Problemas y Soluciones Laborales

SOLUCIONES

LABORALESPARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTESSISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN

PROBLEMAS Y

SOLUCIONES

LABORALES

FEDERICO MESINAS MONTEROÁLVARO GARCÍA MANRIQUE

OPERATIVOMANUAL 2

Guía de casos de controversias laboralesresueltos por los tribunalesGuía de casos de controversias laboralesresueltos por los tribunales

RÉGIMEN DE INFRACCIONES

33333


44444

PRIMERA EDICIÓNENERO 2008

2500 Ejemplares

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LABIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ

2007-13633

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

ISBN: 978-603-4002-56-2

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL31501220700628

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULAMartha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIÓN DE INTERIORESHenry Marquezado Negrini

MANUAL OPERATIVO Nº 2:PROBLEMAS Y SOLUCIONES

LABORALESGUÍA DE CASOS DE CONTROVERSIAS

LABORALES RESUELTOS POR LOSTRIBUNALES

ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

LIMA 18 - PERÚ

TELF. (01) 710-8950 / 7108970 / 7108999FAX: 241-2323

GACETA JURÍDICA S.A.

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.San Alberto 201 - Surquillo

Lima 34 - Perú

© Federico Mesinas MonteroÁlvaro García Manrique© Gaceta Jurídica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓNTOTAL O PARCIAL

DERECHOS RESERVADOSD.LEG. Nº 822


55555

LLLLLa “Guía de casos de controversias laborales resueltos por los tribu-nales”, producto de la publicación Soluciones Laborales de Gaceta JurídicaS.A., reúne en un solo volumen una importante colección de extractos desentencias del Tribunal Constitucional, Corte Suprema y Cortes Superiores,además de algunas resoluciones administrativas, presentados bajo el méto-do de preguntas y respuestas y relacionados con las diferentes figuras delDerecho Laboral; todo lo cual va acompañado de comentarios explicativos ycríticos de los autores.

Esta publicación ordena el vasto panorama jurisprudencial peruano so-bre el Derecho Laboral, recogiéndose los criterios más relevantes, algunosincluso con la calidad de precedentes de observancia obligatoria, ademásde los Plenos Jurisdiccionales de las Cortes Superiores. Se muestran aquílas interpretaciones normativas de nuestros tribunales de mayor relevanciajurídica y práctica, los fallos que cubren vacíos regulatorios e incluso lascontradicciones que confunden el panorama y afectan el sistema; todo ellopara que el lector tenga una idea clara y concreta de la forma como seresuelven –judicial, constitucional y administrativamente– los casos concre-tos.

Los comentarios críticos incluidos en la obra están pensados para darleal lector mayores elementos de juicio sobre los alcances de las sentencias,poniéndose en evidencia los errores o aciertos en los que se incurre al re-solver, e incluso proponiéndose mejores interpretaciones o formas de resol-ver los problemas analizados, en aras de colaborar con el desarrollo de unajurisprudencia laboral peruana de mucho mayor calidad.

La obra consta de los siguientes capítulos generales (que incluyen susrespectivos extractos jurisprudenciales y comentarios):

I. Contrato de trabajo (Parte general)II. Remuneración, beneficios sociales y otras obligaciones del

empleadorIII. Jornada y horario de trabajoIV. Suspensión del vínculo laboralV. Extinción del vínculo laboralVI. Deudas laboralesVII. Intermediación laboral

Presentación de la obraPresentación de la obraPresentación de la obraPresentación de la obraPresentación de la obra

PRESENTACIÓN DE LA OBRA

66666

VIII. Relaciones colectivasIX. Régimen laboral públicoX. Fiscalización laboralXI. Regímenes especiales

Cabe precisar que la compilación general de la jurisprudencia y loscomentarios de los capítulos I, V, VI, VII y IX corresponden a FedericoMesinas Montero. Por su parte, los comentarios de los capítulos II, III, IV,VIII, X y XI son de autoría de Álvaro García Manrique.

Por todo lo señalado, esperamos que esta obra sea de utilidad paralos suscriptores de Soluciones Laborales, y para todo aquel que recurra aella.

LOS AUTORES

PROBLEMAS Y SOLUCIONESLABORALES

Guía de casos y controversiaslaborales resueltos por los

tribunales

CONTRATO DE TRABAJO (PARTE GENERAL)

99999

CCCCCAPÍTULO IAPÍTULO IAPÍTULO IAPÍTULO IAPÍTULO I

CONTRACONTRACONTRACONTRACONTRATO DE TRABAJOTO DE TRABAJOTO DE TRABAJOTO DE TRABAJOTO DE TRABAJO(P(P(P(P(PARTE GENERAL)ARTE GENERAL)ARTE GENERAL)ARTE GENERAL)ARTE GENERAL)

1. PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL

Los principios del Derecho Laboral son las líneas directrices o postulados que inspiranel sentido de las normas laborales y configuran la regulación de las relaciones detrabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas delDerecho. Como lo señala el Tribunal Constitucional, son las reglas rectoras que infor-man la elaboración de las normas de carácter laboral, además de servir de fuente deinspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la interpreta-ción, aplicación o integración normativas (Exp. Nº 0008-2005-AI).

Algunos de los principios laborales tienen acogida en la Constitución peruana de 1993,la que establece que en toda relación laboral se deben respetar los principios deigualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter irrenunciable de los dere-chos reconocidos por la Constitución y la ley, así como la interpretación favorable altrabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de la norma. Sin embargo, lalegislación laboral, la doctrina y, particularmente, la jurisprudencia han desarrolladoestos principios y fijado otros que necesariamente deben observarse en las relacioneslaborales, al aplicarse o interpretarse las normas sobre la materia y, en general, en elcumplimiento de las obligaciones laborales “legales y contractuales” tanto por el tra-bajador, el empleador como por la Autoridad Administrativa de Trabajo.

¿Cuáles son los principios laborales constitucionales?

Los principios laborales constitucionales son aquellas reglas rectoras que informanla elaboración de las normas de carácter laboral, con la finalidad de servir de fuente deinspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la interpreta-ción, aplicación o integración normativa. La relación laboral se caracteriza en sí mismapor la desigualdad, lo que hace que el empleador devengue en la parte “fuerte” e “impo-nente” y el trabajador en la parte “débil” e “impotente”. Para hacer frente a ello se afir-man los principios protectores o de igualación compensatoria, mediante los cuales, re-conociéndose la existencia asimétrica de la relación laboral se promueve, por la víaconstitucional y legal, la búsqueda de un equilibrio entre los sujetos que la conforman.Al respecto, el artículo 26 de la Constitución expresa una pluralidad de principios dedicha naturaleza.

(Exp. N° 0008-2005-AI)

a. Igualdad y no discriminación

El principio de igualdad de trato impide las discriminaciones practicadas por las nor-mas o contratos laborales, así como por los actos unilaterales del empleador. De estamanera, si el empleador otorga a un trabajador un derecho debería otorgárselo tam-bién a los demás, salvo que tal beneficio se justifique por alguna situación particular

GUÍA DE CASOS DE CONTROVERSIAS LABORALES RESUELTOS POR LOS TRIBUNALES

1010101010

del trabajador. Como lo señala el Tribunal Constitucional, la igualdad de oportunidades(igualdad de trato) obliga a que las conductas del Estado y los particulares, en relacióna las actividades laborales, no generen diferenciaciones no razonables y, por ende,arbitrarias(1). (Exp. Nº 0008-2005-AI). La doctrina, sin embargo, ha llegado a cuestionarestos criterios, bajo la premisa que el principio de igualdad deberá aplicarse solo cuandoel empleador es el Estado.

¿En qué consiste la igualdad de trato?

La igualdad de oportunidades –en estricto, igualdad de trato– obliga a que la conductaya sea del Estado o los particulares, en relación a las actividades laborales, no genereuna diferenciación no razonable y, por ende, arbitraria.

(Exp. N° 0008-2005-AI)

¿En qué consiste la igualdad ante la ley?

La igualdad ante la ley obliga a que el Estado, en relación con las actividades laborales,asuma una determinada conducta al momento de legislar o de impartir justicia. Al respec-to, el artículo 103 de la Constitución compromete al Estado a no dictar leyes por razón delas personas, sino por la naturaleza de las cosas. El artículo 22 de la Ley Orgánica delPoder Judicial exige a dicho ente no apartarse de sus precedentes judiciales, salvo queexistan razones justificadas para ello; y el artículo VII del Título Preliminar del CódigoProcesal Constitucional, prescribe que el Tribunal Constitucional solo podrá apartarse desus precedentes vinculantes cuando exprese los fundamentos de hecho y derecho quesustenten la sentencia y las razones del apartamiento del precedente jurisprudencial.

(Exp. N° 0008-2005-AI)

¿Qué requisitos deben cumplirse para resguardar la igualdad de oportu-nidades laborales?

La igualdad de oportunidades laborales se encuentra resguardada cuando se acreditala existencia de dos requisitos: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reco-nocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) pari-dad, uniformidad y exactitud de trato o relación intersubjetiva para las personas sujetas aidénticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como underecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a noser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación,salvo que exista una justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato.

(Exp. N° 2510-2002-AA)

¿En qué casos se admite el trato desigual?

El derecho a la igualdad de oportunidades laborales, consagrado en la Constitución,

(1) En el punto referido al despido nulo por discriminación, página 157, podrán apreciarse algunos fallosjurisprudenciales que aplican la regla de no discriminación en casos concretos.


1111111111

no significa que siempre y en todos los casos se debe realizar un trato uniforme. El dere-cho a la igualdad supone tratar “igual a los que son iguales” y “desigual a los que sondesiguales”, partiendo de la premisa de que es posible constatar que en los hechos noson pocas las ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentra poster-gado en el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas oportunidades. La primeracondición para que un trato desigual sea constitutivo de una diferenciación admisible, esla desigualdad de los supuestos de hecho. Es decir, implica la existencia de sucesosespacial y temporalmente localizados que poseen rasgos específicos e intransferiblesque hacen que una relación jurídica sea de un determinado tipo y no de otro.

Asimismo, la existencia de una diferenciación debe perseguir una intencionalidad le-gítima, determinada, concreta y específica, debiendo asentarse en una justificación obje-tiva y razonable, de acuerdo con juicios de valor generalmente aceptados.

Se trata pues de un tema que, en la doctrina, se conoce con el nombre de “discrimina-ción inversa”.

(Exp. N° 0261-2003-AA)

¿En qué casos se manifiesta la discriminación laboral?

La discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en suscaracterísticas innatas como ser humano, lo propio y privativo de la especie, o cuando sevulnera la cláusula de no discriminación prevista por la Constitución.

La igualdad de oportunidades hace referencia a la regla de no discriminación en ma-teria laboral. En puridad, plantea la plasmación de la isonomía en el trato previsto implíci-tamente en el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución; el cual específicamente hacereferencia a la igualdad ante la ley.

Las acciones directas o indirectas [de discriminación], proscritas por la Constitución,pueden darse en las condiciones o circunstancias siguientes:

- Acto de diferenciación arbitraria al momento de postular a un empleo.

- Acto de diferenciación arbitraria durante la relación laboral (formación y capacita-ción laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.).

(Exp. N° 0008-2005-AI)

¿Cuándo se produce la discriminación por acción directa del empleador?

La discriminación por acción directa del empleador forja una distinción basada en unarazón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto perseguible se funda-mentan en un juicio y una decisión carente de razonabilidad y proporcionalidad.

Tal es el caso de la negación de acceso al empleo derivada de la opción política osexual del postulante, por la concesión de mayores beneficios a unos trabajadores sobreotros, por su mera condición de no afiliados a una organización sindical, el despido por elsolo hecho del ejercicio de las actividades sindicales, etc.

(Exp. N° 0008-2005-AI)


1212121212

¿Cuándo se produce la discriminación por acción indirecta del empleador?

En el caso de la discriminación por acción indirecta, la conducta del empleador forjauna distinción basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con laapariencia de “lo constitucional”, cuya intención y efecto perseguible, empero, son intrín-secamente discriminatorios para uno o más trabajadores. Tal el caso, por ejemplo, de lasreglas de evaluación laboral sobre la base de exigencia de conocimientos no vinculadoscon la actividad laboral del o los trabajadores.

(Exp. N° 0008-2005-AI)

¿Están prohibidos los criterios de selección de personal discriminatorios?

Mediante la Ley Nº 26772, modificada por la Ley Nº 27270, se regulan los actos dediscriminación, tanto en el acceso al empleo como en el trato dentro de una relaciónlaboral. En ese contexto, se proscribe la utilización de criterios de selección que carezcande una justificación objetiva y razonable; la adhesión a criterios de selección simultánea-mente distintos, cuando las situaciones de postulación son idénticas; además de tratosdiferenciados basados en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, etc.

(Exp. N° 0008-2005-AI)

b. Irrenunciabilidad de derechos

Tanto en la negociación como en la celebración y ejecución de un contrato de trabajo,generalmente el trabajador se encuentra en un estado de desventaja, pues es el em-pleador quien, aprovechando que la demanda de empleo es casi siempre mayor quela oferta, impone las condiciones y términos de la relación de trabajo a su favor y, enocasiones, hasta de forma abusiva. Teniendo en cuenta esta situación, el DerechoLaboral busca limitar los posibles abusos de los empleadores, al establecer derechosmínimos e irrenunciables de los trabajadores, contemplados en normas imperativas(que no admiten pacto en contrario). En ese sentido, la renuncia del trabajador a cual-quiera de sus derechos laborales mínimos es simplemente inválida.

Es de notar que la irrenunciabilidad no se identifica con el concepto de indisponibili-dad de derechos. Como lo señala la Casación N° 2516-97, el ámbito de aplicación dela norma constitucional que estatuye la irrenunciabilidad de los derechos laborales esel de los derechos reconocidos como mínimos, que el trabajador debe gozar indefec-tiblemente; mientras que la indisponibilidad se refiere a la posibilidad de que un dere-cho pueda ser objeto de tráfico o negociación. De ahí que, por ejemplo, el principio deirrenunciabilidad no coloca a los derechos laborales dentro del grupo de los derechosindisponibles que no pueden ser materia de arbitraje, según Ley General de ArbitrajeN° 26572 (Cas. N° 1218-98).

¿La irrenunciabilidad de los derechos laborales opera solo para el caso delas normas taxativas?

Un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma dispositiva o taxativa.En ese contexto, la irrenunciabilidad es solo operativa en el caso de la segunda. La normataxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de


1313131313

la relación laboral. En ese ámbito, el trabajador no puede “despojarse”, permutar o renun-ciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma. La irrenunciabi-lidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativasque, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de larelación laboral. Es conveniente consignar que una norma jurídica puede contener dentrode su texto, partes taxativas y dispositivas.

(Exp. N° 0008-2005-AI)

¿La irrenunciabilidad de los derechos laborales aplica solo respecto de losderechos reconocidos como mínimos?

En cuanto a la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos en la ley, es menesteraceptar que el ámbito de aplicación de la norma constitucional es precisamente el de losderechos reconocidos como mínimos, siendo cuestionable extenderlo a un caso en que elbeneficio dependía de la opción libre del trabajador.

(Cas. N° 2516-97)

¿La posibilidad del arbitraje en materia laboral afecta la irrenunciabilidadde los derechos laborales?

Cuando la Ley Procesal del Trabajo establece en su artículo 104 la posibilidad delarbitraje previamente no modifica el carácter irrenunciable de los derechos laborales,contemplado en el artículo 26, inciso 2 de la Constitución Política vigente, antes artículo57 de la Carta Fundamental de 1979, lo que tampoco se podría haber hecho vía una ley.Ello significa que su disposición no es contraria a la Constitución, sino que armoniza conella. En tal sentido, la irrenunciabilidad de los derechos laborales no es un elemento quelos coloque dentro del grupo de los derechos indisponibles los cuales no pueden sermateria de arbitraje según el artículo 1 de la Ley General de Arbitraje N° 26572, antes LeyN° 25935. Esta situación obedece a que la irrenunciabilidad de los derechos laboralesestá relacionada con la protección de la Constitución hacia aquello que tiene carácteralimentario para el trabajador y su familia contra todo acto evidente o encubierto queobligue al trabajador a hacer dejación de ellos, afectando así su subsistencia, pero no conla posibilidad del trabajador de realizar actos jurídicos que en base a sus derechos labo-rales consigna otros beneficios sin involucrar la renuncia de aquellos. Así, por ejemplo, lacompensación por tiempo de servicios de conformidad con el artículo 41 del DecretoLegislativo N° 650, en su texto original, puede ser gravada por el trabajador como garan-tía de un préstamo hasta un determinado porcentaje y, de otro lado, las vacaciones pue-den ser objeto de variación o reducción según el acuerdo de las partes con la respectivacompensación de los días disminuidos, tal como lo establece el artículo 19 del DecretoLegislativo N° 713. Dichas situaciones comportan la libre disposición de tales derechossin llegar a su renunciabilidad.

(Cas. N° 1218-98)

¿Puede el trabajador decidir libremente si ejerce o no un derecho denaturaleza individual?

La norma dispositiva es aquella que opera solo cuando no existe manifestación de


1414141414

voluntad o cuando esta se expresa con ausencia de claridad. El Estado las hace valerúnicamente por defecto u omisión en la expresión de voluntad de los sujetos de la relaciónlaboral.

Las normas dispositivas se caracterizan por suplir o interpretar una voluntad no decla-rada o precisar y aclararla por defecto de manifestación y por otorgar a los sujetos de unarelación laboral la atribución de regulación con pleno albedrío dentro del marco de laConstitución y la ley.

Ante este tipo de modalidad normativa, el trabajador puede libremente decidir sobre laconveniencia o no de ejercitar total o parcialmente un derecho de naturaleza individual.

(Exp. N° 0008-2005-AI)

c. Primacía de la realidad

En virtud de la primacía de la realidad en caso de discordancia entre lo que ocurre enla práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a loprimero, de modo que los hechos siempre prevalecen sobre la apariencia contractualo formal.

En materia laboral algunos empleadores tienden a esconder verdaderas relaciones detrabajo (bajo relación de subordinación) tras supuestas relaciones civiles (contratos delocación de servicios, principalmente) a efectos de no tener que sufragar los derechosque legalmente le corresponden a los trabajadores –en suma, para no asumir mayorescostos laborales– y tampoco generar un vínculo contractual que sea difícil de disolver–teniendo que alegar causas justas de despido–. En ocasiones también se encubrenrelaciones laborales a plazo indeterminado bajo el ropaje de contratos sujetos a moda-lidad o a plazo fijo. En todas estas situaciones prima lo que la realidad demuestre y nolo simulado por el empleador.

Por otro lado, de forma correcta la jurisprudencia ha establecido que la primacía de larealidad funciona también al revés, es decir, para no permitir la simulación de unarelación laboral; por ejemplo, cuando a fin de burlar a algunos acreedores o lograralgunos beneficios (como las prestaciones de la seguridad social) se aparenta la exis-tencia de una relación laboral, lo que la ley no puede permitir (Exp. N° 5105-2003-PR).

Otras sentencias con aplicaciones específicas del principio de la primacía de la reali-dad pueden apreciarse en los puntos referidos a la presunción de existencia del con-trato de trabajo (desnaturalización de los contratos de locación de servicios) y sobre lasimulación de contratos sujetos a modalidad.

¿En qué consiste el principio de la primacía de la realidad?

El principio de la primacía de la realidad es una de las herramientas más relevantesdel Derecho del Trabajo y su importancia radica en que en el ámbito de las relacioneslaborales, algunos empleadores, con el objeto de burlar los derechos laborales, tratan dedisfrazar una relación laboral y hacer aparecer como si se tratara de una relación decarácter civil o comercial, por lo que en virtud del principio antes indicado debe preferirse


1515151515

a los hechos de la realidad y determinar la verdadera naturaleza de la relación jurídica. Deigual manera, este principio resulta de aplicación cuando con el objeto de burlar algunosacreedores o lograr algunos beneficios o las prestaciones de la Seguridad Social se tratade aparentar la existencia de una relación laboral.

(Exp. N° 5105-2003-PR (S))

El contrato de trabajo constituye un contrato realidad, esto es se tipifica por la forma ycondiciones bajo las cuales se ha prestado el servicio, con prescindencia de la denomina-ción que se pudiese otorgar a dicha relación, es decir que habiendo contradicción entre laverdad real y la verdad formal, el juez debe preferir la primera.

(Exp. N° 3824-2002-IND (S))

Mediante la aplicación del principio de primacía de la realidad se puede acreditar laprestación personal, remunerada y subordinada, que prueba la presencia de los elemen-tos esenciales del contrato de trabajo, debiendo desestimarse la existencia de contrato deservicios no personales y subsecuentemente reconocerse la percepción de los beneficiosde ley.

(Exp. N° 2457-2002-BE (A y S))

El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro ordena-miento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitu-ción, que consagra al trabajo como un deber y un derecho, base del bienestar social ymedio de la realización de la persona (artículo 22) y, además, como un objetivo de aten-ción prioritaria del Estado (artículo 23).

(Exp. N° 0689-2003-AA)

d. In dubio pro operario

Cuando una norma laboral tenga un significado dudoso o ambiguo “es decir, más deun sentido interpretativo posible” se debe preferir la interpretación que favorezca altrabajador en aplicación de la regla constitucional del in dubio pro operario. Así, elnumeral 3 del artículo 26 de nuestra Constitución Política señala que ante la dudainsalvable sobre el sentido de una norma de naturaleza laboral debe optarse por lainterpretación que resulte más favorable o beneficiosa al trabajador.

La jurisprudencia ha precisado que el referido numeral 3 del artículo 26 de la Constitu-ción no reconoce directamente un derecho constitucional, sino que fija un criterio deinterpretación utilizable (ineludiblemente) en materia laboral, supeditado a la existen-cia de una duda insalvable sobre el sentido de una norma legal (Exp. Nº 0013-2002-AI). Ha precisado también que por “duda insalvable” se entiende a aquella que nopuede ser resuelta por medio de la técnica hermenéutica (Exp. Nº 0008-2005-AI).

Cabe acotar que el in dubio pro operario nunca debe ser empleado para dilucidardudas sobre temas probatorios (no resuelve dudas sobre los hechos de un caso, sinoambigüedades jurídicas).


1616161616

¿En qué consiste el principio del in dubio pro operario?

El principio in dubio pro operario hace referencia a la traslación de la vieja regla delDerecho romano in dubio pro reo. Nuestra Constitución exige la interpretación favorableal trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale decir que seacredite que a pesar de los aportes de las fuentes de interpretación, la norma devieneindubitablemente en un contenido incierto e indeterminado.

(Exp. N° 0008-2005-AI)

¿El in dubio pro operario es considerado como un criterio de interpretación?

El inciso 3 del artículo 26 de la Constitución no reconoce directamente derecho cons-titucional alguno. Se trata, más bien, de un criterio de interpretación utilizable en materialaboral, cuya aplicación se encuentra supeditada a que, en una norma legal, exista una“duda insalvable” sobre su sentido. En pocas palabras, de un criterio de interpretacióncuya aplicación corresponde al operador jurídico.

(Exp. N° 0013-2002-AI)

El principio in dubio pro operario será aplicable cuando exista un problema de asigna-ción de significado de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace de un conflictode interpretación, mas no de integración normativa. La noción de “norma” abarca a lamisma Constitución, los tratados, leyes, los reglamentos, los convenios colectivos de tra-bajo, los contratos de trabajo, etc.

(Exp. N° 0008-2005-AI)

¿Qué se entiende por “duda insalvable”?

La noción de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no puede serresuelta por medio de la técnica hermenéutica.

(Exp. N° 0008-2005-AI)

¿Cuáles son los presupuestos para la aplicación del in dubio pro operario?

La aplicación del referido principio in dubio pro operario está sujeta a las cuatro consi-deraciones siguientes:

- Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso de interpre-tación, ofrece varios sentidos.

- Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la utilización de cual-quier método de interpretación admitido como válido por el ordenamiento nacional.

- Obligación de adoptar como sentido normativo a aquel que ofrece mayores bene-ficios al trabajador.

- Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se refie-re a suplir la voluntad de este, sino a adjudicarle el sentido más favorable altrabajador.

(Exp. N° 0008-2005-AI)


1717171717

¿El principio del in dubio pro operario sirve para determinar una remuneraciónindemnizable?

El principio del in dubio pro operario es aplicable para dilucidar los vacíos o las dudasque se tenga sobre el sentido de la ley y no de la realidad. Dicho principio no puede seraplicado por el juzgador para establecer la remuneración indemnizable cuando existendudas sobre los elementos que la integran, más aún cuando existe norma positiva queestablece criterios de aplicación.

(Exp. N° 274-93-BS)

¿En virtud del in dubio pro operario se puede establecer una remuneraciónindemnizable a partir de los montos más favorables percibidos por eltrabajador?

La segunda parte del artículo 57 de la Constitución Política del Estado preceptúa que:“En la interpretación o duda sobre el alcance y contenido de cualquier disposición enmateria de trabajo, se está a lo más favorable al trabajador”; que obviamente la utilizaciónde esta norma constitucional debe manejarse dentro del propio marco (limitativo) que leha dado el legislador; no obstante, se tergiversa el sentido de la norma antes citada si setoman las cantidades dinerarias más favorables que aparecen percibidas por el trabaja-dor en diferentes oportunidades, para así establecer el “sueldo indemnizable” que luegosirva para calcular los beneficios sociales y reintegros.

(Exp. N° 274-93-BS)

e. Buena fe

Tal como sucede con la contratación civil, las relaciones laborales están regidas por elprincipio o criterio de buena fe. Ello se desprende, en primer lugar, del artículo 25 delDecreto Supremo N° 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y CompetitividadLaboral, que considera falta grave, y por ende, causal de despido, la infracción por eltrabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole que hagairrazonable la subsistencia de la relación, entre otros, el incumplimiento de las obliga-ciones de trabajo que suponga el quebrantamiento de la buena fe laboral. En segundotérmino, del artículo 1362 del Código Civil, que señala que los contratos –entre ellos, elcontrato laboral– deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de labuena fe y común intención de las partes.

Los criterios para determinar si una conducta viola o no la regla de buena fe (tambiénconcebidos como clases de buena fe) son dos: a) subjetivo: que implica determinar siel agente actuó en la creencia de no estar dañando un derecho ajeno, tratándose dedeterminar sus motivaciones subjetivas; y, b) objetivo: que implica verificar si la con-ducta realizada es la normalmente exigible a cualquier persona en la misma situación,en referencia a un patrón de conducta medio o estándar jurídico. Estos criterios debenaplicarse al ámbito laboral, pues los empleadores y trabajadores deben actuar con laconciencia y finalidad, sea objetiva o subjetiva, de no dañar el interés de la contraparte.

El caso más conocido visto en la jurisprudencia nacional en el que se aplicó directamen-te el criterio de buena fe laboral fue el cobro de sumas adicionales a la remuneración,


1818181818

que no correspondían al trabajador y cuya percepción no era informada a los emplea-dores. Así, se concluyó que la referida conducta violenta la buena fe laboral aun cuan-do, en algunos casos, los trabajadores aceptaban que se les descuenten de sus re-muneraciones ordinarias los montos percibidos de forma irregular(2).

¿Un trabajador puede quebrantar la buena fe laboral?

La buena fe no solamente es una presunción básica de toda manifestación del Dere-cho, sino que constituye un elemento que sirve como relacionante entre las partes dehonestidad y cumplimiento de las obligaciones, de confianza mutua, de tal manera quesirve como referente regulador de la conducta de las partes (empleador y trabajador). Enconsecuencia debe entenderse que el quebranto de la buena fe laboral también se confi-gura con el actuar negligente de su trabajador.

(Cas. N° 1210-2005-Lambayeque)

f. Protector o tuitivo

El principio protector o tuitivo del Derecho Laboral es un reconocimiento jurispruden-cial de la situación de desventaja en la que se encuentra un trabajador y de la necesi-dad de mitigarla o eliminarla (Cas. Nº 1874-2000-Lima), sea a través de la legislaciónque se emita o de las interpretaciones normativas efectuadas a través de la jurispru-dencia –lo que, a nuestro parecer, se hace efectivo con el principio de in dubio prooperario–, o por cualquier otro medio.

En nuestra opinión, el principio protector o tuitivo es el fundamento para que la leyproteja al trabajador incluso contra sus propios actos (Exp. Nº 2906-2002-AA). En talsentido, no conlleva a que ante la duda insalvable sobre los aspectos probatorios deun caso se favorezca necesariamente al trabajador. Para este último caso existen re-glas legales tuitivas ya establecidas, como la inversión procesal de la carga de laprueba.

¿En qué consiste el principio protector o tuitivo del derecho laboral?

El principio tuitivo en materia laboral, se constituye en un principio de protección altrabajador que en la mayoría de casos en que se controvierten los derechos laboralesviene a ser le parte más débil de la relación de trabajo, frente el estatus que le correspon-de al empleador.

(Cas. N° 578-2005-Lima)

(2) Criterios jurisprudenciales específicos que aplican el principio de la buena fe pueden verse en el punto de laobra referido las faltas graves, páginas 121 y ss.


1919191919

¿Cuál es la finalidad del principio protector o tuitivo?

En virtud del carácter tuitivo del Derecho Laboral se busca la protección del trabajadory equiparar o atenuar la desigualdad existente entre el empleador y el trabajador.

(Cas. N° 1874-2000-Lima)

¿La Constitución protege al trabajador respecto de sus propios actos?

La Constitución protege al trabajador, aun respecto de sus actos propios, cuando pre-tenda renunciar a los derechos y beneficios que por mandato constitucional y legal lecorresponden, evitando que, por desconocimiento o ignorancia –y sobre todo, en los ca-sos de amenaza, coacción o violencia–, se perjudique.

(Exp. N° 2906-2002-AA)

g. Continuidad

En aplicación del llamado principio de continuidad el contrato de trabajo perdura en eltiempo y no puede ser afectado o concluido por circunstancias distintas de las fijadasen la ley, menos si se trata de violaciones de derechos constitucionales (Cas. N° 2144-2005-Lima). Este principio es un justificativo para la reposición de los trabajadores enlos casos de despidos nulos, con el consecuente pago de remuneraciones devenga-das, o para considerar que un contrato laboral es a plazo indeterminado cuando seevidencia que la actividad es de naturaleza permanente y sin importar lo que las parteshayan señalado en el documento (lo que deriva también de la aplicación del principiode la primacía de la realidad).

¿Cuáles son los efectos de la aplicación del principio de continuidad?

En virtud del principio de continuidad, el contrato de trabajo que es de tracto sucesivo,esto es, que perdura en el tiempo, se considera como uno de duración indefinida resisten-te a las circunstancias que en ese proceso puedan alterar tal carácter, por lo cual esteprincipio se encuentra íntimamente vinculado a la vitalidad y resistencia de la relaciónlaboral a pesar que determinadas circunstancias puedan aparecer como razón o motivode su terminación como en el caso de los despidos violatorios de los derechos constitu-cionales, cuya sanción al importar la recomposición jurídica, de la relación de trabajocomo si esta nunca se hubiese interrumpido determina no solo el derecho del trabajadora ser reincorporado al empleo sino también a que se le reconozca todos aquellos dere-chos con contenido económico cuyo goce le hubiese correspondido durante el periodoque duró su cese de facto, pues de no acarrear ninguna consecuencia constituiría unaautorización tácita para que los empleadores destituyan indebidamente a sus trabajado-res quienes no solo se verían perjudicados por la pérdida inmediata de sus remuneracio-nes y beneficios sociales, sino que también se afectaría su futura pensión de jubilación.

(Cas. N° 2144-2005-Lima)

h. Razonabilidad

El criterio (o principio) de razonabilidad ha sido aplicado en algunas oportunidades por


2020202020

nuestras cortes, particularmente, en algún caso en el que no se pudo determinar laremuneración de un trabajador, no obstante que estuviera acreditada la relación labo-ral (Exp. N° 2802-93-BS). La razonabilidad también ha sido empleada para señalar quelos contratos modales para obra o servicio determinado deben estar sometidos a unplazo máximo que se determine según las circunstancias del caso (Cas. Nº 1817-2004-Puno, que puede verse en el punto referido a la desnaturalización de los contra-tos sujetos a modalidad).

De modo general, la Casación N° 2182-2005-Puno ha señalado que el principio derazonabilidad es la afirmación esencial de que los seres humanos –aunque más espe-cíficamente, las partes de un contrato de trabajo– en sus relaciones laborales debenproceder conforme a la razón.

¿En qué consiste el principio de razonabilidad?

El principio de razonabilidad consiste en la afirmación esencial de que el ser humano,en sus relaciones laborales, procede y debe proceder conforme a la razón. Se trata deuna especie de límite o freno formal y elástico, al mismo tiempo aplicable en aquellasáreas del comportamiento donde la norma no puede prescribir límites muy rígidos ni en unsentido ni en otro, y sobre todo, donde la norma no puede prever la infinidad de circuns-tancias posibles.

(Cas. N° 2182-2005-Puno)

En aplicación del principio de razonabilidad, ¿puede valorarse la escasacapacidad económica de un empleador y concluirse que sus gerentes gananmenos que lo señalado?

Aplicando el principio de razonabilidad puede merituarse la escasa capacidad econó-mica de un empleador y pensarse que a sus gerentes no se les remuneraba con unasuma mensual determinada alta, sobre todo si las funciones que desempeñaba eran si-multáneamente las de choferes o conductores de sus vehículos.

(Exp. N° 2802-93-BS (S))

2. TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS LABORALES

La Constitución peruana de 1993 reconoce determinados derechos laborales y lesatribuye un contenido constitucional, con lo cual pueden ser objeto de tutela a travésde las garantías constitucionales, como la acción de amparo.

El contenido constitucional de los derechos laborales lo conforman el deber y el dere-cho al trabajo; la atención prioritaria del trabajo; la protección de la madre, menores eimpedidos que trabajan; la promoción del trabajo; el respeto de la dignidad del traba-jador; la prohibición de prestar labores sin una retribución o sin que medie el libreconsentimiento; el derecho a una remuneración equitativa y suficiente; la preferenciade pago de los derechos laborales; el derecho a la remuneración mínima vital; la jorna-da máxima de trabajo; el derecho al descanso semanal y anual remunerados; la igual-dad de oportunidades laborales sin discriminación; el carácter irrenunciable de los


2121212121

derechos laborales; el in dubio pro operario, la protección adecuada contra el despi-do arbitrario; la libertad sindical; los derechos de negociación colectiva y de huelga; yla participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa empleadora.

a. Derecho y libertad de trabajo

El derecho constitucional al trabajo implica, por un lado, el derecho que tiene todapersona a acceder a un puesto de trabajo y, por el otro, el derecho de elegir librementeel trabajo que se desee desarrollar, dentro de los márgenes de la ley (libertad de traba-jo). No obstante, para el Tribunal Constitucional, el contenido esencial del derecho altrabajo implica también el derecho a no ser despedido sino por causa justa (Exp.Nº 1124-2001-AA).

Es importante mencionar que, meses atrás, se presentaron una serie de demandas deamparo en las que se alegaba la violación de la libertad de trabajo por el no otorga-miento (o, en su caso, el retiro) de licencias municipales (de funcionamiento a deter-minados establecimientos, para la prestación del servicio de transporte urbano depasajeros, etc.). Sin embargo, el Tribunal Constitucional fijó como criterio vinculante(Exp. Nº 2802-2005-PA/TC) que para determinar si en estos casos se afecta la libertadde trabajo, tiene que esclarecerse previamente si se ha vulnerado la libertad de em-presa; y para tal efecto el agente debe acreditar que cuenta con la licencia respectiva.La mayoría de dichas demandas finalmente fueron desestimadas.

¿Cuál es el contenido esencial del derecho constitucional al trabajo?

El contenido esencial del derecho constitucional al trabajo implica dos aspectos. El deacceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedidosino por causa justa.

(Exp. N° 1124-2001-AA)

¿El derecho al trabajo tiene carácter progresivo?

El derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orienta-da a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que lasatisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progre-sivo y según las posibilidades del Estado.

(Exp. N° 1124-2001-AA)

¿En qué consiste la proscripción constitucional del despido sin causa?

El segundo aspecto del contenido esencial del derecho al trabajo se trata del derechoal trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa. Debeconsiderarse que el artículo 27 de la Constitución contiene un “mandato al legislador”para establecer protección “frente al despido arbitrario”. Tres aspectos deben resaltarsede esta disposición constitucional:

a. Se trata de un “mandato al legislador”.


2222222222

b. Consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de dichaprotección.

c. No determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino que la remitea la ley.

(Exp. N° 1124-2001-AA/TC)

El segundo aspecto del contenido esencial del derecho al trabajo se trata del derechoal trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo que medie una motivaciónjustificada o se indemnice. Este ámbito de protección no es sino la manifestación de laespecial protección que la Constitución confiere a los trabajadores frente a las eventualesdecisiones arbitrarias por parte de los empleadores de dar por finalizada una relaciónjurídico-laboral. De ahí que la Constitución, en su artículo 27, haya señalado que “la leyotorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.

(Exp. N° 3330-2004-AA)

¿En qué consiste el derecho a la libertad de trabajo?

El derecho a la libertad de trabajo consiste en la libre determinación de cada personapara dedicarse a una o más actividades que pudiera desarrollar, para su realización per-sonal, o, en suma, para trabajar en lo que libremente escoja.

(Exp. N° 0661-2004-AA)

El derecho al trabajo se manifiesta también en la libertad de trabajo (artículo 27 de laConstitución); es decir, en el derecho que poseen todas las personas “para elegir la profe-sión o el oficio que deseen”(3).

(Exp. N° 3330-2004-AA)

El Estado no solo debe garantizar el derecho de acceder a un puesto de trabajo o aproteger al trabajador frente al despido arbitrario, sino que, además, debe garantizar lalibertad de las personas de elegir la actividad mediante la cual se procuran los mediosnecesarios para su subsistencia.

En tal sentido, el Estado debe proteger tanto al trabajador dependiente como a lapersona que realiza actividades económicas por cuenta propia. Siendo así, a efectos desu protección, “no existe diferencia alguna entre el individuo que se gana la vida comotrabajador por cuenta ajena del que lo hace por cuenta propia” y, por ello, sería una abe-rración “afirmar que es más digno constitucionalmente hablando, el trabajo dependienteque el independiente”(4).

(Exp. N° 3330-2004-AA)

(3) KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo. “La libertad de empresa: fundamento del sistema económicoconstitucionalizado”. En: AA.VV. Libro Homenaje a Jorge Avendaño. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 2004.Pág. 533.

(4) PAZ-ARES, Cándido y ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús. “Un ensayo sobre la libertad de empresa”. En: AA.VV.Estudios Homenaje a Luis Díez-Picazo. T. IV. Thomson-Civitas. Madrid, 2003. Pág. 5971 y ss.


2323232323

¿Cuál es el contenido del derecho a la libertad de trabajo?

El derecho a la libertad de trabajo comprende el derecho de todo trabajador a seguirsu vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, a la libreelección del trabajo, a la libertad para aceptar, o no, un trabajo, y a la libertad para cambiarde empleo.

(Exp. N° 4058-2004-AA)

¿Cuándo se entiende violada la libertad de trabajo en los casos vinculados alotorgamiento de licencias municipales de funcionamiento de establecimien-tos?

Teniendo en cuenta la naturaleza accesoria del derecho a la libertad de trabajo enlos casos vinculados al otorgamiento de licencias municipales de funcionamiento deestablecimiento, se vulnerará la libertad de trabajo si es que no se permite ejercer elderecho a la libertad de empresa. Es decir, si al agente no se le estaría permitiendoabrir su local, tampoco se le estaría permitiendo trabajar. Para poder determinar si seafecta la libertad de trabajo, tendrá que esclarecerse previamente la vulneración delderecho a la libertad de empresa. Asimismo, para poder reconocer el derecho a lalibertad de empresa, debe acreditarse contar con la licencia de funcionamiento co-rrespondiente de parte de la autoridad municipal; caso contrario, no puede asumirsela afectación de dicho derecho fundamental; concluyendo que si un derecho funda-mental no asiste a la parte demandante, la demanda deberá ser declarada necesaria-mente improcedente, en virtud de que, según el artículo 38 del Código Procesal Cons-titucional, “(...) no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de susten-to constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmenteprotegidos del mismo”.

(Exp. N° 2802-2005-PA/TC-PV)

¿Cuál es la responsabilidad del Estado con relación al trabajo?

De conformidad con lo que dispone el artículo 23 de la Constitución, el Estado asumelas siguientes responsabilidades con relación al trabajo:

- Promover condiciones para el progreso social y económico. Para tal efecto, tienela obligación de establecer políticas de fomento del empleo productivo y de educa-ción para el trabajo.

- Asegurar que ninguna relación laboral limite el ejercicio de los derechos constitu-cionales ni desconozca o rebaje la dignidad del trabajador.

- Asegurar que a ningún trabajador se le obligue a prestar servicios sin retribucióncompensatoria o sin su libre consentimiento.

- Proteger especialmente la actividad laboral de la madre, el menor de edad y elimpedido.

(Exp. N° 0008-2005-PI)


2424242424

¿El ejercicio de las atribuciones o facultades que la ley reconoce al empleadorpuede afectar los derechos del trabajador?

En la relación laboral se configura una situación de disparidad donde el empleadorasume un estatus particular de preeminencia ante el cual el derecho y, en particular, elderecho constitucional, se proyecta en sentido tuitivo hacia el trabajador. Desde tal pers-pectiva, las atribuciones o facultades que la ley reconoce al empleador no pueden vaciarde contenido los derechos del trabajador; dicho de otro modo, no pueden devenir en unaforma de ejercicio irrazonable. Es por esto que la Constitución precisa que ninguna rela-ción laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer odisminuir la dignidad del trabajador (artículo 23, segundo párrafo). Es a partir de estapremisa impuesta por la Constitución que debe abordarse toda controversia surgida enlas relaciones jurídicas entre empleador y trabajador, en todo momento: al inicio, durantey al concluir el vínculo laboral.

(Exp. N° 1124-2001-AA)

Resulta evidente que si la protección constitucional a los derechos del trabajador seextiende inclusive a los actos propios originados en una declaración de voluntad viciada,con mayor razón dicho amparo alcanza a los supuestos en los que el acto lesionadorprovenga de la voluntad unilateral y discrecional del empleador.

(Exp. N° 3218-2004-AA)

3. CONTRATO DE TRABAJO

El contrato de trabajo es uno de Derecho Privado pero sumamente regulado. La razónde dicha regulación exhaustiva (que involucra muchas normas imperativas y derechosirrenunciables) es la necesidad de proteger al trabajador, que en el común de loscasos está en situación de desventaja frente a los empleadores; tanto al negociar,como al celebrar y ejecutar el contrato. De ahí que del contrato de trabajo surja unagran cantidad de obligaciones para las partes intervinientes. La necesidad de tuteladel trabajador justifica además el control que ejerce la autoridad administrativa sobreel cumplimiento de las obligaciones mencionadas, principalmente por parte delempleador.

a. Elementos esenciales

El elemento característico y, por ende, principal del contrato de trabajo “que lo distin-gue de otras figuras contractuales” es la subordinación: el trabajador se encuentraobligado a acatar las órdenes del empleador, dentro del marco legal. En ninguna rela-ción jurídica distinta de la laboral se observa esta característica. Sin embargo, hayotros elementos esenciales de las relaciones laborales, como la prestación personaldel servicio o la remuneración (en dinero o especie), que aun cuando no son exclusi-vos de los contratos de trabajo deben presentarse ineludiblemente, bajo sanción denulidad.

La jurisprudencia menciona otros elementos tipificantes, como la prestación continua


2525252525

de las labores (Cfr. Cas. N° 1760-97-La Libertad) “aunque en ocasiones la prestaciónlaboral puede ser discontinua, como en el contrato modal de trabajo intermitente y elcumplimiento de una jornada contractual mínima (Cfr. Exp. N° 105-89-1JTA-Arequipa)”que en estricto es un elemento de prueba de la existencia de un contrato de trabajo.

¿Cuáles son los elementos que tipifican un contrato de trabajo?

Son elementos tipificantes del contrato de trabajo, que la prestación laboral se dé enforma continua, subordinada o dependiente, y que tenga como contraprestación el pagode una remuneración.

(Cas. N° 1760-97-La Libertad)

La existencia del contrato de trabajo depende única y exclusivamente de la permanen-cia de los elementos que lo caracterizan: prestación de servicios, percepción de una re-muneración, subordinación o dependencia y el cumplimento de una jornada legal o con-tractual mínima. En tal sentido, al darse su verificación, resultará totalmente irrelevante ladenominación que las partes le hayan dado a dicho contrato.

(Exp. N° 105-89-1JTA-Arequipa)

El contrato de trabajo es entendido como un acuerdo de voluntades por el cual una delas partes llamada trabajador se compromete a prestar personalmente sus servicios enrelación de subordinación a favor de la otra llamada empleador, quien, a su vez, se en-cuentra obligado a pagar a favor de aquel una remuneración. En tal sentido, los elemen-tos esenciales de esta clase de contrato son: a) la prestación personal del servicio, b) lasubordinación y c) la remuneración.

(Exp. N° 4875-2001-B E (S))

El contrato de trabajo en términos generales es toda forma contractual, verbal o escri-ta relacionada con la prestación de trabajo, personal, dependiente y caracterizado, entreotras notas distintivas, por la subordinación y dependencia bajo las órdenes del emplea-dor y la correspondiente contraprestación dineraria o en especie.

(Cas. N° 1564-98)

a.1. Presunción de existencia de contrato de trabajo y desnaturalizaciónde los contratos de locación de servicios

La existencia de un contrato de trabajo se verifica por la presencia de sus elementosesenciales: prestación personal del servicio, subordinación y remuneración (Cfr. Exp.Nº 1944-2002-AA). En la práctica, sin embargo, muchos agentes económicos cele-bran contratos que contienen los elementos mencionados, pero a los que se les da ladenominación de algún contrato civil (locación de servicios o contrato de obra, mayor-mente) pretendiéndose encubrir la naturaleza laboral de la relación. La finalidad de ello(como se dijo al analizar el principio de la primacía de la realidad) es no tener que


2626262626

asumir los costos laborales por el pago de los derechos que legalmente correspondena los trabajadores y que no surgen si el vínculo contractual es meramente civil (sinsubordinación).

