio de 2012, en el cual no se publicaron los estudios previos, hecho que solo ocurrió el 14 de junio de la misma anualidad, luego, se pretermiten una serie de requisitos legales.

Arguye que el Departamento del Magdalena modificó los estudios previos fueron de manera sustancial el 12 de julio de 2013, luego la apertura del proceso de selección.

Que con la publicación del 12 de julio de 2013, se hacen modificaciones sustanciales a los estudios previos y al pliego de condiciones, con posterioridad al acto de apertura del proceso de selección, circunstancia que es violatoria al proceso contractual y por ende afecta la legalidad del convenio administrativo y como consecuencia lógica afecta la legalidad de las demás actuaciones surtidas y del contrato suscrito por el Departamento del Magdalena y el Consorcio Ribera este.

Otro aspecto que resalta el INVIAS en sus alegatos, consiste en que a su juicio está probado que la audiencia de aclaraciones y revisión de riesgos, celebrada el 19 de junio de 2013, tenía plazo máximo para realizarla hasta el 18 de junio del mismo año, situación que considera que vióla el procedimiento contractual, ya que la apertura del procedimiento contractual se había realizado el 11 de junio de 2013, configurándose violación al procedimiento contractual, reglado en la ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007, y por ende materializándose un vicio de ilegalidad.

Está probado, que el 10 de julio de 2013, mediante adendas se realizaron modificaciones al pliego de peticiones y el plazo máximo perentorio para expedir las adendas había vencido el 9 de julio de 2013, luego se configura una violación palmaria de la ley.

Argumenta que toda modificación al pliego de condiciones de la licitación LP-DM-07-2012, debía hacerse con adenda y dentro de un plazo determinado perentorio y preclusivo, para el caso el plazo máximo era el 9 de julio de 2013, sin embargo el 10 de julio de 2013, fuera del plazo inicialmente mencionado, publicación de modificaciones a la minuta del contrato, al formato de presentación de oferta, al formato de hoja de vida de especialistas y a la matriz de riesgos, se configura otro vicio de ¡legalidad de las actuaciones del Departamento del Magdalena.

Otra violación legal en la que incurrió el Departamento, según lo expone el INVIAS, se configuró el 12 de julio de 2013, es decir, el día hábil anterior al cierre

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de la licitación, fecha en la cual, se publicó un documento denominado "aclaración a los pliegos de condiciones", siendo en realidad una modificación la cual debió hacerse mediante aden9as tres (3) días antes del cierre del prpceso de selección. Finalmente, en lo que tiene que ver con el anticipo, señala que todas las condiciones que fueron establecidas por la entidad en el pliego de condiciones, daban el tratamiento de anticipo al primer desembolso de recursos que efectuará la entidad, sin embargo, afirma que sin justificación alguna, la Gobernación del Magdalena en la adenaa No. 3, modificó todos los aspectos relacionados con la entrega de estos recursos, dejando de lado lo establecido el pliego de condiciones definitivo, los estudios y documentos previos y el proyecto de pliego de condiciones.

3.2.- Parte demandada

El Departamento del Magdalena, mediante apoderado judicial, descorrió el traslado para alegar de conclusión, e insistió en los argumentos de defensa expuestos en la contestación de la demanda, oponiéndose y explicando cada uno de los cargos planteados por el INVIAS en la demanda. (Fls. 1291 - 1302).

Por su parte, el Consorcio Ribera Este descorrió también el traslado para alegar de conclusión, manifestando que deben denegarse las pretensiones de la demanda, con sustento en que los cargos formulados por el INVIAS no prosperan, particularmente aquellas relacionadas con las presuntas irregularidades en la publicación de los avisos de la convocatoria; en la elaboración de los estudios previos; sobre la audiencia de aclaraciones y revisión de riesgos, y las modificaciones realizadas al pliego de condiciones, las cuales, estima, se ajustaron a la legalidad.

El Ministerio Público rindió concepto, solicitando que se denieguen las pretensiones de la demanda.

IV. CONSIDERACIONES

Cumplidos los trámites propios del procesal, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, con el siguiente derrotero: 1) Problema Jurídico; 2) De lo probado dentro del proceso; 3) Análisis del caso concreto; 4) Conclusión; y 5) Condena en costas.

l En este proceso se solicitó desistimiento de la demanda por parte de INVIAS. no obstante, mediante auto de fecha 14 de octubre de 2015 se negó la solicitud, por tratarse de un asunto de interés general y estar Involucradas pretensiones de nulidad simple, concediéndose recurso de apelación, que fue declarado posteriormente improcedente por el Consejo de Estado.

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V. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Y TESIS DEL TRIBUNAL2

De acuerdo con los hechos y alegaciones planteadas por las partes, observa la Sala que tal como se fijó en la audiencia inicial, el problema jurídico a resolver es determinar si es procedente la declaratoria de nulidad de la resolución No. 768 de 12 de agosto de 2013, por medio de la cual el Departamento del Magdalena adjudicó la licitación cuyo objeto es el mejoramiento de la vía Palermo - sitionuevo - Guáimaro en el Departamento del Magdalena al Consorcio Ribera Este.

En ese orden de ideas, le corresponde a la Sala determinar si el Departamento del Magdalena adelantó el proceso de licitación pública No. LP-MD 07-2012 con infracción en las normas en que debía fundarse, específicamente las contempladas en la Ley 80 de 1993, 1150 de 2007 y el Decreto 734 de 2012.

En caso afirmativo, el Tribunal deberá determinar si dichas irregularidades producen la nulidad de la Resolución No. 768 de 12 de agosto de 2013, por medio de la cual el Departamento del Magdalena adjudicó la licitación al Consorcio Ribera Este.

De encontrase que es nula esa resolución de adjudicación, la Sala deberá establecer si tal circunstancia genera la nulidad absoluta del Contrato No. 617 de 4 de octubre de 2013, celebrado entre el Departamento del Magdalena y el Consorcio Ribera Este.

Tesis del Tribunal: Denegar las pretensiones de la demanda.

2 Presentación demanda: 17 de febrero de 2014 (fi. 843 - respaldo. cua. no. 14, inadmisión de la demanda: 06 de marzo de 2014 (tls. 497 -498. cua. no. 3), Admisión: auto de fecha 21 de marzo de 2014 (fi. 516 - 518). notificado en estado no. 025 de fecha 25 de marzo de 2014, pago gastos del proceso: memorial visible a folios (521 -522 cua. no. 3), notificación personal auto admisorio: 04 de abril de 2014 al departamento del magdalena y a la ande y ministerio público el 03 de abril de 2014 (fl. 523 cu. no. 3). envió físico demanda: se envió la demanda por correo certificado el 4 de abril de 2014 (fls. 529 - 530 cua. no. 3). notificación por aviso del auto admisorio de la demanda: al representante del consorcio ribera este. visible a (folio 542 - 544 cua. no. 3.). con el aviso se anexó copia de la demanda y del auto admisorio de la misma. contestación de demanda: el departamento del magdalena contestó la demanda y formuló excepciones el 11 de agosto de 2014. (fls. 572 - 1030 cua. no. 3). contestación de demanda: consorcio ribera este contestó la demanda y formuló excepciones el 11 de agosto de 2014. (fls. 569 - 571 -1030 cua. no. 3). fijación en lista de traslado de excepciones: en fecha 15 de agosto de 2014 (fi. 1033 cuá. no. 3). la parte actora descorrió el traslado de las excepciohes eh fecha 21 de agosto de 2014 (fls. 1035- 1042), fijacion fecha audiencia inicial: 02 de septiembre 2014 (fl. 1044- 1045). fijación nueva fecha de audiencia. por auto de 18 de septiembre de 2014 se aplazó la audiencia para el día de hoy. (fls. 1051 cua. no. 3).

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Demandado Departamento del Magdalena - Consorcio Ribera Este Proceso: Controversias Contractuales


VI. • Pruebas relevantes

Imagen tornada del Sistema Electrónico para la Contratación Pública - SECOP, donde se apreciah lás actuaciohes surtidas en la LicitaCión Pública No. LP-DM-07-2012.

Proyecto de pliego de condiciones.

Resolución de apertura.

Pliego de Ciindiciones.

Estudias previos modificados, publicados con iáosterioridad a la apertura del ;proceso.

Oficio del 21 de junio de 2013 de la Cámara Colombiana de la Infraestructura.

Oficio de 3 de julio 2013, suscrito por la Doctora Fanny María González Velasco, Procuradora Delegada.

Documento "Matriz de riesgo ajustada" publieado el 10 de julio de 2013 en el SECOP.

Documento aclaratorio publicado el 12 de julio de 2013 en el SECOP.

Oficio AD-MHR-560 del 12 de julio de 2013, suscrito por la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública.

Oficio de 15 julio de 2013, sin número, suscrito por el Gobernador del Departamento del Magdalena señor Luis Miguel Cotes Habeych.

Acta de la audiencia de aclaración de riesgos.

Acta de cierre del proceso.

Oficio DG-39404 del 25 de julio de 2012 del INVIAS, de requerimiento al Gobernador del Magdalena.

Convenio Interadministrativo No. 649 de 2013, suscrito entre el INVÍAS y el Departamento del Magdalena.

Acta de Audiencia Pública de Adjudicación de la Licitación Pública No. LP-DM-07-2012.

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Expediente: 47-001 -2333-001-201 4-00045-01 Demandante: INVIAS



Resolución No.768 de 12 de agosto de 2013, del Departamento del Magdalena, por medio de la cual se adjudica el contrato.

Memorial de recurso de reposición de 15 de agosto de 2013.

Memorial radicado el 15 de agosto de 2013, ante el Juzgado 34 Civil del Circuito de Bogotá, de contestación de tutela.

Respuesta de la Contraloría General de República, a derecho de petición del Director General del INVÍAS, de 16 de agosto de 2013.

Copia del memorial de Tutela Presentada por el Instituto Nacional de Vías - INVÍAS.

Contestación de la Procuraduría General de la Nación, a la Tutela presentada por el Instituto Nacional de Vías - INVÍAS, MEMORIAL DE FECHA DE RADICACIÓN DEL 16 DE AGOSTO DE 2013.

Acta de diligencia de Recepción de Interrogatorio, del Director General del Instituto Nacional de Vías - INVÍAS, de 23 de agosto de 2013.

Memorial aclaratorio por configuración de hechos nuevos, de fecha 23 de agosto de 2013.

