Protección a la Maternidad

Desde el nacimiento del Derecho del trabajo moderno, las primeras normas que se dictaron apuntaron a conferir protección a la maternidad de la mujer.

Convenio OIT N° 3 de 1914Había un concepto de mujer como sujeto más débil y por eso

tendía a la protección.El art 15 antes prohibía trabajados superiores a su fuerza o

peligroso por las condiciones físicas o morales propias de su sexo (hasta los 90)

Ámbito InternacionalHay distintas instancias que reconocen los derechos a la

protección de la maternidad.

1. Art 25 N°2 Declaración Universal de DDHH– protección a la maternidad y la infancia

2. art 10 N° 2 Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales

descanso pre y post natal

3. Convención sobre eliminación de la discriminación contra la mujer (CEDAW) art 11 protección maternidad

Convenios de la OIT (maternidad)1) Convenio N° 3 de 1919, ratificado por Chile

15/sept/19252) Convenio N° 103, revisado en 1956, ratificado por Chile

14/octubre de 1994)3) Convenio n° 183 de 15 de junio de 2000, no ha sido

ratificado por Chile

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Convenio N° 3 OIT de 1919 Establece normas de protección sólo para las madres

trabajadoras que prestan servicios en empresas comerciales o industriales.

Derechos que se les reconoce:1) Descanso previo al parto de 6 semanas2) Descanso posterior al parto de 6 semanas3) Derecho a que se le conserve el empleo4) Derecho a percibir prestaciones suficientes para su mantención y la

del hijo5) Descanso para amamantamiento art 36) Furo maternal art 4°- derecho a no ser despedida por causa de la

maternidad, durante un tiempo determinado

Convenio 103: versión revisada año 1956 Tiene una extensión más amplia, puesto que protege a las trabajadoras de empresas comerciales, industriales o agrícolas y mujeres asalariadas que presten servicios en su domicilio

Derechos que se le reconocen a la mujer:1) Descanso de maternidad de alo menos 12 semanas, nunca inferior a

6 semanas.2) Derecho a recibir durante el periodo de embarazo y periodo

posterior al parto, prestaciones en dinero (seguro social) y prestaciones médicas (mujer e hijos)

3) Derecho para interrumpir su jornada de trabajo, para dar alimento a su hijo (es más amplio que amamantamiento)

4) Fuero laboral (maternal)

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Convenio 183 año 2000 Estable derecho más amplio y un criterio flexible de implementación, la OIT sabe que no se puede pedir a todos los países en un mismo nivel de cumplimiento, se dan facilidades para ir cumpliendo poco a poco.

Se amplia el ámbito de aplicación ya que este convenio debe aplicarse a todas las mujeres empleadas, incluso las que desempeñan funciones atípicas de trabajo dependiente.

Derechos conferidos1) Derecho a la protección a la salud de la madre embarazada o en

proceso de lactancia art 3°2) Derecho a la licencia de maternidad (descanso pre y post natal) art

4. Tiene una duración ideal de 14 semanas de descanso y al menos 6 de estas semanas deben ser posteriores al parto

3) Licencia en caso de enfermedad de la madre o complicaciones derivadas del embarazo o del parto art 5°

4) Derecho a prestaciones médicas art 6°5) Derecho a prestaciones pecuniarias art 8°6) Se protege el empleo y la no-discriminación art 5°

- Protección al empleo * fuero maternal * derecho de la mujer a retornar a su

mismo puesto de empleo o uno equivalente con la misma remuneración.

- No-discriminaciónProhibición de exámenes de embarazo, el empleador ni puede exigir test de embarazo.

Excepciones Caso en que la legislación nacional lo exija respecto de

trabajos prohibidos para la mujer embarazada o en proceso de lactancia.

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Caso de empleo que conlleve riesgo reconocido para la salud de la mujer y su hijo.

7) Derecho a dar alimento al hijo y a tener un descanso para ello.