La jurisprudencia se ha pronunciado exhaustivamente sobre la desnaturalización decontratos civiles que esconden relaciones laborales, como podrá verse en este puntode la obra, señalándose que de concurrir los elementos esenciales del contrato detrabajo, la relación debe entenderse como laboral y el trabajador podrá exigir todossus derechos legales. Asimismo, pertinentemente se ha dicho también que esto cons-tituye una limitación a la libertad de contratar consagrada en la Constitución (Cfr. Cas.Nº 476-2005-Lima, precedente vinculante).

¿Cuándo se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazoindeterminado?

Se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado cuando concurrentres elementos: la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración(prestación subordinada de servicios a cambio de una remuneración). Es decir, el con-trato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entreel empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios enbeneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario detrabajo.

(Exp. N° 1944-2002-AA)

Que el empleador no observe las normas legales ¿determina la existencia ono de un contrato de trabajo?

La inobservancia por parte del empleador de las normas y límites de orden interno,que si bien tienen el carácter imperativo dependen por su naturaleza de su absolutocontrol, no puede soslayar la existencia del contrato de trabajo que en realidad se con-figuró en el desenvolvimiento y desarrollo de los servicios. Lo contrario importaría vaciarde contenido el tercer párrafo del artículo 23 de la Constitución que precisa que ningunarelación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni descono-cer o rebajar la dignidad del trabajador, imponiendo de este modo una cláusula de sal-vaguarda de los derechos del trabajador en concordancia con el artículo 1 de la Cons-titución.

(Cas. N° 290 2004-Lima)

¿La naturaleza jurídica de la relación laboral se determina por la calificaciónque le da el empleador?

En aplicación del principio de primacía de la realidad, la naturaleza jurídica de la rela-ción laboral se determina por el hecho real del trabajo desempeñado por el actor y no asípor la calificación que le da el empleador.

(Exp. N° 630-90-S-Callao)


2727272727

¿Se aplica la primacía de la realidad si se laboró sin contar con el títuloprofesional requerido?

El principio de primacía de la realidad no resulta aplicable si no existe nada que descu-brir en la realidad de los hechos, y si en el supuesto de que resultara aplicable lo únicoque se determinaría es que el trabajador ejerció labores propias de un profesional sintener título, hecho irregular que por el contrario le causaría perjuicios y responsabilidades.

(Exp. N° 5976-2006-REM (S))

¿Qué diferencia al contrato de trabajo de los contratos civiles?

El elemento determinante, característico y diferenciador del contrato de trabajo enrelación con el contrato de locación de servicios es el de la subordinación del trabajadorcon respecto al empleador, lo cual le otorga a este último la facultad de dar órdenes,instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo por el que se lescontrató (poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimientode sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). Así, en caso de que seacredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitudpor parte del comitente de impartir órdenes a quien presta el servicio, o en la fijación de unhorario de trabajo para la prestación del servicio, entre otros supuestos, indudablementese estará ante un contrato de trabajo, así se le haya dado la denominación de contrato delocación de servicios. Es decir que si en la relación civil se encuentran los tres elementoscitados, estaríamos indefectiblemente en presencia de una relación laboral; más aún, sise aprecia que el comitente ha ejercido los poderes que le son inherentes al empleador,como son el poder de dirección y el poder sancionador, se estará ante una relación laboralque ha sido encubierta como un contrato de naturaleza civil, por lo que es en este caso deaplicación el principio de primacía de la realidad.

(Exp. N° 01846-2005-PA/TC)

El contrato de trabajo se distingue de los otros de carácter civil, fuera de su onerosi-dad, por la subordinación o dependencia que establece el vínculo directo o indirecto dequien como principal demanda una prestación personal, sobre aquel que como empleadou obrero, está obligado a ejecutarlo.

(Exp. N° 0771-90-TT-LL)

Si la relación es laboral, ¿se debe respetar lo pactado en el contrato delocación de servicios, conforme al artículo 62 de la Constitución?

Si se acredita que entre las partes existió un contrato de trabajo, se enerva, en formaabsoluta, la eficacia de los contratos de locación de servicios. Y si bien el artículo 62 de laConstitución establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactarsegún las normas vigentes al momento del contrato y que los términos contractuales nopueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposi-ción debe interpretarse de forma sistemática y en concordancia con el artículo 2, inciso 14de nuestra Constitución que reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos, siem-pre que no se contravengan leyes de orden público.

(Cas. N° 476-2005-Lima)


2828282828

¿La relación es laboral cuando el contrato civil se extiende más allá del plazofijado y existe subordinación?

Si bien puede ser que los servicios del agente comenzaron como un contrato de natu-raleza civil, si este se extendió más allá del tiempo fijado sin que las partes hayan efectua-do una nueva contratación, en virtud del artículo 37 del Decreto Legislativo N° 728 estecontrato debe entenderse como uno laboral de existir subordinación y el pago de unaremuneración.

(Cas. N° 2237-98-Lima)

¿Cómo se prueba la eventualidad de las labores?

La esporadicidad [sic] en el trabajo, así como la calidad de trabajador de temporadase prueba con boletas de pago de salarios y libros de planillas.

(Exp. N° 3287-93-S (BS))

La eventualidad de las labores debe ser probada por las empleadoras, toda vez queellas se encuentran obligadas a registrar en sus planillas a los trabajadores que tomen,dentro de las 24 horas de ingresados a prestar servicios.

(Exp. N° 3712-93-BS)

¿Se puede fijar un “horario” en una locación de servicios?

El contrato denominado de “locación de servicios” establece condiciones de subordi-nación y dependencia propios de un contrato común de trabajo, si se le impone al agenteun horario de trabajo, lo cual es impropio de un contrato de locación de servicios.

(Exp. N° 656-90-CD-Lima)

¿Es nulo ante la ley el contrato de locación de servicios a plazo fijo celebradoa efectos de no pagar derechos laborales?

Existe fraude a la ley cuando se celebra un contrato de locación de servicios a plazofijo a efectos de sustraerse de los derechos sociales que nacen de todo contrato de traba-jo subordinado. Y aun cuando no hay norma que indique expresamente que los contratoscelebrados con fraude a la ley devienen en nulos, es de aplicación en estos casos elartículo V del Título Preliminar del Código Civil, interpretado extensivamente, que señalaque es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a lasbuenas costumbres, por lo cual el contrato celebrado carece de eficacia jurídica.

(Cas. N° 1739-2003-Puno)

¿El contrato laboral se entiende a plazo indeterminado cuando se desnatu-raliza un contrato por locación de servicios a plazo fijo?

Si se acredita que una persona fue contratada para realizar labores por plazo determi-nado de manera subordinada, el contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestosse debe considerar como un contrato de trabajo de duración indeterminada, y cualquierdecisión del empleador de dar por concluida la relación laboral solo podría sustentarse en


2929292929

una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario seconfiguraría un despido arbitrario.

(Exp. N° 03710-2005-PA/TC)

¿Hay relación laboral si en el contrato se niega expresamente que exista larelación laboral pero se acredita la subordinación?

Si se acredita a través de documentos que existió prestación personal del servicio ysubordinación en la medida que se recibía órdenes directas y que las labores eran reali-zadas en las instalaciones y utilizando los bienes de la parte demandada, entonces noimporta que se hayan suscrito contratos de servicios no personales en los que se acepta-ba que los mismos no generaban relación laboral, ya que aceptar la validez de los docu-mentos suscritos, implicaría admitir una renuncia a derechos laborales derivados de laley, debiendo aplicarse entonces el principio de primacía de la realidad y [en] esa medidareconocer un contrato de trabajo.

(Exp. N° 2370-2002-IND (A/S))

Si se presta servicios en mérito de suscribir un contrato de locación de servicios,regulados por las normas del Código Civil, pero en forma diferente de la pactada, al rea-lizar la prestación efectiva del servicio se verifica una relación de subordinación sujeta alcumplimiento de un horario o jornada de trabajo, además de percibir una remuneraciónperiódica y cumplir con las labores de naturaleza permanente, entonces la relación exis-tente es de naturaleza laboral –pues se ha desnaturalizado el contrato de locación deservicios– en aplicación del principio de primacía de la realidad.

(Cas. N° 1509-2003-Lima)

A pesar de que se niegue la existencia de un contrato de trabajo celebrado entre laspartes, la existencia de diversas órdenes de trabajo de manera continua y de forma regu-lar en el tiempo determina que la empresa reconocía la existencia del contrato, porque delo contrario no hubiera dispuesto las órdenes antes mencionadas.

(Cas. N° 1386-2002-Piura)

¿Hay relación laboral si el agente se encuentra a disposición de los funcio-narios de la empresa, sujeto a horarios y jornadas prolongadas?

Si se acredita que el locador contratado se encuentra a disposición de los funcionariosde la empresa empleadora, quedando sujeto a horarios y jornadas prolongadas fijadaspor la empleadora, quedará establecida la existencia de la dependencia y subordinaciónque caracterizan al contrato de trabajo, al margen de que se le haya denominado locaciónde servicios.

(Exp. N° 1037-92-CD)

¿Hay una relación laboral si el empleador descuenta de la retribución lascargas por seguridad social?

Se observa que una relación es de carácter laboral, aun en el tiempo en que se laboró


3030303030

bajo la modalidad de contratos de locación de servicios, si la empresa descontaba lascargas sociales correspondientes al seguro social y en tanto el contrato de trabajo es uncontrato realidad, teniendo primacía los hechos a los documentos u otros instrumentosque tiendan a demostrar una situación que no corresponde a la realidad.

(Exp. N°4357-93 (S))

¿Los actos de liberalidad del empleador son prueba de una relación detrabajo?

Los actos de liberalidad solo tienen consecuencias y efectos jurídicos en tanto ha-yan sido otorgados para compensar deudas sociales, conforme lo prevé el artículo 60del Decreto Legislativo N° 650. Así, aun admitiendo hipotéticamente la tesis de haberseentregado al agente cantidades en un acto de liberalidad, dicha posición está aceptan-do tácitamente la existencia de una relación de trabajo, por cuanto la liberalidad y lacompensación son figuras típicas de una relación de trabajo que se exigen y vinculanmutuamente.

(Exp. N° 898-93)

¿La existencia de un control de asistencia y la entrega de una credencialdemuestran una relación laboral?

El control de la asistencia y la credencial de trabajador son documentos con los cualesse puede acreditar la calidad de trabajador permanente demostrando así la desnaturali-zación del contrato de trabajo. Así si bien existe un contrato de locación de servicios, en elejercicio de la labor este se convirtió en contrato de trabajo. Por tanto, es de aplicación alpresente caso el principio laboral de primacía de la realidad, toda vez que la relaciónlaboral existente entre las partes es de naturaleza permanente, bajo dependencia, marca-do de ingreso y salida y subordinación permanente.

(Exp. N° 1358-2002-AA/TC)

La subordinación queda demostrada con el hecho de que el agente contara con unfotocheck con código de barras para registrar la asistencia, tal como ha quedado demos-trado con el reporte de control de personal.

(Exp. N° 4905-2001-IND (S))

¿Puede haber relación laboral si el agente es pariente de un accionista de laempresa?

La Segunda Disposición Complementaria del Texto Único Ordenado del DecretoLegislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por elDecreto Supremo N° 003-97-TR, conforme a la cual no genera relación laboral laprestación de servicios de los parientes consanguíneos hasta el segundo grado parael titular o propietario persona natural, conduzca o no el negocio personalmente, noes aplicable si la propiedad del negocio es de varias personas naturales y existerelación de parentesco del agente solo con una de ellas y a quien no se puede


3131313131

asignar la titularidad para viabilizar la aplicación de la restricción contemplada en lanorma acotada.

(Exp. N° 6994-97-ID(A))

¿En qué caso los vendedores comisionistas no están sujetos a relaciónlaboral?

No existe vínculo laboral entre el que vende cobrando una comisión por las ventasefectuadas, y el que le provee los bienes, cuando actúa en forma independiente y no tienehorario de trabajo ni control de asistencia, siendo considerado como comerciante y noempleado.

(Exp. N° 2920-2000-B E (A y S))

¿La labor de cobranza domiciliaria puede hacerse en una jornada inferior decuatro horas?

Se infiere la existencia de un contrato de trabajo a tiempo completo, pues, la labor decobranza domiciliaria lógica y humanamente no puede realizarse en menos de cuatrohoras, máxime si la cartera de clientes está proporcionada y entregada por la propia em-plazada, aunado el hecho que el agente debía constituirse al centro de trabajo al final dedicho periodo parcial a firmar su ingreso y volver a efectos de registrar su salida; por tantoresulta pertinente, la aplicación del principio de primacía de la realidad.

(Exp. N° 2836-2003-BE (A y S))

¿Cabe la contratación de agentes (liquidadores) subordinados en la modalidadde locación de servicios en una empresa estatal en liquidación?

Es factible la contratación bajo la modalidad de locación de servicios en una empresaestatal en liquidación que tengan por finalidad la viabilización de esta.

(Exp. N° 124-97-BS)

¿Se pueden contratar liquidadores bajo la modalidad de locación de serviciosen las empresas bancarias y financieras en liquidación?

Las normas bancarias y financieras que no contienen prohibición de contratar perso-nal solo por locación de servicios, son normas de carácter especial aplicables exclusiva-mente al caso específico de las entidades incursas en su ámbito que se encontraren enproceso de liquidación con participación del Estado, por lo que debe concluirse, por ex-cepción, que sus disposiciones prevalecen, inclusive, sobre las normas del Texto ÚnicoOrdenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral;en consecuencia, no cabe analizar la vinculación existente por el periodo objeto de recla-mo bajo los parámetros del principio de primacía de la realidad.


La ley faculta a los liquidadores de los bancos a contratar profesionales u otros traba-jadores bajo la modalidad de contrato de locación de servicios. Si a eso sumamos la


3232323232

tendencia de la jurisprudencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la CorteSuprema, encontraremos un criterio inclinado hacia la naturaleza no laboral de los contra-tos celebrados por los bancos en liquidación con sus ex servidores en la medida de quese trata de contratos que no generan relación laboral, es decir, aquellos que por su natu-raleza no generan ningún derecho o beneficio de orden laboral.

(Exp. N° 156-2002-B E (S))

Será válido el contrato de locación de servicios celebrado en virtud de una disposiciónespecial emitida por una empresa en liquidación, en tanto sea acorde con su proceso deextinción.

(Exp. N° 5738-97-BS)

Los liquidadores no son dependientes de los bancos o de la empresa en liquidación; elcontrato celebrado al amparo de los artículos 1764 y 1777 del Código Civil, en virtud delcual se generan servicios desarrollados por el agente dentro de un proceso de disolucióny liquidación en favor de una empresa, es uno de naturaleza de locación y no genera nigenerará ningún derecho o beneficios de orden laboral; no obliga al pago de los derechosreclamados en un contrato de trabajo, que tiene naturaleza distinta”.

(Cas. N° 451-97)

Dada la circunstancia especial de una empresa que se encontraba en estado de liqui-dación a fin de llevar a cabo dicho proceso y evitar que aquella siga generando un mayorpasivo, en resguardo de su patrimonio, los artículos 337 y 218 de los decretos legislativosNºs. 637 y 770 respectivamente, facultaban la retención de los ex trabajadores que consi-dere necesarios bajo contrato de locación de servicios. Aplicándose esta norma restricti-vamente, dentro del contexto económico y financiero para el cual fue prevista, no se trans-grede con ello, los derechos del servidor toda vez que encontrándose imposibilitada deseguir ejecutando el contrato de trabajo, por la situación excepcional mencionada, queda-ba a libre voluntad de aquel y al acuerdo con esta, la continuación de una relación jurídicadistinta.

(Cas. N° 2016-98-Lima)

Las mutuales en liquidación se encontraban facultadas para contratar personal bajo lamodalidad de contratos de locación de servicios, por haberlo así dispuesto la ley especialque regula las normas referidas a los procesos liquidatorios de las empresas del SistemaFinanciero y del Sistema de Seguros (Resolución de Superintendencia N° 797-96), y porlo tanto, no puede aplicarse el principio de primacía de la realidad.


¿Los socios que ocupan cargos en una cooperativa de trabajadores puedenestar en relación laboral?

Si estamos frente a una cooperativa de trabajadores donde la ley ha dispuesto que los


3333333333

trabajadores sean socios y viceversa, por lo tanto sus órganos de gerencia, Consejo deAdministración, Consejo de Vigilancia y otros organismos internos de la cooperativa es-tán conformados por ellos mismos, no existe dependencia (elemento tipificante de la rela-ción laboral).

(Exp. N° 2271-91-CD)

Si la empresa no ha actuado prueba en autos que demuestre que el agente tenía lacondición de socio-trabajador, los trabajadores que prestan servicios para empresas coo-perativas jurídicamente constituidas, sin solicitud de ingreso a la institución, sin resolu-ción que lo admita como socio-trabajador, sin empadronamiento, y sin percibir sus partici-paciones mensuales, entre otros derechos, son del régimen común.

(Exp. N° 1439-92-S)

¿Los comuneros que prestar servicios a la comunidad campesina están enrelación laboral?

Las comunidades campesinas, constituyen organizaciones integradas por vínculosancestrales, sociales, económicos y culturales, que se basan en la propiedad y el trabajocomún, por lo que el servicio prestado por voluntad propia, no genera remuneración nivínculo laboral. Sin embargo, para aplicar esos supuestos, debe acreditarse que el agen-te era comunero, es decir, miembro de la comunidad.

(Cas. N° 853-97)

b. Registro en planillas

Una de las obligaciones principales del empleador es registrar a sus trabajadores enlos libros de planillas (dentro de las 72 horas desde que ingresan a prestar servi-cios). Como se señala en el Expediente Nº 1199-2002-IND, esta obligación de losempleadores debe cumplirse independientemente de que nos encontremos frente aun contrato laboral a plazo indeterminado, sujeto a modalidad (plazo fijo) o a tiempoparcial.

El registro en planillas de los trabajadores tiene particular relevancia en materia proce-sal, pues conforme al artículo 40 de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, sepresumen ciertos los datos remunerativos y de tiempo de servicios que contenga lademanda de un trabajador si el empleador demandado no exhibe sus planillas (cuan-do le son solicitadas), o si no registró en planillas al trabajador que acredita la existen-cia de la relación laboral en el proceso.

¿Todo trabajador debe aparecer en planillas y recibir boletas de pago?

Todo aquel que tiene a otro u otros bajo sus órdenes laborando está en la obligaciónde otorgar boletas de pago de salarios y anotar a los trabajadores en planillas.

(Exp. N° 3287-93-S (BS))


3434343434

¿El registro de los trabajadores en las planillas se hace respecto de todoslos tipos laborales contratados?

La ley regula la obligación de llevar planillas de pago y establece la obligación de losempleadores de registrar a sus trabajadores en las planillas dentro de las 72 horas deingresadas a prestar servicios, independientemente de que se trate de un contrato portiempo indeterminado, sujeto a modalidad o a tiempo parcial, estando obligado el emplea-dor a registrar en la planilla, entre otros datos, la fecha de ingreso, así como la de cese,remuneración pagada al trabajador, días y horas trabajadas.

(Exp. N° 1199-2002-IND (S))

c. Período de prueba

El periodo de prueba es un lapso en el cual el empleador puede despedir arbitriamen-te al trabajador sin tener que pagar indemnización alguna y sin perjuicio de los demásderechos laborales que correspondan al trabajador conforme a la legislación vigente(los plazos del periodo de prueba pueden verse en el artículo 10 del Decreto SupremoN° 003-97-TR).

Como puede observarse, la jurisprudencia se ha pronunciado principalmente en rela-ción con el cómputo del periodo de prueba. Descarta así que el pago de la retribu-ción dominical de la última semana de labor de un trabajador justifique el cómputodel día domingo a los efectos de que se entienda superado el período de prueba (Exp.N° 667-87/R); y para los mismos efectos, tampoco se acepta el cómputo de las horasextras realizadas (Resolución del Tribunal de Trabajo del 04/4/76).

¿El pago dominical permite computar los domingos a efectos del periodo deprueba?

El pago dominical correspondiente al último día de la última semana de labor, noconvierte en día trabajado al domingo por el que se abonó el dominical, por lo que ello nosuma para que una relación laboral iniciada supere el periodo de prueba, por lo que nopuede reputarse como día efectivo de trabajo. Si no se ha superado el periodo de pruebade 3 meses que establece la ley, la demanda resulta infundada.

(Exp. N° 667-87/R)

¿Las horas extras computan para el periodo de prueba?

Las horas extras laboradas por el servidor que se encuentra en periodo de prueba, nose adicionan a los días trabajados para considerar que con ellas se ha superado el perio-do de prueba.

(Resolución del Tribunal de Trabajo del 04/4/76)

d. Poder directriz del empleador

El empleador tiene el derecho de organizar y dirigir las actividades laborales al interiorde la empresa. Ello incluye la potestad de variar en cualquier momento la forma como


3535353535

se realizan las labores (jornada semanal, horarios, condiciones de trabajo) dentro deciertos límites legales, facultad que en doctrina es conocida como ius variandi.

Normalmente se ha entendido que el ius variandi se refiere a variaciones sobre aspec-tos secundarios o accidentales de la relación laboral; pero el artículo 9 del DecretoSupremo N° 003-97-TR permitirá variaciones de algunos aspectos más relevantes. Lajurisprudencia (Cas. Nº 221-2006-Lima) ha interpretado incluso que el empleador puedeaumentar unilateralmente la remuneración del trabajador, es decir, sin asentimientoexpreso o tácito de este último (criterio que puede verse en el punto de esta obrareferido al incremento remunerativo, pág 54).

Otro límite legal para el ejercicio del ius variandi lo constituye la proscripción de losactos de hostilidad, cuya jurisprudencia pertinente puede verse también en el puntorespectivo de esta obra.

d.1. Lugar y forma de la prestación del servicio

Un tema comúnmente conflictivo con relación al poder directriz del empleador, es lavariación del lugar y forma de prestación del servicio laboral. El artículo 9 del DecretoSupremo N° 003-97-TR admite estas posibilidades, al dejar en claro que el empleadorestá facultado para introducir cambios en la organización y prestación de las labores(modificar turnos, días u horas de trabajo), siempre que ello responda a criterios derazonabilidad y a las necesidades del centro de trabajo. Sin embargo, en la prácticaalgunas de estas variaciones pueden constituir actos de hostilidad, algunos de loscuales están mencionados en el artículo 30 del citado decreto supremo (los equipara-bles al despido). Entre otros, es acto de hostilidad el traslado del trabajador a lugardistinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasio-narle perjuicio.

Como criterio relevante, la jurisprudencia ha señalado que si se evidencia que la varia-ción de la forma de prestación del servicio (una rotación, por ejemplo) es en la prácticauna sanción del empleador (y aun cuando se presenten informes, memoriales y solici-tudes de diverso orden que supuestamente la justifiquen) debe seguirse un previoprocedimiento al interior de la empresa que permita al trabajador el ejercicio de suderecho de defensa (Exp. Nº 570-2001-AA/TC).

¿Puede el empleador reestructurar los sistemas de trabajo y asignar a lostrabajadores a secciones distintas?

Es facultad del empleador reestructurar los sistemas de trabajo adecuándolos a lasnecesidades de la producción, pudiendo en tal sentido, reubicar incluso al personal, asig-nándolo a secciones distintas dentro del mismo turno.

(R.S. D. N° 10-80-914000)

¿Puede desplazarse al trabajador a otras partes del territorio nacional?

Si los desplazamientos de los trabajadores dentro del territorio nacional, responden aconveniencias de servicio y a la tendencia de mejoramiento de los servicios, mas de


3636363636

ningún modo puede considerarse derechos reconocidos transgredidos o atentados con-tra la estabilidad laboral. La ley de la materia establece la forma y acciones para lostrabajadores que se crean perjudicados por un movimiento laboral no consentido o arbi-trario y es, a través de esa vía, donde debe hacerse valer los derechos reclamados, no laacción de amparo que por su sumariedad y especialidad, opera cuando aparecen viola-ciones de derechos constitucionales ciertos y de inminente realización.

(Exp. N° 663-93-Sala de Derecho Constitucional y Social)

Si la rotación se aplica como sanción, ¿se exige un previo procedimiento quepermita el derecho de defensa del trabajador?

Si la rotación dispuesta por el empleador constituye una sanción administrativa, aun-que se encuentre apoyada con informes, memoriales y solicitudes de diverso orden, solopudo dictarse válidamente con escrupuloso respeto por los derechos constitucionales deorden procesal y, especialmente, de defensa de lo afectado, previo procedimiento admi-nistrativo. Si no ha ocurrido lo referido, se invalida la resolución que ordena la rotación aotro centro laboral.

(Exp. N° 570-2001-AA/TC)

d.2. Reglamento interno de trabajo

El reglamento interno de trabajo es la manifestación más evidente del poder directrizdel empleador, pues determina las condiciones a las que se sujetan las relacioneslaborales. Como lo señala la jurisprudencia, tendrá validez y será norma de obligatoriocumplimiento para los trabajadores el reglamento interno de trabajo dictado por elempleador en ejercicio de su facultad de dirección, pero siempre que se encuentredentro de los parámetros legales (normativa nacional e internacional aplicable), respe-tándose los derechos laborales (Exp. Nº 2711-98-INL). En el fondo, sin embargo, elreglamento interno de trabajo determina también los límites de dicho poder directriz, alestablecer obligaciones que no solo son de cumplimento de los trabajadores, sinotambién por parte del empleador.

Un criterio jurisprudencial interesante, aunque cuestionable, se dio en el ExpedienteNº 415-93-ID, en el que se dijo que las disposiciones de un reglamento de trabajo noson arbitrarias si han sido objeto de aprobación expresa por la autoridad administrativade trabajo; sin tenerse en cuenta que esta aprobación no limita a un juez a considerarilegales ciertas disposiciones reglamentarias, si ello es así a su criterio.

¿El reglamento interno de trabajo es siempre norma de obligatorio cum-plimiento para los trabajadores?

Tiene plena validez y constituye norma de obligatorio cumplimiento para los trabajado-res el reglamento interno de trabajo dictado por el empleador en ejercicio de su facultadde dirección, siempre que se encuentre dentro de los parámetros de respeto de los dere-chos sociales tutelados por los tratados internacionales, la Constitución Política del Esta-do y la ley.

(Exp. N° 2711-98-INL (S))


3737373737

¿Pueden considerarse arbitrarias las disposiciones de un reglamento internoaprobado por la Autoridad Administrativa?

Las disposiciones de un reglamento de trabajo no pueden establecerse como arbitra-rios o subjetivos en la medida en que no solo se dictan en uso de la facultad de direccióny administración que es inherente a la empresa, sino que además ha sido objeto de apro-bación expresa por la Autoridad Administrativa de Trabajo.

(Exp. N° 415-93-ID)

¿Procede otorgar una indemnización especial amparada en un reglamentointerno cuya aprobación y vigencia no es probada?

Es improcedente la indemnización especial reclamada al amparo de un reglamentointerno de trabajo cuya aprobación y vigencia no se ha establecido.

(Exp. N° 270-93-CD)

e. Trabajadores de dirección y de confianza

Conforme a la normatividad laboral vigente el trabajador de dirección es quien ejercela representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o quelos sustituye, o que comparte las funciones de administración y control o de cuyaactividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresa-rial. Por su parte, un trabajador de confianza es quien labora en contacto personal ydirecto con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretosindustriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter re-servado; y es también aquel cuyas opiniones o informes son presentados directamen-te al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresa-riales. La calificación de los trabajadores como de dirección y confianza tiene relevan-cia en nuestro país para algunos aspectos muy específicos. En primer lugar, son traba-jadores que pueden no contar con un horario fijo de trabajo. Luego, para ellos seamplía el límite máximo del periodo de prueba, que no podrá exceder “en conjuntocon el periodo inicial” de seis meses en el caso de trabajadores calificados o de con-fianza y de un año en el caso del personal de dirección. Finalmente, si bien la pérdidade la confianza no es causa justa de despido de este tipo de trabajadores conforme anuestra legislación, la jurisprudencia ha señalado que por la naturaleza de las funcio-nes a su cargo estos nunca pueden solicitar su reposición en su puesto de labores,aunque el despido que hayan sufrido fuera injustificado (Cas. N° 1978-2000-Lima, cri-terio jurisprudencial puede verse en el punto de esta obra sobre el despido de trabaja-dores de confianza, página 112).

¿El director de una empresa tiene derechos laborales?

Tratándose del director de una empresa, con él se tiene una relación de confianza queno genera derecho laboral alguno y que carece de las características propias de la rela-ción de trabajo, como son: subordinación, dependencia y continuidad. Así, tratándose deun cargo de confianza, el director puede ser removido en cualquier momento, ello deconformidad con el artículo 154 de la Ley General de Sociedades, Ley N° 26887.

(Exp. N° 3661-2004-AA/TC)


3838383838

¿Un trabajador es de confianza si en las boletas de pago o planillas no constala denominación de dicho cargo?

El hecho de que la denominación del cargo de confianza no conste anotada en lasboletas de pago del trabajador, no invalida su calificación como tal, siempre y cuando seacredite que el directorio había calificado dicho cargo como de confianza y el trabajadortuvo conocimiento de ello, desempañando su cargo como tal y ejerciendo las facultadesde representación propias del mismo.

(Exp. N° 2930-93-CD)

La no inclusión de la calificación de trabajador de confianza en el libro de planillas yboletas de pago no enerva que el trabajador tenga tal condición, debido a que la categoríade los trabajadores de confianza no depende de la designación, sino de la naturaleza delas funciones desempeñadas.

(Exp. N° 1651-2005-PA/TC)

¿Las labores que no son de confianza pueden ser de dirección?

Si las labores de un trabajador no califican para ser considerado trabajador de con-fianza, menos aún puede ser trabajador de dirección, pues esta lleva implícitamente laconfianza, por cuanto de su naturaleza esencial se destaca la representatividad inherentea la dirección.


¿El cargo de asesor legal de una empresa es de confianza?

El cargo de asesor legal de la gerencia general de una empresa es de confianza, puesel hecho de que un abogado forme parte de una instancia revisora dentro de una institu-ción significa que goza de plena confianza por parte de los órganos directivos de esta,pues de lo contrario no sería posible que se le encargue tan delicada misión.

(Exp. N° 2506-2000-R (S))

¿El cargo de distribuidor de mercaderías puede ser de confianza?

El cargo de distribuidor de mercaderías mal se podría calificar dicho puesto como unode confianza [sic], no habiendo demostrado la demandada, de manera fehaciente, que elactor haya ejercido las funciones que establece la ley para su calificación, por lo que seconcluye que el demandante no tiene la calidad de trabajador de confianza.

(Cas. N° 2247-97)

f. Contratos sujetos a modalidad (a plazo fijo)

Por excepción, los contratos laborales pueden celebrarse bajo modalidad o plazo de-terminado, existiendo varias de estas modalidades (contratos temporales, accidenta-les y de obra o servicio, con sus respectivas submodalidades).

El término específico de duración comúnmente es fijado por las partes, pero también


3939393939

puede estar determinado por las circunstancias del caso (como en el contrato desuplencia) o por lo que demore efectuar determinada obra o servicio. Como lo señalala jurisprudencia, la duración de los contratos de trabajo sujetos a modalidad será,entonces, por un plazo cierto, por la naturaleza del trabajo a realizar o por estar some-tidos a una condición (Cas. Nº 1066-2001-Lima).

Para todos los contratos modales existen límites temporales máximos legales, depen-diendo del tipo de la modalidad celebrada. Existe también una límite máximo generalde cinco (5) años, es decir, aplicable a todos las modalidades contractuales, salvo alcontrato modal para obra o servicio (Cfr. Cas. Nº 1809-2004-Lima y otras, como puedeverse en el punto sobre la desnaturalización de los contratos modales, página 42).

¿Qué son los contratos de trabajo sujetos a modalidad?

Según la doctrina, los contratos de trabajo sujetos a modalidad se inscriben en lacategoría del contrato de trabajo a plazo determinado, vale decir aquellos cuya duraciónse establece en el momento de celebrarse el contrato, y que como tales no regirán inde-finidamente sino que prevén expresamente que solo durarán por cierto tiempo, ya sea porun plazo cierto, por la naturaleza del trabajo a realizar, o por estar sometido a una deter-minada condición. Es en este sentido que el legislador, atendiendo a la naturaleza espe-cial del contrato de trabajo, ha fijado un límite temporal máximo de cinco años de duraciónde los contratos de trabajo sujetos a modalidad, sancionando su inobservancia con ladeclaración de la existencia de un contrato de trabajo de duración indefinida.

(Cas. N° 1082-2001-Lima)

Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se inscriben en la categoría de contratode trabajo a plazo determinado, vale decir aquellos cuya duración se establece en elmomento de celebrarse el contrato, no regirán indefinidamente sino que prevén expresa-mente que solo durarán por cierto tiempo: por un plazo cierto, por la naturaleza del trabajoa realizar o por estar sometido a una condición, en ese sentido, el propio Legislador,atendiendo a la naturaleza especial del contrato de trabajo, ha fijado un límite temporalmáximo de cinco años de duración de los contratos de trabajo modales, sancionando suinobservancia con la declaración de la existencia de un contrato de trabajo de duraciónindefinida.

(Cas. N° 1066-2001-Lima)

¿Los contratos de trabajo sujetos a modalidad son válidos desde supresentación a la Autoridad Administrativa de Trabajo?

La validez jurídica de los contratos de trabajo sujetos a modalidad es consecuencia dela observancia de requisitos formales como su presentación oportuna a la Autoridad Ad-ministrativa de Trabajo, para efectos de su conocimiento y registro.

(Exp. N°1801-96-BS (S))

¿Los contratos modales pueden celebrarse verbalmente?

Un contrato que no sea de plazo indeterminado debe reunir ciertos requisitos para su


4040404040

legalidad, tales como el de constar por escrito observando las formalidades exigidas parasu validez (artículos 72 y 73 del mismo Decreto Legislativo N° 728). Así, omitir estosrequisitos, determinan que se apliquen los efectos señalados en el numeral 77 de la nor-ma en mención. En ese sentido, si se señala que el pacto fue hecho verbalmente, deconformidad con el inciso segundo del artículo 27 de la Ley N° 26636, ello resulta inacep-table por cuanto se contraviene con expresas normas legales. Por tanto, admitir un plan-teamiento como este haría que se cree un precedente, en donde un empleador puedadisponer a su libre albedrío e interés, la interpretación y desacato de lo establecido en laley.

(Exp. N° 02583-2002-BE (S))

¿Produce efectos legales el contrato modal celebrado luego de iniciada larelación laboral?

La celebración de un contrato de trabajo a plazo determinado con posterioridad alinicio de la relación laboral no surtirá sus efectos legales al no haberse señalado desde uncomienzo limitación alguna de plazo para la prestación laboral.

(Exp. N° 2384-93-CD (S))

¿Emitir un memorándum recordando el vencimiento de un contrato modalviola la Constitución?

Si el contrato es uno de plazo determinado, para un programa específico con fechasde inicio y terminación establecidas; el hecho de emitir un memorándum recordando elvencimiento del plazo, no constituye violación a la Constitución, pues ello es consecuen-cia lógica del contrato celebrado por ambas partes.

(Exp. N° 591-96-AA-TC-Loreto)

f.1. Contratos de exportación no tradicional

Los contratos de exportación no tradicional son una modalidad de contrato de trabajopreexistente a la legislación laboral vigente. Sin embargo, están reconocidos por elartículo 80 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, que señala que estos contratos, con-templados en el Decreto Ley N° 22342, se regulan por sus propias normas, aunquetambién les son aplicables las normas generales sobre aprobación de los contratossujetos a modalidad, contenidas en el decreto supremo antes referido.

La Corte Suprema ha emitido un muy importante precedente vinculante en torno a estetipo de contratos (Cas. N° 1370-2005), en el que se dice, por un lado, que ellos pue-den tener una duración superior a tres años, al no estar sujetos a un periodo máximode tiempo; y, en segundo lugar, que a efectos de determinar si en un supuesto concre-to se ha desnaturalizado un contrato de este tipo, debe analizarse: 1) el número detrabajadores contratados bajo el régimen del artículo 32 del Decreto Ley N° 22342; 2)el volumen y porcentaje de la producción que se exporta y el que se destina al merca-do interno; 3) el número de trabajadores de la empresa sujeto al régimen laboral co-mún de la actividad privada; y 4) las variaciones producidas en las contrataciones detrabajadores en el régimen del Decreto Ley N° 22342; entre otros hechos.


4141414141

¿Cuáles son las condiciones para la contratación de trabajo por actividadesde exportación no tradicional?

El Decreto Ley N° 22342, Ley de Promoción de Exportaciones no Tradicionales, tuvopor finalidad crear un marco jurídico especial orientado a promover mejores condicio-nes que incentiven y favorezcan la actividad empresarial, dirigida a la exportación deproductos no tradicionales, como una forma de lograr una mayor inversión que repercu-ta no solo en el incremento de las fuentes de trabajo, sino también en la obtención demás divisas, y con tal objeto, entre otros aspectos, reguló en su artículo treinta y dos, elrégimen laboral aplicable a los trabajadores de la empresa industrial de exportación notradicional, que en términos de su artículo 7, es aquella que exporta directamente o porintermedio de terceros, el cuarenta por ciento del valor de su producción anual efectiva-mente vendida, señalando que estas empresas podrán contratar personal eventual, enel número que requieran, dentro del régimen establecido por el Decreto Ley N° 18138,para atender operaciones de producción para exportación en las condiciones que seseñalan a continuación:

a. La contratación dependerá de: 1) Contrato de exportación, orden de compra odocumentos que la origina; y 2) Programa de producción de exportación para sa-tisfacer el contrato, orden de compra o documento que origina la exportación.

b. Los contratos se celebrarán para una obra determinada, en términos de la totali-dad del programa y/o de sus labores parciales integrantes y podrán realizarseentre las partes cuantas veces sea necesario, observándose lo dispuesto en elpresente artículo.

c. En cada contrato deberá especificarse la labor a efectuarse y el contrato de expor-tación, orden de compra o documento que la origine, y;

d. El contrato deberá constar por escrito y será presentado a la Autoridad Administra-tiva de Trabajo, para su aprobación dentro de sesenta días, vencidos los cuales sino hubiere pronunciamiento, se tendrá por aprobado.

(Cas. N° 1370-2005-PV)

¿Qué se debe especificar en los contratos modales de trabajo de exportaciónno tradicional?

En cada contrato de trabajo del Régimen Especial de Exportación no Tradicional de-berá especificarse la labor a efectuarse, el contrato de exportación, y la orden de comprao documento que lo origina; por lo que la exigencia de la presentación de los documentoscorrespondientes al contrato de exportación, orden de compra y la certificación de la em-presa como exportadora, para la aprobación de la Autoridad de Trabajo, resulta una con-dición no contemplada en la ley.

(Exp. N° 5591-91-Lima)

Si no se ha acreditado el compromiso celebrado por la empresa con empresas extran-jeras para la exportación de productos no tradicionales, y la consiguiente necesidad detener que cumplir tales compromisos a que se refieren los contratos de trabajo, dichas


4242424242

contrataciones a plazo fijo han quedado desvirtuadas, en razón de que el trabajador con-tinuó trabajando sin contrato alguno.

(Exp. N° 3322-93-CD)

¿Para celebrar los contratos modales de trabajo de exportación no tradicionaldebe identificarse la labor a realizar por el trabajador?

Si la empresa acredita la relación laboral habida con el agente, está sujeta al régimende contratación a plazo fijo durante toda la extensión de su tiempo de servicios; las excep-ciones que gozaba como empresa exportadora de productos no tradicionales le permitíancontratar personal para producción justamente, no importando la identificación de las la-bores especificas que debía cumplir un trabajador, por lo que este elemento no es causalde invalidez de los contratos.

(Exp. N° 2949-93-R)

¿Se desnaturaliza el contrato de exportación no tradicional si tiene unaduración superior a tres años?

El solo hecho que el contrato de exportación no tradicional tenga una duración supe-rior a tres años no lo desnaturaliza, pues el artículo 32 del Decreto Ley N° 22342, nocircunscribe la celebración de los contratos de trabajo, bajo su amparo a un periodo máxi-mo de tiempo.

(Cas. N° 1370-2005-PV)

¿Qué debe examinarse para determinar si se ha desnaturalizado un contratode exportación no tradicional?

Para determinar si se ha desnaturalizado el contrato de exportación no tradicional,correspondía, entre otros puntos relevantes, examinar: 1) el número de trabajadores quela emplazada ha contratado bajo el régimen del artículo 32 del Decreto Ley N° 22342; 2)el volumen y porcentaje de su producción que dedican a la exportación y al mercadointerno; 3) el número de trabajadores de la empresa, sujeto al régimen laboral común dela actividad privada; y 4) las variaciones en las contrataciones de trabajadores dentro delrégimen del Decreto Ley N° 22342.

(Cas. N° 1370-2005-PV)

f.2. Desnaturalización

La ley ha cuidado de establecer los casos específicos en los cuales los contratossujetos a modalidad se desnaturalizan (artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral), al no cumplir (o dejar de cumplir)la finalidad para la cual (supuestamente) fueron celebrados. Luego de desnaturaliza-dos, los contratos “modales” convenidos se entenderán de duración indeterminada,con todos los efectos legales consecuentes; de modo que el trabajador seguiráprestando labores luego del vencimiento del plazo fijado (convencional o legal), dela desaparición de circunstancia que motivó la contratación o de la terminación de laobra convenida, según el caso.


4343434343

Sobre este tema, una gran problemática jurisprudencial se produjo con relación a loscontratos modales de obra o servicio, surgiendo la duda de si su duración podía supe-rar el límite legal máximo (5 años), luego de lo cual quedarían desnaturalizados. Ennuestra opinión, lo razonable es que estos contratos duren lo que dure la realizaciónde la obra, sin que haya necesidad de plazo límite alguno. La Corte Suprema conside-ró, sin embargo, que si bien a dichos contratos no se les debería aplicar el límitemáximo legal de duración, de todos modos deben durar un máximo razonable, que sefijó en ocho (8) años (Cas. Nº 1809-2004-Lima, reafirmado luego por la Cas. Nº 1004-2004-Tacna-Moquegua, ambos con la calidad de precedente vinculante).

Posteriormente, se emitió otro fallo jurisprudencial (Cas. Nº 1817-2004-Puno, tambiénprecedente vinculante) que relativizó el plazo de ocho (8) años fijado, al señalar que unproyecto especial del Estado, por la naturaleza de sus objetivos, está sujeto a un plazoresolutorio que no se expresa en una medida de tiempo preestablecida sino en ellogro de las metas del proyecto y que por su envergadura suelen ser de largo plazo; demodo que en estos casos el plazo máximo debe fijarse a la luz de las circunstanciasconcretas, aplicándose un criterio de razonabilidad.

Finalmente, en torno a los efectos legales de transgredir la prohibición de recontratarbajo modalidad de trabajadores permanentes antes del año de su cese, que no estánprecisados en la ley, la Corte Suprema (Cas. N° 720-99-Arequipa) entiende que res-pecto del nuevo contrato no surtirán efecto las cláusulas contra las condiciones en lascuales vino laborando el trabajador recontratado; lo que creemos principalmente estáreferido a que no se tendrá en cuenta el plazo del nuevo contrato (que deberá consi-derarse como indeterminado), y que las labores a efectuarse deberán ser necesaria-mente permanentes y no temporales Asimismo, la corte señala que recobrará vigenciael contrato resuelto en lo pertinente, lo que, nos parece, estaría referido a lo mismo (esdecir, a las disposiciones contractuales que guarden relación con el plazo del contratoy a la naturaleza de las labores).

¿Por qué los contratos modales tienen un plazo máximo de duración?

Según la doctrina, los contratos de trabajo sujetos a modalidad se inscriben en lacategoría del contrato de trabajo a plazo determinado, vale decir aquellos cuya duraciónse establece en el momento de celebrarse el contrato, y que como tales no regirán inde-finidamente sino que prevén expresamente que solo durarán por cierto tiempo, ya sea porun plazo cierto, por la naturaleza del trabajo a realizar, o por estar sometido a una deter-minada condición. Es en este sentido que el legislador, atendiendo a la naturaleza espe-cial del contrato de trabajo, ha fijado un límite temporal máximo de cinco años de duraciónde los contratos de trabajo sujetos a modalidad, sancionando su inobservancia con ladeclaración de la existencia de un contrato de trabajo de duración indefinida.

(Cas. N° 1082-2001-Lima)

Si el trabajador sigue laborando luego del vencimiento, ¿el contrato modalse convierte en uno de duración indefinida?

Vencido el plazo estipulado en el contrato de trabajo a plazo fijo, si el trabajador


4444444444

continúa prestando servicios, se entenderá que el contrato se ha convertido en uno deduración indefinida.

(Exp. N° 1850-90-Lima)

Cumplido el plazo de duración de los últimos contratos de trabajo sujetos a modalidadse debe extinguir la relación laboral; pero ella continúa después de la fecha de vencimien-to del plazo; es procedente considerar la variante de la relación laboral a una de duraciónindeterminada, conforme lo establece el inciso a) del artículo 77 del Decreto SupremoN° 003-97-TR.

(Exp. N° 04168-2005-PA/TC)

¿Se puede desnaturalizar el contrato modal que no supera el plazo máximolegal de duración?

En un contrato a plazo fijo, si la relación no supera la duración máxima de cinco añosininterrumpidos a que se refiere el segundo párrafo del artículo 74 del Decreto LegislativoNº 728, no se produce la desnaturalización del contrato laboral, puesto que dada la natu-raleza de los contratos celebrados entre las partes, su empleador se encuentra facultadopara decidir su renovación o no.

(Exp. N° 9802-2005-PA/TC)

¿Se consideran a plazo indeterminado los contratos modales que superan elplazo máximo legal?

Si los contratos de trabajo sujetos a modalidad suman en conjunto, un total mayor alos cinco años, han superado el máximo legal de cinco años previsto por el artículo 74 delDecreto Supremo N° 003-97-TR. En consecuencia, de conformidad con el inciso a) de suartículo 77, se han desnaturalizado, debiendo ser considerados como de duración inde-terminada.