Copia simple de la sentencia del 26 de agosto de 2013, proferida por el Juez Treinta y Cuatro (34) Civil de Bogotá.

Memorial del Departamento del Magdalena, de Impugnación del fallo proferido el 26 de agosto de 2013, por el Juez 34 Civil del Circuito de Bogotá.

Memorial de tutela de 16 de septiembre de 2013, seguida en el Juzgado 12 Laboral del Circuito de Barranquilla.

Auto de Apertura de Indagación Preliminar, de Procuraduría General de la Nación, contra el Gobernador del Departamento del Magdalena y otros funcionarios del ente territorial.

Memorial de contestación de tutela de 18 de septiembre de 2013, seguida en el Juzgado 12 Laboral del Circuito de Barranquilla.

Sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla, del 11 de septiembre del 2013,

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Demandado: Departamento del Magdalena - Consorcio Ribero Este Proceso: Controversias Contractuales


resolviendo acción de tutela interpuesta por los integrantes del Consorcio Rivera Este.

VII. FMNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES QUE APOYAN LA TESIS DEL TRIBUNAL

En el presente asunto se discute la legalidad de la Resolución No. 768 de 12 de agosto de 2013, por medio de la cual el Departamento del Magdalena adjudicó la licitación cuyo objeto es el mejoramiento de la vía Palermo - Sitionuevo - Guáimaro en el Departamento del Magdalena, al Consorcio Ribera Este.

El INVIAS estima que el acto administrativo de adjudicación adolece d nulidad, como quiera que no es cierto que el Departamento del Magdalena hubiera hecho aclaraciones al pliego de condiciones, sino que en realidad modificó las condiciones y anexos sin cumplir con los requisitos legales previstos en la normatividad que gobierna la actividad contractual del Estado, en especial la Ley 80 de 1993, 1150 de 2007 y el Decreto 734 de 2012.

Considera el demandante que el Departamento del Magdalena, en diferentes actos de notificación y modificaciones hechas a los pliegos de condiciones, no cumplió con los requisitos legales, y que a pesar de los múltiples requerimientós realizados al ente territorial por parte de la propia entidad y de los organismos de control, como la Procuraduría y la Contraloría, señala que se hizo caso omiso a las irregularidades informadas y siguió adelante con el proceso de selección del contratista ejecutor, llegando a la adjudicación del proceso licitatorio LP-DM-07-2012, a través de Resolución No.768 de 12 de agosto de 2013, al Consorcio Ribera Este.

Debe resaltar la Sala que si bien en el libelo introductorio no se planteó un acápite de concepto de violación de las normas invocadas, de los hechos de la demanda se pueden desprender los mismos, sin perjuicio de la facultad oficiosa del Juez contencioso administrativo de declarar la nulidad absoluta del contrato, de acuerdo con el artículo 141 del CPACA.

Se aclara que las excepciones de fondo planteadas por el Departamento del Magdalena, validez del contrato de obra pública No. 617 de 2013 y; Excepción de licitación LP-DM-07-2012 libre de vicios, por corresponder al fondo del asunto y atacar directamente los cargos de nulidad planteados por el INVIAS, serán resueltas en el caso concreto al analizarse dichos cargos.

Por estas razones, pretende que se declare la nulidad absoluta del Contrato No. 617 de 4 de octubre de 2013, celebrado entre el Departamento del Magdalena y el Consorcio Ribera Este, razón por la cual le corresponde al

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Tribunal Administrativo del Magdalena resolver los problemas jurídicos, que se concretan a los siguientes,

7.1.- Caso Concreto

En el caso concreto, procederá la Sala a determinar si los cargos de nulidad planteados por el INVIAS se configuraron y, en caso afirmativo, establecer si tienen la virtualidad de generar la nulidad del contrato estatal.

7.2.- De la publicación de los avisos de la convocatoria, por publicarse en dos oportunidades.

Sostiene el INVIAS que las publicaciones efectuadas por el Departamento del Magdalena y que de acuerdo a la Ley general y especial del contrato, son obligatorias, fueron ejecutadas en fechas que no correspondías a la misma ley y a la cronología establecida, razón por la cual se configuró una violación flagrante del proceso contractual de selección.

Sobre el particular, esto es, la publicación de las convocatorias para la licitación, el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, dispone:

Artículo 30°.- Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. De la Estructura de los Procedimientos de Selección. La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas:

La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1 750 de 2007.

lo. El jefe o representante de la entidad estatal ordenará su apertura por medio de acto administrativo motivado.

De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta Ley, la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además de los diseños, planos y evaluaciones de pre factibilidad o factibilidad.

2o. La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 50. del artículo 24 de esta Ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas.

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Expediente: 47-001-2333-001-2014-00045-01 Demandante: [NIMIAS

Demandado- Departamento del Magdalena - Consorcio Ribera Este Proceso: Controversias Contractuales

Instancia: Primero Asunto: Sentencia

La expresión 'Términos de referencia" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.

30. Modificado por el art. 224, Decreto Nacional 019 de 2012. Dentro de los diez (10) a veinte (20) días calendario anteriores a la apertura de la licitación o concurso se publicarán hasta tres (3) avisos con intervalos entre dos (2) y cinco (5) días calendario, según lo exija la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en diarios de amplia circulación en el territorio de jurisdicción de la entidad, o a falta de estos, en otros medios de comunicación social que posean la misma difusión.

En defecto de dichos medios de comunicación, en los pequeños poblados de acuerdo con los criterios que disponga el reglamento se leerán. por bando y se fijaran por avisos en los principales lugares públicos por el término de siete (7) días calendario, entre los cuales deberán incluir uno de los días de mercado en la respectiva población.

Los avisos contendrán información sobré el objeto y características esenciales de la réspectiva lititación o concurso.

(Negrillas de la Sala)

De acuerda con la norma anterior, que regula la forma como debe efectuarse la publicación de la convocatoria de la licitación pública, considera la Sala que el Departamento del Magdalena no incurrió en irregularidad alguna capaz de viciar de nulidad absoluta el contrato estatal, como quiera que la norma establece que la entidad debe efectuar la publicación de hasta tres avisos, sin embargo, no indica un número de publicaciones a realizar, sino el límite.

En el proceso está demostrado de acuerdo con la información publicada en el SECOP3, el Departamento del Magdalena realizó dos publicaciones, una efectuada el 26 de abril de 2013 a las 03:44 PM y un segundo aviso el 30 de mayo de 2013, situación que, de acuerdo con la norma en cita, no compromete la legalidad del proceso de licitación y por ende, la adjudicación del contrato de obra al Consorcio Ribera Este, pues se insiste, la norma fija es un límite de publicaciones.

7.3.- De la modificación de los estudios previos un día hábil antes del cierre de la licitación

Señala el INVIAS que con el acta de apertura del proceso licitatorio no se publicaron los estudios previos, situación que a su juicio constituye una irregularidad capaz de viciar el proceso de licitación que terminó con la adjudicación del contrato al Consorcio Ribera Este.

3 https://www.contratosaov.co/puc/buscador.html

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Frente a este preciso punto, se tiene que de acuerdo con el artículo 8° de la Ley 1150 de 2007, dispone que junto con los proyectos de pliegos de condiciones se publicarán los estudios y documentos previos que sirvieron de base para su elaboración.:

"Artículo 8°. De la publicación de proyectos de pliegos de condiciones, y estudios previos. Con el propósito de suministrar al público en general la información que le permita formular observaciones a su contenido, las entidades publicarán los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes, en las condiciones que señale el reglamento. La información publicada debe ser veraz, responsab/e, ecuánime, suficiente y oportuna.

La publicación de los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes no genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de selección.

Junto con los proyectos de pliegos de condiciones se publicarán los estudios y documentos previos que sirvieron de base para su elaboración.

Las Entidades deberán publicar las razones por las cuales se acogen o rechazan las observaciones a los proyectos de pliegos."

Teniendo en cuenta la norma en cita y la información publicada en el SECOP, se advierte que el Departamento del Magdalena publicó el proyecto de condiciones el 18 de diciembre de 2012 a las 6:00 PM y los estudios previos en esa misma fecha a las 12:25 pm. Igualmente el pliego definitivo se publicó el 11 de junio de 2013 a las 11:13 pm, en tanto los estudios se publicaron el 13 de junio de 2013 a las 3:19 PM.

No encuentra la Corporación que se haya incurrido en irregularidad alguna, debido a que el artículo en cita ordena la publicación simultánea del proyecto de pliego y de los estudios previos, condición con la cual cumplió la entidad contratante, pues solo transcurrió un día hábil entre uno y otro documento, de acuerdo con la información que reposa en el SECOP, hecho que no tiene la naturaleza de vicio y por ende efecto de nulidad sobre el acto de adjudicación.

7.4.- De la celebración de la audiencia de aclaraciones y revisión de riesgos un día después del vencimiento del plazo previsto en la ley.

Otro aspecto que resalta el INVIAS en sus alegatos, consiste en que a su juicio está probado que la audiencia de aclaraciones y revisión de riesgos, celebrada el 19 de junio de 2013, tenía plazo máximo para realizarla hasta el 18 de junio del mismo año, situación que considera que viola el procedimiento contractual, ya que la apertura del procedimiento contractual se había

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realizado el 11 de junio de 2013, configurándose violación al procedimiento contractual, reglado en la ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007, y por ende materializándose un vicio de ilegalidad.

Al respecto, sobre la oportunidad para celebrar la audiencia de precisión del contenido y alcance de los riesgos, el numeral 4° del artículo 30 de la ley 80, señala:

"Artículo 30°.- Reclamen todo por el Decreto Nacional 287 de 1996. De la Estructura de los Procedimientos de Selección. La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas:

"4o. Modificado por el art. 220, Decreto Nacional 019 de 2012. Dentro de los- tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones o términos de referencia, se celebrará una audiencia con el objpto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientest

Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación o concurso hasta por seis (6) días hábiles.

Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitación o concurso, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, copia de la cual enviará a todos y cada una de las personas que retiraron pliegos o términos de referencia.

Las expresiones "Concurso" y 'Términos de referencia" fueron derogadas por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007."

(-4"

Dentro del proceso está probado que el plazo para presentar las ofertar inició el 13 de junio de 2013, de conformidad con la Resolución No. 545 de 11 de junio de 2013, publicado en el SECOP, razón por la cual se desprende que el término de tres (3) días al que alude la norma vencía el 18 de junio de 2013, sin embargo, la audiencia se llevó a cabo el 19 de junio del mismo año, es decir, un día después, situación que pese a que no se realizó dentro del plazo que señala la norma, no estima la Sala que tenga la capacidad de nulificar el acto de adjudicación de la convocatoria o el contrato estatal de obra.