Protección a la maternidad en Chile

ConstituciónNo contempla expresamente una norma de protección a la

maternidad en el ámbito laboralLa regulación queda entregada al legislador laboralPero hay otras disposiciones.

Art 1-2 CPR reconoce a la familia como núcleo esencial de la sociedad

Se entiende que se debe proteger la base de la familia, cual es la maternidad

Art 1-3 CPREl estado está al servicio de a persona humana y debe

promover el bien común.

Art. 18 N° 1 CPR se reconoce el derecho a la vida y expresamente se protege la vida del que está por nacer (no se puede proteger ésta si no se protege la maternidad)

Art 18 N°” CPR concordancia con el art 18 N° 16 promueve que el hombre y la mujer tengan iguales oportunidades para acceder a puestos de trabajo.

Código de trabajo art 189 y ss

Art 189 ámbito de aplicación excede el ámbito de aplicación del Código del trabajo (excepción al art 1°)

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Derecho del trabajo ámbito privadoCBR funcionarios públicos

Se protege la maternidad sin importar el ámbito de trabajo o el tipo de trabajo que realice.

Inc 3° beneficiarios dependientes, trabajan en domicilios,Las trabajadoras independientes también están amparadas por

ej. tienen derecho a subsidio maternal

Inc 4° prohibición de los tests de embarazo. Por la no-discriminación

Derechos que confiere la maternidad

1) Prohibición de la discriminación por causa de embarazo art 199No se pueden hacer preguntas respecto de la maternidad en las entrevistas laborales, ni pedir exámenes

2) Protección frente a la realización de trabajo pesado art 202 El derecho que concretamente se le confiere es el derecho a cambiar de faena.Si no hay otro puesto de trabajo, debe modificarse el que se realizaArt 202-1 se mencionan a los trabajos perjudiciales para a saludEj. horas extraordinarias, esfuerzo físico y horario nocturnoDICTAMEN 1739/58 (20/03/96): señala que para éstos efectos debe entenderse por trabajo nocturno a o dispuesto en el art 18-1 “es aquel que se extiende desde las 22:00 hasta las 07:00 hrs. Del día siguiente”

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Cada vez es menos frecuente realizar trabajos pesados por la utilización de nuevas tecnologíasCriticas

Las condiciones perjudiciales son también el estar en un lugar ruidoso o sin ventilación, pero no están cubierta por la norma

3) Descanso de maternidad (descanso pre y post natal) art 195-1 6 semanas antes del parto 12 semanas después del parto

El derecho a descanso es irrenunciable para la madre trabajadora art 195

RequisitosPresentar un certificado médico o de matrona que acredite que el estado de embarazo ha llegado al momento necesario para otorgar el permiso.El permiso debe otorgarse gratuitamente art 197-3

Situaciones extraordinarias: Si no se produce el parto en la oportunidad prevista se entiende prorrogado el permiso prenatal, (no se le quita periodo del post natal)

Descanso suplementario art 196Puede significar:

adelantar el permiso prenatal postergar el permiso postnatal

1) Enfermedad derivada del embarazo art 196-1La trabajadora tendrá derecho a un descanso prenatal suplementario cuya declaración será fijada por loe servicios médicos que tengan a su cargo la atención médica curativa o preventiva.

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Ej. que por la enfermedad el descanso prenatal se consigue a los 4 meses (¿?)2) Pacto tardío art 196-2El pacto se posterga. Se entiende postergado también el descanso prenatal, no hay 1 compensación de días sino que se agregan días3) Enfermedades derivadas del pacto art 196-3Enfermedad para la madre que le impide regresar al trabajo después de las 12 semanas, tiene derecho a que se le amplíe el descanso postnatal por el período que fije el servicio médico respectivo, ej. depresión post parto

Situaciones especiales

1) Muerte de la madre en el parto o durante el tiempo del permiso postnatal art 195-2

El tiempo restante del permiso postnatal le corresponderá al padre quien además va a gozar de fuero y del derecho del subsidio maternal

2) Situación no reglada por el Código del TrabajoMuerte del hijo y la interrupción del embarazo

La Dirección del Trabajo en el DICTAMEN 3143/ 17 de marzo de 85 Ha establecido que en estos casos no hay derecho al descanso postnatal

Si después del parto muere el hijo, la madre sí tendrá derecho al descanso postnatal puesto que ha juicio de la Dirección del Trabajo el requisito de procedencia al descanso postnatal es el hecho del parto.