(Cas. N° 1237-2001-Piura)

¿La desnaturalización del plazo hace nulo todo el contrato de trabajo sujetoa modalidad?

En caso de desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a modalidad, no procededeclarar la nulidad de todo el contrato, quedando sin efecto las cláusulas relativas al plazodeterminado que se ha pactado, por haber violado la prohibición existente al perseguiruna finalidad ilícita o contraria a la ley.

(Cas. N° 2292-97)

De lo establecido por el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, ensu artículo 77, se desprende como consecuencia directa de la desnaturalización del con-trato de trabajo sujeto a modalidad, que queden sin efecto las cláusulas relativas al plazodeterminado, convirtiéndose en un contrato de plazo indeterminado; es decir, se produci-rá la nulidad parcial de dicho contrato respecto de las referidas cláusulas.

(Cas. N° 3329-97-Arequipa)


4545454545

¿La no renovación de un contrato modal que excedió el plazo máximo legalgenera la reposición en vía constitucional?

Si se celebran varios contratos modales que exceden el plazo máximo legal, en reali-dad la relación laboral es de naturaleza indeterminada, de manera que el acto mediante elcual se pone fin al vínculo laboral constituye un despido arbitrario. En consecuencia,existiendo la obligación de justificar el término del vínculo laboral, debe procederse a lareincorporación del trabajador en su puesto de trabajo, por haberse vulnerado su derechoal trabajo.

(Exp. N° 4016-2004-AA/TC)

¿El contrato modal celebrado para superar los niveles de producción sedesnaturaliza por el carácter permanente de la labor?

En el contrato sujeto a modalidad celebrado con la finalidad de superar los niveles deproducción en una empresa, sin que se haya excedido el plazo estipulado por ley para loscontratos de naturaleza temporal, no constituye su labor permanente causal de desnatu-ralización del contrato modal; no cabe aplicarle las formalidades del despido, dispuestasen el Decreto Legislativo Nº 728, ya que el contrato se extinguirá por su cumplimiento.


¿Se desnaturaliza el contrato modal de inicio de actividades si eldepartamento específico donde se labora existía con anterioridad a lasuscripción del contrato?

Si el departamento específico donde laboraría el trabajador existía con mayor anterio-ridad a la fecha de suscripción del contrato, este no corresponde a uno de inicio de activi-dades por un nuevo giro en la empresa, habiendo quedado así, desnaturalizado. No po-dría alegarse que el contrato modal suscrito obedece a las necesidades del mercado, porcuanto no fueron los términos bajo los cuales se celebraron los contratos, más aún cuan-do no se acredite el incremento coyuntural en las necesidades del servicio.

(Cas. N° 2805-97)

¿Cuándo se entiende desnaturalizado un contrato para obra o servicioespecífico?

El contrato de trabajo sujeto a modalidad para servicio específico es aquel que secelebra entre el empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de dura-ción determinada, la cual será la que resulte necesaria para dicho fin. Los contratos detrabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada cuando setrata de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador conti-núa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sinhaberse operado renovación.

(Exp. N° 04773-2004-AA/TC)

¿Cuál es el plazo máximo para el contrato modal para obra o serviciodeterminado?

Tratándose de derechos derivados de un contrato laboral sujeto a modalidad, en los


4646464646

que la obra o servicios prestados por el trabajador sea específico, dicho contrato se con-vertirá en uno indeterminado si los periodos laborados por el trabajador exceden los ochoaños de labor.

(Cas. N° 1809-2004-Lima)

Si bien la contratación de un trabajador mediante un contrato modal para obra o servi-cio específico, en virtud de su especial regulación, no se encuentra sometida expresa-mente a un plazo máximo para su duración, ello en modo alguno puede distorsionar suespecial naturaleza accidental y temporal, al punto de abrir por este vacío un supuestoejercicio abusivo del Derecho; por tal razón su límite temporal debe ser definido en cadacaso concreto a la luz del principio de razonabilidad. En tal sentido, los servicios presta-dos bajo un contrato de obra o servicio específico por un lapso igual o superior a ochoaños para un proyecto especial del Estado acarrean la desnaturalización del contrato,debiendo entenderse que el contrato de trabajo era a plazo indeterminado y que el cesepor finalización de la obra o servicio específico constituye un despido arbitrario.

(Cas. N° 1004-2004-Tacna-Moquegua)

Si la vocación de la entidad no se encuentra sometida a un plazo indeterminado, puesla naturaleza de sus objetivos como proyecto especial está sujeta a un plazo resolutorioque no expresa ciertamente en una medida de tiempo preestablecido, sino en el logro desus metas que por su envergadura son de largo plazo, invocándose un criterio de razona-bilidad y en cautela del derecho fundamental del trabajo, se establece que no se hancumplido estos requisitos mínimos para desnaturalizar el contrato de trabajo sujeto amodalidad celebrado.

(Cas. N° 1817-2004-Puno)

¿Se desnaturaliza el contrato modal si se realizaron labores no contratadasy no se señala la causa objetiva de contratación?

Se considera que hay subordinación y dependencia cuando el agente realiza labo-res fuera del ámbito para el que se le contrató y si los contratos modales no señalan lacausa objetiva de la contratación, sino solo generalidades, se demuestra sudesnaturalización.

(Cas. N° 684-2002-Lima)

Si en los contratos de trabajo sujetos a modalidad, no se aprecia que el empleadorhaya consignado en forma expresa cuáles fueron las causas objetivas para contrataral trabajador, ni que haya especificado si fue contratado para trabajar en una obradeterminada o para un servicio específico; y se observa que el trabajador continuólaborando después de vencer el plazo de vigencia de los mencionados contratos; ental sentido, al haber prestado servicios el trabajador sin un contrato de trabajo sujetoa modalidad, se presume que entre las partes ha existido un contrato de trabajo aplazo indeterminado.

(Exp. N° 06080-2005-PA/TC)


4747474747

¿Produce efectos el contrato modal suscrito cuando el agente ya se encon-traba laborando para la empresa?

Si el contrato modal fue suscrito cuando el agente ya se encontraba efectivamenteprestando servicios personales y subordinados para la empresa, sus efectos y conse-cuencias merecen ser analizados a la luz de sus disposiciones, por lo que debe declarar-se la desnaturalización de la relación laboral modal; por ende, la invalidez e ineficacia detodos y cada uno de los contratos modales suscritos entre las partes y concluir en laexistencia de un contrato de trabajo de naturaleza indeterminada.

(Cas. N° 1066-2001-Lima)

El derecho a la estabilidad laboral no puede ser suprimido mediante la celebración deun contrato de trabajo sujeto a modalidad con posterioridad a la adquisición del citadoderecho, debido a que la modificación de las condiciones de trabajo, aun cuando se hagacon intervención del trabajador, no puede ser perjudicial a este ni recortarle sus derechos,resultando nulo el pacto que los contiene.

(Exp. N° 393-94-R/S)

¿Para poner fin a un contrato modal que encubre una relación laboralindeterminada es necesaria una causa justa de despido?

Si en los contratos de trabajo sujetos a modalidad celebrados, no se aprecia que elempleador haya consignado en forma expresa cuáles fueron las causas objetivas paracontratar al trabajador, ni que haya especificado si fue contratado para trabajar en unaobra determinada o para un servicio específico; y se observa que el trabajador continuólaborando después de vencer el plazo de vigencia de los mencionados contratos; al haberprestado servicios el trabajador sin un contrato de trabajo sujeto a modalidad, se presumeque entre las partes ha existido un contrato de trabajo a plazo indeterminado; por lo tanto,el trabajador solamente podía ser despedido por causa justa establecida en la ley. Porconsiguiente, si la empresa no expresa la causa justa de despido, se configura un despidoincausado y arbitrario.

(Exp. N° 06080-2005-PA/TC)

¿La ruptura del vínculo laboral sustentada en una utilización fraudulenta deuna modalidad de contratación permite la reposición en vía constitucional?

En el caso de los contratos sujetos a un plazo tienen por su propia naturaleza, uncarácter excepcional, de allí que la ruptura del vínculo laboral, sustentada en una utiliza-ción fraudulenta de una modalidad de contratación, supone un despido absolutamentearbitrario, por lo que una vez detectado este resulta evidente que si los demandantesacuden a la vía del amparo constitucional, no es con el propósito de que se disponga suindemnización, sino con la finalidad concreta de que se les restituya en sus puestos detrabajo. Concluir en que la única alternativa a la que podrían acogerse los recurrentes esla indemnización a la que se refiere el artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728, significa-ría incurrir en el absurdo de interpretar a la Constitución de conformidad con la ley, cuandola actividad de este colegiado, como la de cualquier otro juzgador constitucional, obliga


4848484848

exactamente a lo contrario; es decir, a interpretar la ley de conformidad con la Constitu-ción.

(Exp. N° 1397-2001-AA/TC)

Si hay simulación en los contratos modales celebrados, ¿procede la reposicióndel trabajador?

Al acreditarse la existencia de simulación en los contratos modales, estos deben serconsiderados como contratos de trabajo de duración indeterminada, conforme lo esta-blece el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, lo que constituyeuna vulneración al derecho constitucional al trabajo, por lo que corresponde declararfundada la demanda de amparo y ordenar la reposición del trabajador en su puesto detrabajo.

(Exp. N° 02565-2005-PA/TC)

¿Cuáles son los efectos de contratar bajo modalidad a un trabajadorpermanente cesado sin haber transcurrido un año desde el cese?

Si bien es cierto, la ley no precisa cuáles son los efectos de transgredir la prohibiciónde contratar bajo las figuras modales de contratación laboral a aquellos trabajadores per-manentes que hubieren cesado sin antes haber transcurrido un año de producido dichocese, también lo es que el nuevo contrato no surte efecto legal alguno en lo que conciernea las cláusulas que atenten contra las condiciones en las cuales ha venido laborando eltrabajador, recobrando vigencia el contrato resuelto en lo pertinente.


Si se celebra un contrato de trabajo sujeto a modalidad con un trabajador que ostentela condición de permanente, sin que se haya esperado que transcurra el plazo mínimo deun año después de su cese para que pueda ser nuevamente contratado, el contrato cele-brado no surtirá efectos respecto de las cláusulas que le otorguen al trabajador condicio-nes menos favorables que las anteriores, recobrando, en estos casos, vigencia el contra-to anterior.


f.3. Renovación

Como puede verse en este punto de la obra, la jurisprudencia ha fijado varios criteriosen torno a la renovación de los contratos modales. Destaca principalmente que sediga (Exp. N° 065-88-CUS) que la continuación de la asistencia del trabajador al centrode labores, luego de vencido el plazo del contrato y sin que se le impida el ingreso, noimporta una renovación tácita, lo que tendría que acreditarse debidamente (podría sersimplemente una desnaturalización del contrato modal). Renovación sería, en estricto,la continuación de labores en el mismo puesto y por igual término al pactado en elcontrato primigenio (Exp. Nº 0949-99-IND).


4949494949

¿Hay renovación tácita si al trabajador se le permitió el ingreso al centro delaborales luego de vencido el contrato?

El hecho que el trabajador haya seguido asistiendo al centro de labores sin que se leimpidiese el ingreso, luego de vencido el plazo de vigencia de su contrato, no importa depor sí una renovación tácita del contrato, la cual deberá ser acreditada debidamente.

(Exp. N° 065-88-CUS)

¿Implica una renovación la continuación de labores en el mismo puesto y porigual término al pactado en el contrato primigenio?

La continuación de labores en el mismo puesto, y por igual término al pactado en elcontrato primigenio, implica la renovación del mismo en iguales términos.

(Exp. N° 0949-99-IND)

¿Para alegar que existe renovación del contrato deben haberse pagadoremuneraciones después del vencimiento?

Para alegar una renovación de contrato el trabajador debe acreditar la existencia delpago de remuneraciones con posterioridad al vencimiento del contrato.

(Exp. N° 1507-96)

g. Aplicación supletoria de normas civiles en la relación laboral

Siempre que no sean incompatibles con las normas laborales y por ser contratos deDerecho Privado, a los contratos de trabajo se les aplican supletoriamente las disposi-ciones generales sobre contratos del Código Civil, pues el artículo 1353 de esta normaseñala que todos los contratos de Derecho Pivado quedan sometidos a las reglasgenerales sobre los contratos, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglasparticulares; y, en general, se les aplica también toda la regulación de dicho código,pues el artículo IX del título preliminar de esta norma señala que sus disposiciones seaplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otrasleyes (siempre que no sean incompatibles con su naturaleza). Como lo precisa laCasación N° 015-2001-Lima, por lo general se recurre a las normas del Código Civilante la carencia de normas específicas.

Como criterios relevantes, la jurisprudencia ha señalado (Cas. Nº 1185-96-Lima) que alos contratos de trabajo les son aplicables las reglas civiles relativas a la inejecución deobligaciones (en caso de responsabilidad por daños, por ejemplo) y que las normasciviles sobre nulidad de acto jurídico se tienen en cuenta en materia laboral, pero queno pueden sustituir a las normas laborales especiales (Cas. N° 015-2001-Lima).

¿Al contrato de trabajo se le aplican las normas del Código Civil?

La relación laboral se desarrolla en virtud del contrato de trabajo, que puede ser verbalo escrito, de plazo determinado o indeterminado, o bajo modalidad. Siendo así que dicharelación entre trabajador y empleador está sujeta a las normas específicas de la legisla-ción laboral vigente para cada tipo de trabajo, por lo que únicamente se recurre a las


5050505050

normas del Código Civil en vía supletoria, y por lo general ante la carencia de normasespecíficas, según sea el caso, teniendo como referencia los principios generales delderecho de contratos.

(Cas. N° 015-200-Lima)

¿Al contrato de trabajo se le aplican las normas de inejecución de obligacioneso de responsabilidad extracontractual del Código Civil?

A una relación de carácter laboral que vincule a las partes en virtud de un contrato delocación de servicios, le son aplicables las reglas civiles relativas a la inejecución deobligaciones, cuando se verifique el incumplimiento de alguna de las obligaciones a cargode una de las partes que se generaron a partir del contrato que dio origen a la relaciónjurídica; no siendo en tal sentido aplicables las normas sobre responsabilidad extracon-tractual ya que nos encontramos ante eventos que pertenecen al ámbito de la relacióncontractual.

(Cas. N° 1185-96-Lima)

Si la relación es laboral, ¿prima la realidad frente a la buena fe contractual ydemás normas del Código Civil?

Si se constata la existencia de una relación laboral a pesar de la celebración de uncontrato de servicios civil o mercantil, deberá preferirse la aplicación de los principios dela primacía de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual quepreconiza el Código Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan.

El juzgador debe de aplicar la norma pertinente a la realidad en beneficio del trabaja-dor. Si bajo la denominación de contrato de locación de servicios celebrado entre laspartes, en realidad subyace uno estrictamente de naturaleza laboral, por la presencia delos elementos constitutivos de este último, entonces eran de aplicación las disposicionesgenerales, referentes a todos los contratos, que están normados en el Código Civil, en losartículos 1351, 1352, 1354, 1356, 1361, 1362, 1373, 1390 y 1402.

(Cas. N° 054-2001-Lima)

¿Las normas sobre nulidad del acto jurídico se aplican preferentementea las normas laborales?

Las normas civiles sobre nulidad de acto jurídico constituyen normas de carácter ge-neral cuyos principios se tienen en cuenta en la legislación laboral; sin embargo, no pue-den sustituir a las normas laborales.

(Cas. N° 015-2001-Lima)

REMUNERACIONES, BENEFICIOS SOCIALES Y OTRAS OBLIGACIONES

5151515151

CCCCCAPÍTULO IIAPÍTULO IIAPÍTULO IIAPÍTULO IIAPÍTULO II

REMUNERAREMUNERAREMUNERAREMUNERAREMUNERACIONES, BENEFICIOS SOCIALESCIONES, BENEFICIOS SOCIALESCIONES, BENEFICIOS SOCIALESCIONES, BENEFICIOS SOCIALESCIONES, BENEFICIOS SOCIALESY OTRAY OTRAY OTRAY OTRAY OTRAS OBLIGS OBLIGS OBLIGS OBLIGS OBLIGAAAAACIONES DEL EMPLEADORCIONES DEL EMPLEADORCIONES DEL EMPLEADORCIONES DEL EMPLEADORCIONES DEL EMPLEADOR

1. REMUNERACIÓN

a. Características generales

En la medida en que la remuneración que percibe el trabajador le sirve de sustento nosolamente a él sino también a su familia, tiene naturaleza alimentaria, por lo tanto hamerecido especial protección, incluso, a nivel constitucional, confiriéndosele la cali-dad de “irrenunciable”.

Sobre el particular, los pronunciamientos jurisdiccionales han reforzado dicho criterio y,a su vez, han invocado el criterio de “intangibilidad” de las remuneraciones, de modoque estas solo podrán ser afectadas cuando exista orden judicial que así lo determine,o cuando sea autorizado por el propio trabajador. En la práctica, y como ejemplos,estas situaciones pueden ser, respectivamente, un proceso judicial de alimentos ini-ciado por el/la cónyuge de un(a) trabajador(a) y préstamos otorgados por el emplea-dor que se descontarán periódicamente de las remuneraciones. En este último caso,se requerirá autorización expresa del trabajador.

La remuneración es, por definición, lo que el empleador paga al trabajador como con-traprestación por sus servicios. Esta naturaleza contraprestativa ha sido destacada porla Corte Suprema que, en un afán académico ha analizado sus alcances y contenido,llegando a decir que las remuneraciones devengadas en un procedimiento de despi-do nulo no son, en rigor, remuneraciones sino más bien una indemnización, ya que noha existido contraprestación de labores.

¿Las remuneraciones son irrenunciables e intangibles?

Las remuneraciones de los trabajadores son irrenunciables e intangibles, y solo sepodrán afectar las planillas de pago por orden judicial o por un descuento aceptado por eltrabajador.

(Exp. Nº 0818-2005-PA)

¿Qué se entiende por remuneración ordinaria?

El término remuneración ordinaria implica todo lo percibido en forma diaria por el tra-bajador con las exclusiones establecidas en la Ley de Compensación por Tiempo deServicios.

(Exp. Nº 2495-2001-BE (S))

¿Por qué el pago de la remuneración tiene carácter alimentario?

El pago de la remuneración es la contraprestación a cargo del empleador por el servicio

5252525252


prestado por el trabajador y tiene un carácter alimentario, pues dicha prestación, estádirigida a cubrir sus necesidades vitales y familiares.

(Cas. Nº 924-2001-Lambayeque)

¿La remuneración y los beneficios sociales son derechos constitucionales?

La remuneración y los beneficios sociales reconocidos al trabajador tienen priori-dad sobre cualquier obligación del empleador, ya que son derechos constitucionalesestablecidos en el artículo 23 de la Constitución. Así, nadie está obligado a prestartrabajo sin retribución por lo que tal derecho constitucional no puede ser puesto encuestión en la relación laboral siendo que cualquier acto que conduzca a limitar elejercicio del derecho constitucional que antecede, puede generar el reclamo atendi-ble por el trabajador, por atentar contra una norma de orden público de mayor rango,como es la constitucional.

(Cas. Nº 716-2002-Piura)

¿Pueden prestarse servicios laborales sin retribución alguna?

Nadie está obligado a prestar servicios sin retribución alguna. En consecuencia, eltrabajador tiene derecho a que el empleador pague sus remuneraciones por el trabajoefectuado.

(Exp. Nº 2684-2003-AA)

¿Pueden pagarse remuneraciones por labores no efectuadas?

Si bien es cierto, las normas del Código Civil son aplicables supletoriamente a la rela-ción laboral desarrollada en virtud de un contrato de trabajo, estas normas no pueden, sinembargo, sustituir a las normas laborales, para determinar que el empleador está obliga-do a pagar remuneraciones por labores o trabajos no realizados, pues la remuneración esel resultado de una contraprestación entre el servicio que se presta y el pago de esteservicio; y que si bien existen excepciones, como las vacaciones, la suspensión perfectade labores, la nulidad de despido, y la licencia con goce de haberes, estas son determina-das por la ley.

(Cas. Nº 155-2001-Lima)

El artículo 1361 del Código Civil referente a la naturaleza obligatoria de los contratos,el artículo 1362 del Código Civil sobre la ejecución de los contratos según las reglas de labuena fe y común intención de las partes, así como el artículo V del Título Preliminar delacotado Código sobre nulidad de acto jurídico, constituyen normas de carácter generalcuyos principios se tienen en cuenta en la legislación laboral; sin embargo, no puedensustituir a las normas laborales, para determinar que el empleador está obligado a pagarremuneraciones por labores o trabajos no realizados.

(Cas. Nº 2116-2000-Lima)

La propia Constitución establece, en su artículo 24, que “El trabajador tiene derecho a


5353535353

una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestarmaterial y el espiritual”; sin embargo, el pago de tal remuneración únicamente procedecuando se ha producido la contraprestación efectiva de un servicio o labor.

(Exp. Nº 0029-2001-AA)

¿Las remuneraciones devengadas son realmente remuneraciones?

Las remuneraciones devengadas en stricto sensu, no pueden considerarse propia-mente como una remuneración, ya que no se otorga como contraprestación de serviciosprestados en forma efectiva sino que tiene el carácter de una indemnización que estable-ce la ley como sanción para el empleador que despide injustificadamente, en favor deltrabajador afectado por un despido nulo, por lo que esta situación excepcional constituyeuna ficción legal que no puede someterse a la óptica y perspectiva de otras normas queregulan otros aspectos de la realidad.

(Exp. Nº 1201-98-R (A))

¿Las asignaciones fijas y permanentes forman parte de la remuneración deltrabajador?

Si la asignación fue otorgada de manera fija y permanente, por el transcurso del tiem-po ha pasado a formar parte de la remuneración del trabajador, por lo que eliminarlaconllevaría a una disminución de su poder adquisitivo y por tanto de su nivel de vida, loque es anticonstitucional.

(Cas. Nº 1790-2000-Ucayali)

¿La retención indebida de la remuneración es sancionada con un doble pago?

De conformidad con los artículos 47 y 49 del TUO de la Ley de Compensación porTiempo de Servicios, se sanciona con doble pago cualquier retención efectuada por elempleador que no corresponda a adeudos a la empresa, cooperativas de ahorro y créditoy al depositario de la compensación por tiempo de servicios que se encuentren garantiza-dos por el empleador. En tal sentido, la retención por concepto de adelanto de remunera-ción que no se encuentre acreditado como tal dará lugar a su devolución.

(Cas. Nº 1340-98-La Libertad)

¿Cómo se fija el ingreso mínimo legal de los trabajadores ferroviarios?

Si por convenio colectivo se ha establecido que el ingreso mínimo ferroviario seráequivalente a tres veces el ingreso mínimo legal, el beneficio remunerativo se fijará enfunción a dicho factor de determinación, en virtud del artículo 4 de la Resolución Ministe-rial Nº 91-92-TR, que establece que el ingreso mínimo legal subsiste para los casos enque los convenios hubieren condicionado el monto de beneficios acordado en función dedicho ingreso.

(Cas. Nº 2021-2000-Lima)

5454545454


b. Incremento remunerativo

En reciente pronunciamiento la Corte Suprema ha definido el criterio de que un incre-mento remunerativo decidido unilateralmente por el empleador, para que se entiendaotorgado y consecuentemente sea exigible en adelante por el trabajador, tiene quehaberse entregado efectivamente, no siendo suficiente que la decisión ya haya sidoadoptada –incluso– por el órgano supremo de la compañía: la Junta General de Ac-cionistas. Es preciso que el trabajador perciba el incremento.

Dicho esto, entonces, un aumento de sueldo que no haya surgido de la voluntad deambas partes sino que se derive de la exclusiva voluntad del empleador, no será underecho del trabajador sino hasta que le haya sido entregado de manera efectiva.

Claro está, si contrariamente el beneficio fue pactado de común acuerdo entre laspartes, sí será suficiente el solo pacto para que sea exigible, sin necesidad de esperarhasta su entrega efectiva.

En nuestra opinión, el criterio plasmado por la Corte Suprema es extensible también acualquier otro beneficio económico, no solo a los incrementos remunerativos.

¿Cuáles son las formas por las que se puede incrementar la remuneraciónde un trabajador?

Las remuneraciones de los trabajadores pueden generalmente incrementarse entreotras formas: 1) mandato de la ley; 2) acuerdo de las partes, a través de convenio colec-tivo, y 3) por decisión unilateral del empleador. Las dos primeras formas indicadas generael derecho irremediable a favor del trabajador; mientras que la tercera hipótesis para quese convierta en obligatoria debe necesariamente materializarse; pues la doctrina coincideen que los derechos surgidos de actos y hechos no normativos se incorporan al contratode trabajo, cuando se advierte un comportamiento repetido entre las partes; por ello elsolo hecho de tomar un acuerdo de junta de accionistas, no puede obligar a la demanda-da a aumentar la remuneración del actor.

(Cas. Nº 221-2006-Lima)

¿El solo acuerdo de la junta de accionistas de una empresa para aumentarremuneraciones genera el derecho en favor de los trabajadores?

El acuerdo de la junta de accionistas, no materializado o ejecutado, que modifica laescala salarial de la empresa aumentando las remuneraciones, no puede obligar a laempresa empleadora a aumentar la remuneración del trabajador.

(Cas. Nº 221-2006-PV)

c. Reducción de remuneraciones y categoría

La reducción de la remuneración es un acto válido cuando exista acuerdo expresoentre trabajador y empleador; en ningún caso debe obedecer a la voluntad unilateraldel empleador.


5555555555

Tema importante respecto del cual han existido sucesivos pronunciamientos disparesde la Corte Suprema –eso sí, en periodos de tiempo distintos– es la decisión del em-pleador de asignar tratamientos diferenciados en cuanto a la remuneración de trabaja-dores que ocupan el mismo cargo o desempeñan las mismas funciones. La tendenciaactual de los fallos judiciales es que no debe darse tratos desiguales cuando objetiva-mente no existan elementos que justifiquen la diferenciación, opinión esta última con lacual nos permitimos coincidir ya que, en nuestra opinión, por el mismo trabajo corres-ponde igual remuneración. Muy probablemente en la práctica empresarial los emplea-dores asignan remuneraciones diferentes a trabajadores de igual o similar categoría,por criterios de confianza y consideración a uno u otro.

¿Para reducir remuneraciones se exige el acuerdo entre trabajador yempleador?

La reducción de remuneraciones solamente será válida en la medida en que exista unacuerdo expreso entre el trabajador y el empleador, pues de lo contrario la reduccióninmotivada constituiría una rebaja inmotivada de la remuneración, lo que se encuentraprohibido por ley y se considera un acto hostilizatorio.

(Cas. Nº 2224-2005-Lima)

La modificación de las condiciones económicas no alcanza a las remuneraciones ni alas condiciones laborales no precisadas. Toda reducción de la remuneración requiereacuerdo de partes.

(Exp. Nº 683-93-SD-NEC)

¿La rebaja de sueldo o de categoría o la rotación del trabajador son admitidaspor nuestro ordenamiento legal?

Debe distinguirse entre la rebaja de categoría, la rebaja de sueldo y la rotación deltrabajador de un área a otra; en los dos primeros casos, evidentemente se trata de he-chos que no pueden ni deben ser tolerados en nuestro ordenamiento jurídico, pues estánen abierta contradicción con el artículo 23 de la Constitución, y es concordante con suartículo 26, inciso 2), que dispone que constituye un principio de la relación laboral elcarácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.

(Exp. Nº 2906-2002-AA/TC)

¿Una sentencia puede obligar a una empresa a reconocer un puesto distintodel fijado para un trabajador?

En la relación laboral, mientras no existan instrumentos normativos expresos, la orga-nización interna del centro de trabajo es facultad exclusiva de la parte empleadora. No esposible que mediante una sentencia se obligue a una empresa privada a reconocer a untrabajador en un puesto distinto al que le ha asignado su principal, en tanto no existanorma, contrato o convenio que disponga lo contrario.

(Cas. Nº 575-97)

5656565656


¿Procede el reintegro remunerativo si el trabajador recibe una remuneraciónmenor a la de otro trabajador que ocupa el mismo cargo?

Procede el pago de reintegro de beneficios sociales, si por las circunstancias obje-tivas y subjetivas no resulta razonable la diferencia remunerativa existente entre elactor y otro trabajador que desempeña en realidad su misma función, lo cual conllevaa discriminación.

(Cas. Nº 100-2004-Lima)

El recibir una remuneración menor a la de otro trabajador que ocupa el mismo cargono implica una discriminación, ya que el empleador de no mediar convenio que lo obligue,puede aplicar un trato desigual en circunstancias desiguales, que pueden ser valorativos,lo que no hace que configure una discriminación.

(Exp. Nº 1883-94-BS)

2. BENEFICIOS SOCIALES

a. Compensación por tiempo de servicios

La Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) es un beneficio económico de natu-raleza previsional, que se constituye por un fondo dinerario que le permita al trabajadorafrontar las contingencias de su eventual cese en el trabajo. Este es un enunciado quelo encontramos en el texto de la ley y que justifica la relativa intangibilidad de estebeneficio.

Si bien el trabajador puede hacer retiros parciales de libre disposición de hasta el 50%de los depósitos, por regla general este beneficio debe ser gozado por él cuando ceseen su empleo y como respaldo mientras se recoloca en el mercado laboral o, en todocaso, cuando cese definitivamente de la actividad productiva.

Se deposita semestralmente en los meses de mayo y noviembre de cada año en unainstitución financiera elegida por el trabajador y mientras esté vigente el vínculo laboral;sobre el particular, la jurisprudencia ha expresado que esta periodicidad tiene comofinalidad evitar el perjuicio al trabajador que le cause una eventual y futura insolvenciade su empleador, criterio con el cual nos permitimos coincidir, pues si fuera el casoque el pago de la CTS deba realizarlo el empleador en su integridad al cese del traba-jador (sin hacer depósitos semestrales), podría sobrevenir imposibilidad si el emplea-dor deviene en insolvente o quebrado antes que el trabajador cese, en cuyo caso,claro está, no podría cumplir con el pago de este beneficio, quedando el trabajadorprácticamente desamparado.

Continuando con las características principales de este beneficio, queda por decirque se devenga cumplido el primer mes de servicios.

¿Qué es la CTS?

La Compensación por Tiempo de Servicios constituye un beneficio social de caráctereconómico a favor del trabajador, por lo que el Decreto Legislativo Nº 650 acorde con la


5757575757

naturaleza previsional del mismo, establece un régimen de depósitos de cumplimientoobligatorio; estos depósitos que deben realizarse en forma semestral están a cargo de losempleadores, precisamente para proteger al trabajador de la posible insolvencia en quepueda incurrir el empleador, salvo la excepción referida a los convenios individuales dedepósitos que la propia ley regula.

(Cas. Nº 963-98-Cusco)

¿Desde cuándo se devenga la CTS?

La compensación por tiempo de servicios es un beneficio social que se devenga des-de el primer mes de iniciado el vínculo laboral, teniendo derecho el trabajador a quesemestralmente sea depositado en una entidad bancaria de su elección, teniendo estosdepósitos efecto cancelatorio, si el trabajador no las observa dentro de las 72 horas,periodo que no puede volver a computarse.

(Cas. Nº 1562-97-Lima)

a.1. Trabajadores con derecho a la compensación por tiempo de servicios

Sobre este tema no ha existido mayor novedad, ya que los pronunciamientos jurispru-denciales no han hecho sino ratificar los criterios legales para determinar el universode trabajadores que tienen derecho a gozar del beneficio de la compensación portiempo de servicios: aquellos que cumplen una jornada laboral mínima de cuatro (4)horas diarias y siempre que no participen en las ganancias de la empresa con el por-centaje establecido en el artículo 6 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempode Servicios.

En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados, una sentencia judicial, sibien de relativa antigüedad, reconoció el goce de este beneficio por periodos en loscuales se cumplían jornadas laborales de solamente dos o tres horas diarias, aunqueen otros periodos durante la relación laboral el mismo trabajador sí superó el requisitomínimo llegando a cumplir hasta cinco horas diarias de labor y por los cuales, claroestá, sí se abonaba el beneficio. El razonamiento del órgano jurisdiccional fue que nopodía negarse el goce de la CTS cuando el trabajador no alcanzaba la jornada mínimapues, en ese caso en concreto, la disminución de la jornada de trabajo –y que significóla negación de este beneficio durante las jornadas disminuidas– fue decidida unilate-ralmente por el empleador.

De otro lado, se ha ratificado la prohibición constitucional de no acumular tiempos deservicios prestados en regímenes laborales diferenciados, privado y público, extensi-ble también a efectos de la compensación por tiempo de servicios.

¿Qué trabajadores gozan del beneficio de la CTS?

Para verificar si corresponde el derecho a CTS debe determinarse si la relación entrelas partes es de naturaleza laboral y de acuerdo a ello establecer si el trabajador cumplecon el requisito establecido en el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 650 relativo acumplir como mínimo cuatro horas diarias de trabajo efectivo para que le puedan

5858585858


corresponder los beneficios laborales de los trabajadores sujetos al régimen laboral de laactividad privada.

(Exp. Nº 5547-96)

¿Tiene derecho a la CTS el trabajador que cumple un horario variable?

Si los horarios del trabajador eran variables (ciclos en que cumplía más de cinco horasdiarias y otros en que hacía solo dos o tres), al haberse mantenido una relación de carác-ter permanente y al habérsele reconocido el beneficio de la CTS durante la mayor partedel tiempo de servicios, no pueden deducirse los periodos en los que el trabajador nocumplía el requisito por decisión arbitraria del empleador.

(Exp. Nº 1832-95)

¿Tiene derecho a la CTS el trabajador que participó en las ganancias delnegocio?

Si se tiene que el empleador y el trabajador mantuvieron un régimen de coparticipa-ción de las ganancias del negocio, esta situación a tenor de lo prescrito en el art. 6 delDecreto Legislativo Nº 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, está excluidaa gozar de dicho beneficio, por lo que deviene improcedente su pretensión.

(Exp. Nº 5586-96)

¿Pueden acumularse para la CTS los servicios prestados bajo los regímenesde la actividad privada y pública?

En tanto subsistan regímenes diferenciados de trabajo entre la actividad privada y lapública en ningún caso y por ningún concepto pueden acumularse servicios prestadosbajo ambos regímenes. Es nulo todo acto o resolución en contrario.

(Cas. Nº 1878-98-Chincha)

¿Los contadores tienen derecho a la CTS?

La Ley Nº 13266 otorga a los contadores el beneficio de la compensación por tiempode servicios; exigiéndose como requisito que se cumpla una jornada por lo menos de unahora diaria en las oficinas de la empresa.

(Exp. Nº 059-95)

a.2. Remuneración computable para la compensación por tiempo deservicios

Con relación a los conceptos que integran la remuneración computable para la CTS, laley dispone que deben considerarse la remuneración básica más todos aquellos con-ceptos remunerativos que regularmente perciba el trabajador, tanto aquellos otorga-dos en dinero como en especie. Al respecto, siendo el beneficio de la CTS entregableen dinero, las remuneraciones en especie se integran en función del valor acordadopor las partes o, en su defecto, por el de mercado.


5959595959

Tema importante y que ha merecido muchos pronunciamientos jurisprudenciales, to-dos unánimes, consiste en el pago de la CTS por periodos en los cuales el depósito nofue realizado, en cuyo caso debe tomarse como referencia la remuneración vigente enla oportunidad que correspondía hacer el depósito del beneficio, no así la última remu-neración del trabajador.

La única excepción a esta regla fue establecida en la propia norma y recogida por lajurisprudencia, y corresponde a la CTS acumulada hasta el 31 de diciembre de 1990,cuyos depósitos debían actualizarse según la remuneración vigente en la fecha de sudepósito. Esta disposición, claro está, fue netamente coyuntural por la difícil situacióneconómica que atravesaba el país por aquel entonces.

En lo que respecta a la regularidad de las remuneraciones variables y complementa-rias, estas se incorporan también a la remuneración computable de la CTS, tales comohoras extras o comisiones, no siendo así para el caso de bonificaciones extraordinarias,cuando no sean percibidas por lo menos en tres oportunidades dentro del semestrerespectivo.

Es importante hacer mención que estos criterios también son aplicables al momentode calcular otros beneficios sociales, como las gratificaciones legales y la remunera-ción vacacional.

Por otro lado, se considera tiempo de servicios también el periodo devengado duranteun proceso de impugnación de despido, debiendo abonarse el beneficio también porese periodo.

¿Qué remuneración se toma en cuenta para la liquidación de beneficiossociales?

La liquidación de beneficios sociales de todo trabajador se realiza teniendo en cuentala última remuneración indemnizable y de acuerdo a las normas legales que tengan vi-gencia a la fecha.

(Cas. Nº 1869-98-SCON)

¿Qué remuneración sirve de base para el cálculo de la CTS?

Para el cálculo de la compensación por tiempo de servicios no debe tomarse comobase la remuneración vigente a la fecha de cese, toda vez que tanto cuando se omite eldepósito de la compensación semestral, como también para el pago de la reserva acumu-lada al 31 de diciembre de 1990, el cálculo debe realizarse tomando como base la remu-neración vigente a la fecha en que debía efectuarse el respectivo depósito, debiendocomputarse los intereses sobre este monto.

(Cas. Nº 31-97-Tumbes)

Si bien la Sexta Disposición Transitoria del Decreto Legislativo Nº 650 dispone que lacompensación por tiempo de servicios será actualizada con la remuneración vigente a lafecha de cada depósito, en monto no menor al que corresponda al pago de un año decompensación por tiempo de servicios, del más remoto al más próximo, con carácter

6060606060


cancelatorio y en un plazo máximo de diez años, debe entenderse que esta disposición seencuentra referida a los depósitos con relación a los rubros efectuados, por lo que losperiodos así cancelados no se volverán a computar para efectos de compensaciónpor tiempo de servicios, manteniéndose la antigüedad solo para otra clase de dere-chos que pudieran corresponder al trabajador de acuerdo a las disposiciones legalesvigentes.


Habiendo cesado dentro de la vigencia del Decreto Legislativo Nº 650, no resultaamparable por aplicación de este, la pretensión de que se le liquide por todo el tiempoindicado con la última remuneración indemnizable resultante al cese, por cuanto deconformidad con la norma antes citada a los periodos depositados corresponde la vigenteal devengarse cada uno.

(Exp. Nº 5411-96)

La remuneración computable para cada periodo a depositarse de la CTS varía segúnla composición que tenga en ese momento; que esa obligación cumple el empleador alcalcular independientemente los depósitos anuales y semestrales que debía hacer, liqui-dando incluso los intereses que corresponde a los que ya estaban vencidos.

(Exp. Nº 1052-95)

¿La remuneración en especie es computable para la compensación por tiempode servicios?

La remuneración en especie es computable para la compensación por tiempo deservicios.

(Cas. Nº 1293-98)

¿Forman parte de la remuneración computable las especies para uso yconsumo personal de libre disponibilidad de trabajador?

Las especies entregadas al trabajador para su uso personal consistentes en zapatosde calle, jabón, toallas, leche, chocolate, etc, no constituyen condición de trabajo, porqueno se aplican a la labor desempeñada ni forman parte del desarrollo de la actividad querealiza el trabajador, constituyendo las mencionadas verdaderas remuneraciones en es-pecie.


¿Qué remuneración sirve de base para el cálculo de los reintegros de la CTSa efectuarse?

La compensación por tiempo de servicios deberá ser actualizada con la remuneraciónvigente a la fecha de realización de cada depósito. En tal sentido, se deberá efectuar eldepósito respectivo considerando para tal efecto la remuneración computable vigente al30 de junio de cada año en que debió depositarse, criterio confirmado posteriormente por


6161616161

la Quinta Disposición Transitoria y Final del Reglamento de la Ley de Compensación porTiempo de Servicios. Y siguiendo el principio de que lo accesorio sigue la suerte delprincipal, resulta obvio que los reintegros también deben seguir las mismas pautas parasu pago.

(Cas. Nº 1197-2001-Ica)

¿Qué remuneración sirve de base para el cálculo de la CTS acumulada al 31de diciembre de 1990?

La Sexta Disposición Transitoria del Decreto Legislativo Nº 650 debe ser interpretadaen el sentido de que la remuneración que debe tenerse en cuenta para el pago de lacompensación por tiempo de servicios acumulada al 31 de diciembre de 1990 sea lavigente a la fecha que efectivamente se efectúa el depósito, hasta antes de la vigencia delDecreto Supremo Nº 004-97-TR.

(Pleno Jurisdiccional Laboral 1998)

La CTS por la etapa anterior al 31-12-90 se actualiza con la remuneración vigente a lafecha de cada depósito; los posteriores al 31-12-90, deben hacerse de acuerdo a la remu-neración vigente en los meses de abril y octubre de cada año.

(Cas. Nº 407-98)

Debe tomarse en cuenta lo señalado en la 7ma. Disposición Transitoria del Decre-to Legislativo Nº 650, por lo que no se debe incluir 1/6 de las gratificaciones de FiestasPatrias y Navidad en la remuneración computable de la compensación por el tiempode servicios acumulado al 31 de diciembre de 1990, sino el 1/12 como precisa taldisposición.

(Exp. Nº 6647-94)

¿Qué conceptos remunerativos se toman en cuenta para liquidar los beneficiossociales en el caso de una remuneración integral anual?

Se incurre en error al no diferenciar que el básico es un concepto que forma parte dela remuneración, en tanto que la remuneración integral anual es aquella que comprendetodos los beneficios legales y convencionales aplicables a la empresa; por consiguiente,resulta errónea la liquidación cuando se practica sobre la base de la remuneración inte-gral (que ya incluye en su estructura los demás conceptos que el actor percibía en formaregular y permanente) más los conceptos que forman parte de la remuneración.

(Cas. Nº 495-2005-Lima)

¿El periodo por el que abona remuneraciones devengadas se considera tiempoefectivo de trabajo para el pago de la CTS?

El periodo por el que se abona remuneraciones devengadas después del despidoinjustificado de un trabajador, es reconocido como tiempo efectivo de labor para el pago

6262626262


de la compensación por tiempo de servicios, de acuerdo a lo que señalaba el artículo 27del Decreto Supremo Nº 03-88-TR vigente a la época del despido, por lo que es proce-dente tomar para la liquidación la última remuneración.

(Exp. Nº 5040-93)

¿Las horas extras son computables para la CTS?

Las remuneraciones variables o imprecisas pueden ser de carácter principal o decarácter complementario, constituyendo las horas extras una remuneración complemen-taria de naturaleza variable o imprecisa que son computables para la Compensación porTiempo de Servicios si son regulares; este requisito de regularidad se cumple si el traba-jador ha percibido horas extras cuando menos tres meses en un periodo de seis.

(Exp. Nº 5618-93-Lima)

¿Tienen carácter remunerativo las gratificaciones no reconocidas por la ley?

Para efectos del contrato de trabajo, las gratificaciones percibidas por el trabajadordurante el año tienen calidad de remuneraciones, pero no tienen la misma calidad aque-llas gratificaciones que excedan las dos anuales que reconoce el ordenamiento laboral enmateria de beneficios sociales.


¿Qué bonificaciones no forman parte de la remuneración computable para laCTS?

Las bonificaciones que tengan carácter eventual no forman parte de la remuneracióncomputable para efectos de la determinación de la compensación por tiempo deservicios.

(Exp. Nº 5482-97 BS)

¿Las bonificaciones por aniversario de la empresa o por 1 de mayo formanparte de la remuneración computable para determinar la CTS?

Los conceptos de bonificación por aniversario y 1 de mayo no forman parte de laremuneración indemnizable para la CTS, por así disponerlo el Decreto LegislativoNº 650.

(Exp. Nº 4286-95)

¿La bonificación por onomástico es un concepto computable para la CTS?

La bonificación por onomástico no es computable para la CTS, conforme a lo prescritoen el artículo 19 del Decreto Legislativo Nº 650.

(Exp. Nº 4989-96)

¿Las bonificaciones transitorias son conceptos computables para la CTS?

Son base para el cómputo del haber indemnizatorio de la CTS, la remuneración bási-ca y toda cantidad que regularmente perciba el trabajador en dinero o en especie como


6363636363

contraprestación de su labor cualquiera sea la denominación que se les dé, siempre quesean de libre disposición del trabajador. Bajo esta premisa para la conformación del suel-do indemnizatorio, no deben comprenderse las bonificaciones transitorias, en tanto queestas cantidades solo adquieren efecto indemnizatorio, cuando se produzca su incorpora-ción al básico.

(Exp. Nº 1566-93)

¿El incentivo por asistencia y puntualidad tiene carácter remuneratorio?

El incentivo de asistencia y puntualidad no adquiere carácter remunerativo al no cum-plir con el requisito de regularidad, por estar condicionado a la asistencia y puntualidaddel trabajador y a los recursos con los que cuente la institución.

(Exp. Nº 097-97-BS (S))

¿La asignación por cónyuge es un concepto computable para la CTS?

El sueldo indemnizable está conformado por la asignación por cónyuge, por ser delibre disposición del trabajador.

(Exp. Nº 1490-93)

¿Son parte de la remuneración computable los conceptos de afiliación alSistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones?

No se consideran incluidos dentro de la remuneración indemnizable los conceptos deafiliación al Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones.

(Exp. Nº 7397-97-BS)

¿Tienen calidad remunerativa las gratificaciones extraordinarias u otrospagos a título de liberalidad?

Las gratificaciones extraordinarias u otros pagos que recibe el trabajador ocasional-mente a título de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convención co-lectiva, no resultan computables para el cálculo de la compensación por tiempo deservicio.


¿El boletaje por ruta es un concepto computable para la CTS?

El boletaje por ruta no es objeto de percepción regular por el trabajador, pues estásujeto a que se recoja pasajeros durante el viaje; por tal motivo, no siendo el boletaje porruta un pago de carácter periódico, no procede considerarlo para efectos de determinar laremuneración computable para la compensación por tiempo de servicios.

(Exp. Nº 5281-96)

a.3. Depósito de la compensación por tiempo de servicios

El debate se ha centrado principalmente en determinar si por el efecto cancelatorio

6464646464


que la ley atribuye a cada depósito de la compensación por tiempo de servicios (CTS),resulta viable o no revisar las correspondientes liquidaciones.