Ajuicio de la Sala, el hecho que la audiencia se haya realizado un día después del plazo previsto en la ley, no configura una nulidad del acto administrativo

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de adjudicación, toda vez que no se trata de un vicio de tal entidad que hubiere afectado los principios que rigen la contratación estatal, y aunque los plazos de las licitaciones públicas tienen el carácter de perentorios e improrrogables, de acuerdo con el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, la entidad demandada cumplió con las fechas establecidas en la Resolución No. 545 de 11 de junio de 2013, que disponía que la audiencia de aclaración, análisis y establecimiento de riesgos y aclaración de pliegos se llevaría a cabo el 19 de junio de 2013, como en efecto se hizo.

7J.- De las aclaraciones realizadas al pliego de condiciones, que según el INVIAS tienen el carácter de modificaciones.

Argumenta que otras de las infracciones a la ley consiste en que durante el trámite contractual de la licitación LP-DM-07-2012, debía hacerse adendas para la modificación de pliegos o reglas del procedimiento contractual de selección del contratista de obra y dichas modificaciones se debían hacer en plazos determinados, sin embargo, los plazos previamente establecidos no fueron respetados, haciéndose publicaciones de modificaciones a la minuta del contrato, al formato de presentación de oferta, al formato de hoja de vida de especialistas y a la matriz de riesgos, en fechas fuera de lo programado.

Señala que está probado, que el 10 de julio de 2013, mediante adendas se realizaron modificaciones al pliego de peticiones y el plazo máximo perentorio para expedir las adendas había vencido el 9 de julio de 2013, luego se configura una violación palmaria de la ley.

Acota que toda modificación al pliego de condiciones de la licitación LP-DM-07- 2012, debía hacerse con adenda y dentro de un plazo determinado perentorio y preclusivo, para el caso el plazo máximo era el 9 de julio de 2013, sin embargo el 10 de julio de 2013, fuera del plazo inicialmente mencionado, publicación de modificaciones a la minuta del contrato, al formato de presentación de oferta, al formato de hoja de vida de especialistas y a la matriz de riesgos, se configura otro vicio de ilegalidad de las actuaciones del Departamento del Magdalena.

Otra violación legal en la que incurrió el Departamento, según lo expone el INVIAS, se configuró el 12 de julio de 2013, es decir, el día hábil anterior al cierre de la licitación, fecha en la cual, se publicó un documento denominado "aclaración a los pliegos de condiciones", siendo en realidad una modificación la cual debió hacerse mediante adendas tres (3) días antes del cierre del proceso de selección.

Argumenta el INVIAS que con la publicación del 12 de julio de 2013, se hacen modificaciones sustanciales a los estudios previos y al pliego de condiciones, con posterioridad al acto de apertura del proceso de selección, circunstancia que es violatoria al proceso contractual y por ende afecta la legalidad del convenio administrativo y como consecuencia lógica afecta la legalidad de

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las demás actuaciones surtidas y del contrato suscrito por el Departamento del Magdalena y el Consorcio Ribera este.

En relación con este cargo de nulidad, el artículo 50 de la Ley 1150 de 2007 dispone los parámetros para materializar el principio de la selección objetiva, en los siguientes términos:

Artículo 5°. Ver el Decreto Nacional 2473 de 2010 De la selección objetiva Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

Ver el art. 2.2.9 del Decreto Nacional 734 de 2012

La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitan tes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaie, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones dé be ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será eféctuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6° de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-713 de 2009

Modificado por el art. 88, Ley 1474 de 2011. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido.

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4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate.

En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores.

Parágrafo 1°. Modificado por el art. 5, Ley 1882 de 2018. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización. Ver el Fallo del Conseio de Estado 45607 de 2016

Parágrafo 2°. Las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos. Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-942 de 2008

Parágrafo 3°. Adicionado por el art. 5, Ley 1882 de 2018. Parágrafo 4°. Adicionado por el art. 5, Ley 1882 de 2018. Parágrafo 5°. Adicionado por el art. 5, Ley 1882 de 2018.

Ahora bien, revisado el documento contentivo de las aclaraciones, que según el INVIAS, son modificaciones, indicó lo siguiente:

1 Se aclara que los mecanismos alternativos de solución de controversias quedaron incluidos dentro de la minuta del contrato.

I Se aclara que los ajustes a los formatos, anexos y formularios no requieren ser hechós por ADENDA, guardan su validez conforme sean publicados en el Secop.

I Se aclara que la forma y pago del valor del contrato se encuentra definida en el pliego de condiciones y en la Adenda No. 3, y en la minuta de contrato ajustada.

v Se precisa que la conversión de Toneladas M3 se hará con la conversión de 2.3T/M3. 1 Se aclara que la causal de rechazo referida a que se oferte un porcentaje de

imprevistos menor al 5% sobre e/ costo directo de la oferta económica que hace cada oferente, fue excluida mediante la adenda No. 3.

1 Se aclara que la suspensión temporal del contrato después de ocurrida la fuerza mayor o el caso fortuito, las partes dejaran constancia de tal situación en cada acta, la cual se suscribirá dentro de los 10 días siguientes al momento en que se produzca el hecho. En la Minuta del contrato que se suscriba, se incluirán estas condiciones.

I Se aclara que para el profesional de aseguramiento de calidad, este podrá ser ingeniero o tener otra formación profesional de pregrado, siempre que se acredite el

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Expediente: 47-001-2333-001-2014-00045-01 Demandante:INVIAS

Demandado Departamento del Magdalena - Consorcio Ribera Este Proceso: Controversias Contractuales


titulo des especialista en sistemas de calidad o curso de actualización en 150 9001:2000

conforme aparecen los requerimientos del pliego. 1 Sobre la caducidad y las medidas de control e intervención que tomará la entidad en

caso de darse, para garantizar la ejecución del contrato, se aclara que estas serán en

la eventualidad de darse, las que señala la Ley 80 de 1993, artículo 18 "De la

Caducidad y sus Efectos. La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se

presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato

y evidencia que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

I En caso que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las

medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le

podrá declarar la caducidad, cunado a ello hubiere lugar.

I Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien

se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en la Ley. La declaratoria de caducidad será constitutiva de siniestro.

1 Se precisa que para el cumplimiento de las condiciones financieras, referidas al cupo de crédito y al patrimonio autónomo puede hacerse a elección del proponente en una de estas dos opciones. Para el cupo de crédito será validada la acreditación con la presentación de certificación emitida por entidad financiera siempre que los datos

del valor, destinación y proponente (o su (s) integrantes (s) en caso de oferentes plurales) se encuentren claramente identificados, y que no tengan condiciones su aprobación, sin que sea necesario se adjunte copia del extracto del documento aprobatorio interno de la entidad financiera referido. En todo caso la certificación debe venir acompañada del documento que acredite que quien la suscribió ejerce la representación legal de la entidad financiera otorgante del cupo.

1 Sobre el procedimiento de los subcontratos de que trata la cláusula décima novena de la minuta de contrato y de la intervención de la entidad al respecto, se aclara que

el único responsable de los subcontratas que celebre es el Contratista. En la minuta de contrato se entienden incluidas y en la que se suscriba finalmente se dejará tal precisión.

1 Se precisa para todos los elementos que el valor del presupuesto oficial es de CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL MILLONES CINCUENTA Y CINCO MILLONES CUARENTA Y OCHO PESOS MLC ($436.355.000.048,00) MIL.

1 Se precisa que todos los documentos emitidos para aclarar y precisar el pliego, sus anexos y formularios, así como los emitidos para dar respuesta a las observaciones recibidos, los documentos de estudios y diseños publicados para todos los efectos formarán un todo con el pliego y lo complementaran.

1 Se clara que el ANEXO 17 señalado en el numeral 4.9.1 Garantía de seriedad de la Oferta no existe, por lo cual no se ha de diligenciar.

1 Se precisa que el requerimiento de los equipos de qué trata el numeral 8.3 del pliego de condiciones, como obligatoria para la obra, hace referencia a que el CONTRATISTA que resulte seleccionado, independientemente de haber o no ofertado total o parcialmente los equipos con su propuesta, para el momento de la ejecución debe tenerlos disponibles, los mimos que oferto en su caso, o en caso de no haberlos

presentado total o parcialmente de poner a disposición de la obra con carácter exclusivo para ella los requeridos en el pliego con las características allí señaladas, exclusividad que no aplica para la planta de asfalto.

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I Se aclara que para efectos de establecer la razonabilidad del precio, si se da las condiciones señaladas en el pliego, el Comité evaluador, por medio de escrito requerirá durante el periodo de evaluación al proponente respectivo, que exponga y soporte pruebas contables y/o administrativas y/o técnicas, o cualquier otra que le permita ofertad precios debajo de los parámetros señalados en el pliego. Se evaluará por el Comité la sustentación dada, y de ser procedente la acogerá o expondrá las razones que no le permiten hacerlo.

El H. Consejo de Estado4 se ha pronunciado de manera reiterada sobre los alcances y la importancia del pliego de condiciones dentro de las licitaciones públicas en la contratación administrativa, argumentando lo que sigue:

"Para garantizar los principios y valores constitucionales que la selección objetiva compromete y realiza, la ley establece los requisitos que la convocatoria y el proceso de licitación deben cumplir. Estos son, primeramente, la elaboración de una propuesta pública que contenga los presupuestos y exigencias a los que los llamados deberán sujetar sus ofertas de manera objetiva, justa, clara y completa que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia transparente y eviten las declaratorias de desierta de la licitación. Se precisarán las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato -artículo 24 numeral 5 en armonía con los artículos 25 numeral 3 y ss.; 26 numerales 7 y 3, 29 y 30 numeral 2, entre otros, de la Ley 80 de 1993-. En general referidos a todos los aspectos que los ofertantes deben conocer y la entidad valorar en orden a garantizar la mejor escogencia.

