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Prohibiciones al traspaso de compraventas de oficinas de farmacia

1. Prohibición del traspaso a los no farmacéuticos.

El traspaso es una figura jurídica consentida en nuestra legislación, por lo que para

su eficacia juridico-administrativa, se necesita el consentimiento del Colegio,

Consejería o Departamento de Sanidad correspondiente, que solamente tiene un

carácter declarativo, ya que si el adquirente es farmacéutico y se dan los requisitos

establecidos, el Colegio no puede denegar dicho traspaso.

Esta transmisión se podrá llevar a cabo con cualquier farmacéutico extranjero cuyo

titulo venga reconocido en las condiciones que establece el Decreto 1667/1989, que

regula el reconocimiento de los Títulos de Farmacia en los Estados miembros de la

Unión Europea. Pero el traspaso no podrá otorgarse a un no farmacéutico, la cesión

sería declarada nula, y podría ser perseguido penalmente por intrusismo.

Esta disociación entre propietario y farmacéutico ha venido siendo puesta en duda

por el Tribunal de Defensa de la Competencia, ya que considera que es como

exigirle a un piloto de avión que también sea el propietario del aparato.

"los mismos fundamentos de hecho que se declaran probados muestran la

inconsistencia y la improcedencia del razonamiento de la recurrente -que se

rechaza-, pues don..., que es el tercero que carecía de la titulación necesaria para

ser y actuar como farmacéutico, no aparece únicamente como propietario del local

de negocio, sino en una posición irregular –de administrador, según respuesta de

doña ..., y de propietario de la farmacia, según doña Amparo- que corrobora la

ilicitud de la cesión y la plena adecuación a Derecho de las dos sanciones

administrativas de suspensión en el ejercicio profesional, sin perjuicio del resultado

de las actuaciones penales. (Aranzadi. 1996\5261).

2. Prohibición de traspaso a sociedades mercantiles o con personalidad

jurídica.

Según nuestra normativa vigente, el modelo mediterráneo farmacéutico esta

basado en la atención directa y personal del titular de la oficina de farmacia. Esta

filosofía choca frontalmente con el Tribunal de Defensa de la Competencia, que

propugna que cualquier inversor pueda introducirse en el sector de la distribución

minorista de medicamentos (en la mayorista sí esta permitido), para este Tribunal

resulta sorprendente que cualquier persona pueda ser propietario de un hospital

 

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(con farmacia incluida), pero no de una oficina de farmacia en la calle. Las

sociedades cambian, la forma de pensar también, y esta limitación tal vez no sea

muy duradera; hoy, como todos sabemos, se intenta despersonalizar, franquiciar y

proletarizar al farmacéutico por parte de poderosas Asociaciones.

Llegado este punto, ha de recordarse la ley sólo permite la tenencia de una única

oficina de farmacia, muchos de los contratos simulados (intentando burlar esta

legislación) han terminado en los Tribunales:

"... no podría poseer al mismo tiempo la titularidad de la farmacia de .. y la de ...,

que había recibido por donación de su padre, simulando primero la compraventa

con la señora P, y después con la señora A, para que figurara como titular otra

persona en tanto su hijo señor R.F acabara sus estudios universitarios que le

permitieran ser el titular. El hecho de que el mismo día y ante el mismo notario, la

supuesta compradora otorgó un poder a favor del señor R, para que pudiera

administrar la farmacia, vender, gravar, hipotecar y enajenar, sin limitación alguna,

actos de riguroso dominio en relación a la misma, poder que se otorgó con carácter

irrevocable y que en ningún caso puede considerarse como garantía del pago de un

precio que en realidad nunca existió. Todos estos indicios no encajan con el

argumento esgrimido por el Juzgador de Instancia, de que la señora P. tan sólo

tenía voluntad de comprar la oficina de farmacia, sino que tenía conocimiento de la

ilicitud de la causa y la aceptó."(Aranzadi. AC 1996\1829).

3. Tiempo mínimo exigido que la oficina de farmacia debe llevar

abierta.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1995\7894 declaró la improcendencia de la

venta de una farmacia que había estado cerrada más de dos años

El Decreto estatal 909/78 exigía que la oficina de farmacia llevase abierta al público

un mínimo de seis años. Hoy con el traspaso a las Comunidades Autónomas cada

una ha legislado a su manera. Como veremos más adelante, el espíritu de esta

limitación es evitar la especulación, hoy ya tiene menos sentido, debido a la

dificultad en la obtención de una nueva autorización de oficina de farmacia. Como

norma general, para poder traspasar hay una oficina de farmacia, debe llevar

abierta un mínimo de tres años. Pero las legislaciones son muy dispares:

 

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COMUNIDAD

AUTÓNOMA

AÑOS

CONSECUTIVOS OBSERVACIONES PARA TRANSMITIR

Andalucia 5 años Abierta al público, misma persona, o

cotitulares.