Al respecto, el desarrollo jurisprudencial de los últimos años no ha sido unánime, yaque en algunos casos la Corte Suprema llegó a decir que no es posible reevaluar lasliquidaciones –incluso– por el Poder Judicial de depósitos de CTS realizados con an-terioridad; sin embargo, en otros fallos, que marcan la tendencia actual, el mismotribunal se aparta de ese criterio y, acertadamente, ha establecido que sí pueden revi-sarse las liquidaciones cuando se presenten motivos justificados, por ejemplo, cuan-do se hayan realizado depósitos “diminutos” sobre la base de una remuneración compu-table inferior a la que debió considerarse. La revisión de la liquidación en esos casostendrá como finalidad que se abonen los reintegros correspondientes, siempre sobrela base de la remuneración percibida por el trabajador en su oportunidad.

A nuestro entender, esta última es la posición adecuada en la medida que la CTS,como cualquier otro beneficio social, es un derecho irrenunciable y como tal mereceuna especial protección que garantice su cumplimiento íntegro.

Por otro lado, cuando el empleador no paga oportunamente este beneficio, los intere-ses que deben aplicarse no son los intereses legales sino aquellos que se hubierengenerado de haberse realizado el depósito en la fecha que debió hacerse, vale decir,los intereses compensatorios que paga la institución financiera que maneja la cuentadel trabajador. En ese caso, los intereses deben calcularse desde la fecha en quedebió hacerse el depósito hasta la fecha en que se hará efectivo el depósito tardío,sobre la base de la remuneración vigente también en aquella fecha.

¿Qué debe hacer el empleador si sus trabajadores no señalan la instituciónbancaria donde deban efectuarse los depósitos de la CTS?

Si hubo omisión de los trabajadores en señalar la institución donde debían efectuarselos depósitos de la compensación por tiempo de servicios, el empleador ha debido proce-der a efectuar el referido depósito en cualesquiera de las instituciones permitidas por estaLey, bajo la modalidad de depósito a plazo fijo por el periodo más largo permitido.

(Exp. Nº 1123-94)

¿Los depósitos de CTS tienen carácter cancelatorio?

El texto original de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios disponía quedicho beneficio debía depositarse semestralmente en la institución bancaria elegida porel empleador con efecto cancelatorio. Posteriormente dicha norma fue sustituida, estable-ciéndose que la CTS sería de cargo del empleador y se depositaría semestralmente, perosin hacer mención al efecto cancelatorio. No obstante esto, deberá entenderse que lospagos o depósitos realizados por el empleador tienen efecto cancelatorio, siempre queestos sean efectuados en la forma prevista por la Ley y no tenga que procederse a pagospor reintegros; siendo estos procedentes cuando así lo determine el órgano jurisdiccionalen los casos en que los depósitos resultasen diminutos.

(Cas. Nº 512-2001-Ayacucho)


6565656565

¿Los depósitos de CTS pueden ser revisados o reliquidados?

Conforme a la Quinta Disposición Transitoria del Decreto Legislativo Nº 650 los depó-sitos de CTS efectuados según las normas de este dispositivo legal tiene[n] carácter can-celatorio por ello el Juez no está facultado a revisar los depósitos efectuados por la em-pleadora pues se atentaría contra la esencia y espíritu del acotado dispositivo legal.

(Cas. Nº 1266-2000-Lima)

No se puede reliquidar todos los períodos depositados de la CTS sin justificaciónalguna y deducir el pago de los depósitos como si fuesen pagos a cuenta, dado quelos depósitos de la reserva acumulada tienen carácter cancelatorio. Por ello el Decre-to Legislativo Nº 650 da la oportunidad de formular observaciones a los depósitosefectuados, de modo que la facultad del trabajador de reclamar un reintegro de estosdepósitos sólo estaría reservada a la circunstancia que se haya omitido incluir algúnconcepto en la remuneración computable o éste haya sido reconocido con posteriori-dad a la liquidación.


En cuanto a la compensación por tiempo de servicios debe hacerse notar que losdepósitos hechos en una entidad financiera tienen carácter cancelatorio y no se puederevisar su conformación para reestructurarlo; que en esa condición los depósitos hechosno pueden volver a reconocerse.

(Exp. Nº 3380-95)

Es indebida la reliquidación injustificada de todos los periodos depositados de la CTS,así como la deducción del monto de los depósitos como si fueran pagos a cuenta.


La reliquidación de la CTS es indebida cuando se incrementa a los periodos deposita-dos el monto de diversos elementos de la remuneración computable, así como cuando seintroducen elementos excluidos del artículo 19 del Decreto Legislativo 650, tales como laropa de calle, la bonificación por el primero de mayo, entre otros.


Debe tenerse en cuenta que respecto al carácter cancelatorio de los depósitos deCompensación por Tiempo de Servicios, que el artículo 2 del Texto Único Ordenado de laLey de la materia, no puede ser interpretado en el sentido que los depósitos efectuadospor el empleador tienen la condición de irrevisables en sede judicial, pues admitir talcriterio implicaría aceptar la validez de los mismos cualquiera fuera su monto aun cuandofuere diminuto, lo que además afectaría el carácter irrenunciable de los derechos labora-les garantizado por el artículo 28 inciso 2) de la Constitución Política del Estado.

(Exp. Nº 5034-2003-BE (S))

6666666666


¿Los depósitos de CTS pueden configurar un mero anticipo?

No se puede atribuir el carácter de mero anticipo a los depósitos que el empleadorhace de las compensaciones por tiempo de servicios, lo que margina considerar que, porexpreso mandato del Decreto Supremo Nº 015-91-TR, que luego adquiere jerarquía for-mal de Ley a través del Decreto Legislativo Nº 650, tales beneficios tenían y tienen carác-ter cancelatorio.

(Exp. Nº 2067-93)

¿Cuándo las liquidaciones conservan plena validez como documentos de pagocon efecto cancelatorio?

Si las liquidaciones fueron de conocimiento del trabajador oportunamente, pues sehallan suscritas por él, está cumplida la obligación de comunicación a que se refiere elartículo 28 del Decreto Legislativo Nº 650, y si no se hizo uso de la facultad de observa-ción por incumplimiento de los requisitos señalados por el artículo 29 en la forma queprevé el artículo 30 de la citada norma, las liquidaciones conservan plena validez comodocumentos de pago con efecto cancelatorio.


¿Cómo se observan los depósitos de la compensación por tiempo de servicios?

En caso de que el trabajador no se encontrare conforme con la liquidación efectuadapor el empleador, podrá observarla por escrito debiendo el empleador proceder a su revi-sión en el plazo máximo de tres días útiles de recaída la observación, comunicando elresultado por escrito al trabajador. Si este no lo encontrare conforme podrá recurrir a laAutoridad Inspectiva de Trabajo.

(Exp. Nº 3319-96)

¿Cuándo el trabajador puede reclamar un reintegro de su CTS?

La facultad del trabajador de reclamar un reintegro de los depósitos de CTS solo esta-ría reservada a la circunstancia que se haya omitido incluir algún concepto en la remune-ración computable o este haya sido reconocido con posterioridad a la liquidación, mas nocuando se trate de liquidar las cantidades consignadas para los distintos elementos dedicha remuneración compensatoria, por cuanto para ello la verificación debe serinmediata.


¿Puede el empleador pagar la CTS al liquidar los beneficios sociales de nohaberla depositado en su oportunidad?

Si el empleador incumple su obligación de efectuar el depósito de la CTS en su opor-tunidad, no constituye una alternativa sujeta a su voluntad el exceptuarse de efectuardichos depósitos, encontrándose facultada a efectuar dicho pago en la liquidación de losbeneficios sociales de los trabajadores, asumiendo los intereses legales que se hubierengenerado si los depósitos se hubieren realizado en su oportunidad.



6767676767

¿Cabe una retención indebida de la CTS si el trabajador suscribió undocumento que autorizaba la retención?

Si el trabajador suscribió mediante documento la autorización al empleador para queeste retenga su CTS, entonces no se ha producido una retención indebida.

(Cas. Nº 1874-2000-Lima)

¿A cuánto equivale el doble pago por retención de la CTS?

La indemnización que establece el artículo 49 del Texto Único Ordenado de la Ley deCompensación por Tiempo de Servicios aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR,equivale al doble de la suma retenida sin perjuicio de la devolución de esta última.


¿Para que proceda el doble pago por retención de la CTS se exige laintencionalidad del empleador?

Para que resulte procedente que se mande pagar el doble pago por retención decompensación por tiempo de servicios a que se refiere el artículo 25 del Decreto Legisla-tivo Nº 650, es necesario que el empleador haya efectuado intencionalmente dicharetención.

(Exp. Nº 5281-96)

¿Debe pagarse intereses legales cuando no se efectúa el depósito de la CTSen su oportunidad?

No habiendo cumplido el empleador con efectuar los depósitos materia de la CTS enlas oportunidades correspondientes, debe efectuarlos con los intereses conforme alartículo 59 del Decreto Legislativo Nº 650 y no los intereses legales.

(Exp. Nº 6644-96)

¿Cómo se calculan los intereses de los depósitos no efectuados de la CTS?

Los intereses de los depósitos no efectuados deberán calcularse de conformidad conel artículo 8 del Decreto Supremo Nº 015-91-TR vigente al cese del actor.

(Exp. Nº 984-94)

¿Los intereses por el no depósito de la CTS se calculan sobre la base de laremuneración percibida al momento del cese del trabajador?

En la omisión del depósito de la CTS como de la reserva acumulada, el empleadorestá obligado al pago de intereses que se hubiesen generado de haberse efectuado esteoportunamente, lo que significa realizar el depósito calculado con la remuneración vigen-te a la fecha designada para esta obligación, como una medida de reactualización delmonto de la compensación ante el perjuicio que acarrea tal omisión; pero estimar la remu-neración de los justiciables al momento de su cese como la única para el cálculo de lacompensación semestral y reserva, además aplicar los intereses que se hubiesen

6868686868


generado con esta misma base es permitir un enriquecimiento indebido no contempladoen la ley.


¿Con qué bienes una empresa de servicios puede hacer pagos a cuenta de laCTS?

La correcta interpretación del artículo 47 del TUO de la Ley de CTS, es que una em-presa de servicios que pretenda pagar a cuenta de la compensación por tiempo de servi-cios, debe otorgar bienes que se encuentran a su libre disposición.

(Cas. Nº 293-2001-Lima)

a.4. Pago de deudas del trabajador con cargo a la compensación por tiempode servicios

Hemos hablado anteriormente que por efecto de su intangibilidad, la CTS solo podráafectarse, además de por órdenes judiciales, cuando el propio trabajador lo autorice,léase expresamente. En este último supuesto se sitúan, por ejemplo, obligacionescontraídas por el trabajador garantizadas o respaldadas con este beneficio.

Sobre este tema, la jurisprudencia se ha encargado de establecer, reproduciendo eltexto normativo, que la CTS solo puede garantizar: i) adelantos de remuneraciones,ii) pago del precio de venta o suministro de mercadería que le entregue su empleador,y iii) préstamos, en especial para casa habitación. En cualquiera de estos casos, cadauno de ellos o considerados en conjunto, la garantía no podrá superar el 50% delbeneficio.

En caso de deudas de naturaleza alimentaria que motiven un embargo sobre los ingre-sos del trabajador, la CTS solo puede ser afectada también hasta el 50%.

Existe un supuesto adicional de retención de CTS, en los casos de comisión defalta grave que motiva el despido del trabajador y que haya causado perjuicio eco-nómico al empleador, para lo cual este deberá comunicar al depositario del bene-ficio que retenga el total acumulado que garantizará el resarcimiento económicode los daños causados. En este caso, el empleador debe iniciar el proceso judicialdentro de los 30 días naturales luego de la fecha de cese, debiendo también acre-ditar al depositario que ha iniciado el proceso judicial adjuntando una copia de lademanda.

¿Las deudas del trabajador se descuentan de la CTS?

Cuando los trabajadores adeuden a sus empleadores sumas por concepto de présta-mos, dichos montos se descontarán, en primer lugar, de los montos que deba abonardirectamente el empleador al trabajador al cese del trabajador por concepto de Compen-sación por Tiempo de Servicios (CTS).

(Cas. Nº 2788-97-Scon)


6969696969

¿Cuáles son las deudas del trabajador que pueden ser garantizadas por laCTS?

Los depósitos de la CTS y sus intereses solo pueden garantizar sumas adeudadas porlos trabajadores a sus empleadores por concepto de adelantos de sueldo, venta o sumi-nistro de mercadería o préstamos para casa habitación. Tratándose de otros tipos decréditos hasta con el 20% de aquellos, sin que en ningún caso supere el 50% del total deldepósito de CTS y sus intereses. No se admiten otras excepciones. En ese sentido, resul-ta nulo de pleno derecho el contrato de mutuo en favor del trabajador si no consta en élque la suma adeudada fuera por adelantos de sueldos, venta o suministro de mercaderíao préstamo para casa habitación, para ser descontados del depósito de CTS y sus intere-ses o que hubiera transcurrido no menos de dos años de realizado el primer depósito, quede ser el caso solo se podría afectar el 20% del depósito.

(Exp. Nº 5467-93)

Un contrato de préstamo individual con cargo de remuneraciones o contrato de mutuoresulta atentatorio contra la intangibilidad del beneficio social de la CTS, si el contrato demutuo no fue o por adelantos de sueldo, venta o suministros de mercadería o préstamopara casa habitación, para ser descontados de su depósito de compensación por tiempode servicios, o que hubiera transcurrido menos de dos años de realizado el primerdepósito.

(Exp. Nº 5479-95)

Los empleadores pueden retener la compensación por tiempo de servicios por lasdeudas que tengan con ellos sus trabajadores cuando las mismas se hayan devengadocon anterioridad a la vigencia del Decreto Legislativo Nº 650.

(Cas. Nº269-97-Lima)

¿Al préstamo con garantía de indemnización se le aplican las normas sobrela CTS?

Los préstamos con garantía de indemnización otorgados con origen y connotacióndistinta a los convenios sobre adelantos de compensación por tiempo de servicios, noestán incluidos dentro de los alcances de las disposiciones legales contenidas en el De-creto Legislativo Nº 650.

(Exp. Nº 2596-95)

¿Puede embargarse la CTS para garantizar el pago de obligacionesalimentarias?

Al obligado a prestar alimentos puede embargársele un monto por concepto de laCTS, lo que sirve para garantizar las futuras pretensiones que puedan devengarse en loscasos en que se deje de prestar servicios, es decir, cuando ya no se labore, o cuando seperciba una pensión que no alcance a cubrir las necesidades básicas de el o los alimen-tistas.


7070707070


¿Pueden compensarse deudas del trabajador con la CTS?

El artículo 47 del Decreto Legislativo Nº 650, no establece límites para la disposiciónde la compensación por tiempo de servicios del trabajador al momento del cese, porcuanto el sentido de la norma es claro al señalar que los adeudos del trabajador, serándescontados en su totalidad hasta que sea cubierta la acreencia y se reafirma estesupuesto cuando dispone que si quedara saldo le será entregado al trabajador, debiendoconstar en un documento este hecho. En consecuencia, se interpreta adecuadamente lacitada norma al aprobarse la compensación por el total de la Compensación por Tiempode Servicios del trabajador al momento de su cese.

(Cas. Nº 862-2003-Lima)

a.5. Conceptos que no integran la compensación por tiempo de servicios

Existen conceptos percibidos por el trabajador que no se incluyen en la remuneracióncomputable del beneficio de la compensación por tiempo de servicios (CTS), por ex-clusión expresa de las normas que regulan este beneficio social. Analizando el listadode conceptos excluidos, podemos ver que el denominador común entre ellos es que,de una u otra manera, no encuadran en la definición legal de remuneración.

En efecto, dichos conceptos, unos entregables en dinero y otros en especie, estántaxativamente detallados en el TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servi-cios, comprendiéndose entre ellos a las asignaciones (por educación, cumpleaños,etc.), las gratificaciones extraordinarias, las condiciones de trabajo, entre otros.

En lo que respecta a las condiciones de trabajo, reiterados fallos jurisprudenciales hanseñalado que debe entenderse como tales a los conceptos que se otorgan al trabaja-dor con ocasión de sus funciones y para su adecuada realización; en nuestra opinión,es condición de trabajo aquello que con su uso o utilización se facilita el desempeñodel trabajador. Es decir, no son contraprestativos pues no retribuyen las labores niconstituyen ventaja o beneficio patrimonial.

Puede citarse como condiciones de trabajo: los zapatos, botas, camisas y pantalonesde tela, chompas, guantes, casco, papel higiénico, jabón, etc.

Otro concepto normativamente excluido de la remuneración computable, constituye lamovilidad que se le otorga al trabajador para que asista al centro de trabajo (y retornea su domicilio); sin embargo, para que esté excluido es preciso que efectivamente lasuma que perciba el trabajador tenga dicha finalidad, caso contrario los tribunalespueden calificar tales montos, como ya lo han hecho en algunas oportunidades, comode libre disponibilidad del trabajador, consecuentemente remunerativos y computa-bles no solo para la CTS sino para los demás beneficios sociales.

¿Las condiciones de trabajo son computables para determinar los beneficioslaborales?

No se consideran remuneración computable, entre otras, las condiciones de trabajo,es decir, todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeñode su labor o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de


7171717171

representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y noconstituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador, e independientemente de laforma como se efectúe su pago en dinero o en especie.


Las especies entregadas al trabajador para su uso directo con ocasión de su labor noson de su libre disponibilidad porque constituyen condiciones de trabajo que no formanparte de la remuneración computable para determinar los beneficios laborales, como loszapatos de trabajo, mameluco, kerosene, etc.


Que el costo o valor de las “condiciones de trabajo” no son consideradas al efecto delcálculo indemnizable, en razón de que estas se otorgan para el cabal desempeño de lalabor y no como contraprestación por los servicios prestados.

(Exp. Nº 4172-93)

La reiterada jurisprudencia de las Salas Laborales ha establecido que los bienes cuyopago reclama el trabajador tales como zapatos, botas, camisas y pantalones de tela, chom-pas, guantes, casco, papel higiénico, jabón, detergente entre otros, constituyen condicio-nes de trabajo y no remuneración en especie; por lo tanto no son abonables al trabajadoral término de la relación laboral.

(Exp. Nº 5257-96)

¿El bono por vivienda o de casa es un concepto computable para la CTS?

El bono por vivienda constituye una condición de trabajo contemplada como una re-muneración no computable, cuyo valor estará determinado no por el valor del inmueble,sino por el costo mensual de usar una vivienda de ese tipo.

(Cas. Nº 1533-97)

En el sueldo indemnizable para la CTS no se puede incluir el rubro de bono de casa,concepto que no tiene la calidad de fijo y permanente por cuanto se otorga a los trabaja-dores temporalmente, en tanto no se les da habitación conforme estipula la ley, represen-tado en sí, la compensación de una condición de trabajo.

(Exp. Nº 3059-96)

¿Son remuneraciones computables las asignaciones por uniforme, movilidady refrigerio para la CTS?

Las asignaciones por uniforme, movilidad o refrigerio no forman parte de las remu-neraciones computables así como las bonificaciones transitorias o especiales que noreúnan los requisitos establecidos en la Décimo Quinta Disposición Transitoria del Decre-to Legislativo Nº 650.

(Exp. Nº 2067-93)

7272727272


La movilidad no se considera como remuneración computable; que, igualmente elrefrigerio que no constituya alimentación principal, tampoco conforma la remuneracióncomputable.

(Exp. Nº 388-93)

La movilidad otorgada al trabajador tiene el carácter de condición de trabajo, lo que noestá considerado como remuneración computable, pues no constituye beneficio o ventajapatrimonial para el trabajador.


La vestimenta constituye una condición de trabajo no computable para la CTS.

(Cas. Nº 1293-98)

¿Es remuneración computable el monto pagado por movilidad no supeditadoa la asistencia del trabajador?

El monto pagado por la empleadora por concepto de movilidad, al no encontrarsesupeditado a la asistencia del trabajador a su centro de labores, constituye una contra-prestación por la labor desempeñada, al ser su percepción regular y permanente, yconsignada además en las boletas de pago del trabajador. En tal sentido, dicho montoserá considerado parte de la remuneración computable, al haber sido percibido de mane-ra regular, conforme lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Compensación por Tiempode Servicios.

(Cas. Nº 297-2001-Lima)

El carácter de fijo y permanente del abono de la colocación y movilidad no se perjudicapor el hecho de que este se encuentre supeditado al trabajo efectivo del trabajador. Asípor ejemplo, la remuneración básica también está sujeta a la asistencia y por ello nopierde tal naturaleza. En tal sentido al no probarse que el trabajador tuviera que rendircuenta de lo percibido por movilidad y que lo ganado por colación tuviera que aplicarlo adeterminado gasto, demuestra su libre disponibilidad.

(Exp. Nº 4135-2002-IDL (S))

¿Los viáticos están comprendidos en la remuneración computable para laCTS?

No estarán comprendidos dentro de la remuneración computable, a efectos de la de-terminación de la compensación por tiempo de servicios, los viáticos dados al trabajador,así como las horas extras que no hayan sido percibidas en forma fija y permanente.

(Exp. Nº 3681-98-BS)


7373737373

b. Vacaciones

Como sabemos, por cada año de servicios el trabajador tiene derecho de gozar dedescanso vacacional de treinta (30) días naturales, condicionado también al cumpli-miento del respectivo récord establecido en la ley.

En estricto, el descanso vacacional tiene como finalidad que el trabajador se recuperefísica y mentalmente del agotamiento que le significa las labores de todo un año; espor ello que la ley le confiere protección especial, estipulando incluso indemnizacio-nes y pagos adicionales en caso de que el trabajador que adquiere el derecho detomar vacaciones no las goce y, por el contrario, labore durante ese tiempo.

Estos conceptos dinerarios conforman la llamada “triple vacacional” que incluye: i)una remuneración por el trabajo realizado, ii) una remuneración por el descanso físicoadquirido y no gozado (remuneración vacacional propiamente dicha), y iii) una indem-nización equivalente a una remuneración, como resarcimiento.

Centrándonos específicamente en lo referido a la indemnización, anteriormente la pos-tura de la Corte Suprema era que si el descanso vacacional (ya adquirido por el traba-jador) no era otorgado por su empleador dentro del año siguiente de haber adquiridoel derecho, pero sí en momentos posteriores durante la misma relación laboral (porejemplo, a los 3 años), no correspondía al trabajador el pago de la indemnización,interpretando en tales oportunidades que el descanso, aunque tardío, finalmente eraotorgado. La posición actual de los tribunales, sin embargo, se aparta considerable-mente de este criterio, pues ahora se entiende que el descanso físico tiene que otor-garse necesariamente dentro del año siguiente de haber adquirido el trabajador elderecho de gozar del descanso, sin posibilidad de postergar el descanso, bajo penade indemnización.

En nuestra consideración, estamos de acuerdo con la posición actual de la CorteSuprema, pues sin perjuicio que se sustenta en el propio texto de la norma, tambiénincentiva a los empleadores a otorgar oportunamente el descanso físico luego de cadaaño de servicios. No olvidemos que el descanso vacacional permite al trabajador re-cuperar sus energías por la prestación de labores.

La Corte Suprema ha ido un poco más allá en su reflexión, sosteniendo que aun cuandosea el propio trabajador quien “autorice” a postergar su descanso vacacional para go-zarlo luego del año en que debió disfrutarlo, igualmente tendrá que reconocérsele elpago de la indemnización. No es necesario deducir que este criterio encuentra su sopor-te en la irrenunciabilidad de los derechos laborales, con la cual nos permitimos coincidir.

Ahora bien, para todos los casos de vacaciones no gozadas que supongan el pago dela “triple vacacional”, la remuneración computable es la que se encuentre vigente en laoportunidad en que se entregarán tales conceptos. Si se abonara al cese, será enton-ces la última remuneración. En el caso de los comisionistas, será el promedio de co-misiones del último semestre.

Un tema final que consideramos importante recoger de los pronunciamientos jurisdic-cionales, se relaciona con la contratación de trabajadores sujeta a modalidad (a plazofijo o determinado), y en caso de que el contrato sea renovado sucesivamente –sininterrupción y sin que se pierda la continuidad de las labores– el trabajador tendráderecho a gozar de su descanso vacacional luego de cada año de servicios.

7474747474


¿Para la determinación del récord vacacional solo son computables los díasde trabajo efectivo?

Para efectos de determinar el récord vacacional solo se computan días de trabajoefectivo, salvo las excepciones previstas en la ley, dentro de las cuales no se encuen-tran los días no laborados como consecuencia de un proceso de calificación dedespido.

(Exp. Nº 459-2002-BE (S))

¿Qué norma es aplicable para determinar el pago por vacaciones no gozadas?

Las vacaciones no gozadas ni reclamadas en su debido momento, sufren una especiede mutación, pues se convierten de vacaciones simples a vacaciones no gozadas, resul-tando aplicable para su pago la norma vigente a la fecha de su reclamación.

(Cas. Nº 986-2001-Ica)

¿Con qué remuneración se debe calcular el derecho vacacional generadoantes de la vigencia del Decreto Legislativo Nº 713?

Respecto de las vacaciones no gozadas anteriores a la vigencia del Decreto Legisla-tivo Nº 713 y del Decreto Supremo Nº 019-89-TR, resultan de aplicación estas normas,dado que en esa época regía la Constitución Política de 1979, que permitía la retroactivi-dad de las normas laborales, por lo cual el derecho vacacional se debe calcular con laremuneración que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad que se efec-túe el pago.

(Exp. Nº 3744-98-BS(S))

¿Qué remuneración se toma como referencia para las vacaciones si altrabajador se le adeudan días de descanso en distintos periodos?

Si al trabajador se le adeudan días de descanso vacacional en distintos periodos, esprocedente su pago con la última remuneración percibida conforme lo dispone el artículo23 del Decreto Legislativo Nº 713.

(Exp. Nº 4270-95-BS (S))

Tratándose de un trabajador comisionista, ¿es correcto liquidar las vacacio-nes no gozadas a partir de su última remuneración percibida?

No es correcto liquidar las vacaciones no gozadas en base a la última remuneraciónpercibida por el trabajador, sin tener en consideración que tratándose de un trabajadorcomisionista el cálculo del monto adeudado por dicho concepto debe efectuarse en baseal promedio de las comisiones percibidas por este en el último semestre laborado.

(Cas. Nº 303-2006-Lima)

¿Cuánto debe recibir como remuneración vacacional el trabajador cesadoluego del año de servicios?

Si el trabajador cesó en fecha posterior al reconocimiento del derecho a vacaciones


7575757575

debe señalarse que todavía existía la posibilidad de goce de dicho descanso y por tanto lecorresponde la remuneración vacacional prevista, equivalente a la mensual que percibíaen dicha oportunidad.

(Exp. Nº 4127-2002-BE (A-S))

¿Tiene derecho a vacaciones el trabajador que gozó de licencia en el periodocorrespondiente?

No tiene derecho a vacaciones el trabajador que gozó de licencia en el periodo corres-pondiente, no habiendo efectuado prestación alguna a pesar de que se le abone su remu-neración durante todo el periodo de la licencia.

(Exp. Nº 6431-96-BS (S))

¿Corresponde el triple pago indemnizatorio si el trabajador no disfrutó deldescanso vacacional dentro del año siguiente de adquirido el derecho?

Cuando un trabajador no goce del descanso vacacional correspondiente dentrodel año siguiente al de adquisición del derecho, tendrá derecho a recibir una remu-neración por el trabajo realizado, una remuneración por el derecho al descanso va-cacional adquirido y no gozado, y una indemnización equivalente a una remunera-ción por no haber gozado del referido descanso; es decir, le corresponderá unatriple indemnización.

(Cas. Nº 399-2000-Huaura)

Todo trabajador tiene derecho a treinta días de descanso por cada año completo deservicios; que en caso de no disfrutar de dicho descanso dentro del año siguiente a aquelen que adquieren el derecho percibirán los conceptos precisados en el artículo 23 de laaludida norma legal. Si el empleador no acredita haber abonado las vacaciones pese atener la obligación legal de hacerlo, al trabajador le corresponden dos remuneracionespor cada uno de dichos periodos, una por el descanso vacacional adquirido y no gozado,y una de indemnización por no haber disfrutado del descanso.

(Exp. Nº 5832-97-BS-S)

¿Procede la indemnización por el no goce oportuno si las partes acuerdanpostergar el descanso vacacional?

Procede la indemnización por el no goce oportuno del descanso vacacional, inclusocuando las partes de mutuo acuerdo hayan convenido en postergarla, con excepción delo establecido en el artículo 18 del Decreto Legislativo Nº 713, es decir, cuando las partesacuerden en acumular hasta dos descansos consecutivos, siempre que después de unaño de servicios continuo, el trabajador disfrute por lo menos de un descanso de sietedías naturales.

(Cas. Nº 2170-2003-Lima)

7676767676


¿Procede la indemnización por el no goce oportuno si el trabajador solicitóno salir de vacaciones?

El incumplimiento en el otorgamiento de las vacaciones, aunque sea con el consenti-miento o a solicitud del trabajador debe compensarse con triple remuneración.

(Exp. Nº 1155-79)

¿Debe pagarse la indemnización por vacaciones no gozadas si el trabajadorgozó extemporáneamente del descanso vacacional?

Si bien es cierto el primer párrafo del artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713prescribe acerca del no disfrute del descanso vacacional dentro del año siguiente aaquel en el que se adquiere el derecho, dando a entender aparentemente que su nogoce dentro del referido año da derecho automático a los tres conceptos que a conti-nuación detalla por vacaciones no gozadas, también lo es que de la lectura de los si-guientes párrafos, fluye con claridad que tales conceptos están condicionados al nogoce del descanso vacacional durante el tiempo de servicios trabajados, toda vez queel inciso b) hace referencia al descanso adquirido y no gozado, es decir, no hechoefectivo y, el inciso c) informa sobre la indemnización por el no disfrute del descanso noefectivizado, los cuales desaparecen si se llega a hacer efectivo el descanso, disfrután-dolo así sea con retraso.


La remuneración vacacional está condicionada al no goce del descanso vacacionaldurante el tiempo de servicios del trabajador. Por tanto, procede la indemnización por elno disfrute del descanso no efectivizado, los cuales desaparecen si se llega a hacer efec-tivo el descanso disfrutándolo así sea con retraso.

(Exp. Nº 793-2001-A y S)

¿Debe pagarse la indemnización por vacaciones no gozadas si la pérdida deldescanso no fue total?

El derecho a la triple remuneración por la falta de goce vacacional, se refiere a lapérdida total del periodo de descanso, no así a la de algunos días de este lo que más biensignifica reducción del descanso permitido por la ley y que genera únicamente el pagodoble.

(Exp. Nº 918-85)

¿Debe pagarse la indemnización si el trabajador no gozó de vacaciones porencontrarse con descanso médico?

No resulta procedente el pago triple si no gozó de vacaciones por encontrarse condescanso médico, hecho no imputable al empleador.

(R. Subdirectoral Nº 385-81-931000-SRTH)


7777777777

Si la relación laboral se dio en virtud de contratos modales sin solución decontinuidad, ¿corresponde vacaciones por cada año de servicios?

Si el trabajador se encontró sujeto a una forma de contratación modal, pero sus servi-cios personales, subordinados y remunerados los desarrolló sin solución de continuidaden virtud de las sucesivas renovaciones de sus contratos de trabajo, se evidencia la pro-pia vocación de la emplazada de mantener vigente la relación de trabajo. Entonces, si eltrabajador no hizo uso del descanso anual remunerado que le otorga el artículo 10 delDecreto Legislativo Nº 713 vencido cada año de servicios prestado a la empresa, esindiscutible que le corresponde el derecho al pago por vacaciones no gozadas que con-templa el artículo 23 del mismo decreto legislativo.

(Cas. Nº 2319-2004-Lima)

¿Tienen derecho al pago indemnizatorio los gerentes que no gozan deldescanso vacacional?

No puede entenderse entonces que el artículo 24 del Reglamento del Decreto Legis-lativo Nº 713, excluye del derecho al pago de la indemnización vacacional: 1. a los geren-tes por su sola condición de tal; y 2. a los representantes del empleador que decidieron no[hacer] uso de su descanso vacacional; sino que esta norma debe interpretarse recono-ciendo que la indemnización vacacional no corresponde a los gerentes y representantesque en ambos casos, hayan decidido no hacer uso de su descanso vacacional, salvo queno se encuentren sometidos a subordinación jerárquica.

(Cas. Nº 2306-2004-Lima)

Los gerentes o representantes de la empresa que cuenten con tal capacidad de deci-sión que puedan decidir por sí mismos hacer o no efectivo el goce del descanso vacacio-nal se encuentran fuera del ámbito subjetivo de la indemnización vacacional que contem-pla el literal c) del artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713 pues el artículo 24 de suReglamento excluye de sus alcances a esta clase de trabajadores.


El artículo 24 del Decreto Supremo Nº 012-92-TR tiene como fin impedir que el perso-nal directivo de una empresa, por el cargo desempeñado, se beneficie económicamentede esta, cobrando la indemnización vacacional por falta de descanso físico, ya que altener la facultad de decidir si hace uso o no de dicho descanso puede optar por el pago detal indemnización, es por ello que si los gerentes de una empresa o sus representantes nohacen uso de este derecho no pueden recibir el pago de dicha indemnización.

(Cas. Nº 965-2001-Lima)

Habiendo desempeñado el demandante el cargo de gerente técnico no le resulta apli-cable el inciso c) del artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713, pues, se encuentra com-prendido dentro de lo dispuesto por el artículo 24 del Decreto Supremo Nº 012-92-TR.

(Exp. Nº 4452-2001-BE (A y S))

7878787878


¿Cómo se calculan los intereses correspondientes a los pagos de remunera-ciones vacacionales?

Los intereses correspondientes a las remuneraciones de las vacaciones se calculanasí: a) cuando el vínculo laboral se encuentra vigente, el pago de la remuneración vaca-cional adeudada generará intereses, a partir del día siguiente en que ocurrió el incumpli-miento, solo si desde la indicada fecha y hasta la oportunidad en que se hace efectivo elpago, no se produjo incremento de remuneración. De haber ocurrido incremento de remu-neración, entonces no procede el pago de intereses; y, b) Si se ha producido el cese, elpago de la remuneración vacacional adeudada se efectúa con la remuneración vigente ala fecha de este más los intereses legales que se generen a partir del día siguiente delmismo, y hasta el día de su pago efectivo. De no haber ocurrido incremento de remunera-ciones desde el vencimiento de la oportunidad del goce del descanso vacacional hasta ladel cese del trabajador, entonces procederá el pago de intereses desde el día siguienteen que ocurrió dicho incumplimiento.


¿Es obligatorio el libro de vacaciones?

El libro de vacaciones es facultativo. No cabe efectivizar ningún apercibimiento por suno presentación.

(Exp. Nº 3219-77)

c. Gratificaciones legales

En lo que concierne a las gratificaciones legales, beneficio propio del régimen laboralprivado, hay dos aspectos sobre los cuales no solían existir interpretaciones unifor-mes; el primero de ellos relacionado con la remuneración computable en caso degratificaciones adeudadas por periodos anteriores y, por otro lado, qué debe entender-se por “labor en la oportunidad en que corresponda otorgar el beneficio”.

Con relación a las gratificaciones atrasadas, es unánime la posición de la Corte Supre-ma al referir que la remuneración a tomar en cuenta es la que percibía el trabajador enla fecha en que debió gozar del beneficio adeudado. Vale decir, aquella remuneraciónque gozaba al tiempo de cada gratificación no pagada. En nuestra opinión, el criterioes el correcto y encuentra su respaldo en el propio texto de la norma.

Particular mención merece el segundo aspecto, esto es, la interpretación que debe-mos hacer del término “labor en la oportunidad en que corresponda otorgar el benefi-cio” como requisito para que efectivamente el trabajador tenga derecho a percibir lasgratificaciones legales. Cabe resaltar que la ley se coloca en algunos otros supuestosque, sin que el trabajador esté laborando, igualmente tendrá derecho a percibir elbeneficio, tales como: descanso vacacional, licencia con goce de haberes, trabajadorsubsidiado (incapacidad temporal o maternidad) u otro que por ley expresa se tienecomo día remunerado para todo efecto legal.

Sin embargo, la duda venía dándose en cuanto a los supuestos en los que el trabaja-dor no se encuentra laborando en la fecha de pago pero sin que su situación encuadreen alguna de las citadas excepciones, por ejemplo, una licencia sin goce de haber, y


7979797979

que por cuestiones de equidad algunos empleadores reconocían el pago de las grati-ficaciones descontando los días de suspensión a razón de un treintavo (1/30) dándolea estos el tratamiento de una inasistencia injustificada.

La posición que ha fijado nuestra jurisprudencia determina que para que se abonenlas gratificaciones legales cuando el trabajador no esté laborando al 15 de julio o al 15de diciembre, respectivamente, solo se consideran aquellos supuestos excepcionalesy taxativos señalados en la ley; en ese sentido, cuando la norma refiere como requisito“labor en la oportunidad en que corresponda otorgar el beneficio”, implica que el tra-bajador deba estar laborando de manera efectiva y no únicamente tener vínculo labo-ral vigente, siendo los únicos supuestos excepcionales aquellos mencionados ante-riormente.

¿Quiénes tienen derecho a gratificaciones?

Los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, tienen derecho apercibir dos gratificaciones al año, una en Fiestas Patrias y la otra en Navidad. Se encuen-tran comprendidos en los alcances de los beneficios de esta ley, los trabajadores sujetosal régimen laboral de la actividad privada, sea cual fuere la modalidad del contrato detrabajo y del tiempo de prestación de servicios que vinieren realizando.

(Cas. Nº 898-2001-Arequipa)

¿Cuando la ley exige que el trabajador se encuentre laborando en el mesrespectivo se refiere a labores efectivas?

Para tener derecho a la gratificación es requisito indispensable que el trabajador seencuentre laborando en la oportunidad en que corresponda percibir el beneficio. Comple-mentariamente, son requisitos para tener derecho a percibir las gratificaciones estar efec-tivamente laborando en el mes en que corresponda percibir el beneficio o estar en uso deldescanso vacacional, de licencia con goce de remuneraciones o percibiendo los subsi-dios a que se refieren los Decretos Leyes Nºs 22482 y 18846. En tal sentido, cuando la leyse refiere que el trabajador se encuentre trabajando para tener derecho a la gratificación,debemos entender que se refiere a la prestación de labores efectivas.

(Cas. Nº 968-2001-Santa)

¿Qué remuneración se toma en cuenta para el cálculo de las gratificaciones?

Las gratificaciones impagas deben ser equivalentes a la remuneración que percibía eltrabajador en la oportunidad en que correspondía otorgar el beneficio; en tal sentido, nopuede respaldarse la posición que alega que las gratificaciones por Fiestas Patrias yNavidad adeudadas deben ser calculadas con la última remuneración del trabajador.

(Cas. Nº 1844-2005-Ica)

No existe ninguna disposición legal ni convencional que establezca que las gratifica-ciones impagas se abonen con la última remuneración percibida por el trabajador, sinopor el contrario, la norma recogida por el artículo primero de la Ley Nº 25139, ratifica que

8080808080


estas serán equivalentes a la remuneración que perciba el trabajador en la oportunidaden que corresponda otorgar el beneficio. Las gratificaciones por Fiestas Patrias debencalcularse sobre la base de la remuneración histórica, es decir, la que percibía el trabaja-dor a la fecha en que le correspondía, sin menoscabo del pago de los intereses corres-pondientes.


Es nula la sentencia que efectúa el cálculo de las gratificaciones por Fiestas Patrias yNavidad tomando como base la última remuneración percibida por el trabajador, lo cualimplica otorgarle mayores beneficios a los contemplados en la norma convencional, y sintener en consideración que el artículo 1 de la Ley Nº 25139 establece que cada uno de losmontos de las gratificaciones será equivalente a remuneración básica que perciba el tra-bajador en la oportunidad en que corresponda otorgar el beneficio laboral.

(Cas. Nº 1709-2003-Ica)

¿Qué remuneración se toma en cuenta para reintegrar las gratificaciones nopercibidas oportunamente?

Al no existir norma legal que estipule que las gratificaciones no percibidas oportuna-mente debe reintegrarse con la última remuneración, la debe abonarse con la remunera-ción que en dicha oportunidad debía percibir y en todo caso tomando como referencia laremuneración mínima vital de esa oportunidad.

(Exp. Nº 4641-98-BS (S))

¿Le corresponden gratificaciones al trabajador que en los meses de julio ydiciembre tuvo una licencia sin goce de haber?

Si el trabajador convino con su empleador para el otorgamiento de una licencia singoce de haber en los meses de julio y diciembre; y no se ha acreditado el error, dolo uotro vicio de la voluntad en la celebración del acuerdo, máxime si efectivamente el tra-bajador hizo uso de dichas licencias en dichos meses, ni denunciando ante las autori-dades competentes tales hechos, teniéndose que esos documentos llevan la firma dedecenas de trabajadores; no se cumplen los requisitos que exige la ley que exigenprestación efectiva en dichos meses, por lo que el beneficio de pago de gratificacionesno puede ampararse.

(Exp. Nº 4848-97-DA-S)

d. Participación en las utilidades

La participación en las utilidades de la empresa es un derecho reconocido a los traba-jadores por la propia Constitución Política, por cuanto, en rigor, no se puede negar queel buen resultado empresarial depende en buena medida del esfuerzo y dedicaciónde todo el personal.

Sin embargo, solamente acceden al reparto de utilidades quienes trabajen para em-presas generadoras de rentas de tercera categoría y bajo el régimen laboral del sector


8181818181

privado, que persigan fines lucrativos. Siguiendo este criterio, en su oportunidad laCorte Suprema señaló que las asociaciones sin fines de lucro no están obligadas arepartir utilidades entre sus trabajadores, aunque en la actualidad la Autoridad Ad-ministrativa de Trabajo (a nuestro parecer, erróneamente) viene manejando un cri-terio distinto, requiriendo también a estas asociaciones repartir utilidades a sustrabajadores.

En cualquier caso, deben considerarse únicamente los días efectivamente trabajados,aunque sabemos que la ley dispone el cómputo también de días que si bien el traba-jador no laboró de manera efectiva, la ley los tiene como laborados a efectos de lasutilidades, tales como licencias y permisos sindicales hasta cierto límite, suspensióndel vínculo laboral por cierre del establecimiento en aplicación de una sanción tributa-ria, etc.

La obligación de distribuir utilidades, sin embargo, no impide al empleador compensarlas pérdidas de ejercicios anteriores, luego de lo cual recién los trabajadores podránpercibirlas. Consideramos lógico este criterio, pues si sostenemos que en las ganan-cias de la empresa existe intervención activa de los trabajadores, lo habrá también enlas pérdidas, y principalmente, la finalidad es conservar la fuente de riqueza que es laempresa.

Con relación a los porcentajes de distribución, sabemos que la ley los ha clasificadosegún la actividad económica que desarrolla el empleador, se traten de actividadesindustriales, pesqueras, telecomunicaciones, comercio, mineras y otras que la ley haagrupado como “empresas que realizan otras actividades”. Entre estas últimas, la ju-risprudencia ha incluido la actividad de extracción de petróleo y gas, no pudiendoincluirse como parte o una derivación de “actividades mineras”, ya que la ley generalque regula la actividad minera separa ambas actividades.

¿Qué trabajadores tienen derecho a participar de las utilidades de la empresa?

Los trabajadores de las empresas que desarrollen actividades generadoras de rentasde tercera categoría y que están sujetos al régimen laboral de la actividad privada, parti-cipan de las utilidades de la empresa mediante la distribución por parte de esta de unporcentaje de la renta anual, que equivale a la renta neta resultante después de la com-pensación de las pérdidas de ejercicios anteriores.

(Cas. Nº 089-2000-Ica)

¿Cuándo los trabajadores tienen derecho a percibir utilidades?

Los Decretos Legislativos Nºs 677 y 892 establecen que cuando una empresa tieneutilidades en un ejercicio económico se cubren primero las pérdidas de los ejerciciosanteriores y si hubiera excedente, los trabajadores participarán en las utilidades mediantela distribución por parte de esta de un porcentaje de la renta anual libre de impuestos.


¿Cuál es el fundamento para el reparto de utilidades a los trabajadores?

La doctrina laboral sustenta y considera que el derecho de los trabajadores en la

8282828282


participación sobre las utilidades obtenidas por la empresa en virtud a su desarrollo eco-nómico les es reconocida, por cuanto en el mismo interactúan tanto el empleador como eltrabajador, los cuales tienen una participación conjunta e indispensable con la finalidad delograr los objetivos económicos de la empresa; que es en base a esta igualdad de esfuer-zos que la ley les otorga a los trabajadores el derecho a compartir los beneficios económi-cos, lo cual se efectiviza con una participación proporcional de los trabajadores en lasutilidades generadas.


¿Para determinar la participación de las utilidades se descuentan de la rentaanual las pérdidas de ejercicios anteriores?

Si bien el art. 2 del Decreto Legislativo Nº 677 establece que los trabajadores de lasempresas que desarrollen actividades generadoras de rentas de tercera categoría y queestán sujetos al régimen laboral de la actividad privada, participan de las utilidades de laempresa mediante la distribución por parte de esta de un porcentaje de la renta anualantes del impuesto, por su parte la Sétima Disposición Complementaria, Transitoria,Derogatoria y Final de la Ley Nº 26513 precisa que la renta anual a que se refiere lanorma antes aludida es la renta neta después de compensar las pérdidas de ejerciciosanteriores.

(Cas. Nº 089-2000-Ica)

Para la determinación permanente de la participación de las utilidades debe deducirsede las pérdidas que pudiera haber obtenido la empresa en ejercicios anteriores y quefueron deducibles tributariamente.

(Cas. Nº 663-97-Callao)

La participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa se determinasobre la renta neta, compensando las pérdidas arrastradas en el ejercicio anterior. Ha-biéndose determinado que la empresa tuvo pérdidas en el ejercicio anterior mayores ala utilidad que se obtuvo en el presente ejercicio, no corresponde la distribución deutilidades.


¿La participación de las utilidades se determina con relación a los díasefectivamente laborados y a la remuneración del trabajador?

La participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas que desarro-llan actividades generadoras de tercera categoría, sujetos al régimen laboral de la acti-vidad privada, se determina a partir de los días laborados y la remuneración del trabaja-dor. En ese sentido debe entenderse como días laborados los días real y efectivamentetrabajados.

(Exp. Nº 0995-2002-PU)


8383838383

¿Qué documentación debe tenerse en cuenta para ordenar el pago deutilidades?

Para poder ordenar el pago de utilidades a un trabajador, el juez debe verificarlos balances anuales del empleador, así como las horas de labor prestadas por eltrabajador.

(Exp. Nº 6492-96-BS-S, Data 30,000 G.J.)

¿Tiene derecho a percibir utilidades el trabajador cesado antes de ladistribución de dicho beneficio?

La Constitución Política del Estado reconoce el derecho de los trabajadores a partici-par en las utilidades de la empresa, la que debe efectuarse de acuerdo a lo establecidopor el Decreto Legislativo Nº 677, por razones de temporalidad; así los trabajadores quehubieran cesado antes de la fecha en la que se distribuya la participación de utilidades,tienen derecho a cobrar el monto que les corresponda, debiendo la empresa mantener lasuma correspondiente a los montos no reclamados en una cuenta a disposición de los extrabajadores, es decir, el trabajador conserva su derecho a las utilidades, pese a habercesado con anterioridad a la distribución.


¿Puede pedirse una nueva liquidación de las utilidades distribuidas cuandose produce la rectificación de la declaración jurada de utilidades?

Los trabajadores deben solicitar que se efectúe una nueva liquidación cuando se rea-lizó el reparto de las utilidades y no cuando se produjeron las rectificaciones de declara-ciones juradas del reparto de dichas utilidades.

(Exp. Nº 4762-2004-AA)

¿Las asociaciones deben repartir utilidades a sus trabajadores?

El reparto de utilidades solo es admisible en las empresas que generan renta de terce-ra categoría, esto es, en las empresas de comercio, industria y otras expresamente con-sideradas por ley conforme al Decreto Legislativo Nº 892. En consecuencia, siendo [que]se trata de una asociación civil sin fines de lucro la pretensión de utilidades insolutasdeviene en infundada.


¿La empresa absorbente asume la obligación de pago de utilidades en lasfusiones de empresas?

Si al realizarse la fusión los trabajadores cambian de empleador pues su primigeniaempresa empleadora es incorporada societariamente por otra empresa, se puede inferirque durante ese estado de tránsito inmediato entre su ex empleador y su nuevo emplea-dor operó un cese ficticio, pues la relación laboral continúa vigente sin desmedro delcambio de empleador efectuado, empleador este último que asume la obligación de pago,por lo que se tiene que a los trabajadores les asiste el derecho a cobrar el monto que le es

8484848484


propio por haber generado utilidades en la empresa anterior, criterio corroborado en elartículo 8 del D. Leg. Nº 892 que precisa la forma de pago de la participación de utilidadesen caso de fusión de empresas.


¿Qué porcentaje de utilidades deben repartir las empresas de extracción depetróleo y gas?

Conforme se advierte de lo previsto por el artículo 7 de la Ley Nº 26221, Ley Orgánicade Hidrocarburos, el Estado peruano ha calificado a la actividad del petróleo como unaactividad de hidrocarburos que contiene legislación propia, actividad que se encuentraexceptuada también del ámbito de aplicación de la Ley General de Minería, según seaprecia del artículo I del Título Preliminar del Texto Único Ordenado aprobado por DecretoSupremo Nº 014-92-EM, por consiguiente, resulta evidente la distinción entre las activida-des mineras y de hidrocarburos. En virtud de lo expuesto, con respecto al reparto deutilidades el porcentaje aplicable a la actividad de extracción de petróleo crudo y gasnatural es de 5% pues corresponde al rubro “empresas que realizan otras actividades”,conforme al artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 892.

(Cas. Nº 2046-2005-Lima)

e. Seguro de vida

Las sentencias expedidas con relación a este beneficio social no han hecho sino re-producir el texto normativo que lo regula y las características principales de su contra-tación y cobertura, tales como: i) la regla general de que el trabajador debe cumplircuatro (4) años de servicios para acceder al seguro, y ii) la contratación es colectiva yno individual.

La colectividad como naturaleza principal del contrato de seguro de vida implica quela póliza a contratar debe incluir a todos los trabajadores del empleador, agrupados.

En caso de que uno de los trabajadores comprendidos en la póliza extinga su vínculolaboral con la empresa, puede seguir manteniendo la cobertura a su favor; empero, elpago de la prima será asumido con su propio peculio y bajo su responsabilidad. Sobreel particular, un pronunciamiento jurisprudencial que consideramos interesante, re-chazó la pretensión de cobro de indemnización formulada por los herederos de untrabajador fallecido que a la fecha de su deceso no tenía vínculo laboral con la empre-sa y lamentablemente no continuó con el pago de las primas, con lo cual sus herede-ros beneficiarios no pudieron cobrar suma alguna.

Finalmente, la Corte Suprema ha establecido la obligatoriedad de contratar el segurode vida, no pudiendo modificarse ni sustituirse por el otorgamiento de un beneficioeconómico.

¿Qué requisito debe cumplirse para tener derecho al beneficio social delseguro de vida?

La póliza de seguro de vida es un beneficio social, empero para que el empleador se


8585858585

encuentre obligado a aquella el trabajador debe contar con un récord de servicio no me-nor a cuatro años según lo señala la primera disposición final transitoria del Decreto Le-gislativo Nº 688.

(Cas. Nº 584-2001-Loreto)

¿Se afecta el derecho constitucional a la seguridad social si no se contrata opaga el seguro de vida?

Si la empresa no afirma que se haya cancelado, debidamente y de acuerdo a ley, elseguro de vida reclamado por el agente, ni señala cuánto es lo que realmente les corres-ponde a los deudos del causante, ello demuestra que se desconoce el derecho constitu-cional a la seguridad social del agente, que es irrenunciable.

(Exp. Nº 394-2001-AA/TC-Lima)

¿En qué momento se considera cumplida la obligación de contratar la pólizade seguro de vida?

La obligación de contratar la póliza de seguro de vida se considera efectivamentecumplida cuando la empleadora entrega dicho documento a los trabajadores en su fechade cese, con las primas al día a fin de que sean ellos los que continúen pagándolas pormantenerlas vigentes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 del Decreto Legislati-vo Nº 688, y no solo cumpla con tomar la póliza.


¿La póliza de seguro de vida se contrata exclusivamente en forma grupal?

En la actualidad se encuentra consolidada en la legislación sobre seguros de vidapara los trabajadores en general, la forma exclusiva del seguro de vida grupal –DecretoLegislativo Nº 688–, con la única excepción señalada en su Segunda Disposición Transi-toria Final para los trabajadores que se encontraban bajo el régimen de la Ley Nº 24916–póliza individual– y optaran por mantener ese régimen dentro del plazo que la mismanorma señalaba.


Si bien es cierto que un trabajador tiene derecho a un seguro cada cuatro años deservicios, sin embargo con el Decreto Legislativo Nº 688 este seguro de vida se debetomar en forma grupal o colectivamente, en beneficio del cónyuge o conviviente.


¿La obligación de asegurar la vida del trabajador puede ser transformada enun beneficio económico?

No corresponde transformar en un beneficio económico la obligación formal de ase-gurar la vida del trabajador.


8686868686


¿El empleador está obligado a entregar al trabajador la póliza del seguro devida?

No existe amparo legal para la entrega por parte del empleador de las pólizas deseguro de vida con las primas actualizadas a favor del trabajador. Para tal efecto, debetenerse en cuenta que la referida póliza es tomada en forma colectiva por el empleadora favor de los trabajadores, según lo dispone el artículo primero del Decreto LegislativoNº 688. Además, según el artículo 18 del mencionado decreto legislativo en caso decese de la relación laboral y el trabajador decidiera mantener en vigor el seguro, estedebe asumir por su cuenta el pago de las primas. Abundando sobre el tema el artículo 7del decreto legislativo acotado dispone que el empleador se encuentra obligado sola-mente con relación a la entidad aseguradora en lo concerniente a la toma del seguro yal pago de las respectivas primas, excluyendo en forma tácita alguna forma de pago altrabajador.

(Cas. Nº 3440-97-Junín)

El trabajador no puede exigir que se le entreguen las pólizas del seguro de vida o suliquidación indemnizable por cuanto dicho seguro tiene carácter grupal o colectivo, por locual su pretensión deviene en improcedente.


¿El trabajador que cesa en su empleo puede seguir pagando la prima ycontinuar con la cobertura del seguro?

Los artículos 10 y 18 del Decreto Legislativo Nº 688, facultan al trabajador que cesa ensu empleo a continuar con la cobertura del seguro, asumiendo por su cuenta el pago de laprima respectiva, para este efecto tiene el plazo de un mes para que manifieste su deseode mantenerlo.


¿Puede exigirse el beneficio del seguro de vida si al momento de la muerteya no había vínculo laboral?

Resulta improcedente exigir el beneficio de seguro de vida laboral, cuando el causan-te no tenía ya la calidad de trabajador del empleador al momento de la contingencia de sufallecimiento. El beneficio del seguro de vida a cargo de la emplazada resulta improce-dente, toda vez que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto LegislativoNº 688, el trabajador que cesa al empleo y decida mantener su seguro en vigor, asumepor su cuenta el pago de la primas por ante la compañía aseguradora.


No existe en nuestro ordenamiento jurídico norma legal alguna que disponga que elempleador que no ha cumplido con tomar a favor de sus trabajadores la póliza de segurode vida que establecía la Ley Nº 4916 deba liquidar las pólizas y pagar su monto a susservidores.

(Exp. Nº 2083-97-BS (A))


8787878787

f. Seguro complementario de trabajo de riesgo

El seguro complementario de trabajo de riesgo (SCTR) debe ser contratado por lasempresas que desarrollan actividades que la ley califica como riesgosas, considerán-dose como tales a aquellas que por su realización entrañan un peligro, para la salud ola vida, de quienes directamente realizan la actividad, o para aquellos que sin realizar-la, de alguna manera también quedan expuestos a los mismos peligros. Dichas activi-dades están taxativamente clasificadas en la ley.

Partiendo de ese criterio, la ley obliga la contratación del SCTR no solo a favor de lostrabajadores que realizan la actividad riesgosa sino también a favor de las personasubicadas dentro del área de influencia, por estar también expuestas a los mismosriesgos.

Las contingencias que se encuentran cubiertas por este seguro son la enfermedadprofesional y la muerte del trabajador, que son sucesos inciertos que de alguna u otramanera también están protegidos por nuestra legislación, pero que no exime ni susti-tuye la obligación de contratar el SCTR, por cuanto, en palabras del órgano jurisdiccio-nal, tienen naturaleza distinta. Así, en una oportunidad, ante una demanda planteadapor un trabajador exigiendo a su empleador el pago de una indemnización por habercontraído una enfermedad profesional dentro del centro de trabajo, y a pesar que setenía contratado el SCTR, el Poder Judicial no rechazó el pedido en la medida que,según su criterio, no se oponen ni sustituyen la una a la otra ya que forman parte dedos esferas distintas: laboral y seguridad social, respectivamente.

De igual manera, la Corte Suprema se ha pronunciado por la relación entre elSCTR y el seguro de vida, manifestando que tampoco se contraponen entre sí,por lo que la contratación de uno de ellos no exime ni libera al empleador decontratar el otro.

Que se contrate el seguro complementario de trabajo de riesgo ¿impide altrabajador reclamar una indemnización por la enfermedad profesionaladquirida?

El hecho de contratar un seguro complementario de trabajo de riesgo, no significa quelos trabajadores estén imposibilitados de reclamar una indemnización por enfermedadprofesional adquirida en su centro de labores, por cuanto un seguro de tal naturaleza seubica en el ámbito de la seguridad social y no en el Derecho Laboral y por ello tal contra-tación no puede dejar liberado al empleador de toda responsabilidad por los infortunios detrabajo, permitiendo que ella incumpla con otorgar a los trabajadores mejores condicio-nes de higiene y seguridad, con el fácil argumento que todo accidente será asumido por elseguro antes mencionado. Si existe responsabilidad por parte del empleador de la enfer-medad profesional adquirida por su ex trabajador al no otorgar condiciones adecuadas dehigiene industrial para desarrollar las labores, incumplió el contrato de trabajo y en conse-cuencia se encuentra sujeta al pago de una indemnización por el daño causado. Dichaindemnización tiene carácter indemnizatorio y cuyo resarcimiento solo puede expresarseen el pago de una suma dineraria.

(Exp. Nº 3831-2003-IND (A y S))

8888888888


¿El seguro de vida y el seguro complementario de trabajo de riesgo sonderechos que se contraponen?

La indemnización por fallecimiento natural del trabajador se produce ante el incumpli-miento del empleador de contratar un seguro de vida, mientras que el seguro complemen-tario de trabajo de riesgo se otorga como una cobertura adicional frente a los accidentesde trabajo y enfermedades profesionales sufrido por los afiliados regulares del SeguroSocial de Salud, siendo obligatorio y por cuenta de las entidades empleadoras en el casoque desarrollen actividades de alto riesgo. Teniendo en cuenta el campo de protección decada uno de los derechos sociales analizados, se aprecia que no se contraponen entre síal momento de su ejercicio, por lo cual no existe disposición legal que impida su otorga-miento simultáneo ni que excluya el goce de uno de ellos por el ejercicio del otro.

(Cas. Nº 780-2002-Del Santa)

g. Otros beneficios económicos

Existen otros beneficios económicos que pueden gozar los trabajadores, originadospor mandato legal, voluntad unilateral del empleador o por acuerdo de las partes,colectivo o individual.

En el caso de la asignación familiar, es un beneficio legal que perciben los trabajado-res que tienen a su cargo hijos menores de edad, pudiendo extenderse hasta quecumplan 24 años siempre y cuando sigan estudios superiores. Aun cuando el trabaja-dor cumpla estos requisitos, no tendrá derecho a percibirla si no comunica a su em-pleador que tiene carga familiar, entendiéndose con la presentación de las respectivaspartidas de nacimiento de sus niños. Por una cuestión de coherencia en el criterio, eltrabajador deberá acreditar con los recibos de pago de derechos académicos emiti-dos por los centros educativos superiores, que su hijo sigue estudios de esa naturale-za luego de cumplida la mayoría de edad, para que pueda continuar percibiendo laasignación familiar.

De otro lado, un beneficio de mucha recurrencia en la práctica empresarial, lo consti-tuyen los incentivos por productividad fijados por el empleador o por acuerdo de par-tes, que buscan premiar e incentivar el mejor desempeño del trabajador que incre-mente la productividad de la empresa. Sobre el particular, la Corte Suprema ha esta-blecido que si son otorgados ocasionalmente y no de manera regular, recibirán elmismo tratamiento que el de una gratificación extraordinaria. Además, en la medida enque estos incentivos premian la mayor productividad, el beneficio puede ser suprimidopor la empresa en caso de crisis económica, pues esta coyuntura refleja que no sehan cumplido los requisitos para su goce.

Es importante precisar que una gratificación extraordinaria otorgada con regularidad,por dos años consecutivos, se convierte en ordinaria y obligatoria. Este criterio quehasta la fecha se sigue utilizando, data de muchos años atrás. Compartimos esta po-sición pues, por definición, una gratificación supuestamente extraordinaria tendría queser eventual, caso contrario su aparente naturaleza esporádica se desnaturaliza y evi-dencia que la intención del empleador es realmente otorgar un beneficio constante.

En el caso de la actividad textil, se ha ratificado la vigencia de la llamada “prima textil”


8989898989

equivalente al 10% de la remuneración de los trabajadores de la industria textil, con locual queda zanjada cualquier duda o incertidumbre que se pudiera haber tenido en lamedida que sus normas generadoras datan ya de hace varias décadas.

¿Cuáles son los requisitos para tener derecho a una asignación familiar?

Para tener derecho a percibir la asignación familiar se debe tener vínculo laboral vi-gente, mantener a su cargo uno o más hijos menores a 18 años. El trabajador se encuen-tra obligado a acreditar la existencia del hijo que tuviere.

(Exp. Nº 10119-98-Lima)

¿En qué caso el incentivo por productividad califica como gratificaciónextraordinaria?

Para que el incentivo por productividad sea considerado como una gratificación ex-traordinaria, esta deberá otorgarse en la forma de pagos percibidos ocasionalmente, y nosi se ha otorgado en cantidad invariable pero en forma fija y permanente por cerca de dosaños consecutivos. En tal sentido, no se puede pedir el reintegro de estos incentivos si lasupresión de estos se debe a motivos de carácter económico de la empresa, ya que dichopago tenía relación directa con el incremento de la producción de la demandada.

(Exp. Nº 3695-99-H(S)-Lima)

¿La bonificación extraordinaria por vacaciones es un derecho irrenunciable?

La bonificación extraordinaria por vacaciones es un derecho adquirido del trabajadory, por ende, irrenunciable, por lo que, de conformidad con el artículo 24 de la Constitución,su pago tiene carácter prioritario sobre cualquier otra obligación del empleador.

(Exp. Nº 1358-2001-AA)

¿Debe seguirse pagando la prima textil?

De acuerdo con el artículo 2 del Decreto Supremo del 10 de julio de 1944, la primatextil es un pago al que tienen derecho los trabajadores de la industria textil, equivalente aldiez por ciento de su remuneración, habiéndose extendido los efectos de la norma antescitada a todos los centros de trabajo mediante Decreto Supremo del 24 de julio de 1944.Así, el Decreto Supremo del 10 de julio de 1944 y el Decreto Supremo del 24 de julio de1944, no han sido objeto de derogación expresa ni puede considerarse que hayan queda-do derogados tácitamente por la Segunda Disposición Complementaria del Decreto Le-gislativo Nº 757, pues, no contienen una fórmula de indexación salarial que contradigaesta última norma legal.

(Exp. Nº 4878-2001-IDL (S))

Las gratificaciones anuales o semestrales entregadas en forma consecutiva por dosaños pierden su carácter extraordinario y se convierten en ordinarias.


9 09 09 09 09 0


JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO

9 19 19 19 19 1

CCCCCAPÍTULO IIIAPÍTULO IIIAPÍTULO IIIAPÍTULO IIIAPÍTULO III

JORNADJORNADJORNADJORNADJORNADA Y HORARIO DE TRABAJOA Y HORARIO DE TRABAJOA Y HORARIO DE TRABAJOA Y HORARIO DE TRABAJOA Y HORARIO DE TRABAJO

1. JORNADA DE TRABAJO

El tiempo de duración del trabajo ha sido y será una materia sensible en toda relaciónlaboral, pues constituye un elemento que grafica con claridad la contraposición deintereses entre el empleador y los trabajadores: estos querrán siempre laborar menostiempo, en oposición a la intención de todo empleador que es tener a disposición a supersonal el mayor tiempo que sea posible.

Es justamente este conflicto el que llevó a fijar jornadas máximas de trabajo, tanto enlo que respecta al trabajo diario como a nivel semanal: 8 horas diarias o 48 semana-les. La finalidad que las respalda es proteger la salud física y psíquica del trabajador,liberándolo de cumplir jornadas extenuantes, como ha sido señalado por la CorteSuprema.

Sobre este particular, el Tribunal Constitucional ha emitido sendos pronunciamientosrespecto al tratamiento que debería darse a las llamadas jornadas “atípicas” o “acu-mulativas”, que en palabras de dicho tribunal deben ser razonables y proporcionadas,atendiendo siempre a la actividad del empleador. Señala, a su vez, que dichas jorna-das, si bien pueden superar tanto el límite diario como el semanal, el promedio obteni-do en un periodo de tres semanas no puede superar ninguno de los dos límites, reco-giendo así los criterios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

Con relación al tratamiento de un sector laboral que en la práctica suele desconocer elderecho de no trabajar en exceso la jornada máxima de labores, la Corte Suprema haseñalado que la jornada de los guardianes también está sometida a los límites de 8horas diarias o 48 semanales.

Cabe destacar que el empleador tiene la potestad de modificar tanto la jornada comoel horario de trabajo, como manifestaciones del ius variandi del que goza, eso sí,debiendo respetar los límites máximos establecidos en la Constitución y la ley, sinembargo pueden existir otros criterios a tener en cuenta, por ejemplo, una situaciónparticular se dio en el caso de un trabajador a quien se le modificó su jornada laboralincorporándosele los días sábados, pero que por sus convicciones religiosas alegóque no podía realizar labores en ese día. En esta oportunidad, el Tribunal Constitucio-nal consideró que no existieron razones objetivas que sustenten la inclusión de losdías sábado en la jornada, por lo que amparó el pedido del trabajador y dejó sin efectola modificación planteada por el empleador.

¿Cuál es la jornada máxima laboral?

Si bien nuestra Constitución impone un máximo para la jornada de trabajo (diaria ysemanal), tampoco obliga a que siempre y en todas las actividades laborales se establez-ca dicho máximo (8 horas diarias y 48 semanales) Piénsese, a modo de ejemplo, en am-plios sectores de la Administración Pública y del Sector Privado que no llegan a trabajar 48

9 29 29 29 29 2


horas semanales, así como también en aquellas actividades laborales que, por su esfuer-zo físico, justifican una jornada menor a la máxima.

(Exp. Nº 4635-2004-AA/TC)

El artículo 25 de nuestra Carta Magna, concordante con el Convenio Nº 1 y Nº 52 de laOrganización Internacional del Trabajo - OIT, establece que la jornada de trabajo es deocho horas diarias o cuarentiocho horas semanales.

(Exp. Nº 1072-96-AA/TC)

¿El carácter eventual y la duración de la jornada determinan la inexistenciade la relación laboral de subordinación?

El carácter eventual y la duración de la jornada no determinan la inexistencia de larelación laboral de subordinación, debiendo entenderse que por esta última el trabajadorpresta sus servicios bajo dirección de su empleador, existiendo contrato de trabajo entoda prestación personal de servicios remunerados y subordinados. Así resulta una obli-gación del empleador, inscribir al trabajador en el registro de planillas cualquiera fuera losdías y horas de trabajo y remuneración abonada y en caso de incumplimiento se presu-men ciertos los datos remunerativos y de tiempo de servicios contenidos en la demanda.

(Exp. Nº 0611-2002-BE (S))

¿Cuál es el límite máximo de las jornadas laborales acumulativas o atípicas?

Respecto al horario de trabajo, el artículo 25 de nuestra Constitución Política vigenteindica expresamente que la jornada de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ochohoras semanales como máximo; y que, tratándose de jornadas atípicas acumulativas, elpromedio de horas trabajadas no pueden superar el máximo indicado. En tal sentido,cabe destacar que el texto Constitucional no establece únicamente un horario de ochohoras diarias, sino que, cualquiera que sea este, en ningún caso puede superar las cua-renta y ocho horas semanales.

(Exp. Nº 1396-2001-AA/TC)

Conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, esto es, con-cordando el artículo 25 de nuestra Constitución Política con las disposiciones de la OIT,se desprende que las jornadas de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ochosemanales son prescritas como máximas en cuanto a su duración; que es posible quebajo determinados supuestos se pueda trabajar más de ocho horas diarias o cuarenta yocho por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un perio-do de tres semanas, o un periodo más corto, no exceda de ocho horas diarias ni decuarenta y ocho por semana, este supuesto dependerá del tipo de trabajo que se realice;que [e]l establecimiento de la jornada laboral debe tener una limitación razonable; [l]asjornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres onocturnos; y que [e]l caso de nuestro país, la Constitución impone la jornada máxima detrabajo de cuarentiocho horas semanales, de modo que, siendo esta la norma más


9 39 39 39 39 3

protectora, prevalecerá sobre cualquier disposición convencional que imponga una jorna-da semanal mayor, por ejemplo, el artículo 4 del Convenio N° 1 (1919) de la OrganizaciónInternacional del Trabajo.

(Exp. Nº 4635-2004-AA/TC)

La jornada de trabajo debe tener límites a fin de proteger la salud física y psíquica deltrabajador. Las jornadas de trabajo acumulativas o atípicas de los trabajadores, son aque-llas en las que el trabajador labora más intensamente en un turno, caso en el cual traba-jará más cada día de labores, pero con un máximo de cuarentiocho horas semanales.


La limitación de la jornada de trabajo tiene como fin el de proteger la salud física ypsíquica del trabajador. En tal sentido, aun en los casos de jornadas acumulativas o atípi-cas, en las que el trabajador labora más cada día de labores, deberá respetarse el límitemáximo de cuarentiocho horas semanales, que por estar consagrado en una norma cons-titucional, prevalece sobre lo establecido en un convenio colectivo.

(Cas. Nº 821-99-SCO)

¿Cuál es el límite máximo de la jornada laboral de los trabajadores mi-neros?

La jornada de 12 horas diarias para los trabajadores mineros, según los artículos 209,210, 211 y 212 del Decreto Supremo N° 003-94-EM y toda aquella disposición que impon-ga una jornada diaria mayor a la ordinaria de ocho horas para los trabajadores mineros,es incompatible con los artículos 1, 2 (inciso 22), 7, 25, 26 (incisos 1 y 2) de la Constitu-ción Política del Perú, y con los artículos 7 literal d) del Pacto Internacional de los Dere-chos Económicos, Sociales y Culturales, y 7, incisos g) y h) del Protocolo Adicional a laConvención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos,sociales y culturales (Protocolo de San Salvador), puesto que vulneran la dignidad de lapersona, el derecho a una jornada razonable de trabajo, el derecho al descanso y aldisfrute del tiempo libre, y el derecho a la salud y a la protección del medio familiar, reco-nocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos ratifi-cados por el Perú, y a los cuales se ha hecho copiosa referencia.

(Exp. Nº 4635-2004-AA/TC)

¿Cuál es el límite máximo de la jornada laboral de los guardianes?

Si se pactó que la jornada de trabajo de los guardianes y operadores fuera de docehoras; se debe precisar que tanto en la Constitución de 1979, como en la vigente, seestableció que la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o de cuarentiochohoras semanales como máximo, tal como lo prescribe el artículo 25 de la ConstituciónPolítica de 1993. Es evidente que la jornada de trabajo debe tener límites a fin de protegerla salud física y psíquica del trabajador. La parte final del primer párrafo del artículo vein-ticinco de la Constitución vigente prevé la existencia de jornadas de trabajo acumulativaso atípicas, que son aquellas en las que el trabajador labora más intensamente en un

9 49 49 49 49 4


turno, caso en el cual trabajará más cada día de labores, pero con un máximo de cuaren-tiocho horas semanales; que, siendo esta una norma constitucional, es claro que primasobre lo establecido por las partes, por lo cual la jornada establecida transgrede los dere-chos reconocidos por la Constitución Política del Estado.

(Cas. Nº 812-99)

¿La jornada de trabajo puede afectar el ejercicio del derecho al descansosemanal y anual remunerados?

El artículo 25 de la Constitución establece que los trabajadores tienen derecho a des-canso semanal y anual remunerados. Su disfrute y compensación se regulan por ley o porconvenio. A su turno, el artículo 2, inciso 22 de la Constitución, dispone que toda personatiene derecho al disfrute del tiempo libre y al descanso. Es evidente que el ejercicio delderecho al descanso y al disfrute del tiempo libre guarda estrecha relación con la implan-tación de una jornada de trabajo razonable. Entonces, la jornada de trabajo no puede serun impedimento para el adecuado ejercicio del mencionado derecho o convertirlo en im-practicable. Es válido por ello concluir, también, en que las jornadas atípicas deberán serrazonables y proporcionadas según el tipo de actividad laboral, a fin de que el derecho aldescanso diario sea posible.

(Exp. Nº 4635-2004-AA)

¿Se puede modificar la jornada u horario de trabajo?

Según lo preceptuado por el artículo 44 de la Constitución Política de 1979, existe laposibilidad jurídica de modificar la jornada de trabajo por ley o por pacto colectivo, respe-tándose el límite máximo de 48 horas de trabajo semanales.

(Exp. Nº 164-95-AA/TC)

El empleador, al haber modificado el horario de trabajo sin alterar el número de horastrabajadas (sino más bien reducirlo en quince minutos), actuó en el marco de las faculta-des que le reconoce la ley en el artículo 6 del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, TUO delDecreto Legislativo N° 854, Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo,modificado por Ley N° 27671.

(Exp. Nº 4169-2004-AA/TC)

Es facultad del empleador establecer el horario de trabajo y la tolerancia, así comomodificarlos de acuerdo a sus necesidades de producción, sin causar perjuicio.

(R.S.D. Nº 226-86-3SD-DEN)

¿La nueva jornada laboral que incluye los días sábados puede aplicársele altrabajador cuyas creencias religiosas le prohíben trabajar ese día?

La objeción de conciencia al deber de asistir a laborar los días sábados planteada porel trabajador, encuentra fundamento si la empresa no aporta razones objetivas que permi-tan concluir que el cambio en la programación laboral obedezca a intereses superiores de


9 59 59 59 59 5

la institución hospitalaria compatibles con el sacrificio del derecho del trabajador, que,aunque excepcional, resulta plenamente aplicable a esta causa.

(Exp. Nº 0895-2001-AA/TC)

¿Quién debe acreditar que el trabajador labora menos de cuatro horas?

Corresponde al empleador acreditar que el trabajador no laboraba por más de cuatrohoras en el centro de trabajo.

(Exp. Nº 3844-93-BS)

2. TRABAJO EN SOBRETIEMPO

Se entiende como trabajo en sobretiempo aquel que es prestado fuera de la jornadaordinaria de trabajo, tanto a las labores cumplidas antes que la jornada se inicie comoaquellas realizadas luego que esta haya culminado. Coloquialmente el sobretiempo esllamado “horas extras”, y su realización implica el pago al trabajador de las sobretasasfijadas por la ley.

El trabajo en sobretiempo tiene naturaleza extraordinaria para cubrir eventuales nece-sidades operativas de la empresa, que hagan necesario adelantar las labores o pro-longarlas luego de finalizada la jornada.

Por definición, el sobretiempo es voluntario, tanto en su otorgamiento como en suprestación, por lo tanto, solo se desarrollará cuando exista autorización expresa delempleador y, a su vez, consentimiento del trabajador para realizarlo. No obstante, lajurisprudencia se ha pronunciado respecto de la posibilidad de que la autorización yconsentimiento sean otorgados tácitamente, cuando de los hechos se pueda inferirque tanto empleador como trabajador estuvieron de acuerdo en la realización de tra-bajo en sobretiempo, aun cuando no lo hayan convenido expresamente.

Finalmente, existen también pronunciamientos jurisdiccionales que recogen la situa-ción excepcional consistente en que los trabajadores estén obligados a prestar trabajoen sobretiempo, y será cuando ocurran eventos de caso fortuito o fuerza mayor quepongan en peligro las personas y los bienes de la empresa, o la continuidad de laactividad productiva, en cuyo caso los trabajadores pierden la facultad de aceptar o noel trabajo extraordinario y, por el contrario, estarán obligados a realizar “horas extras”.

¿Para establecer horas extras se toma en cuenta las necesidades de laempresa?

La implantación de las horas extras se lleva a cabo tomando en consideración lasnecesidades de la empresa.

(Exp. Nº 710-91-ACA)

¿Para la realización de trabajo en sobretiempo es necesario el acuerdo entreel empleador y el trabajador?

Por trabajo extraordinario se entiende al realizado más allá de la jornada ordinaria, su

9 69 69 69 69 6


otorgamiento y realización son voluntarias, no se puede exigir al empleador otorgarlosni al trabajador laborarlos, debe ser el resultado de un acuerdo, salvo que sea elresultado de un hecho fortuito o fuerza mayor cuando el hecho tiene el carácter deinevitable.

(Cas. Nº 2501-98)

La jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo, es de carácter voluntariode este, tanto en su otorgamiento como en su prestación, y nadie puede ser obligadoa trabajar horas extras, salvo en los casos justificados en que la labor resulte indis-pensable a consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligroinminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o la continuidad de laactividad productiva.

(Cas. Nº 1822-98)

El trabajo en calidad de sobretiempo es voluntario para el trabajador y el empleador,entendiéndose entonces que para la concesión de horas extras debe haber un acuerdoentre ambas partes.

(Exp. Nº 1436-98-BS (S))

¿El acuerdo para el trabajo y pago de horas extras puede ser tácito?

La autorización del empleador para el trabajo y pago de horas extras puede ser expre-sa o tácita. Corresponde al empleador instrumentar la autorización y control del trabajoefectivo en sobretiempo.


El Decreto Legislativo Nº 854 señala que el trabajo es voluntario, lo cual significaque, en principio, nadie puede ser obligado a realizar trabajo extraordinario sin su pre-vio consentimiento, salvo casos justificados que la misma ley prevé. En consecuencia,del texto de la norma no se infiere que el acuerdo para la realización de horas extrastenga que ser necesariamente expreso, de manera que atribuir dicho carácter para con-cluir que se ha interpretado erróneamente la norma denunciada supone distinguir don-de la ley no distingue.

(Cas. Nº 1103-2001-Lima)

¿Para que proceda el pago de horas extras basta que se haya laborado fuerade la jornada de trabajo?

Para que sea procedente el pago de horas extras, la ley no exige la existenciade convenio previo. En tal sentido, de una correcta interpretación tanto del Decre-to Ley Nº 26136 (que regula las jornadas ordinarias y extraordinarias de trabajo)como del D.Leg. Nº 854 (Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobre-tiempo) se infiere que para que sea aplicable el pago por concepto de horas bastaque se haya laborado fuera de la jornada de trabajo, debiendo efectuarse el pago


9 79 79 79 79 7

con la sobretasa mínima del veinticinco por ciento, salvo convenio que determinepago mayor.


La Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, al señalar que eltrabajo es voluntario, se refiere a que, en principio, nadie puede ser obligado a realizartrabajo extraordinario sin su previo consentimiento, salvo los casos justificados que lamisma ley prevé. Asimismo, el artículo 23, en su parte final, de la Constitución Política delPerú, prohíbe la realización de trabajo sin la debida retribución. De lo cual resulta, que elafirmar que no genera pago alguno los servicios extraordinarios que se hubiesen efectua-do si es que no hubo consentimiento y control por parte del empleador, implica hacerdistinciones donde la ley no las hace.


¿Los trabajadores no sujetos a control pueden percibir horas extras?

El trabajador que labora sin fiscalización inmediata, ni obligación de registrar sus sali-das del trabajo, está excluido del derecho a percibir remuneraciones por jornadas extraor-dinarias.

(Exp. Nº 2411-81)

Es infundado el reclamo por horas extras, domingos y feriados, si el trabajador por lacategoría laboral que ostentaba no tuvo control superior.

(Exp. Nº 2755-79)

Quien realiza labores fuera del centro de trabajo en una situación parecida ala de un comisionista o destajero ¿puede exigir el pago de horas extras?

Si de acuerdo a las condiciones en que laboraba el agente se verifica que no eran bajoel cumplimiento de una jornada de trabajo, sino más bien en el desarrollo de tareas fueradel centro de trabajo (práctica de manejo que dirigía en vehículos de la empresa) lo quese traduce en una situación parecida a la de un comisionista o destajero, en consecuenciano puede estimarse la pretensión de labor extraordinaria (pago de horas extras).

(Exp. Nº 0546-94-BS (S))

Si el agente es comisionista (vendedor-cobrador); no tiene derecho a percibir horasextras, no tiene horario, cumple funciones sin control, aun cuando tenga que salir consupervisores o inspectores, el mayor o menor rendimiento está en relación con el esfuer-zo y la comisión percibida.

(Exp. Nº 365-81-S)

¿Se deben pagar horas extras si la naturaleza del servicio exige viajesprolongados?

En cuanto a sobretiempos, domingos y feriados, la propia naturaleza del servicio que

9 89 89 89 89 8


se cumple por viajes prolongados, da lugar a exceso de jornada o trabajo en domingoo feriado, lo que no significa un sobretiempo permanente ni menos fijo, ni un trabajoen días de descanso semanal continuo, si los viajes no tienen lugar ni podrían serlodiariamente.

(Exp. Nº 4249-78)

¿Se deben pagar horas extras si se establece que el trabajador debe estaren la empresa antes de la hora de ingreso?

Si el contrato de trabajo establece que el servidor está obligado a presentarse conmedia hora de anticipación a la señalada como jornada habitual de 8 horas, implica unsobretiempo que debe ser abonado como tal.

(Exp. Nº 5720-79)

a. Situaciones particulares de trabajo en sobretiempo

Existen casos especiales de trabajadores que, por su categoría o por la naturaleza delas labores que desarrollan, no están protegidos por la jornada máxima de trabajo (8horas diarias o 48 semanales), quienes no están obligados a registrar sus ingresos ysalidas, ni tienen derecho a percibir “horas extras”.

Dichos trabajadores son únicamente los siguientes: i) personal de dirección, que porsu alta jerarquía casi se les identifica con el empleador y ostentan su representación; ii)trabajadores que prestan servicios intermitentes, vale decir con lapsos o intervalos deinactividad; y iii) trabajadores que no están sujetos a fiscalización inmediata, que sonaquellos que cumplen sus labores sin supervisión inmediata del empleador o que lohacen parcial o totalmente fuera del centro de trabajo.

Es importante destacar que la jurisprudencia no ha admitido la posibilidad de que lostrabajadores de confianza estén también exceptuados del goce de “horas extras”, alhaber ratificado como únicos supuestos especiales los tres antes indicados.

¿Los administradores y demás trabajadores de dirección tienen derecho ahoras extras?

Los administradores, en tanto que ejercen las funciones de representación de su em-pleador y de control frente al personal, tienen la calidad de trabajadores de dirección; porlo cual, en virtud de lo dispuesto por el artículo 5 en razón de ejercer funciones de repre-sentación de su empleador y de control frente al personal tienen la calidad de trabajado-res de dirección, en consecuencia por mandato de la Ley de Jornada de Trabajo, Horarioy Trabajo en Sobretiempo, no se encuentran comprendidos dentro de la jornada máximade labores, y no les son por tanto aplicables las disposiciones que regulan el trabajo ensobretiempo.

(Exp. Nº 3145-98-BS)

¿El trabajador que realiza labores intermitentes tiene derecho a horas extras?

Si el trabajo está referido a un servicio intermitente, no se encuentra comprendido


9 99 99 99 99 9

dentro de la jornada máxima, no siéndole en tal sentido aplicable el pago de horasextras.


¿Quienes prestan servicios de vigilancia y seguridad tienen derecho a horasextras?

La prestación de los servicios de seguridad a personas naturales, vigilancia y seguri-dad física de locales y establecimientos comerciales, no constituyen actividades de natu-raleza intermitente o de custodia pasiva, por lo que se encuentran incluidos dentro de lajornada máxima de las ocho horas, de lo cual se deriva su derecho al pago de horasextras, más aún, cuando el mismo ha sido reconocido por el empleador mediante el pagode dichas horas con recibos emitidos fuera de planilla y bajo la denominación “adelantopor futuras compensaciones”, los cuales, apreciados desde el punto de vista del principiode primacía de la realidad, evidencian el encubrimiento del pago de la jornadaextraordinaria.

(Exp. Nº 99-1564)

¿La jornada de los trabajadores de transporte terrestre puede generar horasextras?

La jornada de los trabajadores de transporte terrestre, no genera horas extras.

(Exp. Nº 1694-96-BS)

1 0 01 0 01 0 01 0 01 0 0


SUSPENSIÓN DEL VÍNCULO LABORAL

101101101101101

CCCCCAPÍTULO IVAPÍTULO IVAPÍTULO IVAPÍTULO IVAPÍTULO IV

SUSPENSIÓN DEL VÍNCULO LABORALSUSPENSIÓN DEL VÍNCULO LABORALSUSPENSIÓN DEL VÍNCULO LABORALSUSPENSIÓN DEL VÍNCULO LABORALSUSPENSIÓN DEL VÍNCULO LABORAL

Se suspende el vínculo laboral cuando las obligaciones derivadas del contrato detrabajo, principalmente la de prestar servicios en caso del trabajador, y pagar la remu-neración en caso del empleador, una de ellas o ambas, se suspenden por un lapso detiempo. Si la suspensión se extiende a ambas obligaciones se dice que opera demodo perfecto, e imperfecto si pese a la suspensión el empleador debe seguir abo-nando la remuneración.

Los motivos por los cuales opera la suspensión están establecidos en la ley y depen-derá de cada uno de ellos si la suspensión es perfecta o no. En algunos casos, lanaturaleza –perfecta o imperfecta– está establecida en la ley; en otros deben aplicarsecriterios generales. Por ejemplo, un caso que llamó nuestra atención consistió en untrabajador que fue detenido y recluido por tres días, por motivos ajenos a la relaciónlaboral, determinando los tribunales que la suspensión operó de modo perfecto yaque la causa del hecho no tuvo su origen en la relación laboral sino en la vida personaldel trabajador, con lo cual nos permitimos coincidir.

Por otro lado, debe destacarse que, luego de la suspensión del contrato de trabajo,corresponde que el trabajador se reincorpore a sus labores, pues el vínculo laboral seha mantenido, suspendido, pero no se ha extinguido. De impedírsele ello, el emplea-dor estaría incurriendo en un hecho irregular.

¿Si la suspensión del trabajador fue por causa justa puede exigirse el pagode haberes?

Habiéndose suspendido oportunamente la relación laboral por causa justa no es aten-dible el pago de haberes demandado por el trabajador.


¿El mandato de detención que recluye al trabajador por algunos días debeentenderse como un abandono de trabajo?

El mandato de detención que recluye al trabajador por más de tres días no se puedeequiparar a una citación judicial, policial o militar que constituye licencia con goce dehaber, sino que se puede tomar como una ausencia que se justifica en una causa defuerza mayor que impidió laborar al servidor, la misma que originaría una licencia sin gocede haber, dado que el motivo de la detención es ajeno a las obligaciones laborales.


No se reputa abandono violento del empleo para los efectos a que se contrae la ley laausencia al trabajo por detención del servidor durante el tiempo en que este se encuentreimposibilitado de concurrir a sus labores por dicha causa, salvo caso de sentencia judi-cial.

(Exp. Nº 409-93-CD)

102102102102102


¿Una vez concluido el periodo de suspensión perfecta de un trabajador elempleador puede decidir no reincorporarlo?

El artículo 11 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, señala que se suspende el contratode trabajo cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar el servicioy del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin que desaparezca el vínculolaboral. En este sentido, subsistiendo y estando vigente el vínculo laboral con el trabaja-dor, una vez finalizada la suspensión perfecta de labores el empleador debe proceder a lainmediata reincorporación del trabajador suspendido. En caso contrario, se estaría frentea una vulneración del contenido del derecho al trabajo, toda vez que el propio empleadorimpide que el trabajador preste el servicio, pese a existir vínculo laboral. Por tanto, com-probándose la negativa y omisión de la empresa demandada de reincorporar a los traba-jadores suspendidos, se ha producido una vulneración de su derecho al trabajo.

(Exp. Nº 3828-2006-PA/TC)

¿Puede solicitarse la suspensión temporal perfecta de labores mientras dureel procedimiento de terminación de la relación de trabajo por causasobjetivas?

El empleador puede solicitar a la Autoridad Administrativa de Trabajo la suspensióntemporal perfecta de labores durante el periodo que dure el procedimiento de terminaciónde la relación de trabajo por causas objetivas, solicitud que además se considera aproba-da con la sola recepción de dicha comunicación, por lo que esta medida no configura undespido arbitrario, sino tan solo la suspensión de algunas obligaciones de las partes con-tratantes, pues el contrato de trabajo aún continuaba vigente.

(Cas. Nº 611-98)

EXTINCIÓN DEL VÍNCULO LABORAL

103103103103103

CCCCCAPÍTULO VAPÍTULO VAPÍTULO VAPÍTULO VAPÍTULO V

EXTINCIÓN DEL VÍNCULO LABORALEXTINCIÓN DEL VÍNCULO LABORALEXTINCIÓN DEL VÍNCULO LABORALEXTINCIÓN DEL VÍNCULO LABORALEXTINCIÓN DEL VÍNCULO LABORAL

1. RENUNCIA

Mientras el empleador solo puede despedir o cesar al trabajador por causa justa uobjetiva, el trabajador puede poner fin unilateralmente a la relación laboral en cualquiermomento vía renuncia, sin expresión de causa y sin importar la duración determinadao indeterminada del contrato celebrado. Se busca con ello que nadie se encuentresometido a un vínculo contractual de subordinación en contra de su voluntad (si esque ya no se quiere laborar para determinada persona). El trabajador debe cumplir, sinembargo, con dar aviso por escrito de su renuncia con 30 días de anticipación y per-manecer en su puesto de trabajo durante ese periodo, siempre que el empleador no loexonere (expresa o tácitamente) de esta obligación.

La renuncia es un acto que, generalmente, no es motivo de conflictos laborales; noobstante, se han presentado relevantes criterios jurisprudenciales sobre la llamada“puesta a disposición del cargo”, que en ocasiones es promovida por el propio em-pleador y que debería tener efectos diferentes en caso de que nos encontremos o nofrente a trabajadores de dirección o confianza, como se verá más adelante. Por otrolado, importante ha sido también la Casación N° 086-2003-La Libertad, en la que se leha reconocido validez y eficacia a la renuncia formulada bajo condición (por ejemplo,el trabajador fija como condición para renunciar que se le reconozcan derechos labo-rales por un periodo inicial de relación contractual con la empresa en locación deservicios). Para la Corte Suprema solo habrá renuncia en estos casos si el empleadorcumple la condición del trabajador.

¿Para revocar la renuncia se requiere la aceptación del empleador?

La renuncia es un acto de carácter voluntario y unilateral, que se formaliza a la merapresentación del documento al empleador y solo podría quedar sin efecto si el dador delempleo conviene en ello, toda vez que el derecho del empleador a poder buscar el reem-plazo del trabajador renunciante comienza precisamente en el momento que el trabajadorformaliza su renuncia.

(Exp. N° 496-92-CD)

¿La renuncia requiere de una respuesta del empleador?

La renuncia es un acto unilateral del trabajador que al expresarse voluntariamente norequiere respuesta del empleador para convalidar su eficacia legal.

(Exp. Nº 725-95 R (S))

¿Vale la carta de renuncia presentada por persona iletrada?