Los procesos de contratación pública se inician con un acto prenegocial contentivo de los requerimientos esenciales y necesarios en forma de cláusulas predispuestas, con efectos vinculantes, elaboradas por la administración para disciplinar el desarrollo y las etapas del proceso de selección y señalar el marco del contrato ofrecido a los interesados en participar. Mismos a quienes anima la aspiración legítima de participar en orden a ser beneficiados con la adjudicación y así colaborar en la realización del fin general perseguido, todo lo cual, como se indicó, ha de ofrecer plenas garantías a los oferentes, con sujeción a los principios de libertad de concurrencia, igualdad, buena fe, transparencia, economía, responsabilidad, planeación, selección objetiva, moralidad, celeridad, eficacia, eficiencia, imparcialidad, publicidad y contradicción. Todo esto en orden a que el proceso, la adjudicación y la ejecución respondan a las previsiones constitucionales y legales.

Por consiguiente, la entidad estatal, de manera previa a ordenar la apertura del proceso de licitación pública, de acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, debe fijar las condiciones,

'Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Addlinistrativo. Sección Tercera. Subseccion B. C. P: Stella Conto Diaz Del Castillo. Treinta (30) de julio de dos mil quince (2015).

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esto es, entre otros aspectos: (i) el objeto del proceso de selección, las especificaciones técnicas y las condiciones de costo, calidad y cantidades de los bienes, obras o servicios necesarios; (ii) las calidades y los requisitos que, en forma proporcional con el objeto definido, serán exigidas a los interesados en participar, esto es, las condiciones de experiencia, capacidad técnica y de solvencia económica necesarias para la escogencia de un contratista idóneo en el suministro de los bienes y servicios requeridos por la entidad pública y (iii) los criterios de selección o factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, calidad, precio, capacidad financiera etc. de acuerdo con lo dispuesto en la ley según el tipo de proceso de selección. Se trata, de una parte, que los interesados conozcan a qué se comprometen y, de otra, que la entidad transmita lo que en realidad necesita para así, previa valoración de cada ofrecimiento, determinar, acorde con los factores conocidos, en cuanto previamente señalados, la mejor oferta."

Ahora bien, sobre las limitaciones de la modificación del pliego de condiciones, el H. Consejo de Estados indicó que cualquier modificación al pliego de condiciones, antes del cierre de la licitación, deberá consultar en cada caso los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva, en el entendido que se trata de aspectos no sustanciales, amén de que de suyo habrá de ser conocido por los oferentes, quienes, además habrán de ser previamente oídos. Así discurrió el Alto Tribunal:

"El desconocimiento de las normas relativas a la estructuración del pliego

de condiciones, comporta una vulneración de las normas legales que gobiernan los procesos de selección y con ellos los principios de igualdad, participación, selección objetiva y transparencia. En tanto el pliego de

condiciones constituye un acto de carácter general, fruto de la voluntad de

la administración con efectos vinculantes, en orden a la realización de los principios constitucionales y legales en la materia que orientan la función administrativa, tanto que esta Corporación, de tiempo atrás, ha sostenido que, una vez publicada, la invitación a contratar, al margen que se trate de

una invitación pública o privada, no puede modificase o alterarse y menos aún después del cierre de la licitación o de la presentación de las ofertas, so pena de nulidad6. Lo que se explica porque el pliego, en tanto contiene,

delimita y regula los derechos y obligaciones de las partes, rige el proceso de selección y hace efectivo valores y principios constitucionales que impone por razones superiores, de modo que su modificación se sujete a las oportunidades allí previstas con los límites materiales que ello comporta.

Sobre el particular la Sala sostuvo7:

"Las limitaciones a la facultad de introducir cambios en el pliego de condiciones.

5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. C.P: Stella Canto Díaz Del Castillo. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014). 'Sentencia 27 de rnC1170 de 1992. expediente 6353. (M.F. Carlos Betancur Jaramillo. 7 Sentencia de 1999. expediente 12344. M.P. Daniel Suárez Hernández.

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Expediente: 47-001-2333-001-2014-00045-01 Demandante:INVIAS



Lo antes expuesto no excluye la facultad que le asiste a las entidades estatales para introducir ajustes, variaciones, adiciones, supresiones o, en general, cambios en relación con el contenido de los pliegos de condiciones -ta/ como incluso lo prevé y autoriza el numeral 4° del artículo 30 de la Ley 80, al hacer referencia expresa a las modificaciones que se consideren pertinentes con ocasión de lo debatido en la (s) audiencia(s) de aclaración de los pliegos-, pero claro está en el entendido de que esa atribución no es absoluta sino que, muy por el contrario, se encuentra sometida a límites de orden material y también de índole temporal, los cuales emanan de la naturaleza misma del procedimiento administrativo de selección contractual y de los principios que lo inspiran e informan.

En ese sentido se tiene que en atención a los primeros, esto es los límites materiales, resulta evidente que las entidades contratantes no podrán alterar aspectos sustanciales o esenciales del pliego de condiciones (como por ejemplo: el objeto, los criterios de selección, la ponderación de los criterios de escogencia, entre otros).

Por razón de los segundos, es decir los límites temporales, es claro que tales cambios únicamente podrán hacerse con anterioridad al cierre de la licitación, pero sin tomar ese momento de manera absoluta sino como un referente que sin poder ser rebasado, servirá para que en cada caso, de conformidad con el contenido, el alcance, la extensión o la complejidad de la modificación respectiva, la misma deba adoptarse con una prudente antelación al momento del cierre, necesaria y suficiente para que los interesados puedan conocerla y asimilarla e incluso, si fuere el ¿aso, para que puedan cumplir con las nuevas exigencias o condiciones, sin que las modificaciones que se adopten en relación con el pliego de condiciones puedan servir de pretexto para sorprender a los interesados y excluirlos del procedimiento, imposibilitándoles su participación, por la introducción de cambios a las reglas de juego ya en el momento mismo del vencimiento del plazo de la licitación pero sin que puedan reaccionar y disponer del tiempo necesario para adecuar sus ofertas a tales modificaciones. Naturalmente en sede administrativa, en cada caso concreto corresponderá al jefe de la entidad contratante, o a su delegado, valorar la anticipación prudencial que, respecto del cierre de la licitación, demande la adopción del cambio correspondiente al pliego de condiciones y al ejercer el control jurisdiccional, será el juez de lo contencioso administrativo quien deberá ponderar, también según las características de cada caso particular, si las modificaciones correspondientes fueron adoptadas con antelación razonable en función del momento del cierre de la licitación.8

En síntesis, cualquier modificación al pliego de condiciones, antes del cierre de la licitación, deberá consultar en cada caso los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva, en el entendido que se trata de aspectos no sustanciales, amén de que de suyo habrá de ser conocido por los oferentes, quienes, además habrán de ser previamente oídos.

(Negrillas de la Sala)

8 Sentencia de 29 de agosto de 2007. Proceso n.° 16305. Actor Carlos Benavides. Magistrado Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

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De acuerdo con lo anterior, observa la Sala que las aclaraciones realizadas sobre el pliego de condiciones ño son de tal entidad que correspondan a modificaciones, y en gracia de discusión que lo fueran, no alcanzan la virtualidad para nulificar el acto administrativo de adjudicación y menos la validez del negocio jurídico, máxime cuando fueron publicadas a través del SECOP, cumpliéndose a cabalidad con el principio de transparencia y publicidad.

Frente a la conversión de Ton/m3, en el sentido que inicialmente se dijo que sería 1.3 T/m3 y posteriormente, Con el documento adaratorio se indicó que sería 2.3 T/M3, no encuentra la Sala que dicha situación constituya un vicio para anular el acto de adjudicación, porque precisamente tal aclaración técnica se i-ealizó para evitar ambigüedades o errores posteriores en la ejecución del negocio jurídico, sin que pueda hablarse de una modificación del: objeto -contractual u otro aspecto relévanté que contrariara los principios de la contratación pública

Lo mismo ocurre con los requisitos del profesional de aseguramiento de la calidad, al señalarse que el profesional de aseguramiento de calidad podía ser ingeniero o tener ótra formación profesional depregrado, siempre que acreditara el título de especialista en sistemas de calidad o curso de actualización en 150 9001:2000 conforme aparece eh los requerimientos del pliego. Tal aclaración se realizó para garantizar la libre participación de cualquier profesional con la experticia necesaria para asegurar la calidad e la ejecución del proceso contractual, sobre todo que se exigió que tuviera una especializada en el tema que se requería. En ese orden, tampoco se advierte algún vicio respecto de dicha situación.

En reciente oportunidad, la Sección Tercera del H. Consejo de Estado9 reiteró la posibilidad y el deber que tiene la administración de efectuar aclaraciones sobre el pliego de condiciones, como quiera que en virtud del interés general que persigue la contratación pública, el fin es evitar ambigüedades, confusiones y puntos difusos en el proceso de la licitación y ejecución del contrato estatal. En ese mismo orden, más que una posibilidad, la jurisprudencia del Alto Tribunal insistió en que se trata de un deber el darle claridad a las condiciones en que se desarrollará el proceso contractual y el contrato a celebrar. Así discurrió esa Corporación:

"Cuando existe una redacción adecuada del pliego de condiciones, el beneficio es múltiple y bifronte: no sólo la Administración facilita la consecución de sus fines obteniendo la recepción de propuestas acordes a lo que busca en desarrollo de pautas diáfanas, también los oferentes cuentan desde un principio con parámetros inteligibles para

9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) C.P. Danilo Rojas Betancourth. Rad. 2006-00214-01. Fundación Educacional Nuevo Retiro Vs Departamento de Cundinamarca. Medio de Control. Controversias contractuales.

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competir por la adjudicación del contrato, y así buscar favoreces sus intereses particulares.

Por el contrario, cuando el pliego carece de la cualidad expuesta, la ley determina que es la entidad pública creadora la primera llamada a responder por el incumplimiento de este deber, tal como lo especifica el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, cuando desarrolla el principio de responsabilidad.

En este contexto, esta Corporación ha comprendido que las cláusulas confusas, ambiguas y obscuras que hagan parte del pliego de condiciones se interpretan en contra de la Administración. Esta posición ha sido aludida tanto en casos donde se evalúa la legalidad de las decisiones de la entidad pública en la etapa precontractual, como en asuntos cuya problemática se desarrolló durante la fase contractual, eventos en los que se verificó la responsabilidad del Estado por uso ilegal de sus potestades contractuales, a partir de las imprecisiones evidenciadas en el pliego de condiciones. En el primero de los escenarios (...)"