Aragón 3 años Abierta al público, misma titularidad.

Asturias 6 años Abierta al público, misma titularidad.

Baleares 3 años Abierta al público, misma titularidad.

C. Valenciana 10 años Abierta al público.

Canarias 10 años Abierta al público o misma titularidad.

Cantabria 10 años Abierta al público, misma titularidad.

Castilla la Mancha

6 años desde apertura

o cambio de titularidad,

3 Años población menor

500 habitantes.

Abierta al público y misma titularidad.

Castilla y Leon 3 años Abierta al público, misma titularidad.

Cataluña 6 años Abierta al público.

Extremadura 3 años Abierta al público misma titularidad.

Galicia 3 años Abierta al público.

La Rioja 3 años Abierta al público, desde la última

transmisión o traslado.

Madrid 3 años Abierta al público.

Murcia 3 años Abierta al público, misma titularidad.

Navarra No se requiere plazo.

Pais Vasco 3 años Desde la apertura o desde la última

transmisión.

Ceuta y Melilla 6 años Abierta al público.

*Leyes de Ordenación Farmacéutica y RD 909/1978, febrero 2009

Una polémica que ha estado siempre presente es ¿estos años se deben

considerar a partir de que se solicitó, o desde que se abrió al público?:

"el tema sometido a debate consiste en determinar si una oficina de farmacia

solicitada el 24 de noviembre de 1977, y abierta al público en mayo de 1979,

pueda o no ser vendida antes de transcurrir seis años. La cuestión planteada ha de

resolverse siguiendo el criterio de esta Sala, y ha de decidirse conforme al

ordenamiento jurídico a la fecha de iniciarse el expediente" (Sentencia del Tribunal

Supremo. RJ 8112\1986).

Se han instado litigios en este sentido, sobre todo por parte de los farmacéuticos

Titulares en propiedad, a los que la Ley exige la apertura de la oficina de farmacia,

 

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por lo tanto si tenían otra abierta hacía menos de seis años, debían clausurarla, en

ningún caso los Tribunales aceptaron el traspaso, en el que los farmacéuticos

alegaban fuerza mayor:

"la farmacéutica insiste en el carácter forzoso del traspaso por estar obligada a

abrir una nueva farmacia en su nuevo destino, pero la farmacéutica conocía que de

obtener la plaza en el mismo, debería cerrar la farmacia que tuviese en ese

momento, ya que tendría que optar por una de ellas, y decidió ingresar en el

Cuerpo de Farmacéuticos Titulares, si no concurrió mediante su voluntad a que se

diera la situación actual, sí lo hizo a que se produjera la causa, siendo consciente

de sus consecuencias". (Sentencia del Tribunal Supremo. Ar. 909\1996).

4. Prohibición contenida en el contrato de arrendamiento.

Era práctica habitual, a tenor de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, y de

las legislaciones anteriores que el arrendatario renunciase al derecho de traspaso,

por lo que se necesitaría permiso escrito del arrendador.

"el contenido de la cláusula discutida indica que el local será destinado a farmacia,

y no podrá el arrendatario traspasarlo sin permiso escrito del arrendador. La

redacción es concreta, sencilla y comprensible, suponiendo una renuncia implícita

pero inequívoca, terminante e incontrovertible. El derecho de traspaso de local de

negocio es susceptible de renuncia por el arrendatario, según el art. 6.3 de la Ley

de Arrendamientos Urbanos" (Audiencia Provincial de Pontevedra 8-10-1994).

En el caso de oficinas de farmacia que incluyen una vivienda incorporada, como

ocurre en muchas pequeñas localidades, surge el problema de si estamos ante un

arrendamiento de vivienda o de local de negocio, ya que las consecuencias que se

derivarían de una u otra situación, son radicalmente diferentes:

"la cuestión planteada es si se alquiló una vivienda con un anexo destinado a

farmacia, o un local de negocio con una vivienda anexa. Pero cuando el propietario

(el Ayuntamiento de Alcalá de la Selva) alquiló el inmueble, no tenía constituida esa

unidad orgánica, y alquilo una casa-vivienda para la finalidad de farmacia. Por lo

que sentenciamos que la cesión de la oficina de farmacia no respetó los requisitos

que se determinan en el art. 32 de la Ley de Arrendamientos, por lo que nos

encontramos ante un traspaso irregular" (Sentencia del Tribunal Supremo 10-1-

1998).