Tiene también validez la carta de renuncia presentada por un iletrado y por tanto se

104104104104104


acredita que ha existido voluntad de rescindir el vínculo laboral si dicho documento contie-ne la firma de dos testigos letrados que puedan así ratificarlo.

(Exp. Nº 3398-85)

¿Puede reconocerse el aumento de remuneraciones dispuesto después delcese del trabajador que decidió finalizar la relación laboral antes de los treintadías de ley?

Cuando un trabajador haya cesado por causa objetiva, habiendo decidido dar porterminada la relación laboral en fecha anterior al cumplimiento del plazo de treintadías otorgado por la ley para tal caso, no será posible el reconocimiento a dicho traba-jador del aumento remunerativo otorgado por el empleador en fecha posterior a la delcese efectivo; por lo cual, la negativa ante el reclamo del trabajador respecto de esteaumento no importará un acto de discriminación en el reconocimiento de sus dere-chos laborales.


¿Es injustificado el despido producido luego de haberse aceptado la renunciadel trabajador?

Será injustificado el despido efectuado luego de que el empleador haya contestadola carta, por medio de la cual el trabajador puso su cargo a disposición, aceptando surenuncia.

(Exp. Nº 2198-92-BB.SS)

¿Hay despido arbitrario si no se acepta la condición fijada por el trabajadoral renunciar?

Se configura el despido arbitrario si solo se acepta la renuncia más no la condiciónimpuesta por el trabajador, pues no es posible concertar la renuncia obviando la condi-ción, ya que ello equivaldría a dar trámite a una renuncia simple y pura que no solo cons-tituye una causa de extinción de la relación de trabajo distinta a la que es materia deanálisis.


a. Puesta del cargo a disposición del empleador

Poner a disposición el cargo es el acto por el cual un trabajador deja a consideracióndel empleador la decisión de que se siga o no con el vínculo laboral. Es, en el fondo,un pedido de renovación de confianza en el trabajo que se desempeña. Si el emplea-dor acepta la puesta a disposición del cargo, la relación laboral termina como si setratase de una renuncia, con los mismos efectos legales.

En algunas ocasiones es el empleador quien solicita (o exige) al trabajador que pongasu cargo a disposición. Legalmente, sin embargo, ningún trabajador está obligado aacatar tal requerimiento.

Cuando un trabajador de dirección o confianza pone a disposición su cargo, no tiene


105105105105105

relevancia legal alguna que haya existido o no un requerimiento previo del empleador,pues siempre se entenderá producida la renuncia con la aceptación de este último. Lapérdida de la confianza justifica el fin de la relación laboral en estos casos.

Si el trabajador no es de dirección o confianza, en cambio, la jurisprudencia correcta-mente entiende que tras el pedido del empleador de que se ponga el cargo a disposi-ción puede esconderse un despido indirecto (por acto de hostilidad) o arbitrario, am-bos pasibles de indemnización. De ahí que en la Casación N° 173-04-Lambayeque seestablezca que para analizar la puesta a disposición del cargo por parte del trabajadora pedido del superior jerárquico no baste verificar este hecho y la correspondienteaceptación del empleador, ya que deben considerarse las circunstancias que rodeanlos hechos, pues podría estarse encubriendo un despido arbitrario.

¿Qué requisitos de validez debe cumplir la puesta a disposición del cargo?

El acto por el cual el trabajador pone su cargo a disposición como supuesto para laterminación de la relación laboral constituye un acto jurídico unilateral recepticio que comotal requiere para su validez no solo la concurrencia de los requisitos que contempla elartículo 140 del Código Civil, sino también que la voluntad exteriorizada del agente con-cuerde con su voluntad interna, lo que se produce cuando esta ha sido adoptada conplena libertad, intención y discernimiento.

(Cas. Nº 2115-2004-Lima)

¿Poner el cargo a disposición se equipara a una renuncia voluntaria?

El poner a disposición el cargo por parte del trabajador no es equiparable a una renun-cia voluntaria al empleo, máxime si tal hecho se produce en cumplimiento de requerimien-tos del empleador, pues en el primer caso el trabajador se somete a las decisiones quetome el empleador respecto al cumplimiento de la relación laboral, y en el segundo seproduce la extinción voluntaria del vínculo de trabajo. En tal sentido, la decisión de la parteempleadora de dar por concluida la relación laboral configura un despido arbitrario queexcede los términos de la puesta a disposición del cargo.

(Exp. Nº 2379-94-BS (S))

Para que la puesta a disposición del cargo aceptada por el empleador sea equivalentea una renuncia, es imprescindible que la renuncia sea una expresión de libre voluntad deltrabajador a efectos de dar por terminada la relación laboral, por cuanto, la decisión derenunciar al puesto de trabajo está directamente relacionada a la expresión de voluntaddel trabajador.

(Cas. Nº 2031-2004-Cono Norte de Lima)

¿Poner a disposición el cargo de confianza se equipara a la renuncia?

Si bien los trabajadores de confianza no ejercen poder de mando o representan alempleador, su cercanía a este o al personal que lo representa hace que gocen de unestatus especial al interior de la empresa y que su permanencia en el cargo dependa

106106106106106


exclusivamente de la confianza que en ellos se deposita. La confianza es un atributo quesolo puede calificarlo quien lo otorga, en este caso el empleador o el personal de direc-ción, quienes así como la otorgan pueden retirarla, para lo cual es necesario que dealguna manera hagan saber al trabajador que ha perdido la confianza. El artículo 28 delDecreto Supremo Nº 001-96-TR establece que “la puesta a disposición del cargo acepta-da por el empleador, equivale a una renuncia y se encuentra comprendida dentro de losalcances del artículo 5 de la ley”. De lo expuesto se puede concluir que tanto fáctica comojurídicamente resulta procedente equiparar la puesta a disposición del cargo de confianzacon una renuncia del mismo.

(Exp. Nº 225-2004-IND (S))

¿La aceptación de la puesta a disposición del cargo puede encubrir un despidoarbitrario?

Para analizar la puesta a disposición del cargo por parte del trabajador a pedido delsuperior jerárquico no basta verificar dicho hecho y la correspondiente aceptación porparte del empleador. Es necesario tener en consideración las circunstancias que rodeanlos hechos, pues puede tratarse de un despido arbitrario encubierto.


b. Incentivo a la renuncia

El empleador tiene la facultad de solicitarle a un trabajador su renuncia, ofreciéndolepara ello un incentivo económico u otras ventajas. En ningún caso, sin embargo, podráimponer estas condiciones, pues el trabajador es libre de aceptar o no el incentivo quese le plantee al no estar legalmente obligado a renunciar. El incentivo por renuncia seconvierte así en un efectivo mecanismo legal para poner fin a una relación laboral y sinmayores conflictos.

Como criterios relevantes, la jurisprudencia suprema ha determinado que el incentivopor renuncia no es un acto de liberalidad, al estar sujeto a la condición de que seproduzca la renuncia, y que además es equiparable a una indemnización por despidoarbitrario. Estos criterios tienen particular aplicación práctica cuando el empleador pre-tende compensar deudas de los trabajadores, como se verá en el capítulo referido alas “deudas laborales” de la presente obra.

¿Qué es el incentivo para renunciar?

La relación laboral se puede extinguir por mutuo disenso entre el trabajador y el em-pleador, lo que dará lugar a la suscripción de un acuerdo que conste en forma indepen-diente o en la liquidación de beneficios sociales y como consecuencia del cual el emplea-dor podrá otorgar una gratificación extraordinaria que tiene el carácter de incentivo, repre-sentado por una suma de dinero que se otorga como contraprestación de la decisión deltrabajador de terminar voluntariamente el contrato de trabajo.



107107107107107

¿El empleador tiene amplias facultades para establecer los requisitos,condiciones y formas de pago del incentivo por retiro voluntario?

En un programa de incentivos por retiro voluntario, el empleador tiene amplias atri-buciones para establecer los requisitos, condiciones y formas de pago, mientras que eltrabajador carece de facultades para cuestionar la forma como se lleva a cabo dichoprograma.

(Exp. Nº 4855-96-RI)

¿Los incentivos para renunciar se pueden compensar con la indemnizaciónpor despido arbitrario?

Aplicando la ley debe establecerse que no es susceptible de compensación la partede los incentivos que equivalga a la indemnización por despido arbitrario. Sin embargo, ladiferencia que no ha generado contraprestación específica sí puede ser compensada concualquier deuda establecida a favor del trabajador.

(Cas. Nº 1123-97-Sullana)

¿El incentivo para renunciar es equiparable a la indemnización por despidoarbitrario?

Los incentivos que el empleador ofrezca al trabajador con el fin de concluir la relaciónlaboral ofrecidos, constituyen un derecho del trabajador equiparable a la indemnizaciónpor despido arbitrario que le hubiese correspondido de haberse producido dicha eventua-lidad, y sin que medie acuerdo de voluntades. En consecuencia, debe diferenciarse entrelos incentivos y las sumas otorgadas en un acto de liberalidad, dado que ambas tienendistinta naturaleza jurídica y merecen un tratamiento diverso.

(Cas. Nº 457-2000-Lima)

El incentivo ofrecido en forma de conclusión de la relación laboral constituye un dere-cho del trabajador equivalente a la indemnización que pudiera haberle correspondido porun despido arbitrario a producirse en el caso de no existir un acuerdo de voluntades.


¿Para que proceda el incentivo por renuncia debe darse necesariamente larenuncia?

Para efectos del perfeccionamiento y ejecución del acuerdo referido al incentivo porrenuncia debe darse necesariamente la renuncia, dado que si se mantiene la relaciónlaboral, aun cuando el empleador lo haya solicitado, se entenderá que la obligación fuedisuelta por voluntad de ambas partes.


Si una oferta de incentivos por renuncia voluntaria quedó sin efecto, ¿puedeaplicarse a las nuevas condiciones de trabajo?

La promesa unilateral formulada por el empleador de otorgar incentivos por la renuncia

108108108108108


voluntaria de los trabajadores que se acojan a ella, está sujeta a condiciones y plazos,deviniendo en exigible solo en el caso de que estos se cumplan, siendo de aplicaciónsupletoria lo dispuesto en los artículos 1986 y siguientes del Código Civil. Habiéndosedejado sin efecto la oferta con incentivos y posteriormente formulada otra, no se puedeaplicar a las nuevas condiciones de trabajo la oferta anterior (dejada sin efecto) y tratar deestablecer una obligación que nunca fue prevista de esa manera.

(Cas. Nº 747-97)

Si la nueva oferta de incentivos es aceptada, ¿se sustituyen las obligacionesgeneradas anteriormente?

Si la nueva oferta impone nuevas condiciones y esta fue aceptada por el trabajador alrecibir los incentivos acordados y al cesar en el trabajo, significa que se efectuó la sustitu-ción de obligaciones generadas anteriormente, ejecutando el trabajador, voluntariamen-te, el nuevo acuerdo.

(Cas. Nº 0557-98-Ica)

2. DESPIDO

El despido, como medio de extinción del contrato de trabajo, ha sido el centro de lasdivergencias que se observan en la jurisprudencia nacional y, en el fondo, de unaimportante problemática social. Es decir, ¿debe darse una mayor protección a lostrabajadores en las relaciones laborales frente al despido?; ¿debería el empleadortener la facultad de despedir al trabajador con el que no desea laborar, favoreciéndosela circulación laboral y reduciéndose los costos laborales (lo cual, además, podríareducir la informalidad laboral)?; o, ¿es menester proteger mejor a los trabajadoresfrente a los abusos de sus empleadores, que buscan reducir costos laborales a costade pagar menos beneficios o derechos laborales?

En épocas pasadas la estabilidad laboral era mayor y, por lo tanto, despedir a untrabajador resultaba una tarea complicada. En los años noventa, sin embargo, el régi-men se flexibilizó, incluso en el aparato estatal, pudiéndose despedir a un trabajadoraun cuando este no hubiera cometido falta alguna (el llamado despido arbitrario o sinexpresión de causa), pagándose únicamente una indemnización y sin que el trabaja-dor tuviera derecho a la reposición en su puesto de trabajo. Esta situación se mantuvopor un tiempo pero fue posteriormente limitada por diversos fallos del Tribunal Consti-tucional, mediante los cuales se permitió la reposición en algunos supuestos de des-pido arbitrario no contemplados en las normas laborales ordinarias, dándosele unamayor estabilidad laboral a los trabajadores. Por todo lo señalado, el panorama juris-prudencial de la conflictiva figura del despido es amplio y de suma relevancia práctica,como se verá en adelante.

a. Cuestiones generales

El cumplimiento de los requisitos, forma y prueba del despido son los aspectos sobrelos que comúnmente giran las controversias jurisprudenciales, tanto judiciales comoconstitucionales.


109109109109109

Entre otros temas relevantes, la jurisprudencia ha determinado que si bien el cobro delos beneficios sociales implica la aceptación del trabajador de la terminación del con-trato de trabajo, ello no supone aceptar la “legalidad” del despido y que, de ser elcaso, el trabajador podrá exigir la indemnización por despido arbitrario. Asimismo seha reafirmado en muchas sentencias que no procede el despido mientras exista unasuspensión del contrato de trabajo, particularmente en los casos de descanso médicoo vacaciones.

¿Cuáles son los requisitos de procedencia del despido?

Es requisito de procedencia del despido que el empleador acredite la existencia de lafalta grave imputada al trabajador, y el cumplimiento de sus obligaciones legales y con-vencionales de trabajo.

(Exp. Nº 536-90-S-Callao)

¿El impedimento del ingreso del trabajador al centro de labores acredita eldespido?

Impedir el ingreso del trabajador en el local del empleador no constituye hecho sufi-ciente para acreditar el despido, sino que deberá comprobarse además la voluntad delempleador de negarle la entrada al trabajador en forma definitiva.

(Exp. Nº 4542-93-R (S))

¿Se puede deducir o presumir el despido?

El despido debe ser probado objetivamente, pues este no se presume ni se deducecomo lo señala la reiterada y uniforme jurisprudencia del Tribunal de Trabajo.

(Exp. Nº 10264-91-Lima)

¿La probanza del despido se circunscribe y limita al despido directo?

Se interpreta incorrectamente el artículo 37 del D.S. Nº 003-97-TR, cuando se en-tiende que la probanza del despido se circunscribe y limita al despido directo, el cuallógicamente contiene la voluntad clara y explícita del empleador de extinguir la relaciónlaboral. Este razonamiento no toma en consideración que la norma no está redactadaen tales términos, sino que además tampoco considera el que legislativamente se hayaprevisto otras posibilidades como el despido indirecto derivado de los actos de hostili-dad, entre otros, que no pueden ser soslayados razonablemente, puesto que el propó-sito y sindéresis de la norma denunciada, apunta a poner en evidencia aquella voluntaddestinada a extinguir la relación laboral al margen de las causas justificadas que con-templa la ley.


¿El despido puede ser revocado unilateralmente por el empleador?

El despido es considerado como un acto recepticio y en esa medida cuando es comu-nicado al trabajador no es posible su revocación, salvo que se dé el caso en que la parte

110110110110110


patronal como el servidor estén de acuerdo. Cabe agregar que no desvirtúa la rupturaunilateral del vínculo laboral el hecho de que el empleador haya invitado a la trabajadoraa reincorporarse a sus labores.

(Exp. Nº 375-2002-IND (S))

¿Se puede despedir al trabajador durante la suspensión del contrato de trabajoo vacaciones?

No está permitido despedir al trabajador mientras recibe prestaciones de SeguridadSocial o de accidente de trabajo, aun en el caso de que el despido se produzca dentro delperiodo de prueba. El despido producido en estas circunstancias equivale a despidoinjustificado.

(Exp. Nº 3322-76)

No se puede despedir a un trabajador, mientras este se encuentre con tratamientomédico.

(Exp. Nº 245-90-CD)

La ley prohíbe la destitución del trabajador cuando estaba de vacaciones.

(Exp. Nº 106-86-TILL)

Se encuentra bien efectuado el despido realizado durante el descanso vacacional deltrabajador.

(Exp. Nº 1350-93)

¿Se pueden aceptar los certificados médicos presentados después deefectuado el despido?

No procede, por resultar extemporáneos, la aceptación de los certificados médicospresentados con posterioridad al despido; más aún cuando los mismos se encuentrenfechados con posterioridad.

(Exp. Nº 097-89)

¿El cobro de la CTS implica la aceptación del despido?

Si bien el cobro de la compensación por tiempo de servicios por parte del trabajadorse entiende como la manifestación de su voluntad de dar por terminada la relación con-tractual de trabajo, esto ni implica su aceptación del despido efectuado por su empleador,quedando expedito su derecho a reclamar la indemnización que resulte de dicho despido,en tanto se demuestre que fue arbitrario, si la demanda no tiene como pretensión la repo-sición sino el pago de la referida indemnización.

(Exp. Nº 2800-98-CTS-S)


111111111111111

¿Hasta cuándo puede retrotraerse el despido?

No puede retrotraerse el despido a fecha anterior de entregada la carta al trabajadorafectado.

(Exp. Nº 1006-93-R)

¿Actualmente existe el requisito de la prestación exclusiva a un empleadorpara acceder a la estabilidad laboral?

La Ley de Fomento al Empleo ha establecido la supresión de la prestación de servi-cios exclusivos para un solo empleador como requisito para adquirir el derecho a la esta-bilidad laboral.

(Exp. Nº 3899-94-R (S))

¿Cuál es la forma adecuada de probar la reiterancia en la comisión de unainfracción?

La forma adecuada de demostrar la reiterancia en la comisión de una infracción es através de la realización por escrito de una advertencia o exhortación al trabajador paradejar constancia que se viene cometiendo una infracción, la cual de continuar, se conver-tirá en causal de su despido.


¿Las certificaciones policiales que no observan el principio de inmediatezsirven para probar la reiterancia de la falta?

Si bien las certificaciones policiales pueden no cumplir con la observancia del princi-pio de inmediatez que establece la Ley de Fomento del Empleo, sí constituyen una mues-tra de la inconducta que mantiene el trabajador en el centro de trabajo, configurándoseasí la reiterancia a que hace referencia la norma, como requisito para que proceda eldespido.

(Cas. Nº 99-97-Cono Norte)

¿Pueden suspenderse y despedirse a un trabajador por una misma falta?

No pueden aplicarse dos sanciones disciplinarias de distinta índole (la suspensión y eldespido) a una misma falta del trabajador.

(Exp. Nº 1214-94-R)

Es improcedente que se aplique a un trabajador una sanción de despido por los mis-mos hechos que anteriormente dieron lugar a la aplicación de una suspensión al trabaja-dor; no quedando justificado tal proceder con la afirmación del empleador de que reciénconoció de la gravedad de la falta después de haber aplicado la primera sanción, ya queel empleador debió haber investigado debidamente los hechos.

(Exp. Nº 294-93-CD)

112112112112112


¿Hay una doble sanción ilegal si al trabajador se le descuenta de suremuneración y se le despide por inasistencias injustificadas?

Se realiza una doble sanción contra el trabajador cuando se configura falta grave porinasistencias injustificadas y a este se le descuenta por los días no laborados y posterior-mente se le despide.

(Exp. Nº 1244-2002)

¿Un trabajador que cumplió la sanción de suspensión puede ser despedidopor la misma falta?

Si por la falta cometida al trabajador se le impuso la medida disciplinaria de suspen-sión sin goce de haberes, medida que luego fue privada de efecto por el empleador paraproceder a despedir al trabajador, sin que se haya tenido en cuenta que este ya habíacumplido la medida disciplinaria que se le había impuesto, motivo por el que no se lepodía sancionar nuevamente; el despido efectuado deviene arbitrario.

(Cas. Nº 1499-2000-Lima)

¿Es necesaria una causa justa de despido para la conclusión de un contratode locación de servicios que encubre una relación laboral?

Si se había suscrito un contrato de locación de servicios (con la denominación servi-cios no personales); pero se prueba fehacientemente que el agente prestó servicios parala empresa de manera ininterrumpida, en labores de naturaleza permanente, y que larelación que mantuvo no fue de naturaleza civil, sino laboral; el contrato civil suscritosobre la base de estos supuestos debe ser considerado como un contrato de trabajo deduración indeterminada, por haberse desnaturalizado, y cualquier decisión del empleadorde dar por concluida la relación laboral solo podría sustentarse en una causa justa esta-blecida por la ley y debidamente comprobada; de lo contrario, se configuraría un despidoarbitrario.

(Exp. Nº 02169-2006-PA/TC)

b. Despido de trabajadores de confianza

La ley no establece regulación alguna en relación con el despido de un trabajador deconfianza sujeto al régimen laboral de la actividad privada; por lo tanto, a diferencia deotras legislaciones, nuestra normatividad no regula el “retiro de la confianza” como unacausal de despido. Podría pensarse, entonces, que el despido de un trabajador deconfianza tiene los mismos requisitos y efectos legales que el despido de cualquierotro trabajador; pero ello no es del todo exacto. Si bien la jurisprudencia reconoce queel trabajador de confianza tiene derecho a la indemnización por despido arbitrario cuan-do se le retire la confianza y sea despedido, también se ha señalado que no tendráderecho a ser repuesto en su trabajo bajo la alegación de que el despido fue ilegal, adiferencia de lo que sucede con otros trabajadores y en aplicación de los criteriosfijados por el Tribunal Constitucional. La Casación N° 1978-2000-Lima señala así queun trabajador de confianza por la naturaleza de las funciones a su cargo no puedesolicitar su reposición aunque el despido sea injustificado.


113113113113113

¿Los trabajadores de dirección o confianza están protegidos contra el despidoarbitrario?

Todo trabajador de confianza cuenta con estabilidad laboral relativa, y ante un despidoarbitrario puede accionar por el pago de una indemnización. Se reconoce la existencia deigual trato a todos los trabajadores que laboran bajo el régimen de la actividad privada, sindiscriminación por la labor efectuada, ya sea de dirección o de confianza.


La protección contra el despido arbitrario que otorga la ley a favor de los trabajadoresde confianza de la actividad pública, se extiende también a los trabajadores de confianzade las empresas que se rigen por las normas de la actividad privada. Por lo que, a aque-llos trabajadores que hayan sido despedidos sin expresión de causa, les corresponde elcobro de una indemnización por despido arbitrario.


¿El retiro de confianza de un trabajador de dirección es un despido arbitrario?

El retiro de confianza de un trabajador de dirección constituye despido, no obstanteque se trata de un derecho del empleador previsto en el artículo 9 del TUO de la Ley deProductividad y Competitividad Laboral, puesto que este afecta la estabilidad relativa quetienen los trabajadores de esta categoría, lo cual tendrá como efecto el pago de la indem-nización correspondiente.


Si el cargo de confianza del trabajador no consta en las planillas, ¿cabe eldespido amparado en dicha calidad?

Será improcedente el despido de un trabajador, amparado en su calidad de trabajadorde confianza, cuando de la revisión del libro de planillas se compruebe que no figura elcargo de confianza, y que el nombramiento del trabajador en dicho cargo lo haya realiza-do el empleador poco antes de su despido.

(Exp. Nº 2365-91-CD)

¿Un trabajador de confianza despedido puede solicitar su reposición?

Un trabajador de confianza por la naturaleza de las funciones a su cargo no puedesolicitar su reposición aunque el despido sea injustificado.

(Cas. Nº 1978-2000-Lima)

c. Procedimiento de despido

El procedimiento de despido exige una carta de preaviso, con una antelación no me-nor de 6 días (salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonabletal posibilidad o de treinta días naturales para que se demuestre la capacidad o secorrija la deficiencia) por la cual se le indique al trabajador, con precisión, la falta

114114114114114


cometida y así este formule sus descargos. Es un trámite ineludible, pues tanto laCorte Suprema como el Tribunal Constitucional consistentemente han dejado sin efec-to los despidos que no siguen el procedimiento establecido, principalmente por afec-tación del derecho de defensa. Se exige también en estos casos el cumplimiento delprincipio de inmediatez, como se analizará más adelante.

¿La falta grave se comunica por escrito?

La falta grave debe ser comunicada oportunamente por escrito al trabajador, ya que lainobservancia de este requisito hace suponer el olvido de los hechos ocurridos, en razónde lo cual no podrán ser luego invocados para ser sancionados.


¿Se tipifica correctamente la causal si la falta grave imputada en la carta depreaviso fue la “disminución de la productividad”?

La falta grave imputada al trabajador no está tipificada, si en la carta que le fue dirigidapor el empleador se le atribuía la “disminución de la productividad”, cuando la ley laboralseñala como causal de despido “la disminución deliberada y reiterada en el rendimientode las labores o del volumen o de la calidad de producción”. Esta falta de precisión de lacausa de despido no permite al trabajador ejercer eficazmente su derecho de defensa,que junto con la tipicidad de la falta son aspectos constitutivos del derecho a un debidoproceso, amparado en la Constitución, y su violación lesiona además el derecho al traba-jo, lo cual vicia de inconstitucionalidad al referido despido.

(Exp. Nº 1112-98-AA/TC)

La disminución de la productividad es una falta del trabajador no tipificada en la Leyde Fomento del empleo, ya que solo se señala como causal de despido “la disminucióndeliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad deproducción”. Esta falta de precisión de la causa de despido no permite al trabajadorejercer eficazmente su derecho de defensa, que junto con la tipicidad de la falta sonaspectos constitutivos del derecho a un debido proceso, amparado en la Constitución, ysu violación lesiona además el derecho al trabajo, lo cual vicia de inconstitucionalidad aldespido.


¿La falta imputada en la carta de despido puede ser genérica?

La empresa incumple el trámite previsto por la normatividad laboral, a efecto de des-pedir al trabajador, si la falta imputada en la carta de despido resulta genérica y no seespecifica en qué consiste.

(Exp. Nº 4634-2003-ND (S))

¿Es nula la carta de despido en la que se atribuyen nuevas faltas?

No devendrá en nula la carta de despido en la que se añada nuevas faltas a las


115115115115115

indicadas en la carta original de cargos, siempre y cuando no sea variada la falta gravemateria de la imputación inicial.

(Exp. Nº 1437-92-CD)

¿El supuesto despido inmediato por falta grave flagrante debe ser analizadorestrictivamente?

Excepcionalmente, se permite cesar en el acto al trabajador cuando este ha cometidofalta grave flagrante y, por ende, no resulte razonable otorgarle la posibilidad de justificarsu conducta. Es evidente que, en Derecho, la regla de excepción prima sobre toda reglageneral, sin embargo, en este caso su aplicabilidad, por tener un matiz restrictivo a underecho fundamental (derecho de defensa), debe ser visto y analizado en forma restricti-va, por tanto el término flagrante está ligado a la concepción “que se está ejecutandoactualmente”. Pensar diferente implicaría que, a criterio subjetivo de los empleadores,estos podrían cesar a sus trabajadores sin otorgarles el derecho de defensa cuandosupongan que la falta grave es tan clara que no necesita de pruebas.

(Cas. Nº 780-2005-Lima)

¿Debe concederse derecho de defensa al trabajador que incurre en falta graveflagrante?

La flagrancia a que hace referencia el artículo 31 del D.S. Nº 003-97-TR supone lacomisión de una falta grave laboral que es constatada en el acto mismo de su realiza-ción, frente a la cual no resulta razonable la concesión del derecho de defensa, por suevidencia.


d. Principio de inmediatez

El artículo 31 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitivi-dad Laboral, establece que tanto para la remisión de la carta de preaviso como para lacomunicación del despido debe observarse el principio de inmediatez. En virtud deeste principio, las comunicaciones referidas deben remitirse al trabajador sin mayorintervalo de tiempo, dentro de un margen de razonabilidad determinado por las cir-cunstancias del caso concreto y teniendo en cuenta la falta cometida. Por lo tanto, lainmediatez no es una medida de tiempo exacta, es decir, no es un único plazo (fijo)dentro del cual debe remitirse la comunicación; aun cuando algunos fallos jurispru-denciales, incluso con carácter vinculante, han fijado algunos términos referencialesen determinados casos. Por ejemplo, el despido no es correctamente efectuado (sal-vo que alguna circunstancia especial justifique la demora de la comunicación) si elempleador observa que el trabajador se presenta en el centro de labores con clarossíntomas de ebriedad y produce daños a bienes de la empresa, pero luego de un mesrecién le remite a este la carta de preaviso y no de modo inmediato; o si en el mismocaso, luego de haber remitido la carta de preaviso y con el descargo del trabajador, elempleador se demora más de un mes en despedir al trabajador; situación en la quetampoco se cumpliría con el principio de inmediatez, asumiéndose que el empleador

116116116116116


ha olvidado la falta cometida y por lo cual no podrá alegarla como causal de sanciónalguna contra el trabajador.

¿Qué es el principio de inmediatez?

Por el principio de inmediatez, tanto el empleador como el trabajador deben comuni-carse sin el mayor intervalo de tiempo, los actos que importando la violación de sus dere-chos u obligaciones laborales configuren actos de hostilidad o causas justas de despido;dado que de no efectuarse dicha comunicación o hacerla de manera extemporánea su-pondrá el olvido de los hechos ocurridos y tardía cualquier imputación posterior, resultan-do inválidos para reclamar o sancionar.

(Cas. Nº 494-97)

¿Es improcedente el despido que transgrede el principio de inmediatez?

Será improcedente el despido que haya sido efectuado transgrediendo el requisitode inmediatez que debe existir entre el conocimiento de la falta que da lugar al despidopor parte del empleador y la comunicación por escrito de esta situación al trabajadorafectado.


¿Desde qué momento debe evaluarse si hubo inmediatez al comunicarse elincumplimiento de una obligación laboral?

La comunicación inmediata no se podrá dar en tanto el empleador o el trabajador noconozca que se le están afectando sus derechos; dado que uno no puede reclamar osancionar lo que no conoce; significándose entonces que es a partir del momento en quese toma conocimiento de la afectación que debe observarse el cumplimiento del principiode inmediatez.

(Cas. Nº 494-97)

El plazo de inmediatez en caso de falta de un trabajador no puede ser opuesto alempleador sino desde el momento en que se han conocido los hechos y se ha tenidoindicios o conocido la intervención del trabajador en los mismos.


El principio de inmediatez auspicia la rápida reacción del empleador para sancionaruna falta, ya que el silencio o inactividad por un largo periodo lleva más bien a la presun-ción del perdón u olvido de la misma, pero la inmediatez resguarda la identificación yresponsabilidad del autor de la infracción, por lo que se cuenta a partir del agotamiento dela investigación respectiva, si no es constatada con flagrancia evidente.

(Cas. Nº 140-98-Tacna)

El empleador no puede despedir por causa relacionada con la capacidad o con laconducta del trabajador sin antes otorgarle un plazo razonable no menor de seis días para


117117117117117

que demuestre su capacidad, debiendo observarse el principio de inmediatez que en estecaso implica que el empleador esté en un trato directo con el trabajador, señalándole lascausas de su deficiencia, y si a pesar de ello este no corrige su incapacidad, procede eldespido por causa justa.


¿Cuál es el plazo para comunicar un incumplimiento laboral?

La inmediatez no se encuentra determinada por un plazo cierto, sino que debe serobservada prudencialmente por el juzgador. En tal sentido, el plazo de inmediatez sesujeta al análisis del caso concreto.

(Cas. Nº 882-99-Huánuco)

El artículo 31, parte in fine de la LPCL, vincula necesariamente el procedimientoprevio al despido como el despido mismo a la observancia del principio de inmediatez queimpone que la actuación del empleador ejerciendo su facultad sancionatoria sea inmedia-ta al conocimiento de la falta de su trabajador, pues lo contrario supone la remisión uolvido de su comisión pero como se aprecia esta norma no delimita a un periodo especí-fico esta exigencia de inmediatez, la cual debe ser evaluada a la luz del principio derazonabilidad. Por ello, el hecho de que transcurra menos de treinta días entre la fecha enque el empleador toma conocimiento de las faltas imputadas, y la fecha en que le cursa lacarta de imputación de cargos, es un plazo absolutamente proporcional y razonable.


Si la empleadora comunicó al trabajador las faltas cometidas por este cuando habíantranscurrido 18 días de investigados los hechos, no existe inmediatez, lo que supone elolvido de los hechos ocurridos.

(Exp. Nº 1964-93 CD (S))

Si entre la fecha en que el empleador conoció de la falta y la notificación que estecursó a su trabajador median seis días, los mismos que razonablemente no pueden aten-tar contra el principio de inmediatez, dado que este no tiene un término específico e irres-tricto que pueda contabilizarse con exactitud.

(Exp. Nº 3668-93-CD (S))

Hay condonación de la supuesta falta grave y hace inviable el despido posterior, sidesde la fecha de la supuesta comisión de aquella hasta la fecha en que se le comunicóel despido al demandante, transcurrió un tiempo prolongado (siete años). En consecuen-cia, se ha transgredido el principio de inmediatez.


La sanción disciplinaria del despido debe imponerse tan pronto sea conocida la falta

118118118118118


cometida, ya que si el empleador no actúa en su debido momento es porque ha “perdona-do” u “olvidado” dicha infracción, en cuyo caso pierde el derecho a ejercer la facultaddisciplinaria correspondiente. En tal sentido, existe incumplimiento del principio de inme-diatez si se tomó conocimiento de la presunta falta cometida por el trabajador pero no secursó la carta de preaviso respectivo y se dejó que transcurra más de un año para ejercerla facultad disciplinaria, lo que no solo representa una sanción extemporánea, sino lacomisión de un acto de arbitrariedad dictado en un contexto específico.

(Cas. Nº 1754-2003-Ica)

¿Hay un plazo determinado para la comunicación del despido?

Si bien queda claro que tanto para el empleador como para el trabajador es exigible laobservancia del principio de inmediatez en el procedimiento de despido, a fin de garanti-zar el derecho de defensa del trabajador a través de su descargo oportuno y una adecua-da racionalidad de carácter temporal entre la falta grave advertida, su imputación y lacomunicación del despido; también es cierto que la ley no somete de manera imperativaal empleador al plazo de seis días para la comunicación del despido, puesto que entreeste y la fecha de descargo debe mediar un plazo prudencial, que está directamenterelacionado con la naturaleza burocrática y organización administrativa del empleador,así como la complejidad de la falta grave imputada.

(Cas. Nº 552-2000-Huánuco)

¿El principio de inmediatez exige una adecuada racionalidad de caráctertemporal entre la falta grave advertida, su imputación y la comunicación deldespido del trabajador?

El principio de inmediatez en el procedimiento de despido garantiza una adecuadaracionalidad de carácter temporal entre la falta grave advertida, su imputación y la comu-nicación del despido del trabajador, debiendo existir proximidad entre el conocimiento dela falta por el empleador, o su comisión y la sanción; siendo un plazo razonable que elprocedimiento de despido hubiera durado 33 días.

(Cas. Nº 1917-2003-Lima)

La inmediatez exigida por la ley está referida a la carta de preaviso con respecto alconocimiento o culminación de la investigación de los hechos que configuran la falta gra-ve, pero no a la carta de despido, la que no tiene plazo para ser cursada por el empleador,dependiendo de las circunstancias especiales de cada caso concreto.

(Exp. Nº 1987-94-R (S))

¿Para establecer si hubo inmediatez se toma en cuenta el tipo de faltacometida?

El principio de inmediatez no puede aplicarse con rigidez, porque el juzgador lo debeevaluar teniendo en cuenta además la falta cometida.

(Exp. Nº 016-91-S-CD)


119119119119119

¿Se viola el principio de inmediatez si hay demora en la investigación por lanecesidad de hacer auditorías?

Si la empleadora efectúa sus investigaciones mediante auditorías, las cuales por lanaturaleza de la labor requieren de informes y peritajes que traen consigo una razonabledemora en la investigación, no se viola el principio de inmediatez, por lo que el trabajadorno puede argumentar que ha existido consentimiento en la falta por la demora en la comu-nicación.

(Cas. Nº 708-2002-San Martín)

¿Se viola el principio de inmediatez si quedan detallados todos los pasosejecutados en el procedimiento preliminar?

El principio de inmediatez implica que después de conocida la falta que da lugar aldespido se debe comunicar ésta, por escrito, al trabajador; su inobservancia supone elolvido de los hechos ocurridos. No existe quebrantamiento de este principio, cuando eljuez detalla los diversos pasos que se ejecutaron jerárquicamente en el procedimientopreliminar de una entidad empleadora.


¿Desde qué momento se evalúa si hubo inmediatez tratándose de institucionesbancarias?

Tratándose de instituciones bancarias no puede exigirse la inmediatez a partir de laocurrencia de los hechos, pues las investigaciones internas para establecer la veracidadde los mismos requieren de algunos días, tal como en el caso en que la verificación de laemisión de alguna constancia de cancelación de los recibos telefónicos dio como resulta-do que el agente proceda a cancelar el importe indebidamente retenido al cliente delbanco, habiéndose por lo tanto producido su despido con arreglo a ley.

(Cas. Nº 1177-97)

¿Puede imputarse en cualquier momento la causal de despido sustentadaen una sentencia condenatoria por delito doloso?

La causal de despido sustentada en una sentencia condenatoria por delito doloso queha quedado firme, no puede ser imputada por el empleador en cualquier momento; razónpor la cual debe realizarse el control en mérito del principio de inmediatez. Al respecto,debe tenerse en cuenta que, en este caso, la inmediatez supone un nexo de causalidadentre la conducta que ha sido sancionada penalmente y la decisión del empleador dedespedir al trabajador condenado, de modo que, si el empleador, pese a haber tomadoconocimiento de que su trabajador fue condenado, permanece indiferente, debe enten-derse que ha desestimado la opción de despedirlo.

(Exp. Nº 05412-2005-AA/TC)

3. DESPIDO POR CAUSA JUSTA VINCULADA CON LA CAPACIDAD DELTRABAJADOR

Los despidos vinculados con la capacidad del trabajador que se ven mayormente en

120120120120120


la jurisprudencia nacional son los que tienen como razón el rendimiento deficiente, searespecto de la propia capacidad del trabajador en particular como respecto del rendi-miento promedio en las labores y bajo condiciones similares.

Sobre el tema puede notarse que nuestra normatividad no deja al libre criterio delempleador determinar si el rendimiento del trabajador es inadecuado, sino que estodebe estar establecido de forma objetiva. De ahí que la jurisprudencia señale que enestos casos el despido requiere que el empleador haya establecido previamente elrendimiento promedio que en condiciones normales debió cumplir el trabajador. Asi-mismo, y en aplicación de la normativa laboral, a efectos de despedir a un trabajadorque fue desaprobado en las evaluaciones de capacidad, debe otorgársele un términode 30 días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia.

¿Procede el despido en caso de incapacidad temporal del trabajador paraprestar el servicio?

Cuando la relación laboral se encuentre suspendida por enfermedad o accidente deltrabajador que le impidan cumplir con la prestación laboral, no procederá el despido.

(Exp. Nº 349-92-CD)

Es improcedente el despido del trabajador que se encuentre ausente a causa delestado de enfermedad, y que esté gozando de las prestaciones del Sistema de SeguridadSocial.


¿El despido por bajo rendimiento productivo exige que el empleador fijepreviamente un rendimiento promedio?

El despido a causa de bajo rendimiento productivo requiere que el empleador hayaestablecido previamente un rendimiento promedio que en condiciones normales puedaser cumplido por el trabajador, y que además sea verificado por la Autoridad de Trabajo,según lo señala el artículo 34 del D.S. Nº 001-96-TR.

(Exp. Nº 2505-2003-IDA(S))

¿Para despedir por rendimiento deficiente debe hacerse la medición decapacidad del trabajador con el rendimiento promedio en labores y bajocondiciones similares?

No basta que en la carta con la que se notifica el despido de un trabajador se consignela causa del rendimiento deficiente, sin tener en cuenta que la propia Ley de Fomento delEmpleo, señala que aquel debe medirse en relación con la capacidad del trabajador y conel rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares.

(Exp. Nº 976-96-AA-TC)

¿El despido por bajo rendimiento exige especificar si dicha causa justa serelaciona con la conducta del trabajador o con su capacidad?

El “bajo rendimiento” puede ser incluido tanto como una causa justa relacionada con


121121121121121

la capacidad del trabajador (inciso b) del artículo 23) como con la conducta del trabajador(inciso b del artículo 24). Por ello, el empleador debe especificar o detallar cuál es lacausal justa (capacidad o conducta) por la que despide al trabajador y, debe comprobarlao demostrarla, mas no solo mencionarla.

(Laudo Nº 022-2005-CCRD-FPF-B)

¿Para despedir al trabajador que desaprobó las evaluaciones de capacidaddebe otorgársele un plazo para que demuestre su capacidad o corrija sudeficiencia?

A efectos de despedir a un trabajador que fue desaprobado en las evaluaciones decapacidad, debe otorgarse treinta días naturales al trabajador para que demuestre sucapacidad o corrija su deficiencia.

(Cas. Nº 885-2001-Lima)

Para que proceda el cese por causal de incapacidad del trabajador, deberá concedér-sele en primer lugar un plazo de treinta días naturales para que este demuestre su capa-cidad o corrija su deficiencia, vencido el cual, y sin que se haya superado la deficiencia,recién podrá cursársele la comunicación escrita del despido.

(Cas. Nº 875-2001-Lima)

4. DESPIDO POR CAUSA JUSTA VINCULADA A LA CONDUCTA DE TRABAJADOR

Las causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador son la faltagrave, la condena por delito doloso y la inhabilitación del trabajador. Solo la primera deellas ha sido desarrollada de forma relevante por la jurisprudencia, teniendo en cuentaque los dos otros supuestos presentan menos problemática probatoria y, por lo tanto,un trabajador se verá en mayor dificultad de cuestionar una condena penal o la inhabi-litación sufrida. No sucede lo mismo con las faltas graves, que dejan un amplio mar-gen para el análisis probatorio y para determinar si en el caso concreto una conductaespecífica acreditada tipifica como falta grave o no.

a. Falta grave: cuestiones generales

Los incumplimientos contractuales esenciales que constituyen falta grave están espe-cificados en la ley. No obstante, por su naturaleza amplia, algunos de dichos supues-tos involucran un número indeterminado de conductas (como sucede con la causalde incumplimiento de obligaciones de trabajo que supongan el quebrantamiento de labuena fe laboral). De ahí que deban seguirse una serie de reglas generales interpreta-tivas a los efectos de fijar una conducta configura o no una falta grave. Entre otros esparticularmente importante el criterio fijado en la Casación Nº 737-99-Ayacucho en elsentido de que al no hacer la ley una precisión sobre la forma como determinar el nivelde gravedad de la conducta del trabajador que tipifica como falta, corresponderá alempleador decidir si se justifica o no la sanción de despido, no aplicándose aquí elcriterio de gradualidad de la sanción. Por otro lado, la jurisprudencia correctamente

122122122122122


también ha determinado que las faltas graves se configuran por su comprobación enel proceso laboral, sin importar el carácter penal o civil de la conducta.

¿Qué es una falta grave?

La falta grave es la infracción de los deberes esenciales que emanan del contrato enla que incurre el trabajador, de modo tal que haga irrazonable la subsistencia de la rela-ción. En este orden de ideas, se considerarán faltas graves, entre otras, el incumplimientode las obligaciones de trabajo que suponga el quebrantamiento del principio de buena felaboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiteradaparalización intempestiva de labores y la inobservancia del reglamento interno de trabajoo del reglamento de seguridad e higiene industrial.

(Cas. Nº 852-2001-Lima)

¿La falta grave debe ser una actividad personal y directa del trabajador?

Para que se configure la falta grave, esta debe provenir de una actividad personal deltrabajador, la cual deberá ser, además, similar a las que efectúa al servicio del empleador.Asimismo, la falta deberá ser cometida directamente por el trabajador y tendrá que ser detal naturaleza que haga irrazonable la subsistencia de la relación laboral entre empleadory trabajador.


¿Es facultad del empleador valorar el nivel de gravedad de la falta cometiday determinar si se justifica el despido?

En vista de que la ley, al determinar como causas justas de despido, entre otras, lacomisión de faltas graves, no realiza una distinción en cuanto al grado de gravedad detales faltas ni precisa qué sanción corresponde según el nivel de gravedad; es facultad delempleador efectuar la valoración de las faltas cometidas, y en base a esta, decidir si laconducta constituye causa justa de despido o se trata de una simple infracción que noquebranta la relación laboral.


¿El análisis de la falta grave se hace con prescindencia de las implicanciasciviles o penales?

Las faltas graves se configuran por su comprobación en el procedimiento laboral, conprescindencia de las connotaciones de carácter penal o civil que tales hechos puedanrevestir.

(Exp. Nº 100-2003-AA/TC)

El análisis de la falta grave y de su comprobación objetiva en el fuero laboral seráhecha por el juez competente con prescindencia de la relevancia o alcances que el actopueda tener en materia civil o penal.



123123123123123

La falta grave laboral se configura con prescindencia de las derivaciones de caracterpenal o civil que dichos hechos pudieran revestir.

(Exp. Nº 1506-92-BS)

¿La demostración de la falta grave puede remitirse a la investigación realizadaen el proceso penal?

Tratándose de hechos cuya gravedad está además demostrada por su contenidopenal y en los que participaron una pluralidad de trabajadores de la empresa en con-cierto con terceros, la demostración de la falta grave quedaba necesariamente condi-cionada a una investigación, remitiéndose la empresa a la realizada en el procesopenal.

(Cas. Nº 2171-97)

¿Procede la indemnización de daños y perjuicios por falta grave en caso estano haya sido sancionada previamente?

Para la procedencia de la acción de indemnización por daños y perjuicios derivadosde la comisión de falta grave, no es necesario que esta última haya sido sancionadapreviamente, por lo que en estos casos la conducta atribuida al trabajador resulta inde-pendiente de la forma como se ha producido la extinción del vínculo laboral.

(Exp. Nº 2300-97-I (A))

b. Incumplimiento de obligaciones de trabajo y quebrantamiento de labuena fe laboral

El incumplimiento de obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de labuena fe laboral debe ser considerado como el supuesto básico o tipo de falta grave,en tanto toda falta grave involucra en el fondo incumplir obligaciones laborales y afec-tar la buena fe laboral. En esa línea, este supuesto general funciona como una cláusulaabierta que permite incluir conductas lesivas no tipificadas expresamente como faltagrave pero que no observen los deberes esenciales del trabajador, la lealtad u hones-tidad que necesariamente deben existir en el desarrollo de las actividades laborales, loque deberá evaluarse en cada caso. La buena fe laboral, por lo tanto, sirve de criterioinformador de la contratación laboral y, en general, de sustento de cualquier causal dedespido.