"(...) Con ese escenario fáctico la Sala reiteró que, por lo general, las cláusulas vagas e imprecisas del pliego de condiciones se interpretan en contra de quien tuvo el deber de garantizar la calidad de la información técnica, financiera y jurídica utilizada para construir el documento base de la licitación, es decir, en contra de la administración, salvo en el evento en que "la información, pese a que la elabora una parte del negocio, no vincula de manera necesaria, fatal e imprescindible a la parte interesada en el negocio, es decir, puede separarse, incluso en ocasiones tiene el deber de revisar, examinar, hasta corregir la información suministrada, porque posee mejores datos y conocimiento del negocio y su alcance." Circunstancia• excepcional que exige del juzgador el examen detallado de "lo que sucede en la etapa precontractual que da origen al negocio, para establecer con certeza y justicia si la carga fuerte que radica en cabeza de quien elabora la información debe romperse y trasladarse a quien ofrece ejecutar el contrato. Incluso, la prudencia e imprudencia al actuar y la buena o mala fe inciden en la terminación de la responsabilidad que se insinúa en la epata precontractual, o con ocasión del trato. O en la relación entretejida por las partes del negocio futuro."

"(...) transcurridos tres días del inicio del término para presentar propuestas, a petición de quienes concurren a la licitación, la Administración deberá adelantar una audiencia pública cuyo objeto es detallar las disposiciones contenidas en los documentos precontractuales, así como fijar el alcance e interpretación de las mismas. Cabe señalar que nada impide que sea la misma Administración la que disponga el desarrollo de esta diligencia en los pliegos de condiciones, obligándose a sí misma a llevarla a cabo. Tampoco cohíbe la facultad que la misma Administración tiene para expedir modificaciones, si así lo estima conveniente; o de recibir y atender las peticiones de aclaración formuladas por los intereses incluso por fuera de la audiencia. Todo ello en aras de garantizar la claridad del pliego.

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Instancia: Primero Asunto: Sentencio

Ahora, lo recolectado durante estas deliberaciones no puede quedar en letra muerta. El hecho de que el legislador haya contemplado el mecanismo de audiencia para adelantar esta fase del trámite previo al contrato no solo lleva consigo el acercamiento de los posibles «Sanies a la autoridad que adoptará la decisión que les afecta, sin trabas que alteren la inmediatez en la comunicación, sino que compele a la Administración a que, de preferencia, adopte las determinaciones a que haya lugar en el mismo escenario oral o, de requerir una solución calificada o al tratarse dé una observación compleja en donde necesariamente exija mayor tiempo de contestación, a que emita sus decisiones luego del término estrictamente necesario para proferirlas.

"(...) En efecto, la aclaración del pliego de condiciones incide directamente en el buen funcionamiento de la Administración a través de la utilización de lo técnica contractual, asunto que no se enfoca exclusivamente en garantizar los derechos e intereses individuales de los oferentes o del contratista. Por tal motivo, ello concierne a todos los intervinientes en la contratación pública (llámese oferente, contratista, interventor, supervisor, servidor público y ordenador del gasto) porque la escógencia objetiva de un contratista idóneo y la adecuada realización de los fines públicos a través de las etapas contractuales son asuntos que trascienden la relatividad del contrato y comprpmeten a la comunidad en su conjunto.

1.4"

Adicionalmente, el INVIAS solo se limitó a señalar que el Departamento del Magdalena modificó los pliegos de condiciones, sin embargo, no argumentó en qué consistía la nulidad del contrato de obra por razón de las que denomina, modificaciones del pliego, y aunque el Juez Contencioso Administrativo tiene la facultad de declarar de manera oficiosa la nulidad del contrato de encontrarla probada, las aclaraciones realizadas sobre el pliego de condiciones no tienen la capacidad de anularlo, los cuales, por el contrarió, se observa que se efectuaron en aras de aclarar las reglas en las que se desarrollaría la convocatoria, sin que se vislumbre ningún aspecto sustancial que variaba el objeto o sorprendiera a los oferentes de manera que pudiera afectar el principio de transparencia.

7.6.- De la modificación sobre el anticipo para la ejecución del contrato de obra

En relación con el anticipo, señala el INVIAS que todas las condiciones que fueron establecidas por la entidad en el pliego de condiciones, daban el tratamiento de anticipo al primer desembolso de recursos que efectuará la entidad, sin embargo, afirma que sin justificación alguna, la Gobernación del Magdalena en la adenda No. 3, modificó todos los aspectos relacionados con la entrega de estos recursos, dejando de lado lo establecido el pliego de condiciones definitivo, los estudios y documentos previos y el proyecto de pliego de condiciones.

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,




Para dilucidar este cargo, debe aclarar la Sala que los conceptos de anticipo y pago anticipado tienen distintos efectos jurídicos desde el punto de vista obligacional. La Ley 80 de 1993, en el parágrafo del artículo 40 señala:

"Artículo 400.- Del Contenido del Contrato Estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración.

En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley.

Parágrafo.- En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entregada de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%L del valor del respectivo contrato.

Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento .(50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales."

(Subrayas de la Sala)

Observa la Sala que el Departamento del Magdalena, a través de la Adenda No. 3, modificó el ítem 8.22 relacionado con el concepto de anticipo, sin embargo, se advierte que el pliego de condiciones en tal numeral indicaba la posibilidad del anticipo y pago anticipado, situación que permitía confusiones por la diferencia entre tales puntos.

Dispuso el ítem 8.22 del Pliego de Condiciones, lo siguiente:

"Una vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento y legalización del contrato, el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, entregará un pago anticipado de 15% del valor básico del contrato, de acuerdo con el porcentaje ofertado por el proponente. El pago

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anticipado se tramitará previa solicitud del CONTRATISTA y aceptación de las condiciones del DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, para su entrega, que incluye la presentación del informe de inversión de este pago. En todo caso el anticipo estará sujeto a la disponibilidad del recurso en caia de la entidad.

Para su desembolso, se dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011, para lo cual el CONTRATISTA

constityirá una FIDUCIA o un PATRIMONIO AUTONOMO IRREVOCABLE

para ,e1 manejo de los recursos que reciba a título de pago anticipado.

En consecuencia, el CONTRATISTA aportará certificación donde

conste la constitución, vigencia y cuenta.del patrimonio autónomo o Fiducia a la que se girará el pago anticipado.

La cuota de amortización se determinará multiplicando el valor de la

respectiva acta por la relación que exista eñtre el saldo del anticipo y el saldo del valor del contrato. Sin embargó el CONTRATISTA podrá amortilar un porcentaje mayor al acordado.

Para el manejo de los recursos que reciba a título de pago anticipado, EL CONTRATISTA constituirá una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable a nombre del objeto del contrato y cuyo beneficiario sea el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, el cual será vigilado por el Interventor del contrato. Por consiguiente, ningún pago o gravamen que afecte el anticipo podrá ser efectuado sin la autorización expresa y escrita del Interventor, quien velará así porque todo desembolso del anticipo corresponda a gastos del contrato y que estén de acuerdo con el programa de inversiones aprobado por el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA. El costo de la comisión fiduciaria será cubierto directamente por EL CONTRATISTA. Los rendimientos financieros que genere el pago anticipado, si a ello hay lugar, serán transferidos a la entidad, en la cuenta que esta instruya."

La norma anterior permite concluir que las entidades estatales pueden pagar pagos anticipados y entrega de anticipos, hasta un máximo del 50% del valor del contrato.

Ahora bien, a través de la Adenda No. 3 del pliego de Condiciones (Fls. 55

Cuo. No. 2), sobre el ítem No. 8.22, se indicó:

Una vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento y legalización del contrato, el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, entregará un pago anticipado del 15% del valor básico del contrato, de acuerdo con el porcentaje ofertado por el proponente. El pago anticipado se tramitará previa solicitud del CONTRATISTA y aceptación de las condiciones del DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, para su entrega,

que incluye la presentación de la programación de obra calendarizada y el otorgamiento de la garantía única de

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cumplimiento. En todo caso el pago anticipado estará sujeto a la disponibilidad de/ recurso en caja de la entidad.

El pago anticipado se depositará en la cuenta que instruya el contratista, previo cumplimiento de los requisitos legales y contractuales.

Por tratarse de un pago anticipado, este no se amortiza, sin embargo se descontará el valor total del contrato en 15 cuotas iguales contadas a partir de la facturación mensual que se haga a partir de cuarto mes de ejecución.

Sobre las diferencias del pago anticipado y anticipo, la Sección Tercera del H. Consejo de Estadow se ha pronunciado reiteradamente, precisando las diferencias entre una y otra figura y las implicaciones patrimoniales para el contratista. Indicó lo que sigue:

"En los contratos celebrados por una entidad pública como contratante, en los que se entreguen dineros a título de pago del precio de un contrato, y a cambio se reciba un bien o servicio, como este último es el propietario del monto del pago recibido, por lo mismo lo es de los rendimientos financieros o intereses que produzca la inversióh del precio recibido. En estos contratos, si hay un "precio anticipado", una vez pagado pertenece al contratista y por lo mismo sus rendimientos (salvo pacto en contrario), pero si hay un "anticipo", dado que se entiende como una forma de financiamiento, los rendimientos financieros pertenecen al contratante. El anticipo pasará a ser parte del precio, en la medida en que se amortice siguiendo las cláusulas del contrato."

Se observa que en el pliego de condiciones inicial contenía imprecisiones referentes a si se trataba de un pago anticipado o un anticipo, como quiera que en el texto se refería a los dos conceptos y, a través de la adenda No. 3 se aclaró que se trataba de un pago anticipado, situación que, a juicio de la Sala, no constituye una irregularidad, sino que merecía ser aclarada a través de la adenda para darle continuidad al proceso de contratación y evitar confusiones en cuanto a las implicaciones jurídicas del tratamiento del dinero que se entregaría al contratista para que iniciara la ejecución de las obras.

8.- Conclusión

La Sala denegará las pretensiones de la demanda, toda vez que los cargos de nulidad planteados por el INVIAS no tienen vocación de prosperidad, como quiera que no se advirtió que la licitación pública que terminó con la adjudicación del contrato No. 617 de 4 de octubre de 2013, celebrado entre

10 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. M.P. Enrique Arboleda Perdomo. Concepto 1.88130 de abril de 2008.