Con la actual Ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994 de 24 de Noviembre, en que

se otorga una total libertad a los pactos entre las partes, este tema se debe tener

muy en cuenta a la hora de negociar un nuevo contrato de alquiler.

 

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5. Prohibiciones administrativas.

Cuando la oficina de farmacia se encuentre hipotecada, o bajo suspensión judicial,

no podrá ser traspasada.

"es objeto de pronunciamiento la legalidad de la medida cautelar impuesta por la

Conselleria de Sanitat i Seguretat Social en la que se resolvía no autorizar ninguna

cesión, traspaso o venta de la oficina de farmacia, propiedad de la demandante,

hasta tanto no se resolviese el expediente sancionador incoado por supuestas

infracciones muy graves que constan en lo actuado y no son objeto de este

recurso..." "...el Tribunal entiende que fue bien establecida la medida cautelar,

entendiendo que esta medida asegurará la resolución que pudiese recogerse del

régimen sancionador" (Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, RJCA 1997\785).

6. Prohibición de traspaso de oficinas de farmacia en régimen de

usufructo.

El concepto de usufructo se estudiará con todo detalle en el capítulo

correspondiente, y veremos la trascendencia de esta figura jurídica. En caso de

fallecimiento, la autorización caduca a los dieciocho meses, durante los cuales

habrá de figurar un farmacéutico como regente, pero si el heredero está estudiando

la licenciatura, o muestra disposición a llevar a cabo estos estudios, el art. 6 del

Real Decreto 909/1978 sigue manteniendo el "privilegio de estudios" Este privilegio

nace en 1593, como norma favorecedora de las "viudas y pupilos de boticarios" a

los que se permitía que continuasen con la farmacia heredada, siempre que cada

farmacéutico tuviese sólo una farmacia, y siempre bajo la prohibición de "que

ninguna mujer pueda tener botica, aunque tenga en ella oficial examinado", según

la Pragmática de Felipe II, del año 1593. La justificación de este régimen se

encontraba en la inexistencia de un sistema de pensiones que permitiera sobrevivir

en caso de infortunio. Hoy esta situación debería desaparecer, pero se respeta a

favor de estudios del cónyuge o hijos del farmacéutico fallecido, hasta que terminen

la carrera, permitiendo, incluso, la pérdida de dos cursos consecutivos o tres

alternos. El propio Tribunal Supremo ha declarado su extrañeza de esta situación,

en su sentencia del 12 de noviembre de 1992, y la valora como una concesión

singular y excepcional; un verdadero privilegio, que consideran debería

desaparecer.

" Fallecida la señora viuda del farmacéutico causante, conforme al régimen de

pervivencia indefinida de «botica abierta», en base al art. 23 de las ordenanzas de

1860, nada puede transmitir en cuanto a la «autorización», pues ésta se agota, se

extingue, al desaparecer los hechos determinantes de la «pervivencia indefinida»

 

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de la oficina abierta (minoría de edad de los hijos, existencia de viuda en tal

estado), que como hemos dicho responde a unas razones específicas, puesto que

una cosa es proteger a la viuda y a los hijos menores -asegurándoles una cobertura

económica- y otra sería no sólo permitirla disfrutar de la titularidad económica de

una farmacia prorrogada más de 50 años, sino permitirle traspasarla o cederla

como si ella, de alguna manera fuese cotitular de la autorización, cuando la norma

que la ampara sólo la contempla como presupuesto habilitante para que la oficina

permanezca abierta mientras viva y permanezca viuda"(Sentencia del Tribunal

Supremo 1998\3502).

7. ¿Pueden los Colegios de Farmacéuticos cobrar alguna tasa por la

compraventa de una oficina de farmacia?

Algunos Colegios han venido cobrando unas tasas, pero en cualquier

caso la supuesta comisión por traspaso goza de una ilegalidad manifiesta:

"la solicitud efectuada por los actores al Colegio de Farmacéuticos de Valencia,

interesando la devolución de 5.730,84 euros, consistente en derechos de traspaso,

consistentes en el 2,75% de los rendimientos netos obtenidos en el último ejercicio

fiscal, de la oficina de farmacia objeto de la compraventa" "debe estimarse que la

cantidad detraída se trata de una tasa, cuya exigencia no está amparada en

precepto legal alguno, concluyéndose de este modo la ilegalidad de la cantidad

detraída por el concepto de derecho de traspaso, que debe devolverse."(RJCA

1998\2879).