SUBISIDIO MATERNAL ART 198

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También se regula por normas especiales: DFL 44 de 1° de junio de 1978 Sólo para las trabajadoras dependientes

Las trabajadoras independientes también tienen derecho al subsidio Ley 18469

Ver Hugo Cifuentes Revista laboral chilena Sep-Oct 2002, pág 69 y ss.

Art 198 Recibe un subsidio equivalente a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que percibe (- imposiciones de previsión y descuentos legales)

FUERO NATURAL art 221, 201

Art 201-1Art 201-2 padres adoptivos también se les reconoce este fuero, año 2000. Hombres o mujeres solteras también tienen derecho al fuero. Es para promover la adopción

Fuero (concepto de Guido Macchiavelo)

Se les protege con:

1) La conservación del cargo o puesto2) La suspensión del derecho del empleador a terminar con el

contrato

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“Es una medida de protección para los trabajadores que se encuentran en

situaciones especiales que les impide cumplir sus deberes contractuales en forma normal y

estando en situación de vulnerabilidad “

3) Exigencia de una autorización judicial para despedir* 4) Anulación de los despidos de hecho 5) Reincorporación imperativa y retribuida del trabajador despedido

Fuero maternal.- desafuero art 174 autorización judicial para despedir.

*Comprende el periodo que va desde el embarazo hasta 1 año después de expirado el descanso post natal

El fuero vale y es oponible aun cuando la mujer desconozca el estado de embarazo

Ej. la despiden un día viernes y el derecho se da cuenta que está embarazada al día siguiente, art 201-4 basta presentar certificado médico.

Nada obsta a que la mujer con fuero renuncie al trabajo o se le ponga término al contrato por mutuo acuerdo. La limitación rige cuando se le ponga término al contrato por voluntad del empleador. Hay 60 días hábiles contados desde el despido injustificado.

Derecho a la sala cuna

No es un derecho de aplicación general. Sólo se aplica cuando concurren los requisitos del art 203.

El sujeto obligado es el empleador porque de acuerdo a la actual configuración de este derecho es éste el obligado a proporcionar sala cuna o a pagar los gastos de la sala cuna

¿Cuándo tiene la madre derecho a sala cuna?La empresa debe ocupar a 20 ó más trabajadoras de cualquier

edad o estado civil art 203-1 Ahora son 20 mujeres POR EMPRESA, no por establecimiento

o sucursal Contrato individual o colectivo que reconozca este derecho

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Esta obligación rige también art 202 –1 frase segunda, para los centros industriales o comerciales...permite que los trabajadores de un mall puedan tener este derecho, se considera al mall como un todo, antes se consideraba cada local.

Formas de cumplimiento de esta obligación

1) Art 200-1 manteniendo salas anexas e independientes del lugar de trabajo donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos y dejarlos mientras estén en el trabajo.

2) Art 203-3Crear y mantener salas cunas en común con otros establecimiento o empresas o centros o complejos que estén ubicados en la misma zona geográfica. Se requiere un informe favorable de la JUNJI.

No tiene aplicación practica3) Art 203-5

El empleador para los gastos de sala cuna directamente a la sala cuna donde las trabajadoras lleven a sus hijos menores de dos años. (la sala cuna debe contar con autorización de la JUNJI)

Esta debe obligación del empleador es hasta que el hijo tiene dos años.

La Dirección del Trabajo ha establecido que el pagar una cantidad de dinero a la trabajadora para que le pague a alguien que cuide al niño es una infracción al art 203, se presta para sanciones.