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Instancia: Pdmera Asunto: Sentencia

el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA y la COMPAÑÍA DE INGENIERÍA Y SERVICIOS - COINSES S.A.; CONSULTORES PARA EL DESARROLLO; CONSTRUCTORA FG S.A. Y ASIGNIA INFRAESTRUCTURA S.A., Sucursal Colombia, integrantes del CONSORCIO RIBERA ESTE, cuyo objeto es "MEJORAMIENTO DE LA VÍA PALERMO-SITIONUEVO-REMOLINO-GUAIMARO, EN EL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA" se haya celebrado violando el régimen legal establecido en la Ley 80 dé 1993, 1150 de 2007 y demás normas concordantes, sino que cumplió con cada una de las previsiones allí establecidas, sin que se quebrantaran los principios de legalidad, responsabilidad, economía, transparencia, publicidad.

Respecto a la moditicación de los estudios previos, advierte que el Departamentó del Magdalena publicó el pliego de condiciones el 18 de diciembre de 2012 a las 6:00 PM y los estudios previos en esa misma fecha a las 12:25 pm. Igualmente el pliego definitivo se publicó el 11 de junio de 2013 a las 11:13 pm, en tanto los estudios se publicaron el 13 de junio de 2013 a las 3:19 PM.

Para la Corporación no se incurrió en irregularidad alguna, debido a que el artículo 8° de la Ley 1150 de 2007 ordena la publicación simultánea del proyecto de pliego y de los estudios previos, condición con la cual cumplió la entidad contratante, pues solo transcurrió un día hábil entre uno y otro documento, de acuerdo con la información que reposa en el SECOP, hecho que no tiene la naturaleza de vicio y por ende efecto de nulidad sobre el acto de adjudicación.

Frente al cargo plantado por el INVIAS relativo a la modificación del pliego de condiciones, observa la Sala que las aclaraciones realizadas sobre el pliego de condiciones no son de tal entidad que correspondan a modificaciones, yen gracia de discusión que lo fueran, no alcanzan nulificar el acto administrativo de adjudicación y menos la validez del negocio jurídico, máxime cuando fueron publicadas a través del SECOP, cumpliéndose a cabalidad con el principio de transparencia y publicidad para que fueran conocida por los proponentes, y además, porque contrario a lo percibido por el INVIAS, lo cierto es que tales aclaraciones resultaban necesarias para la adecuada ejecución del contrato, siendo un deber de la administración velar por la máxima claridad posible de las condiciones y reglas que regularan la ejecución del contrato, las cuales, inclusive, se publicaron antes del cierre de la licitación, de manera que se cumpli&con los límites temporales y materiales establecidos en la jurisprudencia del Consejo de Estado.

En cuanto la modificación del carácter de anticipo a pago anticipado, se observa que en el pliego de condiciones inicial contenía imprecisiones referentes a si se trataba de un pago anticipado o un anticipo, como quiera

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que en el texto se refería a los dos conceptos y, a través de la adenda No. 3 se aclaró que se trataba de un pago anticipado, situación que, a juicio de la Sala, no constituye una irregularidad, sino que merecía ser aclarada a través de la adenda para darle continuidad al proceso de contratación y evitar confusiones en cuanto a las implicaciones jurídicas del tratamiento del dinero que se entregaría al contratista para que iniciara la ejecución de las obras.

Adicionalmente, el proceso de la licitación pública para la invitación de los proponentes respetó cada una de las etapas contempladas en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, y aunque en lo que respecta a la audiencia de aclaraciones y revisión de riesgos un día después de lo señalado en la Ley, al pasarse un día hábil, si se respetó el plazo señalado la Resolución No. 545 de 11 de junio de 2013, que señaló el cronograma del proceso contractual. En todo caso, para la Sala tal situación no configura una nulidad del acto administrativo de adjudicación, toda vez que no se trata de un vicio de tal entidad que hubiere afectado los principios que rigen la contratación estatal, y aunque los plazos de las licitaciones públicas tienen el carácter de perentorios e improrrogables, de acuerdo con el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, interpretar que la licitación pública está viciada por esa circunstancia, sería ir en contra de la finalidad principal de la contratación pública que no es otra sino la satisfacción del interés general.

9.- Condena en costas

En virtud de lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A. procede la Sala a disponer sobre la condena en costas, teniendo en cuenta las reglas previstas en el Código General del Proceso sobre la materia y el criterio objetivo - valorativo que según jurisprudencia del Consejo de Estado rige sobre esta temática

El numeral 1° del artículo 365 del C.G.P. señala que "Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código." Así mismo el numeral 8° precisa "Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron yen la medida de su comprobación."

Las costas están conformadas por dos rubros distintos: las expensas que corresponden a los gastos surgidos con ocasión del proceso y necesarios para su desarrollo, y las agencias en derecho esto es, la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora.

En el asunto de la referencia del trámite del expediente no se concluye la causación de las costas y agencias en derecho, razón por la cual no se decretarán. Así mismo, por tratarse de un asunto de interés general en el que

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T

Expediente: 47-001-2333-001-2014-0004S-01 Demandante: M'AS



se pretendía la nulidad de los actos administrativos previos a la celebración del contrato y la nulidad absoluta de ese negocio jurídico, cuya finalidad era salvaguardar el patrimonio público, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en virtud de lo señalado en el artículo 188 del CPACA, que dispone que no se dispondrá en costas en los asuntos en que se ventile un interés público.

En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Administrativo del Magdalena, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA k

1.— NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.

No condenar en costas a la parte demandante.

Si no-fuere apelada la Sentencia ord su archivo.

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

DESPACHO DEL II MAGISTRADO ADONAY FERRARI PADILLA.

Santa Marta, nueve (09) de mayo del año dos mil dieciocho (2018).

PROCESO : CONTROVERSIAS CONTRACTUALES ACCIONANTE : INSTITUTO NACIONAL DE VEAS -INVÍAS-ACCIONADO : DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA RADICACIÓN : 47-001-2333-001-2014-00045-00 MAG. PONENTE : MARÍA VICTORIA QUIÑONES TRIANA

Con el respeto y consideración que le profeso a mis ilustres colegas me permito manifestarles que me separo enteramente de lo decidido en el sub iuris a •través del proveído de calenda nueve (09) de mayo de dos mil dieciocho (2018), a través del cual se imparte ordenación en el sentido de NEGAR las pretensiones de la demanda. En efecto, estimo salvo mejor criterio que la decisión a proveer lo debió ser en el sentido de acceder en su integridad a las pretensas de la acción al hallarse por demás acreditados los supuestos fácticos y jurídicos aducidos en el escrito demandatorio.

En efecto, en el libelo génesis de este proceso se pretende la declaratoria de írrita de toda la actuación surtida por el ente territorial del Magdalena, en desarrollo del Convenio Interadministrativo No.649 de 2013, signado el 31 de mayo de 2013, y que posibilitó la adjudicación de la Licitación Pública LP-DM-07-2012 cuyo objeto lo venía a ser el Mejoramiento de la Vía Palermo — Sitionuevo — Remolino — Guaimaro en el departamento del Magdalena, adjudicada mediante Resolución No.768 del 12 de agosto de 2013.

En la demanda se efectúan varios reparos al procedimiento previo surtido a efecto de adjudicar el contrato de obra pública tendiente al mejoramiento de la predicha vía, entre otros, publicación de los avisos de convocatoria, modificación de los estudios previos, audiencia de aclaraciones y revisión de precios y modificaciones al pliego de condiciones.

Como se avizora las censuras se fincan en la consideración efectuada por el libelista de que el acto precontractual (pliego de condiciones) incurrió en una serie de falencias que conllevan a la declaratoria de nulidad absoluta del contrato No.617 del 04 de octubre de 2013, celebrado entre el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA Y LA COMPAÑÍA DE INGENIERÍA Y SERVICIOS — COINSES S.A.; ASIGNIA INFRAESTRUCTURA S.A.; CONSULTORES PARA EL DESARROLLO CONSTRUCTORA FG S.A. INTEGRANTES DEL CONSORCIO RIBERA ESTE CUYO OBJETO ES EL "MEJORAMIENTO DE LA VÍA PALERMO-SITIONUEVO-REMOLINO-GUAIMARO, EN EL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA".

Sobre el particular me permito acotar que siguiendo en esta materia el inveterado lineamiento jurisprudencial decantado sobre la materia el pliego de condiciones es la más inequívoca manifestación de los principios de planeación, transparencia, selección objetiva y de igualdad, puesto que en éste es obligación del ente oficial decantar reglas y procedimientos claros y justos, que permitan la mejor selección del contratista con estricta sujeción a las políticas y necesidades públicas a más del interés de la colectividad. De guisa, pues, que las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, establecen en materia de reglas de la Licitación que la elaboración del correspondiente Pliego de condiciones o términos de referencia se detallarán, entre otros, especialmente los aspectos relativos a la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección. En efecto, en el denominado pliego de condiciones se consagran un conjunto armónico de reglas a objeto de decantar en torno al procedimiento de selección objetiva del contratista y circunscribir el contenido y alcances del contrato, sus contenidos que son de obligatorio cumplimiento tanto para la Administración como para los oferentes (licitantes y futuros contratistas), dentro del marco de la licitación, para que los interesados presenten sus ofertas y se seleccione entre ellas la más favorable. De ahí que en la estructura de los procedimientos de selección ocupe un lugar especial la elaboración, con la debida antelación, de los pliegos de condiciones de acuerdo con el numeral 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993. Ahora bien, esa elaboración previa de los pliegos de condiciones han de estar redactados en forma clara, precisa que no de lugar a interpretaciones ambiguas o confusas que conduzcan a decisiones de carácter subjetivo (art. 26 ley 80 de 1993). Amén de estar en correspondencia con los principios generales que rigen la función administrativa, y en especial la función administrativa contractual (art. 3 ley 80 1993), estos son: los principios de igualdad (arts. 13 y 209 C.N.), publicidad (arts. 209 C. N.), imparcialidad, economía, publicidad y transparencia (art. 209 C. N.). Es más, recuérdese que el pliego es Ley para las partes con carácter vinculante. En efecto, el Consejo de Estado ha señalado sobre el particular que "el pliego es la ley del contrato y, que frente a una contradicción entre el pliego y el contrato, habrá de prevalecer aquél; el pliego, según la jurisprudencia, contiene derechos y obligaciones de los futuros contratantes, quienes no pueden modificar libremente sus disposiciones del pliego en el contrato que han de celebrar".