Sobre la causal que analizamos, un hito importante lo puso la Casación Nº 1622-2000-Arequipa, que dejó establecido, como criterio supremo, que en el análisis del incum-plimiento de obligaciones laborales (y, por ende, para determinar que se ha quebradola buena fe laboral) no es necesario verificar que la conducta del trabajador sea dolo-sa, lo que releva al empleador de probar esto último. En el fondo, una falta grave es unincumplimiento laboral serio, sea por dolo o culpa, que hace irrazonable que se man-tenga vigente el vínculo laboral dadas las circunstancias.

Otros fallos importantes son los referidos a la responsabilidad de los trabajadores con

124124124124124


cargos de dirección o confianza, como la Casación N° 794-99-Lima, sobre los actosde disposición de bienes de la empresa por parte de los gerentes; y más recientemen-te la Casación Nº 1210-2005-Lambayeque, precedente vinculante que concibe comofalta grave que un trabajador de dirección oportunamente no realice las acciones decontrol pertinentes para supervisar el correcto desempeño y desarrollo de las activida-des de sus subordinados.

¿El despido por incumplimiento de obligaciones exige una conducta dolosa?

Se interpreta erróneamente el artículo 25 del D.S. Nº 003-97-TR al introducir el dolocomo elemento configurativo de la causal de despido por incumplimiento de las obligacio-nes de trabajo, lo cual no resulta indispensable para acreditar la existencia de la faltagrave referida.


La falta laboral se determina por el incumplimiento de las obligaciones de trabajo, sinimportar si existió dolo por parte del trabajador o si este se benefició con los hechosproducidos.

(Exp. Nº 3933-96-R (S))

¿Qué elementos deben tenerse en cuenta en la evaluación y calificación deuna falta grave por negligencia en el cumplimiento de las funciones?

En la evaluación y calificación de una falta grave por negligencia en el cumplimien-to de las funciones debe tenerse en cuenta el cargo desempeñado por el trabajador, laexperiencia y la antigüedad en el ejercicio del mismo, así como el perjuicio causado alempleador.

(Exp. Nº 6385-97-IND)

¿Incurre en falta grave el trabajador que percibe montos mayores a los quele corresponden y no lo comunica?

El trabajador que perciba indebidamente montos mayores a los que le corresponden,como consecuencia de la adulteración de las planillas y boletas de pago por parte detercera persona, omitiendo informar de esta situación irregular a su empleador, incurriráen falta grave, al constituir dicho acto un atentado contra el principio de buena fe laboral;y que tendrá como consecuencia inmediata el despido por causa justificada, sin importarpara tal efecto si el trabajador tuvo participación o no en los referidos actos irregulares quecausaron el cobro indebido.


Un trabajador incurre en falta grave cuando por acción de tercero percibe sumas adi-cionales a las que le correspondían como remuneración normal, no informando de talhecho al empleador y aun cuando no se haya acreditado su complicidad.

(Cas. Nº 640-98)


125125125125125

¿Percibir irregularmente beneficios remunerativos y CTS solo es falta gravesi el trabajador tuvo participación o responsabilidad en la confección de lasplanillas?

El error en el pago de las remuneraciones y en los depósitos de CTS es falta gravesolo si se acredita la participación y responsabilidad del trabajador beneficiado en la con-fección de las planillas. En todo caso, es procedente que el empleador efectúe los des-cuentos respectivos, y los depósitos en exceso se considerarán pagos a cuenta.

(Exp. Nº 1550-97-R (S))

¿Cabe el despido de quien incurre en actos reiterados de indisciplina?

El incumplimiento injustificado de obligaciones lesiona la buena fe contractual y atentacontra esta la conducta indisciplinada del trabajador. En tal sentido, es procedente eldespido del trabajador que incurre en actos reiterados de indisciplina.

(Exp. Nº 1239-94-CD (S))

¿Cabe aplicarse una sanción si las irregularidades cometidas en el manejoeconómico de la empresa no están reglamentadas internamente?

Si se verifica que el trabajador era responsable del manejo económico de la instituciónpara la cual laboraba, le será aplicable la sanción correspondiente, sin importar que lasirregularidades realizadas por este se encuentren o no reguladas en el Reglamento Inter-no del Centro de Trabajo.


¿Es falta grave el incumplimiento recurrente del horario de refrigerioretornándose después de la hora señalada?

Constituye falta grave el incumplimiento recurrente del horario de refrigerio retornandodespués de la hora señalada. En tales casos procederá el despido justificado cuando elempleador acredite haber aplicado al trabajador diversas medidas disciplinarias por suinconducta, requiriéndolo para que cumpla con el horario y sea puntual en su labor.

(Exp. Nº 1399-93-CD)

¿Es falta grave la inobservancia de normas expresas de prudencia?

Constituye falta grave por incumplimiento injustificado de labores, la inobservancia denormas expresas de prudencia.

(Exp. Nº 2095-96-CD-S)

¿Incurre en falta grave el gerente que dispone de los bienes de la empresasin autorización?

En una relación laboral para hacer uso de los bienes en forma regular el trabajadornecesita autorización de la empresa para disponer de ellos, por más que desempeñe elcargo de gerente.


126126126126126


¿El incumplimiento de las obligaciones de trabajo puede estar referido aactos del trabajador de su actividad particular?

El incumplimiento de las obligaciones de trabajo está referida a la ejecución de lasfunciones que el trabajador debe cumplir en el centro de labores y no a aquellas que sederivan de la actividad particular que este realice fuera de su jornada de trabajo.

(Exp. Nº 1189-90-CL)

¿La falta de acciones de control del trabajador sobre el personal a su cargoes falta grave?

El caso del trabajador que no hizo oportunamente las acciones de control pertinentespara supervisar el correcto desempeño y desarrollo de los servicios de los trabajadoresbajo su supervisión, encaja perfectamente –como falta grave– en la correcta interpreta-ción que se hace del inciso a) del artículo 25 veinticinco del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, al violar la buena fe laboral.


¿Puede despedirse al trabajador que no tomó medidas para evitar lasustracción de bienes de la empresa por parte de los trabajadores que teníaa su mando?

La conducta omisiva del trabajador se encuadra dentro de los alcances de la nor-ma [del] artículo 25 inciso a) del Decreto Supremo Nº 003-97-TR (es falta grave, entreotras, el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamien-to de la buena fe laboral) si no tomó las medidas destinadas a evitar la sustracción debienes de la empresa por parte de los trabajadores que tenía a su mando. Esta omi-sión de sus deberes-labores implica un quebrantamiento de la buena fe laboral y escausal de despido.

(Cas. Nº 092-2002-Lima)

¿La negativa del trabajador a prestar servicios en determinado lugar es causalde despido?

La negativa del trabajador a prestar servicios en determinado lugar no constituye cau-sal que justifique el despido cuando dicha negativa esté motivada por el peligro que impli-caría para la integridad física del trabajador el trasladarse al lugar requerido.

(Exp. Nº 2425-91-CD)

¿Es falta grave suscribir en representación de otro funcionario autorizacionespara el pago de cheques sin fondos sin tener facultades?

Suscribir en representación de otro funcionario autorizaciones para el pago de che-ques sin fondos, sin tener facultades para ello, constituye falta grave laboral que justificael despido del puesto de trabajo por causarle perjuicio al empleador.

(Exp. Nº 5513-96-BS (S))


127127127127127

¿Se produce una falta grave cuando el cajero incurre en reiterados faltantesde caja?

Existe falta grave cuando un cajero incurre en reiterados faltantes de caja que no hansido debidamente excusados, lo cual revela el incumplimiento injustificado de sus obliga-ciones de trabajo y lesiona la buena fe contractual.

(Exp. Nº 2897-97-BS)

¿El cajero de banco que vende formularios a precio mayor que el establecidoincurre en falta grave?

Aquel que aprovechando su condición de cajero de un banco venda al público deter-minados formularios por un precio mayor al establecido, incurrirá en un incumplimiento desus obligaciones funcionales, habiendo actuado además con mala fe; lo cual ameritará lasanción por la comisión de falta grave.

(Exp. Nº 1544-92-R (S))

¿Incurre en falta grave el trabajador que entrega a otro una boleta con mayorremuneración a fin de ser usada para la gestión de un préstamo bancario?

El entregar a un trabajador una boleta de pago con sumas mayores a su remuneracióncon el fin de ser utilizada para la gestión de un préstamo ante una entidad bancaria;constituye un hecho que reviste particular gravedad, pues un mayor monto remunerativoreflejado en una boleta de pago frente a lo consignado en los libros de planillas de lademandada, conllevaría que dichos libros de planillas devienen ilegales por contemplarmontos menores que en la boleta en análisis, así como los documentos de aportacionesa la seguridad social.

(Exp. Nº 1017-97-ND-S)

¿Incurre en falta grave el trabajador que injustificadamente demore enefectuar el depósito de los cheques cuyo control le fuera encargado?

El trabajador que injustificadamente demore en efectuar el depósito en los bancos delos cheques cuyo control le fuera encargado por su empleador, causándole un perjuicioeconómico, incurrirá en falta grave al haber incumplido sus obligaciones funcionales yhaber dispuesto de los bienes del empleador en su propio beneficio.

(Exp. Nº 1080-93-CD)

¿Es falta grave la adulteración de la tarjeta de asistencia?

El trabajador que adultera su tarjeta de asistencia con el objeto de modificar su horariode ingreso comete falta grave.

(Exp. Nº 3738-98-R (S))

128128128128128


¿Es falta grave la consignación de montos mayores a los pagados en lasfacturas de gastos del trabajador?

La presentación de facturas por gastos realizados por el trabajador a nombre de laempresa por un monto mayor al realmente pagado constituye falta grave.

(Exp. Nº 3797-94-R (S))

¿El soborno a un proveedor es causal de despido?

El soborno solicitado por un trabajador a un proveedor para favorecerlo en la coloca-ción de la orden de compra, constituye una clara transgresión no solo al deber de fideli-dad, sino también al de lealtad, que exige la relación laboral, toda vez que el trabajadordebe desarrollar la prestación del servicio de acuerdo a las disposiciones establecidaspor el empleador, velando siempre por los intereses de este, constituyendo la infracciónuna falta grave y por lo tanto causal de despido.


c. Apropiación de bienes del empleador

La ley considera falta grave la apropiación consumada o frustrada de bienes o servi-cios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, así como la retención outilización indebidas de estos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia desu valor; y si bien no ha habido pronunciamientos supremos relevantes sobre el par-ticular, algunos requisitos para la configuración o prueba de esta causal han sidofijados en instancias inferiores. Aquí se muestran dos de ellos, resultando particular-mente relevante que se exija la percepción de un beneficio por parte del trabajadorque se apropia del bien, así como el perjuicio por parte del empleador; y además lanecesidad de acreditar la preexistencia del bien, prueba lógica en situaciones de estetipo.

¿Qué requisitos se exigen para que se configure la falta grave de apropiaciónde bienes del empleador?

Para que se configure la falta grave por apropiación de bienes del empleador es nece-sario que concurran los siguientes requisitos: que el bien del empleador pase al patrimo-nio de un tercero por acción del trabajador o al patrimonio de este último; que el hechobeneficie al trabajador o a un tercero; y que dicho acto cause perjuicio al empleador.

(Exp. Nº 028-89-2JT-Arequipa)

¿Para la validez el despido por apropiación debe acreditarse la propiedad ypreexistencia del bien sustraído del empleador?

No será válido el despido sustentado en la comisión de falta grave de apropiación debienes del empleador, cuando este no logre acreditar el hecho de la apropiación ni tampo-co la propiedad y preexistencia del bien supuestamente sustraído.

(Exp. Nº 6382-97-R)


129129129129129

d. Presentación de información falsa al empleador

Presentar información falsa al empleador es una clara falta grave, pues supone unaseria afectación de la lealtad y confianza que debe existir en toda relación laboral. Laley exige que en estos casos la información falsa sea brindada con la intención decausarle perjuicio al empleador u obtener una ventaja. En una sentencia reciente–Casación Nº 2147-2004-Lima– y con carácter vinculante, la Corte Suprema interpretóque el animus nocendi (o voluntad del trabajador de causar un perjuicio al empleadorpara obtener una ventaja para sí) es requisito indispensable para la configuración de lafalta grave analizada. Es decir, que no es suficiente acreditar el hecho objetivo de lainformación falsa, sino que la falsedad obedezca a la voluntad del trabajador de cau-sar perjuicio al empleador. Esto sirvió a la Corte Suprema para resolver que no incurreen falta grave el trabajador que ingresó a la empresa presentando un documento falso(para acreditar un requisito exigido en la convocatoria con el cual no contaba), por noconcurrir allí un ánimo de perjudicar al empleador. Particularmente, el criterio nos pare-ce equivocado, pues de la ley se desprende que basta que el trabajador haya tenido elánimo de obtener una ventaja para sí con la entrega de la información falsa (comosucedió en el caso planteado, aun cuando fuere en los momentos previos al inicio dela relación laboral) para que se configure la falta grave, sin que sea indispensableacreditar el ánimo de perjudicar al empleador.

¿Para que se configure la causal de despido por brindar información falsa esnecesario el ánimo de perjudicar al empleador?

Cuando se alude a la causal de falta grave contemplada en el inciso d) del artículo 25de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, esto es, proporcionar informaciónfalsa al empleador, debe interpretarse que el elemento material u objetivo es el dato falsoque el trabajador suministra al empleador; pero para que se configure la falta es necesarioque concurra un elemento subjetivo, el animus nocendi del trabajador para obtener unaventaja para sí. Entonces, para la configuración de la mencionada falta no basta la acre-ditación del hecho objetivo de la información falsa, sino que también se requiere que lafalsedad obedezca a la voluntad del trabajador de causar perjuicio al empleador.

(Cas. Nº 2147-2004-Lima)

¿De presentarse certificados médicos fraudulentos procede el despido?

El contrato de trabajo se rige por el principio de buena fe, por lo que la presentación decertificados médicos fraudulentos rompe dicho principio y hace devenir procedente eldespido.


e. Competencia desleal

Si bien la ley no explicita en qué consiste la falta grave de competencia desleal, serefiere a los casos en los que el trabajador efectúa actividades económicas que com-piten directamente con las del empleador. Es indudable que si el trabajador debe serleal al empleador, además de cumplir sus órdenes, no puede ser su competidor, salvo

130130130130130


que el empleador conozca y tolere tal situación (caso en el cual ya no podrá hablarsede deslealtad). La deslealtad se da en la medida que el trabajador no informe al em-pleador sobre sus actividades particulares y, en su caso, aproveche la posición detrabajador en su beneficio y en perjuicio de su empleador.

¿Para declarar procedente el despido por actos de competencia desleal debeoficiarse a la municipalidad y a la Sunat pare verificar la efectiva implemen-tación del negocio?

Para que se declare la procedencia o no del despido justificado en la comisión de faltagrave fundada en la realización de actos de competencia desleal por parte del trabajador,es necesario que el juez investigue ante la municipalidad y ante la Sunat sobre dichosactos, toda vez que resulta determinante conocer la efectiva implementación del negocio,debiendo oficiarse a dichas entidades para que informen sobre el registro y actividad de laempresa, con indicación de fechas de apertura y de pagos mensuales o anuales realiza-dos hasta la fecha para su funcionamiento regular.

(Exp. Nº 2571-98-ND)

f. Concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo la influenciade drogas

La reiterancia es un requisito para que se configure la falta grave por concurrencia enestado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes,salvo, dice la ley, cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excep-cional gravedad. Como lo señala la Casación Nº 787-2002-Junín, en este últimocaso la falta grave se deriva de la falta de responsabilidad inherente a la función olabor que el servidor cumple con la empresa. Puede cuestionarse, sin embargo,este criterio, pues el estado de embriaguez o de drogadicción revela una falta deresponsabilidad respecto de cualquier tipo de trabajador y cualesquiera que fuera eltrabajo realizado. Por lo demás, hacer el distingo que plantea la ley para no exigir lareiterancia suele ser dificultoso en la realidad. Si se trata de la naturaleza de la fun-ción, pareciera que la no exigencia de la reiterancia se restringiría a los trabajadoresde dirección, sin tener en cuenta que la misma responsabilidad de no asistir al cen-tro de labores ebrio o drogado la tiene cualquier trabajador ¿Se pueden hacer distin-gos de este tipo? ¿no es de algún modo discriminatorio? Y en cuanto a la naturalezadel trabajo, la distinción parecería sustentarse en que hay labores que demandanmás responsabilidad o cuidado que otras, como las riesgosas, lo cual obvia quetoda labor debe efectuarse responsablemente. No vemos razón para exigir la reite-rancia en unos casos y en otros no; nos parece que el tratamiento debería ser unifor-me, en uno u otro sentido.

¿Se exige la reiterancia para la configuración de la falta grave por concu-rrencia al centro de labores en estado de embriaguez o drogadicción?

La causal contenida en el artículo 25 inciso e) del D.S. Nº 003-97-TR, sobre la concu-rrencia al centro de labores en estado de embriaguez o drogadicción, debe interpretar-se estableciéndose que la falta contenida en ella comprende dos supuestos; el primero


131131131131131

consiste en que el trabajador asista a sus labores reiteradamente en estado de ebriedado bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes; el segundo, no requiere reiteran-cia, pues la gravedad de la falta queda determinada por la naturaleza de la función otrabajo que desempeña el infractor; en este segundo supuesto, la falta grave se deriva dela falta de responsabilidad inherente a la función o labor que el servidor cumple con laempresa.


Si la empresa realiza actividades riesgosas, ¿debe exigirse la reiteranciapara la configuración de la falta grave por concurrencia al centro de laboresen estado de embriaguez?

Si las labores que realizaba el trabajador eran riesgosas, se incurre en falta gravecon la concurrencia en estado de embriaguez al centro de trabajo, aunque no seareiterada, pero que, por la naturaleza de la función o del trabajo, reviste excepcionalgravedad.


g. Actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento grave depalabra

Ha sido amplio el tratamiento jurisprudencial de la falta grave por actos de violencia,grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra al empleador, sus representantes, alpersonal jerárquico o a otros trabajadores. Sobre el particular, es importante que lajurisprudencia haya dejado sentado (Exp. Nº 3935-99-ID-S) que no pueden entender-se injurioso el rechazo por el trabajador de las imputaciones formuladas sobre su vidapersonal, y que este no falta el respeto a su empleador si le advierte de la posibilidadde denunciarlo por sus afirmaciones, que en el fondo es el ejercicio de un derecho. Noestá en la misma situación, sin embargo, el trabajador que formula contra el personaljerárquico de su empleador una denuncia penal sin elementos de juicio, situacióndiscutida en la Casación N° 420-99-Lima, por lo cual de advertirse el carácter calum-nioso de la denuncia debería proceder el despido. Por último, es importante tambiénla Casación N° 1938-98, en cuya virtud no se exige que la injuria sea grave para que seconfigure la falta grave.

¿Está obligado el trabajador a prestar respeto y consideración al empleador,sus representantes y a sus compañeros de labores?

La relación laboral obliga al trabajador a prestar respeto y consideración al empleador,a sus representantes y a sus compañeros de labores, con la finalidad de mantener laarmonía y paz social que debe imperar en todo centro de trabajo.

(Exp. Nº 919-90-S (CD))

¿Son faltas graves los actos de violencia contra el empleador?

La participación de un trabajador en la toma del centro de labores, y en actos

132132132132132


de violencia contra su empleador constituye una falta grave que justifica el despidodel mismo.

(Exp. Nº 1189-93-CD)

¿Es falta grave la agresión física del empleador fuera del centro laboral?

Para que la agresión física fuera del centro laboral de un trabajador a su superior seaconsiderada como falta grave, debe acreditarse que esta haya sido derivada directamen-te de la relación laboral.

(Exp. Nº 845-92-CD)

¿Incurre en falta el trabajador que rechaza las imputaciones que le hizo elempleador sobre su vida personal y manifiesta su voluntad de denunciarlo?

Admitir que el empleador o sus representantes pudieran intervenir en la vida personalde sus servidores constituiría una infracción al artículo 2 inciso 7) de la Constitución Polí-tica del Estado que garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar; de acuerdo a loindicado queda claro que al rechazar las imputaciones sobre su vida personal, el trabaja-dor no falta el respeto a su empleador, y que tampoco formula amenaza alguna contra élal manifestarle la posibilidad de denunciarlo por sus afirmaciones, pues esta posibilidades un derecho que tiene toda persona para defender su honor aun contra su empleador orepresentante del mismo.

(Exp. Nº 3935-99-ID (S))

¿Se incurre en falta grave si se formula denuncia penal contra el personaljerárquico del empleador?

Se incurre en la causal de falta grave laboral cuando se formula denuncia penal contrael personal jerárquico del empleador sin los elementos de juicio suficiente para acreditarel ilícito penal imputado, y en consecuencia el despido resulta justificado.


¿Interesa la gravedad de la injuria para que esta se considere causal dedespido?

La ley laboral ha definido como falta grave a la injuria sin distinción o condiciona-miento adicional, siendo menester aceptar entonces que, en ella, es suficiente única-mente que la injuria se encuentre presente, con prescindencia de su gravedad como tal,para que se configure la causal de despido, pues su sola aparición implica la existenciade la falta.

(Cas. Nº 1938-98)

¿Es faltamiento grave de palabra la denuncia formulada contra el empleadorque carece de fundamentos?

Constituye faltamiento grave de palabra en agravio del empleador la denuncia formulada


133133133133133

contra este, carente de fundamentos, a través de la realización de imputaciones no proba-das.

(Exp. Nº 9175-92)

¿Es faltamiento de palabra remitir una carta a nombre del sindicato quecontiene términos que afectan el honor y la dignidad de los representantesde la empresa?

Constituye faltamiento grave de palabra el haber suscrito una carta remitida a la em-presa a nombre de la organización sindical, que contiene términos que atacan el honor yla dignidad de los representantes de la empresa y en forma reiterada.

(Exp. Nº 1035-94)

¿Referirse a determinados actos del empleador como atentatorios de losderechos de los trabajadores es falta grave?

No se considera falta grave referirse a determinados actos del empleador como aten-tatorios de los derechos de los trabajadores en un momento en que la relación entre laspartes no era muy armoniosa.

(Exp. Nº 2196-98-DN (S))

¿La falta grave del faltamiento de palabra puede darse respecto de terceros?

El faltamiento de palabra puede darse entre compañeros de trabajo, más no respec-to a terceros que, perteneciendo a otra empresa, se encuentren prestando servicios enotra.

(Exp. Nº 1509-92-CD (S))

¿Ingresar sin autorización a la oficina del gerente general de la empresa yazotar la puerta al salir es causal de despido?

No constituye acto de violencia que justifique el despido el que el trabajador hayaingresado sin autorización a la oficina del gerente general de la empresa y haya azotadola puerta al salir, correspondiendo la aplicación de una sanción menor.

(Exp. Nº 951-94-R)

h. Daño intencional a bienes de la empresa

La ley concibe como falta grave los daños intencionales sobre los bienes de la empre-sa. Como se observa, la actuación dolosa del trabajador es exigida en estos casos.Ahora, ¿qué sucede si el daño se produjo por negligencia? Como se observa en elfallo aquí incluido, la Corte Suprema entiende que se trataría de un incumplimiento deuna obligación laboral conforme al supuesto general de falta grave, por lo cual tambiénsería causa de despido. De esta forma, la Corte Suprema opta por ampliar los alcan-ces de la falta grave en estos casos, no restringiéndolo a los actos intencionales queproducen daños a la empresa, sino también a las actuaciones negligentes que importen

134134134134134


una inobservancia de las normas internas, no obstante que en apariencia la ley apun-taba únicamente a sancionar con despido las conductas dañosas dolosas. La solu-ción, sin embargo, nos parece adecuada, pues no hay razón para no sancionar condespido una grave negligencia en el desarrollo de las actividades laborales si elloevidencia una falta de responsabilidad en la conducta del trabajador que haga irrazo-nable la continuación del vínculo laboral, por no responder al patrón standard espera-do conforme a las reglas de la buena fe laboral, más aún si se producen daños a losbienes de la empresa.

¿Para determinar si el daño causado por el trabajador configura una faltagrave es relevante la cuantía?

El trabajador, al haber puesto en funcionamiento una máquina de la empleadora apesar de que tenía conocimiento que esta se encontraba fuera de servicio, ha incumplidosus obligaciones de trabajo, lo que está previsto como falta grave, que produce su despi-do sin importar la cuantía del daño causado, como resulta del primer parágrafo del incisoa) del artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.


i. Abandono de trabajo y ausencias injustificadas

El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, las ausencias injustificadaspor más de cinco días en un periodo de treinta días calendario o por más de quincedías en un periodo de ciento ochenta días calendario, y la impuntualidad reiterada; sonfaltas graves y, por ende, causales de despido. Como se observa en los extractos dejurisprudencia recogidos en este punto, la no aplicación de la sanción de despido enestos casos depende de que el trabajador comunique y justifique su inasistencia demodo oportuno y suficiente. Así, por ejemplo, es injustificada la inasistencia del traba-jador enfermo que no comunicó inmediatamente a su empleador su situación, de modoque este último pudiera adoptar las medidas en relación con las labores desempeña-das o efectuar las comprobaciones del caso (Cas. Nº 421-97-Huaura). Del mismomodo, que se realice una huelga no exime al trabajador de comunicar a su empleadorsu imposibilidad de concurrir a laborar por dicha circunstancia. En suma, como loseñalan nuestros tribunales, la falta grave por las ausencias injustificadas queda confi-gurada al no justificar el trabajador la inasistencia o justificarla de manera inoportuna(Exp. Nº 1079-92-CD).

¿Cuándo se configura la falta grave del abandono de trabajo?

La falta grave de abandono de trabajo, prevista en el inciso h) del artículo 25 delDecreto Supremo Nº 003-97-TR, se configura cuando el trabajador, sin justificación algu-na, deja de asistir a su centro de trabajo por más de tres días consecutivos, o por más decinco días no consecutivos en un periodo de treinta días calendario o más de quince díasen un periodo de ciento ochenta días calendario; lo que denota que el trabajador tiene unaconducta tendiente a incumplir el contrato de trabajo por sí mismo.

(Exp. Nº 09423-2005-PA/TC)


135135135135135

Las inasistencias injustificadas del trabajador al centro de labores por más de cincodías no consecutivos en un periodo de treinta días constituye una falta grave.

(Exp. Nº 3284-94-R)

¿Cuál es el plazo para presentar el certificado médico que justifica lainasistencia?

La presentación del certificado médico junto con la carta de descargo para justificarlas inasistencias será extemporánea cuando se realice después de transcurridos los tresdías establecidos en la ley.

(Exp. Nº 2246-96)

No será considerado como oportuno el aviso de la justificación que le impidió concurrira laborar efectuado por el trabajador mediante la presentación de un certificado médico asu empleador al séptimo día de sus ausencias.

(Exp. Nº 2588-94-R)

¿Es justificada la falta del trabajador que no dio aviso inmediato de suenfermedad al empleador?

Dentro de las obligaciones del trabajador enfermo está la de poner en conocimiento,en forma inmediata, de su empleador de su enfermedad para adoptar las medidas enrelación con las labores desempeñadas, así como para efectuar las comprobaciones delcaso, que en caso de no responder a lo sostenido, se considera ausencia injustificada.


¿La ausencia es justificada si el certificado médico presentado no esrechazado por el empleador?

El certificado médico presentado por el trabajador en el descargo y que no es tachadopor el empleador, genera como consecuencia que las ausencias de aquel seanjustificadas.

(Exp. Nº 941-93-S (CD))

¿Tener problemas de movilidad o tener que llevar a la familia al médicojustifican las inasistencias repetidas al centro de trabajo?

No constituyen causas de fuerza mayor que permitan justificar las inasistencias, elhaber tenido problemas de movilidad y el haber tenido que llevar el trabajador a su espo-sa e hijos al médico; por lo que procederá el despido justificado al haber incurrido en unnúmero considerable de faltas injustificadas.

(Exp. Nº 1091-92-CD)

¿La realización de una huelga exime al trabajador de la obligación de justificarsus inasistencias?

La realización de una huelga no exime al trabajador de la obligación de comunicar a

136136136136136


su empleador su incapacidad para concurrir a laborar, pudiendo en todo caso regulari-zar tal situación posteriormente. En tanto que la falta grave por las ausencias injustifica-das quedará configurada al no justiciar dichas inasistencias o justificarlas de manerainoportuna.

(Exp. Nº 1079-92-CD)

5. DESPIDO ARBITRARIO

Un despido es arbitrario cuando no existe una causa justa de despido, cuandoesta última no es demostrada en juicio o, finalmente, si el despido se realiza sinseguir el procedimiento legal. Frente a un despido arbitrario la legislación ordinariaobliga al empleador a pagar una indemnización al trabajador, equivalente a unsueldo y medio por año, con un tope de doce remuneraciones. En consecuencia,la normativa laboral dejó de lado la reposición como mecanismo de protección deltrabajador frente a un despido arbitrario, restringiéndola como medida correctivapara los casos de despido nulo. Así lo observa la Corte Suprema en la CasaciónNº 1733-2000-Lima, en la que se señala que los mecanismos (excluyentes) quepuede poner en práctica el trabajador en ejercicio de sus derechos frente al despi-do, son el pago de una indemnización por despido arbitrario o la reposición pornulidad de despido.

Esta situación produjo que los empleadores tuvieran libertad para despedir a sus tra-bajadores sin expresión de causa y con la única obligación de pagar la indemnizaciónpor despido arbitrario, además de los beneficios laborales correspondientes; lo cualno fue aceptado por el Tribunal Constitucional, que en su sentencia emitida en Expe-diente Nº 1124-2001-AA-TC/Lima (más su resolución aclaratoria) señala que es in-constitucional el despido sin expresión de causa, procediendo la reposición vía proce-so de amparo. Más adelante el Tribunal Constitucional también diría que es inconstitu-cional el despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoria-mente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no previs-ta legalmente, procediendo la reposición también en estos casos (Exp. Nº 2158-2006-PA/TC). Se redujo así el ámbito de aplicación de la indemnización por despido arbitra-rio a los despidos por causa justa alegada por el empleador, pero no demostrada enjuicio.

¿Cuándo un despido es arbitrario?

El despido realizado sin cumplir con las formalidades previstas en los artículos 31 y 32del Decreto Legislativo Nº 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. S.Nº 003-97-TR), deviene en un despido arbitrario correspondiéndole al actor percibir laindemnización prevista en el artículo 38 de la norma mencionada.

(Exp. Nº 0441-2002-IND (S))

Si el empleador no ha cumplido con la formalidad establecida en el Texto Único Orde-nado del Decreto Legislativo Nº 728 –Ley de Productividad y Competitividad Laboral–aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, para dar por extinguida la relación laboral


137137137137137

por causa justa recortándole así el derecho de defensa del trabajador, su despido devieneen arbitrario.

(Exp. Nº 4905-2003-IND (S))

Cuando el contrato de trabajo sea resuelto por el empleador de manera arbitraria, sinotorgarle al trabajador el plazo de seis días para que proceda a su descargo de ley, cuan-do la causa de despido esté relacionada con su conducta o capacidad, este quedaráfacultado para exigir el pago de una indemnización por despido arbitrario.

(Cas. Nº 743-98)

Al efectuarse el despido de acuerdo con un dispositivo inconstitucional como el artícu-lo 34, segundo párrafo de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, por no haber-se expresado causa, dicho acto resulta nulo.

(Exp. Nº 1124-2001-AA-TC-Lima)

Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, demanera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando secumpla con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, cuando se impu-ta al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se leatribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, o se produ-ce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad o mediante la “fabricación depruebas”, procediendo en estos casos la reposición.

(Exp. Nº 2158-2006-PA/TC)

¿En qué consiste la protección contra el despido arbitrario por superacióndel periodo de prueba?

La protección contra el despido arbitrario que otorga el artículo 10 del Decreto Supre-mo Nº 003-97-TR a los trabajadores que superan el periodo de prueba, se refiere a laprotección “reparadora” contra el despido arbitrario, la cual se materializa mediante pagode una indemnización, por lo que no le es aplicable cuando el trabajador pretende que seordene su reposición.

(Exp. Nº 03329-2005-PA/TC)

¿Es arbitrario el despido ordenado por un funcionario de la empresa quecarece de facultades para ello?

Se produce un despido arbitrario cuando la extinción de la relación laboral es efec-tuada por un funcionario de la empresa que no está investido con facultades para dichoacto.

(Cas. Nº 1639-2000-Lima)

138138138138138


¿Es arbitrario el despido ordenado por el administrador de una empresainsolvente que carece de facultades para ello?

Es arbitrario el despido de un trabajador que es cesado por el administrador de unaempresa insolvente cuando este carecía de facultades para dicho acto.


¿Hay despido arbitrario si no se renueva el contrato a un trabajador quesuperó el plazo máximo de los contratos modales?

Se ha producido la desnaturalización del contrato al sobrepasarse la duración máximade la renovación de los contratos sujetos a modalidad –más de 5 años– tal como seencuentra delimitado en el artículo 74 del D.S. Nº 003-97-TR, por lo que el contrato laboralse convirtió en uno de naturaleza indeterminada; por lo que al no renovarle el contrato seha configurado el despido.

(Exp. Nº 2164-2003-IDA (S))

¿Puede haber despido arbitrario si se cesó a un trabajador conforme a unaley vigente?

El hecho de que un órgano administrativo haya actuado conforme a una ley vigen-te, al despedir arbitrariamente a uno de sus trabajadores, no la exime de responsabi-lidad por los daños ocasionados como consecuencia de dicho acto, ya que la autono-mía que la Constitución le reconoce, no puede ser opuesta cuando se afecta el debidoproceso.

(Cas. Nº 2773-2003–Huaura)

¿La reposición constituye un mecanismo de protección contra el despidoarbitrario?

La Constitución Política del Perú otorga protección contra el despido arbitrario, esta-bleciendo los mecanismos que pueda poner en práctica el trabajador en ejercicio de susderechos, los que están dados por el pago de una indemnización por despido arbitrario yla nulidad de despido, los que son excluyentes. En tal sentido, la reposición no se encuen-tra considerada en nuestro ordenamiento como uno de dichos mecanismos.

(Cas. Nº 1733-2000-Lima)

¿Hay despido de hecho si el empleador no cumple la reposición del trabajadorordenada por la Autoridad Administrativa de Trabajo?

Se considera que hay despido de hecho cuando el empleador no cumpla con la repo-sición del trabajador ordenada por la Autoridad Administrativa de Trabajo, como en elmarco de un procedimiento de solicitud de suspensión de laborales.

(Exp. Nº 004-93-TR)

¿Caduca el derecho de reclamar la indemnización por despido arbitrario?

Vencido el plazo de treinta días para accionar judicialmente el despido arbitrario, tal


139139139139139

como lo dispone el Decreto Supremo Nº 05-95-TR (TUO de la Ley de Fomento del Em-pleo), no es procedente pretender la indemnización por dicho despido.


¿El plazo de caducidad de la acción por despido arbitrario se aplica en casode una indemnización por cese pactada convencionalmente?

El plazo de caducidad de la acción de indemnización por despido arbitrario no resultaaplicable cuando se trata de una indemnización por cese pactada convencionalmente.

(Exp. Nº 022-2002-Lima)

¿La demanda de indemnización por despido arbitrario implica el pago deremuneraciones devengadas?

La pretensión de pago de indemnización por despido arbitrario no implica el pago deremuneraciones devengadas si es que la expectativa de reposición no existe, pues ta-les conceptos son consecuencia de la declaratoria de ineficacia del acto jurídico dedespido, asumiéndose que la relación laboral subsistió durante todo el tiempo que duróel proceso de impugnación, ya que la declaración de ineficacia implica que el despidofue inexistente.


a. Indemnización

Existen muy importantes criterios jurisprudenciales de la Corte Suprema en torno a laindemnización que se paga en caso de despido arbitrario. En primer lugar, se determi-nó que su tope es de doce remuneraciones ordinarias, y no de doce “sueldos y me-dio” (o dieciocho remuneraciones ordinarias, como en algunas sentencias se dijo).Este criterio también fue adoptado por los magistrados superiores en el Pleno Jurisdic-cional Laboral del año 2000.

Otra importante precisión se hizo en relación con el pago de otros daños derivados deldespido, pues se dijo que la indemnización por despido arbitrario es el único pago aefectuarse por los daños derivados del despido, por lo cual no puede demandarsemonto adicional alguno en la vía civil (Cfr. Cas. Nº 2683-2002-La Libertad). En tal sen-tido, la referida indemnización cubre todos los daños sufridos por el trabajador comoconsecuencia del despido (Cas. Nº 399-99-Lima), y para su pago no es necesarioprobar la cuantía de dichos daños (Cas. Nº 114-2002-Piura).

¿Cuál es el monto máximo indemnizatorio por despido arbitrario?

La indemnización máxima por despido arbitrario es de doce remuneraciones ordina-rias mensuales.


De una correcta interpretación de la norma del artículo 38 de la Ley de Productividady Competitividad Laboral se desprende que el tope máximo de doce remuneraciones que

140140140140140


fija esta norma para la determinación del monto indemnizatorio por despido arbitrario, serefiere a la remuneración ordinaria, y no a doce remuneraciones por cada año de servi-cios a razón de una remuneración y media.


La determinación del monto correspondiente por concepto de indemnización por des-pido arbitrario, que haya sido hecha multiplicando la remuneración básica por 18, consti-tuye un error evidente de interpretación del artículo 38 del TUO de la Ley de Productividady Competitividad Laboral, que regula dicho cálculo, y que establece el máximo de doceremuneraciones que corresponde pagar por concepto de dicha indemnización.


La indemnización máxima por despido arbitrario es de doce remuneraciones ordina-rias mensuales, que siendo esto así, al haberse dispuesto el pago de dieciocho remune-raciones por dicho concepto se ha interpretado erróneamente la Ley de Productividad yCompetitividad Laboral.


¿La indemnización legal es el único pago que recibe el trabajador por losdaños producidos por el despido arbitrario?

El artículo 67 del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, aprobadopor el entonces vigente Decreto Supremo Nº 05-95-TR, es muy claro cuando dice, que encaso de despido arbitrario por no haberse expresado causa, el trabajador tendrá derechoal pago de una indemnización como única reparación del daño sufrido.


Un despido arbitrario declarado por juez competente no origina per se una indemniza-ción por daños y perjuicios en la vía civil distinta de la indemnización laboral, si es que nollega a establecerse y acreditar la conducta ilícita del denunciante ex empleador derivadade una denuncia formulada ante autoridad competente.


¿La indemnización legal por despido arbitrario cubre todos los dañosocasionados por el despido?

Se debe considerar en general que todo despido injustificado trae consigo un daño ala persona que lo sufre, por cuanto de un momento a otro, en forma intempestiva el traba-jador deja de percibir su remuneración, razón por la cual nuestra legislación laboral (De-creto Supremo Nº 003-97-TR) ha establecido una tarifa indemnizatoria equivalente a suel-do y medio por año de servicio, con un tope máximo de doce remuneraciones; que estesistema tarifario es interpretado por la doctrina tradicional como aquella que cubre latotalidad de los daños patrimoniales y extrapatrimoniales que se consiga directa o


141141141141141

indirectamente por la resolución del contrato, mientras que otros autores opinan que laindemnización tarifaria solo involucra el aspecto laboral, mas no el civil.


¿Cuál es el tiempo de servicios mínimo a efectos del pago de la indemnizaciónpor despido arbitrario?

Si bien el texto original del artículo 76 del Decreto Legislativo Nº 728 no establecía enforma expresa un tiempo de servicios mínimo para efectos del pago de la indemnizaciónpor despido injustificado, este se debe entender, lógicamente, cuando el trabajador hapasado el periodo de prueba.


¿Para que proceda fijar la indemnización por despido el trabajador debe probarla cuantía de los daños y perjuicios sufridos?

La indemnización por despido es concebida en la doctrina como la sanción que seimpone al empleador por la ruptura abusiva e ilegal de la relación de trabajo, inscribiéndo-se nuestro ordenamiento legal dentro del sistema indemnizatorio tarifado, ya que la in-demnización por despido es fijada ex lege, de tal modo que no resulte necesario que eltrabajador alegue, ni tenga que probar la cuantía de los daños y perjuicios ocasionadospor el despido.


¿Qué remuneración sirve de base para la indemnización por despido arbitrarioen caso de remuneraciones variables o comisiones?

La remuneración que sirve de base para el cálculo de la indemnización especial pordespido en caso de remuneraciones variables o comisiones es el promedio del total delas sumas efectivamente recibidas y no de los vacíos que no reflejan cifra alguna, por loque no pueden ser computados los periodos no laborados por razón de una suspensiónperfecta del contrato de trabajo.


Para definir cómo se obtiene la remuneración que sirve de base para el cálculo dela indemnización especial por despido, en el caso de los trabajadores que percibenremuneraciones variables o comisiones, se debe interpretar separada o conjuntamen-te los dos párrafos del artículo 55 del Reglamento del TUO de la Ley de Fomento delEmpleo, norma que pone énfasis en los ingresos percibidos en el tramo final de larelación laboral y no en el periodo calendario que precede al despido, por cuanto labase para determinar el promedio de una cantidad es el total de las sumas efectiva-mente recibidas y no los vacíos que no reflejan cifra alguna, por lo que no pueden sercomputables los periodos no laborados por razón de una suspensión perfecta delcontrato de trabajo.

(Cas. Nº 1370-98)

142142142142142


6. DESPIDO NULO

El despido de un trabajador sujeto al régimen laboral de la actividad privada no produ-ce en todos los casos los mismos efectos legales ni genera iguales derechos para lostrabajadores. Para determinar con claridad qué efectos desencadena la verificaciónde un despido en una particular situación laboral es necesario verificar también cuálesfueron las causas que lo produjeron. En el caso del despido nulo, la causa o razóndeterminante del despido es manifiestamente contraria al ordenamiento legal, consti-tuyendo en el fondo una grave violación de derechos fundamentales del trabajador.Este despido se caracteriza porque su impugnación legal deriva en la posterior reposi-ción del trabajador despedido en su puesto de trabajo, procediendo en virtud de cau-sales taxativamente establecidas en la ley.

a. Cuestiones generales

Como se señala en la Casación Nº 582-2003-Apurímac, el despido nulo y el despidoarbitrario responden a hechos generadores distintos, fijados claramente en la ley: elprimero se sustenta en causales de nulidad, y el segundo en hechos relacionados conla conducta o capacidad del trabajador. En esa línea, la Casación N° 1210-2001-Lam-bayeque dejó establecido también que no cabe alegar la nulidad de despido por cau-sales (o hechos generadores) distintos de los contemplados en la ley.

No obstante ello, a través de diversos fallos el Tribunal Constitucional ha nulificadodespidos por violación de derechos constitucionales, aun cuando no se estuviere fren-te a una de causales de despido nulo reguladas por la legislación ordinaria. Es decir,que es nulo todo despido que, en general, atente contra derechos fundamentales,ampliándose así los supuestos de nulidad de despido que conllevan a la reposicióndel trabajador en su puesto de trabajo.

¿Cabe plantear la nulidad de despido por supuestos distintos de loslegalmente establecidos?

Si por la fecha en que se sucedió el despido es de aplicación el Decreto SupremoNº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, esta norma en su artículo29 prevé cinco supuestos claramente definidos por los cuales procede la nulidad de des-pido, siendo que ante cualquier otro caso no cabe su procedencia; en consecuencia aldemandarse la nulidad de su despido sin basarse en alguno de los supuestos previstosen dicha norma, resulta improcedente la demanda.


¿Se pueden peticionar simultáneamente los despidos nulo y arbitrario?

El petitorio de la demanda se torna confuso y deficiente cuando simultáneamente seinterpone una acción por despido nulo y despido arbitrario, ya que de conformidad con elartículo 52 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, su ejercicio es excluyente, toda vez queresponden a un hecho generador distinto, en el primer caso, a causales de nulidad, y, enel segundo, a hechos relacionados con la conducta o capacidad del trabajador, fijados en


143143143143143

la ley para ambas acciones. Por tanto este vicio debe ser subsanado para efectos de queel órgano jurisdiccional emita un pronunciamiento al respecto.

(Cas. Nº 582-2003-Apurímac)

¿En los procesos de nulidad de despido se discute la justificación del despido?

En los procesos de nulidad de despido no se encuentra en discusión ni debe acredi-tarse la justificación del despido, por tanto, ello no puede ser exigido al empleador.


Si en un proceso de nulidad de despido se prueba que el despido fuejustificado, ¿es congruente que se conceda la pretensión alternativa deindemnización por despido arbitrario?

Si un trabajador demanda como pretensión principal la nulidad de despido, y comoalternativa el otorgamiento de una indemnización por despido arbitrario, resultará incon-gruente que el juez, luego de haber determinado que el trabajador incurrió en falta graveque justifica su despido, ordene a su vez el pago de una indemnización por despido arbi-trario.

(Cas. Nº 1472-2000-Puno)

¿Desde cuándo se calcula el plazo para interponer la demanda de despidonulo?

El cómputo del plazo de 30 días para plantear la demanda de caducidad de la acciónjudicial en los casos de nulidad de despido deberá realizarse a partir del vencimiento delplazo otorgado al empleador para que efectúe su descargo o enmiende su conducta. Sinembargo, deberá entenderse que ello resulta válido solo cuando tal emplazamiento lo haefectuado el trabajador dentro de los 30 días de producido el hecho.

(Exp. Nº 3252-97-H-A)

¿Es nulo el nuevo despido que se produce estando en ejecución de sentenciaun proceso judicial anterior sobre nulidad de despido?

Si a la fecha del nuevo despido el proceso judicial anterior sobre nulidad de despidose encontraba en ejecución de sentencia, se entiende que se ha producido una nuevacausal de nulidad de despido, conforme al inciso c) del artículo 29 del Decreto SupremoNº 003-97-TR.


¿Se aplican las causales de nulidad de despido a los trabajadores municipalescuyo régimen laboral se inició antes del 1 de junio del 2001?