DICTAMEN 620/37 (5 feb de 1997)

Derecho a dar alimento

Art 206 2 porciones de tiempo que en conjunto no excedan de 1 hora al día que se consideran como trabajadas para todos los efectos legales.

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Art 206 concordancia con el art 203-7 el derecho se amplia por el tiempo de ida y regreso de la madre. Se debe pagar el transporte.

Las empresas para superar ciertos problemas con respecto a los horarios cambian éstos, los modifican para evitar la interrupción de la jornada (aunque no está en la norma).

No debe exceder de una hora al día.

Objeto de este derecho no está restringido al amamantamiento, sino a cualquier tipo de alimento (es para niño menor de 2 años)

DICTAMEN 7486/171 (19 de octubre de 1990)

Antes de la reforma sólo era amamantamiento.

Critica de la Dirección del TrabajoLa Dirección del Trabajo condiciona el derecho a dar alimento

a que la madre tanga derecho a sala cuna. DICTAMEN 3486/70. Dictamen 4360/238 (24/7/97)

El criterio de la Dirección del Trabajo es entender a estos derechos como vulnerados y no independientes además esta exigencia no está en la norma.

La CGR los considera derechos distintos, tiene un criterio más legalista, no se puede considerar el ejercicio de una para la existencia de otros DICTAMEN CGR 26748 (21/08/94)

Se discutía cuando la madre tenía más de 2 hijos menores de 2 años, sólo se le reconocía derecho a una hora como máximo.

Hoy eso cambió a una hora para cada hijo. Se invocan los derechos del niño.

Derecho a los permisos especiales art 199 y 199 bis

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Son aquellos periodos de los cuales dependen el padre o la madre trabajadores para el cuidado del hijo

Permiso frente a enfermedad grave de un niño menor de 1 año Art 199-1 Tiene derecho al permiso y subsidio del art 198 por el periodo que debe determinar el servicio médico.

Generalmente los médicos otorgan certificado de enfermedad grave por ej. reflujo para ampliar el periodo post natal. Esto se ha criticado porque se le debe seguir pagando subsidio, esta norma se ha desnaturalizado porque se utiliza para alargar los descansos por maternidad.

Se acredita por certificado médico o notificado por el servicio de atención médica del menor POR EL PERIODOD QUE EL RESPECTIVO SEVICIO DETERMINE.

Hay un derecho de opción para la madre en el sentido que puede hacer uso de este derecho el padre, se coloca a este en igual nivel en el cuidado del hijo.

En el caso de fallecimiento de la madre o declaración judicial de la calidad de viciosa de la madre, le corresponde el derecho al padre. También en caso de los padres adoptivos.

Permiso por enfermedad de un menor de 18 años, cuando por motivos de un accidente

a) Grave ob) Enfermedad grave en su fase terminal, oc) Enfermedad grave aguda y con probable riesgo de muerteArt 190 bis debe acreditarse por certificado de médico que tiene a su cargo la atención del menor.

Asciende a 10 jornadas ordinarias de trabajo al año y se pueden distribuir en jornadas completas, parciales o una combinación de ambas.

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El tiempo por estos permisos debe ser restituido art 199 bis-3

Imputando las horas no trabajadas a feriado anual Laborando hora extraordinarias Por cualquier forma que convengan las partes Descontar el tiempo de la remuneración mensual del

trabajador, en forma en forma de un día por mes, que puede fraccionarse según el sistema de pago o descontar de forma íntegra si cesa el contrato de trabajo ( si no se puede aplicar los 3 primeros puntos)

“Fiscalización de estas normas (Art. 207)- Dirección del Trabajo.- JUNJI (sólo en el ámbito de su competencia)

Art. 207-3: regla especial de prescripción: 60 días contado desde la fecha de expiración del período a que se refiere el art. 201.Art. 207-2: acción popular. Cualquier persona puede denunciar ante estos organismos las infracciones de que tuviere conocimiento.”

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