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Así las cosas, el plenario es por demás ilustrativo en torno a las varias falencias en que se incurrió en la selección del contratista habida cuenta de que no se ciñó de manera irrestricta a las reglas y procedimiento instituido en el propio pliego de condiciones a efecto de efectuar la selección objetiva del contratista en el sub exámine y bajo ese entendido devendría en nula la contratación celebrada. En efecto, no fueron asuntos de poca monta o insignificantes que no tengan la virtualidad de afectar el vínculo contractual, conforme se asevera en la decisión de la cual me separo, pues, si tenían toda la connotación para deshacer jurídicamente el vinculo contractual sub iuris. Veamos:

En a folios 688 a 708 del expediente afloran los Estudios previos de la Licitación Pública No1P-DM-07-2012, atinente al objeto contractual consistente, léase bien, al "MEJORAMIENTO DE LA VIA SALAMINA — SITIONUEVO — PALERMO, EN EL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA — TRAMO GUAIMARO — REMOLINO — SITIONUEVO PALERMO" sin embargo, resulta por demás curioso, por decir lo menos, los estudios previos publicados un día antes del cierre de la Licitación se modificaron consagrando un objeto diferente, este es: "MEJORAMIENTO DE LA VÍA PALERMO — SITIONUEVO -REMOLINO GUAIMARO, EN EL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA"

Igualmente pongo de manifiesto un hecho a todas luces irregular y contrario a los principios de transparencia, publicidad, imparcialidad e igualdad toda vez que el ente territorial procedió a adoptar unas denominadas aclaraciones al pliego de condiciones definitivo en calenda del 12 de julio de 2013, vale decir, un día antes al último día hábil anterior al cierre del proceso licitatorio, previsto para el día quince (15) de julio de la anualidad predicha. En efecto, aún cuando aduce el ente territorial tratarse de unas meras aclaraciones es lo cierto que se trata de verdaderas modificaciones sin que se hubieren expedido las respectivas adendas, conforme lo preceptúa el artículo 89 de la Ley 1474 de 2011, que ad pedem litterae previene:

"Cuando lo estime conveniente la entidad interesada, de oficio o a solicitud de un número plural de posibles oferentes, dicho plazo se podrá prorrogar antes de su vencimiento, por un término no superior a la mitad del inicialmente fijado. En todo caso no podrán expedirse adendas dentro de los tres (3) días anteriores en que se tiene previsto el cierre del proceso de selección, ni siquiera para extender el término del mismo. La publicación de estas adendas sólo se podrá realizar en días hábiles y horarios laborales".

De guisa, pues, que se desatendió expresa y clara preceptiva toda vez que la entidad oficial efectuó modificaciones al vínculo contractual por fuera del preclusivo plazo legal predicho y sin agotar el procedimiento legalmente instituido. En efecto, tales modificaciones sustanciales o de fondo y no meras aclaraciones como habilidosamente se quiere hacer ver consistieron: i) se

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elimina dentro del FACTOR DE CALIDAD la penalidad prevista para quienes no hubieren asistido a la visita (sitio de las obras); ii) se incluyó dentro de los contratos que pueden acreditar los oferentes aquellos cuyo objeto sea la construcción en concreto asfáltico de vías primaria; iii) el número de puentes intervenidos a acreditar dentro de un contrato se disminuyó sustancialmente; iv) en el contrato de consultoría a certificar se disminuyó la longitud del diseño de 50 KM a 10 Km adicionándose además en el sentido que se podía incluir el diseño de box coulvert en vez de puentes.

Llamo la atención sobre un tópico que trastoca en forma palmar el principio de igualdad de los proponentes u oferentes puesto que posibilita que se marginen del proceso licitatorio aquellas personas que no tengan la capacidad financiera suficiente para acometer las obras a contratar posibilitando que solo quines tengan esa capacidad puedan participar. Al efecto baste mencionar que en el pliego de condiciones se había indicado en el ítem atinente al requerimiento de los equipos relacionados con la capacidad de las volquetas la densidad a utilizar para hacer la conversión de la cantidad en peso a toneladas es de una densidad de 1,3T/M3; sin embargo, en el denominado documento aclaratorio se señaló que sería 2,3T/M3, con lo cual, se itera, se excluyan los participantes que no poseen la maquinaria y equipos últimamente referidos.

No menos digno de atención lo viene a ser la llamativa "aclaración" introducida al ítem relacionada con la calidad exigida para el profesional de aseguramiento de calidad puesto que en el original pliego de condiciones se establecían como calidades la de poder ser Ingeniero o poseer otra formación profesional de pregrado, siempre que acredite el título de especialista en sistemas de calidad o curso de actualización en ISO 9001:2000 conforme aparece en los requerimientos del pliego". Es más el plurimencionado pliego de condiciones precisó las calidades que debía colmar el predicho Profesional de Aseguramiento de Calidad, estas son:

Ingeniero con matrícula profesional. Título de especialista en sistemas de calidad o un curso de actualización en ISO 9001: 2000 con una intensidad mínima de 40 horas. Experiencia técnica igual o superior a tres (3) años en la implantación de sistemas de calidad en empresas de ingeniería vial y/o que haya participado en la elaboración de por lo menos cuatro (4) planes de calidad para proyectos viales, todo lo anterior bajo la Norma NTC — ISO 9000:1994 o NTC — ISO 9001:2000

Muy a pesar de lo preciso y detallado por demás que fue el pliego de condiciones en lo que hace a las calidades profesionales del encargado de Aseguramiento o Gestión de Calidad el documento aclaratorio per se y sin motivo que lo justificara señaló que el referido Profesional pudier:a acreditar

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cualesquier título de formación profesional sin exigirle al menos la calidad de Ingeniero.

Sin argumento alguno el pliego de modificaciones fue objeto de variación a objeto de acreditar la experiencia general y la específica toda vez que para el evento de los proponentes plurales se disminuyó del 50% al 45% el mínimo porcentaje de participación de quienes deben acreditar la experiencia. Amén de señalar que si se aporta un contrato un contrato en el que hubieren participado uno o más integrantes con más del 60% (con antelación era del 70%) y si estos mismos ofertan en esta convocatoria, la experiencia se validará por el 100%.

No menos trascendente y que modificaba sustancialmente los parámetros de la futura contratación contenida en el pliego de condiciones lo viene a ser el que de manera sorpresiva y en un todo acomodaticia con quien resultó favorecido como adjudicatario lo vino a ser el que los oferentes podían acreditar como experiencia el haber celebrado contratos cuyo objeto lo fuere la construcción en concreto asfáltico de vías primarias a más de haberse disminuido el número de puentes intervenidos a acreditar en un contrato.

Se previó en el contrato de consultoría a certificar se disminuyera la longitud del diseño de 50 Kms. a 10 Knns y se adicionó además que se podía incluir el diseño de boxs coulverts en vez de puentes. Aparte de haberse adicionado la previsión de que para todo efecto la consideración de vía dique en el componente de consultoría se entenderá incluida la acreditación de vías en terraplén.

Se varió de manera sustancial el acápite o ítem relacionado con los Profesionales especialistas puesto que estableció varias opciones, entre otras, haberse desemPéñado como especialistas en proyectos de construcción y/o de consultoría de obras viales, títulos de postgrado y/o magister. Resultaba curiosa, llamativa y con una manifiesta y clara desviación de poder el haber señalado que en el caso del ingeniero Ambiental no se hacía necesario acreditar título de post grado alguno.

No se establecieron derroteros expresos e inequívocos de las razones por las cuales se hacían tales modificaciones y no meras aclaraciones desde el punto de vista técnico, financiero, perfil profesional y jurídico, conforme lo preveen tanto las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y el decreto 734 de 2012. En efecto, se vulneró . el principio de publicidad toda vez que las modificaciones y no aclaraciones se publicitaron un día antes del cierre de la Licitación Pública. En efecto, curiosamente en horas inhábiles se colgó la publicación en el portal 'de contratación los documentos modificatorios al pliego de condiciones cuando es lo cierto que se incurrió en crasa ilegalidad y desviación de poder. Baste señalar que el canon 30 de la Ley 80 de 1993, subrogada por el artículo'•89 de la Ley 1474 de 2011, previene ad pedem litterae:

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"Cuando lo estime conveniente la entidad interesada, de oficio o a solicitud de un número plural de posibles oferentes, dicho plazo se podrá prorrogar antes de su vencimiento, por un término no superior a la mitad del inicialmente fijado. En todo caso no podrán expedirse adendas dentro de los tres (3) días anteriores en que se tiene previsto el cierre del proceso de selección, ni siquiera para extender el término del mismo. La publicación de estas adendas sólo se podrá realizar en días hábiles y horarios laborales".

(Mayúsculas y subrayas fuera del texto original)

Concordante a la preceptiva pre transcrita el parágrafo 2do. Del artículo 2.2.4 del decreto 734 de 2012, ad litteram previene:

"Parágrafo 2°. Para lo dispuesto en el inciso 2 del numeral 5 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 modificado por el artículo 89 de la Ley 1474 de 2011, entiéndase por días hábiles y horarios laborales únicamente para la expedición y publicación de adendas en la Licitación Pública, los días de lunes a viernes no feriados de 7:00 a. m., a 7:00 p. m".

10. Se le introdujo variación sustancial al presupuesto inicialmente previsto y publicitado en calenda del 14 de junio de 2013 e incluso se varió de manera injustificada y contrario a toda lógica el precio unitario de varios ítems, entre otros: ajuste estudios y diseños, pilotes, terraplenes, etc.

El precedente listado de algunas de las manifiestas irregularidades me permite inferir de manera irrefragable, y, contrario a lo aducido en el interlocutorio del cual me separo que debía accederse a las pretensas de la acción contractual incoada al configurarse por demás los elementos axiológicos que estructuran la nulidad absoluta del contrato. En efecto, discrepo de la consideración de que se trataba de meras aclaraciones necesarias para una adecuada ejecución del contrato tal y como se arguye en la decisión adoptada por la Sala Dual habida cuenta de que no se pretendía por parte de la administración clarificar el contenido del pliego de condiciones, con el fin de expedir reglas claras, precisas y específicas. No, por el contrario, se puede afirmar de manera categórica, se itera, que se variaba sustancialmente el pliego de condiciones en lo atinente a su objeto, presupuesto, elementos técnicos, jurídicos, precio del contrato a celebrar, trazado de la vía, etc. En fin, un sinnúmero de variaciones sustanciales que no se efectuaron en oportunidad, amén de no consultar en cada caso los principios de igualdad, publicidad, transparencia y selección objetiva, en el entendido de que la administración no podía modificar aspectos sustanciales del mismo, como infortunadamente acaeció, ello, con el propósito torticero y malsano de privilegiar en últimas a quien resultó favorecido con tan protervo y envilecido proceder.

En último orden no puede el infrascripto dejar pasar por alto la actitud obsecuente, pusilánime e incluso en abierta contravía a claro mandamiento

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supralegal que privilegia el desarrollo de la función pública en pro de los intereses generales con estricta sujeción, entre otros, a los principios de igualdad, MORALIDAD eficacia, economía, imparcialidad y publicidad; sin embargo, de manera ramplona y chambona el ente oficial accionante y actuando con manifiesta colusión impetra a esta colegiatura el desistimiento de las pretensiones atendiendo, entre otras consideraciones, concepto y/o recomendación a priori del conspicuo, ínclito, ladino y solapado Comité de Conciliación en el que tan eximia colegiatura razona en un verdadero arte de birlibirloque dentro del espectro conceptual que ad pedem litterae reza:

" Adicionalmente a ello, el fallo de la Procuraduría descarta de igual forma, en la adjudicación del contrato objeto de la solicitud de desistimiento que nos ocupa, la violación de los principios de transparencia y de selección objetiva.

La situación disciplinaria de los presuntos responsables de la violación a las normas en el procedimiento de selección, adjudicación de la licitación pública LP-DM-07-2012 y la suscripción del contráto de obra N° 617 del 4 de octubre del 2013, ya fue resuelta de fondo, tanto en primera instancia como en segunda instancia, resolviéndose por la Procuraduría General de la Nación absolver al Gobernador.

10.- Por otra parte, no existieron motivos de nulidad en la adjudicación del contrato de obra, por cuanto al momento de producirse la misma adjudicación, la decisión del INVIAS de darse por terminado el Convenio No. 649 de 2013, no estaba en firme y, posteriormente, su nulidad fue decretada como ya se enunció, razón por la cual el Convenio No. 649 de 2013, se encontraba vigente y obligaba al gobernador al cumplimiento del mismo.

11.-Los fundamentos de hecho y de derecho de demanda, son legal y procesalmente discutibles y de interpretación, pudiendo en un determinado momento la decisión del fallador, considerar que lo planteado por el INVIAS viola o no la ley especial y general del contrato, siendo incierto como en cualquier proceso judicial las resultas del proceso, a favor o en contra de cada una de las partes intervinientes...."

Más adelante señala el pomposo, insólito y eximio concepto y/o recomendación del benemérito Comité de Conciliación:

"... Avance financiero A la fecha el avance ejecutado acumulado es de 8.75% correspondiente a $31.362 millones de pesos y su Programación acumulada es de $37.704 con un atraso del 1.5% y con el respecto al total del contrato de obra 617 de 2013 y el 14.7% con respecto la programación a la fecha.

Causales de atraso: Inicialmente se presentó bajo suministro de piedra rajón para el mejoramiento de la subrasante por parte de las canteras Ciénaga y Arroyo de Piedra, ya que estas canteras dependen de los permisos otorgados por las autoridades militares para la ejecución de voladuras para su explotación; igualmente estas canteras no proveen de manera iconstante los volúmenes necesarios para el

Proyecto. Algunas lluvias aisladas en las fuentes de materiales han generado atrasos por problemas de explotación y suministro de materiales en la obra.

Este impase ya fue solucionado por la firma contratista y manifiesta que cuenta con los volúmenes suficientes para continuar con el mejoramiento de la subrasante.

Avance físico: Se está interviniendo el Sector Palermo - SitioNuevo: en una longitud aproximada de 24 km incluyendo variante Palermo y Sitionuevo con el siguiente avance:

Explanación (Km): 7.2 kilómetros. Mejoramiento de la Subrasante con piedra Rajón (Km) 4.0 kilómetros. Construcción de Terraplén incluye geomalla (Km): 2.55 Km. Construcción de Box-coulvert: 1.

Este avance físico en Kilómetros se proyecta considerando que solo se cuenta en la mayoria de los tramos, ejecución de obra por el costado derecho y que el terraplén no ha llegado a la cota de corona proyectada según los diseños, si embargo la longitud total de ejecución es de 12.8 kilómetros..."

Las pre-transcritas consideraciones esbozadas en el magistral concepto y/o recomendación tienen por propósito pretender justificar lo injustificable, esto es, que en atención a existir decisión absolutoria en contra del Ejecutivo departamental en un juicio disciplinario por los hechos aquí dilucidados, de una parte, y de otra, dejación sin, efecto por parte de este colegiado del oficio No. DG42006 del 08 de agosto de 2013, expedido por la integérrima entidad oficial aquí accionante (declaratorio de la terminación unilateral del Convenio Interadministrativo No. 649 de 2013 celebrado entre el departamento del Magdalena y el INVIAS) a más del avance de la ejecución de la obra contratada se purgó, por decirlo así, las nefastas y protuberantes actuaciones irregulares surtidas a lo largo del proceso pre-contractual, de tal guisa que el aberrante, putrefacto y carcinoide procedimiento administrativo se tomó por obra y gracia del espíritu santo impoluto e inmaculado. En efecto, de antaño se ha decantado por parte del derecho pretoriano en torno a esta figura en el sentido de que el acto o decisión administrativa se considera no viciado de nulidad si la norma quebrantada ha desaparecido del mundo jurídico por derogatoria. Empero, ello no es lo acaecido aquí como ya se ha explicitado a lo largo de esta salvedad que formulo habida cuenta de que dada la connotación de los vicios que permeaban y permean aún el negocio jurídico -los cuales devienen en insaneables- bien podían incluso ser declarados oficiosamente toda vez que se adelantó el proceso pre-contractual desconociendo normativa superior e incluso de orden supralegal y en especial los principios constitucionales de legalidad y el de la moralidad administrativa toda vez que el adelantamiento de una actuación administrativa sin sujeción a la Ley y con protervas intenciones conllevan a considerar que no existió un manejo adecuado de los recursos públicos máxime si se advierte que los encargados de tal menester deben actuar con

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ADONA PADILLA Ma istrado

FECHA UT SUPRA

la más absoluta pulcritud y honestidad en su recaudo e inversión..."1. Sobre el particular ha dicho el Consejo de Estado:

"cuando el contrato se ha celebrado mediante manejos inmorales, o en forma deshonesta, o exterioriza un favoritismo escandaloso, puede afirmarse que existen razones de legitimidad para revocarlo o anularlo, ya que la legalidad y la moralidad de la actividad administrativa no marchan ni pueden marchar divorciados ... un contrato viciado de inmoralidad en su celebración o en sus fines, es tan nulo como un contrato que padece un vicio de ilegitimidad, y su revocación podrá disponerse en sede administrativa, si la inmoralidad es manifiesta, o su anulación en sede judicial, si requiere un juzgamiento, previa comprobación de la existencia del vicio mediante una investigación al respecto"2.

Bajo esa misma óptica -a mi juicio- deviene en desatinada y dando tumbos la actuación del Ministerio Público habida cuenta que de mantener una posición crítica frente a la actuación administrativa desplegada por el ente territorial en el desarrollo primigenio de la actividad precontractual plurimencionada transmutó su papel a una actuación meliflua, pasiva y de total mansedumbre al avalar el pedimento de desistimiento y a posteriori conceptuar de manera desfavorable a las pretensas de la acción contenciosa muy a pesar de evidenciar los innumerables yerros, desatinos e ilegalidades que circundaron el trámite administrativo sub exámine, pero arribando a la inferencia de que las irregularidades acaecidas no tenían la entidad suficiente para viciar de nulidad absoluta el proceso de selección y consecuencialmente la decisión adjudicatoria del vínculo contractual. Es más, consideró que lo máximo que podía conllevar era al inicio de un instructivo disciplinario por la conducta desplegada por el director del proceso contractual sin parar mientes que ya el ministerio Público se pronunció de manera absolutoria.

En tal virtud reitero mi -al -d.íegvoto en los términos expuestos.

iConsejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia AP-518 del 31 de octubre de 2002.

2 Consejo de Estado sentencia del 27 de mayo 2015. Radicación: 760012331000200103258-01

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Despacho 01

Dra. MARÍA VICTORIA QUIÑONES TRIANA Magistrada

Santa Marta DTC , seis 06) de Junio de dos mil dieciocho 2018 Asunto: Aclaración de ponencia Ex • ediente: 2014-00045-00 Demandante: INVIAS Demandado: Departamento del Magdalena M. Control: Controversias Contractuales Instancia: Primera

ACLARACIÓN DE PONENCIA

En atención a las consideraciones expuestas en Salvamento de Voto del Magistrado Dr. Adonay Ferrari Padilla, en el cual pone de manifiesto su desacuerdo con la sentencia de fecha de 9 de mayo de 2018, resulta pertinentes hacer las siguientes aclaraciones.

En el proceso de la referencia no hizo parte del estudio de legalidad efectuado por la Sala, cualquier posible vicio o irregularidad relacionado Can en el desarrollo de la ejecución del Contrato Estatal No. 617 de octubre de 2013, celebrado entre el INVIAS y el Departamento del Magdalena, cuyo objelo es el "MEJORAMIENTO DE LA VÍA PALERMO-SITIONUEVO-REMOLINO-GUAIMARO, EN EL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA”, sino que el exornen del Tribunal se centró única v exclusivamente en el trámite administrativo de la adjudicación del Contrato, es decir, la etapa previa a iniciarse la ejecución de las obras.

Por otro lado, no comprende el Despacho la razón por la cual en el Salvamento de voto se hace alusión al desistimiento presentado por el INVIAS, el cual se sustentó en el concepto de su Comité de Conciliación y que fue avalado por el Ministerio Público, teniendo en cuenta que mediante auto de 14 de octubre de 2015 (Fls. 1258 - 1261) el Despacho negó tal solicitud por estimarla improcedente al estar inmersos intereses generales en el proceso, decisión que fue objeto de recurso por parte del INVIAS, y en virtud del cual se concedió la apelación ante el Consejo de Estado, empero, dicha Corporación sostuvo que la decisión recurrida no era pasible de apelación y ordenó la devolución del expediente.

De acuerdo con lo expele/ o, me permito ac 2r la ponenci

QiÑoN TRIA A Magistrada

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RAD. 2014-045 INVIAS VS DPTO DEL MAGDALENA - CONSORCIO ... · Arguye que en virtud de lo anterior,...

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