La Ley Nº 27470 (Ley que modifica el artículo 52 de la Ley Orgánica de Municipalida-des, referido al régimen laboral de los trabajadores) rige para las relaciones laboralesiniciadas a partir del 1 de junio del 2001. No obstante si estamos ante la presencia de unacontinuidad laboral iniciada antes de la promulgación de la citada norma, automáticamen-te se produce el cambio de régimen laboral y por ende sus efectos son transmisibles y

144144144144144


adoptan los trabajadores dicho régimen laboral de la actividad privada. Por lo tanto, eneste contexto sí es aplicable el proceso de nulidad de despido dentro de los parámetrosdel proceso laboral ordinario por ser este el procedimiento que establece la Ley ProcesalLaboral.


¿En los procesos sobre nulidad de despido el juez puede emplear presuncioneso apelar a los indicios?

En los procesos en que se ventile la nulidad del despido, si bien el juez no puedeutilizar las presunciones, deberá apreciar, evaluar y determinar el mérito de los indiciosque se aporten con los medios probatorios, para poder determinar objetivamente la causareal que motivó el despido.


b. Efectos

Como lo señala la Casación Nº 1173-2001, la nulidad del despido restableceautomáticamente la relación laboral entre las partes, como si esta nunca hubiesesido interrumpida. La consecuencia es que el trabajador será repuesto en suslabores y tendrá derecho a percibir las remuneraciones devengadas por el perio-do dejado de laborar como consecuencia del despido ilegal. Al igual como su-cede con la indemnización en el caso del despido arbitrario, la reposición esla medida legal que repara todos los daños ocasionados por el despido (Cas.Nº 2687-97-SCON), de modo tal que el trabajador no podrá solicitar indemniza-ción por daño alguno, sino únicamente el pago de las remuneraciones devenga-das señaladas.

Relevante también es que la jurisprudencia haya dejado sentado que el cobro de losbeneficios sociales, si bien no restringe el cobro de la indemnización por despidoarbitrario, no permite una posterior acción de reposición por nulidad de despido en víaordinaria ni por proceso de amparo.

¿La nulidad del despido tiene como efecto jurídico considerar que el despidonunca existió?

Al restituirse el derecho conculcado y reincorporarse al trabajador a su empleo, serestablece automáticamente la relación laboral entre las partes, como si este nunca hu-biese sido interrumpido, pues el acto lesivo sobre el cual ha recaído pronunciamientojurisdiccional es el acto mismo del despido; en consecuencia, jurídicamente el tiempotranscurrido fuera del empleo debe ser idéntico al transcurrido antes del cese.

(Cas. Nº 1173-2001-Lima)

El efecto jurídico que se desprende de la declaratoria de nulidad del despido consisteen considerar que este nunca existió y por ello el artículo 400 del Decreto LegislativoNº 728 –Ley de Productividad y Competitividad Laboral– dispone que al declararse fundada


145145145145145

la demanda de nulidad de despido debe ordenarse el pago de las remuneraciones deja-das de percibir desde que se produjo el ilegal término del vínculo laboral.

(Exp. Nº 405-2002-JT)

¿En qué casos se ordena la reposición en el empleo?

La legislación positiva señala que la reposición en el empleo se ordena cuando eldespido que fue objeto el trabajador, basado en cualquiera de las causales establecidasen el artículo 29 del D. S. Nº 003-97-TR, es declarado nulo; o también cuando se acrediteobjetivamente en el proceso que hubo violación del fuero sindical regulado por los artícu-los 30 y 31 del D. L. Nº 25593.


¿En el despido nulo la reposición repara el daño producido?

Cuando el despido sea arbitrario por no haberse expresado causa o no haberse de-mostrado esta en el proceso, el trabajador tendrá derecho a una indemnización comoúnica reparación por el daño sufrido. Sin embargo, si se acredita que el despido tuvocomo causa un hecho que está dentro de alguno de los supuestos de despido nulo, noexistiendo por lo tanto causa justificada de despido, la declaración de nulidad acarreará,como reparación por el daño sufrido, la reposición del trabajador.


¿La reposición del trabajador debe hacerse bajo las mismas condicionesque tenía antes de ser despedido?

Para que se considere cumplido el mandato de reposición, la misma deberá reali-zarse en la misma categoría que ostentaba el trabajador antes de ser despedido, ya quede lo contrario se estaría produciendo un cambio desfavorable en las condiciones detrabajo.

(Exp. Nº 1906-92-CD)

¿Procede la reposición si el trabajador cobró sus beneficios sociales?

Procede la reposición en el empleo cuando el despido ha sido declarado nulo por laautoridad judicial; sin embargo, el cobro de beneficios sociales por parte del trabajador,con anterioridad a la expedición de sentencia, extingue definitivamente el vínculo laborale impide el ejercicio de la opción de reposición por parte de este.

(Exp. Nº 2003-95-CD (A))

El cobro de beneficios sociales extingue definitivamente el vínculo laboral impidiendola opción de reposición y dando únicamente derecho al pago de la indemnización en casoque el despido fuese injustificado.

(Exp. Nº 1119-91-CD)

146146146146146


¿Da lugar a reposición el despido que se produzca durante las vacaciones?

El despido o cese de un trabajador durante su descanso vacacional no es causal dereposición.

(Cas. Nº 1733-2000-Lima)

¿Al trabajador cesado indebidamente le corresponder recibir las remunera-ciones dejadas de percibir?

Al restituirse el derecho conculcado y reincorporarse al trabajador a su empleo serestablece la relación laboral entre las partes, como si esta nunca hubiera sido interrum-pida; en consecuencia, jurídicamente el tiempo transcurrido fuera del empleo debe seridéntico al de antes del cese, pues de no reconocérsele al trabajador repuesto ningúnatributo durante ese periodo, se estaría desnaturalizando la acción de amparo. De talmodo, se debe ordenar el pago de remuneraciones devengadas durante el periodo fue-ra del empleo.

(Cas. Nº 1154-2001-Lima).

Corresponde al trabajador el derecho al pago de las remuneraciones y beneficiosdejados de percibir por todo el periodo que se extendió su cese indebido, salvo en cuantoa la Compensación por Tiempo de Servicios que al encontrarse vigente su vínculo laboraldesarrollado sin solución de continuidad corresponde ordenar su depósito con los intere-ses financieros en atención a lo previsto en los artículos 21, 22 y 55 del Decreto SupremoNº 001-97-TR.

(Cas. Nº 1724-2004-Lima)

Las normas laborales deben ser aplicadas preferentemente a las disposiciones delCódigo Civil, que tiene carácter supletorio, y por consiguiente no se puede solicitar elpago de remuneraciones en caso no se haya prestado servicios efectivos al empleador (alhaber mediado un despido arbitrario), en tanto el trabajador no se encuentre en alguno delos supuestos excepcionales contemplados en la legislación laboral.

(Cas. Nº 052-2001-Lima)

¿En qué debe sustentarse la imposibilidad material para la reposición deltrabajador en el puesto que desempeñaba al producirse el despido?

La imposibilidad material para la reposición en el mismo puesto que venía desempe-ñándose al producirse el despido, debe sustentarse en hechos de tal naturaleza que nodependan de la voluntad de la empresa y que vuelvan por tanto inexigible el cumplimien-to. No constituye imposibilidad material el hecho de que el puesto está ocupado por otro,por convenir al servicio de la empleadora.

(Exp. Nº 0778-80-TT-LL)


147147147147147

¿Qué debe hacerse en caso de imposibilidad material de reponer al trabajadoren su puesto?

Al existir la imposibilidad material de reponer al trabajador en su puesto, la ley previen-do este supuesto, da al empleador la posibilidad de reponer al trabajador en un puestosimilar y de categoría no inferior.

(Exp. Nº 1982-97-R (A))

¿El pago de remuneraciones devengadas por reincorporación del trabajadorsolo procede en los casos de nulidad de despido?

Únicamente procede el pago de remuneraciones devengadas por reincorporación deltrabajador en los supuestos de nulidad de despido, los que se encuentran regulados en elartículo 29 del D.S. Nº 003-97-TR. Asimismo, el cese temporal derivado del despido deltrabajador y su posterior reincorporación, por el tiempo dejado de laborar, tampoco puedeequipararse a la suspensión imperfecta de labores a que se refieren los artículos 11 al 15del referido decreto supremo, por cuanto el caso de autos no se encuentra dentro deninguno de los supuestos específicos previstos en dicha normatividad, por lo que no pro-cede el pago de remuneraciones por el tiempo no laborado.

(Cas. Nº 1793-2000-Lima)

¿Cuáles son las remuneraciones dejadas de percibir que deben pagarse porefecto de la nulidad del despido?

Se debe entender por remuneraciones dejadas de percibir aquellos pagos que le hu-biera correspondido percibir al trabajador, si no hubiera sido objeto de despido, es decir,la remuneración ordinaria y todos los aumentos, bonificaciones, asignaciones y otros con-ceptos que por disposición legal o pacto colectivo se le hubieran otorgado durante elperiodo que estuvo despedido. En ese sentido, el efecto jurídico de la declaratoria denulidad de despido consiste en considerar que dicho acto nunca ocurrió y por ello aldeclararse fundada la demanda de nulidad de despido debe ordenarse el pago de lasremuneraciones dejadas de percibir desde que se produjo el ilegal término del vínculolaboral tal como lo prescribe el artículo 40 del D.S. Nº 003-97-TR.

(Exp. Nº 405-2002-ND (A))

¿Las remuneraciones devengadas tienen naturaleza de indemnización?

Las remuneraciones devengadas en stricto sensu, no pueden considerarse propia-mente como una remuneración, ya que no se otorga como contraprestación de serviciosprestados en forma efectiva sino que tiene el carácter de una indemnización que estable-ce la ley como sanción para el empleador que despide injustificadamente, en favor deltrabajador afectado por un despido nulo, por lo que esta situación excepcional constituyeuna ficción legal que no puede someterse a la óptica y perspectiva de otras normas queregulan otros aspectos de la realidad.

(Exp. Nº 1201-98-R (A))

148148148148148


¿La movilidad y alimentación integran el pago de remuneraciones devengadaspor el trabajo no prestado por causa imputable al empleador?

Forman parte de las remuneraciones devengadas los conceptos de movilidad y ali-mentación, puesto que dichos montos hubiesen sido percibidos por el trabajador de ha-berse realizado las prestaciones de trabajo, y si esto no ocurrió por acto imputable alempleador que lo despidió injustificadamente.

(Exp. Nº 2784-97-CD-A)

¿Al trabajador repuesto le corresponde el pago por participación en utilida-des?

El periodo dejado de laborar por el trabajador en caso de despido nulo, será conside-rado como de trabajo efectivo para todos los fines, incluyendo los incrementos que por leyo convención colectiva le hubieran correspondiendo al trabajador, excepto para el récordvacacional, según lo establece el artículo 54 del Reglamento (D.S. Nº 001-96-TR) delTUO del D.Leg. Nº 728. Sin embargo, dicha norma no es aplicable en caso se soliciteparticipación en utilidades en la medida que el agente haya seguido una acción de repo-sición contra la empleadora, en tanto en el primer caso el acto jurídico del despido resultanulo y en el segundo el despido resultó injustificado. Cabe indicar que además la normaen mención resulta ser una de excepción respecto a la prestación efectiva de servicioscomo condición para el reconocimiento de los beneficios correspondientes, y conformeprevé el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, la Ley que establece excepcio-nes o restringe derechos no se aplica por analogía.

(Exp. Nº 0995-2002-PU (S))

Si se varió la pretensión de reposición por una de indemnización por despidoinjustificado, ¿procede pagarse remuneraciones devengadas?

Solicitar la variación de la pretensión de reposición por una de indemnización pordespido injustificado, da lugar a considerar por terminado, desde dicha fecha, el vínculolaboral por cuanto solo se pretende ser indemnizado por el despido producido. Por tantoteniendo en cuenta que la finalidad del inciso b) del artículo 78 del D.Leg. Nº 728 es pagarlas remuneraciones dejadas de percibir durante el periodo que se produjo el despidohasta la ejecución de la sentencia, procede el reconocimiento de las remuneracionesdevengadas durante el tiempo que estuvo vigente el pedido de reposición, si el propiosolicitante luego dio por extinguida su relación laboral con su pedido de variación.

(Cas. Nº 133-2002-Lima)

¿Desde cuándo se aplica el interés legal a las remuneraciones devengadas?

El interés legal sobre montos devengados, se genera a partir del día siguiente deaquel en que se produjo el incumplimiento hasta el día de su pago efectivo, sin que seanecesario que el trabajador exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la obliga-ción al empleador o pruebe haber sufrido algún daño.

(Exp. Nº 1844-99-BS)


149149149149149

¿La demanda de nulidad de despido suspende los efectos del despido y laobligación del trabajador de devolver el inmueble que la empresa leproporcionó?

La interposición de demanda de nulidad de despido no suspende los efectos del mis-mo ni enerva la obligación del trabajador de efectuar la devolución del inmueble que laempresa le había proporcionado con ocasión de la relación laboral, pues al haber consa-grado nuestra legislación el sistema despido-constitutivo y no el de despido-propuesta, laextinción del vínculo laboral se produce sin requerir pronunciamiento administrativo ojudicial.

(Cas. Nº 111-T-97)

c. Causales

La acción de nulidad de despido no estuvo contemplada en nuestra legislación an-terior al Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Fomento al Empleo, norma que reciénintrodujo esta figura. Bajo el concepto de despido nulo se engloban distintos su-puestos de despido por razones discriminatorias o de reacción. La gravedad dedichos supuestos está en relación con lo derechos tutelados, que incluso tienencontenido constitucional.

Las causales de nulidad de despido son: a) la afiliación a un sindicato o la participa-ción en actividades sindicales; b) ser candidato a representante de los trabajadores oactuar o haber actuado en esa calidad; c) presentar una queja o participar en unproceso contra el empleador ante las autoridades competentes; d) la discriminaciónpor razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma; y e) el embarazo, si el despido seproduce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa)días posteriores al parto.

c.1. Por desarrollo de actividades sindicales

En la medida en que no puede restringirse el derecho constitucional a afiliarse a unsindicato o a participar en actividades sindicales (el numeral 1 del artículo 28 de laConstitución señala que el Estado garantiza la libertad sindical), el despido motivadoen tales hechos es nulo; además del despido que tiene como razón que el trabajadorsea candidato o representante de los trabajadores, o el haber actuado en esta calidad.

En el caso de los representantes sindicales, la jurisprudencia (Cas. Nº 953-2001-Uca-yali) ha señalado que la nulidad de despido se da únicamente respecto de quienesgozan de la protección del fuero sindical (que es una garantía para los dirigentes sin-dicales de que no serán despedidos ni trasladados a otros establecimientos de laempresa sin que medie justa causa debidamente demostrada, o sin su aceptación).No obstante, para que sea oponible a un empleador la calidad de dirigente sindical deun trabajador, es necesario que la organización sindical le comunique sobre la candi-datura o elección del trabajador como dirigente sindical; en caso contrario no podráaccionarse por despido nulo (Cas. Nº 307-97-SCON).

150150150150150


Finalmente, el Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo (Decreto SupremoN° 001-96-TR) precisa que en estos casos el despido nulo procede: a) si se trata decandidatos a representantes de los trabajadores debidamente inscritos, cuando eldespido se produjo dentro de los treinta días anteriores a la realización del procesoelectoral, hasta treinta días después de concluido este; y, b) cuando se trata derepresentantes de trabajadores, procede la acción de despido nulo aun cuando eldespido se haya producido dentro de los noventa días posteriores al cese del repre-sentante en su cargo.

¿La causal de nulidad de despido de un representante sindical se aplica solorespecto de quienes gozan del fuero sindical?

La nulidad de despido por tener la calidad de representante sindical únicamente esaplicable en aquellos casos en que estos gozan de la protección del fuero sindical, situa-ción de la cual no goza el trabajador que es afiliado al sindicato con la calidad de asesorinterno, y que por tanto no reúne las características de un representante y menos le puedealcanzar tal protección.


¿Para declarar nulo el despido por ejercerse un cargo sindical es necesarioacreditar el nexo causal?

En la carta de emplazamiento dirigida a la demandada no consta que la accionan-te hubiera actuado en calidad de delegada a efectos de poder establecer que su em-pleadora tuvo conocimiento de tal designación, aspecto importante en el presentecaso para poder apreciar la existencia de nexo de causalidad entre la elección de lademandante como delegada y la decisión de la emplazada de despedirla, de maneraque la causal invocada de participación en actividades sindicales no se encuentraacreditada.

(Exp. Nº 0482-2002-ND (S))

¿Puede despedirse a un dirigente sindical sin causa justa?

No es posible alegar la razonabilidad de la sanción (despido) impuesta al trabajador, siqueda establecido que este ostentaba la condición de dirigente sindical y por lo tantoresultan plenamente aplicables las normas de protección del fuero sindical contenidas enlos artículos 30 y 31 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, en virtud de los cuales el traba-jador no podía ser despedido de su centro de trabajo, sino por causa justa debidamentedemostrada.

(Cas. Nº 1460-2003-Lima)

¿Para que se configure la nulidad de despido es requisito que el sindicatohaya comunicado al empleador sobre la candidatura o elección del trabajadorcomo dirigente sindical?

Para que sea oponible a un empleador la calidad de dirigente sindical de un trabaja-dor, como causal en su demanda por despido nulo, es necesario que la organización


151151151151151

sindical haya comunicado al empleador sobre la candidatura o de ser el caso la eleccióndel trabajador como dirigente sindical; ya que de por sí, los dirigentes sindicales no gozande protección especial contra el despido.


¿Puede ser nulo el despido si cuando se produjo este último el trabajador noera ya dirigente sindical?

Se considera que ha existido despido nulo si se adquiere la convicción que elmóvil oculto del empleador para cesar al demandante fue su actividad sindical desem-peñada en años anteriores, por lo que si bien al momento del despido el trabajador notenía la calidad de dirigente sindical tal hecho no hace desaparecer el pasado sindicaldel actor.

(Exp. Nº 2685-2003-ND (S))

¿Hay nulidad de despido del representante sindical que participó en unreclamo de carácter gremial por el despido de un trabajador?

La relación de causalidad o nexo causal entre el despido la calidad de actor se confi-gura si el trabajador, en su calidad de representante de los trabajadores (representantegremial), participó en un reclamo de carácter gremial por el despido de uno de los traba-jadores ante su empleador, y no hay pruebas que acreditan que aquel trabajador hayacometido las faltas graves que se le imputan, como que coaccionara a los trabajadorespara que paralizaran sus labores, y trasunta que dicha paralización fue un acto de recha-zo ante el despido de un compañero, que debió ser evaluado y sancionado teniendo encuenta el principio de razonabilidad como así se efectivizó con otros trabajadores, confi-gurándose en el presente caso un acto de despido-represalia contraviniendo normas quegarantizan a determinados trabajadores, pertenecientes al fuero sindical a no ser despe-didos ni trasladados a otros establecimientos sin su aceptación.

(Exp. Nº 589-03-ND (S))

¿Es nulo el despido del trabajador que recolecta firmas con el fin de citar aasamblea general extraordinaria del sindicato?

Constituye despido nulo el efectuado contra un trabajador por haber promovido activi-dades de carácter gremial-sindical mediante la recolección de firmas con el fin de citar aasamblea general extraordinaria del sindicato de la empresa.


c.2. Por presentar queja o reclamo contra el empleador

La causal de nulidad del despido por queja o reclamo del trabajador es la mejor trata-da en la jurisprudencia suprema, la que ha precisado los alcances de las disposicio-nes legales sobre el tema, dilucidándose casos particularmente conflictivos. Comoregla fundamental, la Corte Suprema ha establecido, en calidad de precedente vincu-lante, que para que se configure el supuesto debe probarse el nexo-causal entre eldespido y la causa alegada (la queja o reclamo formulado) o, en otras palabras, que el

152152152152152


despido fue producto de una represalia por parte del empleador (Casación N° 673-2006-Junín).

Por otro lado, se ha aclarado que la queja o reclamo que configura la causal no esaquel que se dirige directamente al empleador, sino el planteado ante la autoridadadministrativa o judicial (Cas. Nº 874-2004-Junín); y necesariamente de naturalezalaboral (Cas. Nº 800-2002-Lima), por lo cual se descartan los reclamos o demandasde otra índole, como los civiles o penales (aun cuando este criterio sea cuestionable,pues lo que en el fondo se deben proscribir son los actos de represalia por el ejercicio–en general– del derecho a acceder a la tutela del Estado). De ahí que, por ejemplo, acriterio de nuestras cortes una simple tramitación efectuada ante EsSalud no configureesta causal de nulidad (Cas. Nº 137-2005-Del Santa), pero sí el despido que tienecomo motivo la solicitud de una visita inspectiva (Cas. Nº 1363-2005-Lima, que cons-tituye precedente vinculante).

¿Para que se configure la nulidad de despido la queja puede ser unareclamación directa que el trabajador hace a su empleador?

Para que se configure la nulidad de despido, la queja o reclamo no se debe referir auna reclamación directa que el trabajador haga a su empleador, sino a aquellas que hansido materializadas y formalizadas en sede administrativa o judicial, exigiéndose ademáspara su configuración que el recurrente demuestre la existencia del nexo-causal entre eldespido y la causa alegada, a fin de evidenciar que el hecho fue producto de una represa-lia por parte del empleador.


¿Para que se configure la nulidad de despido por queja deben existir conductasprecedentes del empleador a fin de impedir arbitrariamente el reclamo?

Para que se configure la causal de nulidad de despido por queja o reclamo ante elempleador, es necesario que el trabajador no solo presente una queja o reclamo contra elempleador ante las autoridades competentes, sino que es requisito sine qua non para suprocedencia que existan actitudes o conductas precedentes de este último que eviden-cien el propósito de impedir arbitrariamente cualquier reclamo de sus trabajadores.

(Cas. Nº 1080-2001-Lima)

Para que se configure la causal de despido nulo se requiere que la queja o reclamohayan sido planteados contra el empleador ante las autoridades administrativas o judicia-les competentes, y que se acredite que las mismas estuvieron motivadas por las actitudeso conductas del empleador dirigidas a impedir arbitrariamente los reclamos de sus traba-jadores; supuestos jurídicos que exigen por parte del órgano jurisdiccional un examenriguroso de la evidencia presentada.


Es nulo el despido que tenga por motivo presentar una queja o participar en un proce-so contra el empleador ante las autoridades competentes. Sin embargo, es necesario


153153153153153

para que se configure esta causal, que ambos presupuestos hayan sido precedidospor actitudes o conductas del empleador que evidencien su propósito de impedir arbi-trariamente los reclamos de sus trabajadores; entre las cuales pueden considerarsela rebaja de los trabajadores en su categoría laboral, así como el impedimento de suingreso al centro de labores, no obstante haber hecho uso de un descanso médico,que a su vez hayan motivado que los trabajadores solicitaran la intervención de laAutoridad Administrativa de Trabajo e interpusieran demanda sobre cese de actos dehostilidad.


¿Para que sea nulo el despido por queja debe acreditarse el nexo causalentre reclamo y el despido y que, por ende, este último fue motivo de unarepresalia?

En caso de nulidad de despido, el trabajador no solo debe acreditar su despido sinoademás el motivo del mismo para lo cual no es suficiente demostrar la existencia delproceso judicial instaurado sino que es de su cargo probar la existencia del nexo-causalentre el despido y la causa alegada, esto es, que el hecho fue producto de una represaliapor parte del empleador.


No es suficiente acreditar la existencia de un proceso o una queja contra el empleador,pues es esencial acreditar la existencia de un nexo causal entre tales procedimientos y eldespido.


Un despido nulo debe tener un nexo de causalidad con el motivo real que lo produce,siendo de cargo del trabajador la prueba de aquel despido.


A efectos de la nulidad del despido, no es suficiente la existencia de una queja oreclamo en sede judicial o administrativa, sino que debe acreditarse que el motivo deldespido es producto de una represalia producida por una queja impuesta. No es supuestode nulidad de despido la queja interpuesta ante el empleador.

(Cas. Nº 1274-2001-Ica)

¿Para que sea nulo el despido por queja contra el empleador el reclamo debepreexistir al despido?

La configuración del despido nulo puede sustentarse en uno de los supuestos quecontempla el artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad, norma que contieneel supuesto de presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador antelas autoridades competentes. Pero, para ello el reclamo tiene que ser preexistente a lanulidad de despido que se invoca; pues, en efecto, un despido nulo debe tener un nexo de

154154154154154


causalidad con el motivo real que lo produce, siendo de cargo del demandante la pruebade aquel despido. Así, todo despido fáctico que carece de causa justificada resultará serarbitrario y no da lugar a la nulidad ni a la reposición pretendida, sino únicamente a unaindemnización especial.


¿Para que se configure el despido nulo la queja debe ser de índole laboral?

Para que se configure la causal del inciso c) del artículo 29 de la Ley de Productividady Competitividad Laboral, la queja o el proceso entablado contra el empleador debe serde índole laboral, es decir, debe referirse a afectaciones de los derechos laborales deriva-das de la relación de trabajo o de los derechos fundamentales.

(Cas. Nº 800-2002-Lima)

Es una causal de nulidad del despido el hecho de que el trabajador haya presentadouna queja o participe en un proceso contra su empleador ante las autoridades competen-tes, debiendo tenerse en cuenta que el reclamo puede ser de naturaleza administrativa ojudicial en materia de trabajo. Por otro lado la Ley Procesal del Trabajo en el artículo 24inc. 3, ha establecido que corresponde al trabajador probar la existencia de la nulidad deldespido cuando la invoque, sin embargo esta disposición ha sido interpretada por la juris-prudencia en el sentido que recae sobre el trabajador la carga de aportar indicios razona-bles que demuestren que su despido se encuentra afectado por alguna causal de nulidad,ya que no es posible aportar una prueba evidente o directa, debido a que la parte patronalgeneralmente en estos casos oculta los verdaderos móviles de su decisión resolutoria,los que no se manifiestan al exterior, por lo que difícilmente podrían ser probados por eltrabajador.

(Exp. Nº 591-2002-ND (A y S))

¿Para que se configure el despido nulo la queja o reclamo tiene que plantearseen la vía procesal laboral?

La queja, reclamo o proceso al que se refiere el inciso c), del artículo 29 del D.S.Nº 003-97-TR hace referencia a los incumplimientos o conductas del empleador que afec-ten los derechos del trabajador derivados de la relación de trabajo o sus derechos funda-mentales. No resulta válida la interpretación que pretende reducir los reclamos a los pre-sentados en la vía procesal laboral en sentido lato, excluyendo la defensa de los derechosque el trabajador intente en otra vía.

(Exp. Nº 3134-2002-ND (S))

¿Para que se configure la nulidad de despido por queja el proceso iniciadocontra el empleador debe ser contencioso?

Cuando la norma establece que la nulidad del despido se configura con la presen-tación de una queja o la participación del trabajador en un proceso contra el emplea-dor, motivados por los actos de este orientados a impedir el ejercicio del derecho de


155155155155155

reclamación de sus trabajadores, no distingue si se trata de proceso contencioso o nocontencioso.

(Exp. Nº 0349-99-ND)

¿Para que se configure la nulidad del despido por queja este debe ser unareacción inmediata del empleador frente al proceso iniciado por el trabajador?

Se considera que el despido no constituye una represalia del empleador, por haberformulado el trabajador reclamaciones de carácter laboral en procesos judiciales y admi-nistrativos, si ha transcurrido tiempo suficiente desde la interposición de las mencionadasreclamaciones, por lo que no puede considerarse que existió una reacción inmediata delempleador.

(Exp. Nº 2851-97-ND (S))

Tratándose de una demanda por nulidad de despido, no existirá relación de inmedia-tez que justifique la declaración de dicha nulidad, cuando entre el hecho que se arguyecomo la verdadera causal del despido y el despido mismo media un lapso de seis meses.

(Cas. Nº 1813-97-Ica)

¿Es nulo el despido por la tramitación de un reclamo ante EsSalud?

La simple tramitación efectuada por un trabajador ante EsSalud no configura elsupuesto legal que prevé el inciso c) del artículo veintinueve del Decreto SupremoNº 003-97-TR, para que el despido sea nulo, pues cuando dicha norma se refiere apresentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autori-dades competentes, debe entenderse que la queja, el reclamo o proceso seguidocontra el empleador debe ser de naturaleza laboral, es decir, referirse al incumpli-miento o conductas del empleador que afecten los derechos del trabajador deriva-dos de la relación de trabajo, o sus derechos fundamentales planteados ante autori-dad judicial o administrativa competente, tal como lo dispone el artículo 47 del De-creto Supremo Nº 001-96-TR.


¿Es nulo el despido del trabajador que solicitó una inspección de trabajo?

Considerando que no es lo mismo presentar una solicitud que plantear una queja,pues entre ambas existe una relación de género y especie, ya que mientras la primeragrafica un simple pedido, la segunda además, supone la manifestación de la disconformi-dad con algo y/o alguien, y/o el reclamo por el incumplimiento de una obligación patronal,se debe considerar nulo el despido de un trabajador que solicita una visita inspectiva através de la cual buscaba la comprobación del incumplimiento de las normas laboralespor parte de su empleador.

(Cas. Nº 1363-2005-Lima)

Si el trabajador presentó ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo unasolicitud para que se verificara que no se encontraba registrado en planillas, hecho que

156156156156156


fue constatado por el inspector de trabajo, se puede concluir pues que el actor presentóuna queja contra su empleador por motivos de naturaleza laboral; siendo posteriormentedespedido, es decir después de realizada la inspección de trabajo, sin que existiera unacausa válida. En ese sentido, resulta creíble que el real móvil del despido fue la represaliapor haber participado en un reclamo ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, configu-rándose así un despido nulo.

(Exp. Nº 3993-2003-ND (A y S))

El despido del trabajador fue como consecuencia de la inspección laboral solicitadaante el Ministerio de Trabajo, por lo que acreditaba nulidad del despido, pues para suconfiguración el trabajador solo debe acreditar que sus reclamos pueden ser de naturale-za administrativa o judicial.

(Cas. Nº 749-2002-Lima)

¿La solicitud de regularización de cálculo de un beneficio laboral constituyeuna queja?

Si el trabajador presenta una solicitud a su empleador para regularizar el cálculo de unbeneficio laboral, esta no puede ser tomada como una queja contra el empleador portratarse de una petición que no puede ser asimilada a una queja, ya que esta supone lamanifestación de disconformidad y/o reclamo del incumplimiento de una obligación delempleador.


¿Es nulo el despido que se efectúa porque el trabajador prestó declaracióntestimonial contra el empleador?

Es nulo el despido que se efectúa porque el trabajador prestó declaración testimonialcon trascendencia probatoria en un proceso ante un juzgado de trabajo, pues el trabaja-dor únicamente cumplió con su obligación de colaborar con la administración de justicia alconcurrir al requerimiento judicial para prestar declaración.


Si el proceso judicial se inició hace más de tres años, ¿tendrá un nexo decausalidad con el despido?

Si bien el trabajador puede haber participado en un proceso judicial contra su emplea-dor, esta no es la causa que motivó su despido si en aplicación del principio de inmediatezdebe considerarse que han transcurrido más de tres años desde que se inició el procedi-miento judicial, no produciéndose por ello razonablemente el nexo de causalidad queexige la normatividad laboral, debido a que el tiempo transcurrido disipó el efecto de lainterposición o participación en un proceso contra el empleador ante las autoridades co-rrespondientes, habiéndose omitido considerar la necesidad de la existencia de un nexocausal cierto y existente a la fecha del despido.

(Cas. Nº 1264-2001)


157157157157157

¿Para que se configure la nulidad del despido por queja es suficiente que eltrabajador esté en la relación de miembros del sindicato que inició el procesocontra el empleador?

Para que se configure la causal de nulidad de despido a que se refiere el inciso c) delartículo 62 de la Ley de Fomento de Empleo, no será suficiente el simple hecho de pre-sentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante la autoridad compe-tente, sino que dicho acto deberá estar precedido además por actitudes o conductas delempleador que evidencien la intención de impedir arbitrariamente los reclamos de sustrabajadores; siendo pertinente agregar, respecto a la participación en la queja o procesocontra el empleador, que esta debe ser activa por parte del trabajador, no siendo suficien-te figurar en la relación de miembros del sindicato.

(Cas. Nº 1465-98-SL)

c.3. Por discriminación

El despido que se sustenta en un acto discriminatorio es nulo por violentar derechosconstitucionales. La ley precisa qué discriminaciones configuran la causal: por razónde sexo, raza, religión, opinión o idioma. De ahí que la Casación Nº 1811-2000-Ucayaliseñale que estas son las únicas causales de discriminación para que el despido pue-da ser calificado como nulo, de modo que, por ejemplo, no calza en el supuesto laaparente discriminación ocasionada por el empleador que no reconoció derechosadquiridos por un trabajador.

Para determinar cuándo nos encontramos frente a una discriminación, el Reglamentode la Ley de Fomento al Empleo (Decreto Supremo Nº 001-96-TR) precisa que seentenderá por discriminatoria la notoria desigualdad no sustentada en razones objeti-vas y el trato marcadamente diferenciado entre varios trabajadores.

¿Cómo se manifiesta la discriminación en el trabajo?

Discriminar en el empleo y la ocupación consiste en dispensar a las personas un tratodiferente y menos favorable debido a determinados criterios, sin tomar en consideraciónlos méritos ni las calificaciones necesarias para el puesto de trabajo de que se trate.Merma las oportunidades de los hombres y las mujeres para desarrollar su potencial, susaptitudes y cualidades. La discriminación en el trabajo genera desigualdades en los resul-tados del mercado de trabajo y coloca en una situación de desventaja a los miembros dedeterminados colectivos. Asimismo, la discriminación en el trabajo puede ser directa oindirecta. Es directa cuando la normativa, las leyes o las políticas excluyen o desfavore-cen explícitamente a ciertos trabajadores atendiendo a características como la opiniónpolítica, el estado civil, el sexo o, también, en nuestro criterio, la edad.

(Exp. Nº 01875-2006-PA/TC)

¿Es un acto de discriminación despedir a un incapacitado por su incumpli-miento de obligaciones laborales?

Una cosa es que se disuelva el vínculo de trabajo por discriminación negativa deriva-da de la situación de incapacitado, e inclusive, de no observarse su especial condición y

158158158158158


practicarse la discriminación positiva que exige la cláusula de la igualdad jurídica delartículo 2 inciso 2) de la Constitución Política del Estado, como, en efecto, este SupremoTribunal de la Constitucionalidad ha tenido oportunidad de advertir en causas donde seplanteaba tal asunto; y otra bastante distinta es que la disolución del vínculo obedezca ala comprobación (además de haberse aceptado) de la comisión de actos que, en el ejer-cicio de las labores del actor, significaban la transgresión de principios elementales querigen la relación de trabajo (...) La condición de impedido físico que el actor pudiere tenerno faculta ni autoriza impunidad o irresponsabilidad con los deberes y obligaciones quesurgen de una relación de trabajo, sino únicamente un tratamiento especial en cuanto alas condiciones de acceso, desenvolvimiento y permanencia en el centro donde se realizala prestación del trabajo.


¿Es un acto de discriminación que a uno solo del total de trabajadores no sele haya renovado el contrato?

No configura un acto de discriminación el renovar el contrato de todos los trabajadoresmenos el de uno, por cuanto para la configuración de dicho acto es necesario acreditarque el móvil del despido obedeciere a una de las causales de discriminación previstas enla Constitución (artículo 2.2) y en la ley (artículo 29, inciso d) del Decreto Supremo Nº 03-97-TR). Así la carga de la prueba recae sobre el trabajador a tenor de lo establecido en elartículo 27 inciso 3) de la Ley Procesal del Trabajo.

(Exp. Nº 223-2003-ND (S))

¿Que se sancione a un trabajador y a otro no es causal de despido nulo pordiscriminación?

La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma es causal denulidad del despido motivado en alguno de estos supuestos. Sin embargo, el hechode que ante la comisión de una falta se sancione a un trabajador y a otro no, noconstituye un supuesto de discriminación en base al cual pueda invocarse la nulidaddel despido, por tratarse de una interpretación errónea de los alcances del conceptode discriminación.


¿No haber reconocido derechos adquiridos del trabajador es una causal dedespido nulo por discriminación?

Las únicas causales de discriminación para que el despido pueda ser calificado comonulo son aquellas que tienen como origen el sexo, raza, religión, opinión u idioma. Noencaja en este supuesto la aparente discriminación ocasionada al no haber reconocido elempleador derechos adquiridos por el trabajador.


c.4. Por motivo de embarazo

Las trabajadoras embarazadas tienen una particular protección en la legislación laboral,


159159159159159

por los derechos con los que cuentan durante el desarrollo de la relación laboral (des-canso pre y posnatal) y por la protección especial que reciben frente a un eventualdespido. Así, pues, si el despido se produce en cualquier momento del periodo degestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto, la ley presume que hatenido por motivo el embarazo y se considera nulo, salvo que el empleador acredite laexistencia de una causa justa para despedir.

Sobre el tema, particularmente relevante es la Cas. Nº 275-2005-Arequipa, que encalidad de precedente vinculante ha dicho que no es necesario que la trabajadorahaya notificado o comunicado por escrito el embarazo al empleador para que seconfigure esta causal de despido, no obstante lo señalado en la ley (Decreto Supre-mo N°003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que dice que eldespido será nulo siempre que el empleador hubiere sido notificado documental-mente del embarazo en forma previa al despido). A tenor de dicho fallo, la formalidadde la notificación queda de lado cuando el embarazo de la madre gestante es evi-dente para el empleador.

¿Cuándo es nulo el despido de una trabajadora embarazada?

Es nulo el despido a la trabajadora embarazada producida en cualquier momentodel periodo de gestación (o dentro de los noventa días posteriores al parto) cuando espresumible que el despido se deba embarazo en la medida que el empleador no acredi-ta la existencia de una causa justa que lo lleve a realizarla y más aún cuando este fuenotificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido. Si la trabajadoraembarazada solicitó en forma escrita a su empleador personal de apoyo para realizarsus labores dado que se encontraba en estado de gestación adjuntando a esto constan-cia de embarazo normal, se acredita de manera indubitable y fehaciente que la entidadse encontraba plenamente enterada del estado de gravidez en que se encontraba laaccionante. Por tanto, de no acreditarse la causa justa del despido, este deviene ennulo.

(Exp. Nº 2089-2003-ND (S))

Si el embarazo de la trabajadora es evidente, ¿se requiere la notificacióndocumental al empleador para que se configure el despido nulo?

Cuando en el último párrafo del inciso e) del artículo 29º de la Ley de Productividad yCompetitividad Laboral dispone como exigencia la notificación documental del embarazoal empleador para oponerla como causal de despido, lo que se busca es evitar despidosarbitrarios a mujeres gestantes que no traducen su real situación especial, de allí que laexigencia de la notificación cuando se trata de una madre en evidente estado de gesta-ción resulta irrazonable, pues no cabe duda que su empleador conoce de su estado degravidez. En consecuencia, la formalidad de la notificación queda de lado cuando seevidencia el embarazo de la madre gestante, pues la mencionada notificación no determi-na la protección a la que se encuentra sujeta.


160160160160160


7. ACTOS DE HOSTILIDAD EQUIPARABLES AL DESPIDO (DESPIDO INDIRECTO)

Cuando el trabajador es víctima de actos de hostilidad, tiene el derecho de accionarcon la finalidad de lograr el cese de dichos actos. Sin embargo, excluyentementetambién puede optar por no demandar el cese y darse por despedido, teniendo encuenta las complicadas circunstancias laborales existentes. De darse esta última op-ción, nos encontraremos frente a un despido indirecto, cuya verificación genera a favordel trabajador el derecho a exigir el pago una indemnización idéntica a la que corres-ponde por despido injustificado, además de los beneficios sociales que pudieran co-rresponderle.

El artículo 30 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR contiene una relación de los actosde hostilidad que son equiparables al despido (o sea, que pueden producir un despi-do indirecto): a) la falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondien-te; b) la reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría; c) el traslado deltrabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con elpropósito de ocasionarle perjuicio; d) la inobservancia de medidas de higiene y segu-ridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador; e) el acto deviolencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia; f)los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma; y g) losactos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador. Cual-quier otro tipo de actos de hostilidad que pudiera verificarse podría ser objeto de unademanda de cese de hostilidad, pero no configuraría un despido indirecto. En esesentido, la Casación N°890-2004-Callao ha dicho que cualquier acto de hostilidad noprevisto en la ley se reputa como un incumplimiento de obligaciones laborales, perono faculta al trabajador a terminar la relación laboral.

¿Cuáles son los actos de hostilidad?

El artículo 30 de Decreto Supremo Nº 003-97-TR, señala taxativamente los actosde hostilidad equiparables al despido entendidos como actos que son de tal magnitudque hacen insostenible el mantenimiento del vínculo laboral; en este sentido, cual-quier acto no previsto en el mencionado artículo se considera como un incumplimien-to de obligaciones laborales que no faculta al trabajador a dar por terminada la rela-ción laboral.


¿Para que sea de hostilidad el acto debe carecer de motivación?

La hostilidad como acto del empleador puede tomar diversos matices, encontrándosela rebaja remunerativa y la baja de categoría como una muestra de ellos. Pero para cali-ficarlos como hostiles, dichos actos deben carecer de motivación por parte del empleador.Es necesario tener presente que el empleador tiene entre sus atribuciones el poder dedirección del empleador y puede, atendiendo a la necesidad de la empresa, efectuarcambios en las condiciones y modalidades de trabajo, todo ello debidamente justificado.La necesidad de la empresa podría obligar al empleador a tomar medidas, como rebajar


161161161161161

la remuneración y modificar la categoría del empleado, sin que estos signifiquen actoshostiles.

(Cas. Nº 624-2002-Lima)

¿Cuáles son las opciones del trabajador frente a un acto de hostilidad?

El trabajador que sea víctima de actos de hostilización podrá optar, de manera exclu-yente, entre dar por concluido el contrato de trabajo o interponer la demanda por hostili-dad. Debe tenerse en cuenta que si decide dar por terminado el contrato y demandar laindemnización correspondiente, tendrá un plazo para hacerlo de treinta días posteriores ala fecha de resolución del contrato.


¿Una posible afectación futura califica como un acto de hostilidad?

El hecho hostilizatorio para que pueda ampararse debe tener existencia concreta,cierta, y no una posibilidad de afectación futura.

(Exp. Nº 1059-98-H (S))

¿El incumplimiento en el pago de remuneraciones es un acto de hostilidad?

El solo incumplimiento del pago de las remuneraciones en la oportunidad correspon-diente no constituye acto de hostilidad si tal hecho se debe a razones de fuerza mayor ocaso fortuito debidamente comprobados por el empleador.

(Exp. Nº 984-98-BS (S))

¿La reducción de remuneración es un acto de hostilidad?

La posibilidad de reducir las remuneraciones está autorizada expresamente por la LeyNº 9463, siempre que medie aceptación del trabajador. Igual situación es contemplada, acontrario sensu, por el artículo 30, inciso b), del Texto Único Ordenado del Decreto Legis-lativo Nº 728, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, y el artículo 49 de su regla-mento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 001-96-TR, que consideran la reduccióninmotivada de la remuneración o de la categoría como acto de hostilidad equiparable aldespido.

(Exp. Nº 009-2004-AA/TC)

¿El cambio de cargo a uno de inferior categoría es un acto de hostilidad?

Si el empleador dispuso un cambio de cargo del trabajador, lo que importó una varia-ción de funciones de este último ubicándolo en una categoría inferior a la que ostentaba yque además repercutió en su remuneración, pues le hizo perder la bonificación específicaque se le otorgaba por el cargo antes desempeñado; entonces, el empleador ha incurridoen la causal de hostilidad consistente en la reducción inmotivada de la remuneración y dela categoría.

(Cas. Nº 407-2002-Lima)

162162162162162


¿La privación de una bonificación por supervisión puede ser calificada comoun acto de hostilidad?

Si se ha privado al trabajador de su bonificación por supervisión entonces existe unacto hostilizatorio de rebaja de categoría o remuneración, pues se ha perjudicado con elacto descrito a dicho trabajador.

(Cas. Nº 133-2001-Lima)

¿Se configura el acto de hostilidad si el cambio de categoría hace perder altrabajador una bonificación relacionada con su cargo?

Si el empleador dispuso un cambio de cargo del trabajador, lo que importó una varia-ción de funciones de este último ubicándolo en una categoría inferior a la que ostentabay que además repercutió su remuneración, pues le hizo perder la bonificación específi-ca que se le otorgaba por el cargo antes desempeñado; aquel ha incurrido en las causa-les de hostilidad consistentes en la reducción inmotivada de la remuneración y de lacategoría.

(Cas. Nº 407-2002-Lima)

Si la empresa llevó a cabo un procedimiento de reorganización, ello puede dar origena que cierto personal de la empresa vea modificada la denominación del cargo desempe-ñado, sin que ello implique una rebaja en su categoría ni perjuicio en su contra. Sin em-bargo, no se observa el criterio de razonabilidad si a pesar de realizar las mismas laboresque desempeñaba el trabajador bajo la denominación de jefe de grupo, se elimina labonificación por supervisión y con ello se le modificó la denominación del cargo a técnicoII, configurándose el acto hostilizatorio de rebaja de categoría y, consecuentemente, deremuneración.

(Cas. Nº 441-2002-Lima)

¿El acto hostilizatorio debe ser cierto para que se ampare la demanda de cese?

El hecho hostilizatorio para que pueda ampararse la demanda de cese debe tenerexistencia concreta, cierta, y no una posibilidad de afectación futura.

(Exp. Nº 1059-98-H (S))

¿Es acto de hostilidad la supresión de una sección que funcionaba en turnode noche a efectos de racionalizar la producción?

No se considera acto de hostilidad la supresión de una sección que funcionaba enturno de noche a efecto de racionalizar la producción, procediendo para ello a transferir alpersonal al turno de día, aun cuando el cambio de turno signifique la no percepción de lasbonificaciones por trabajo nocturno.

(R.S.D. Nº 325-86-SD-T-Areq.)

¿Atenta contra la dignidad del trabajador que se le rote de labores adminis-trativas a hacer labores de limpieza?

Aunque todo trabajo es digno, el haber trasladado al recurrente a realizar trabajo de


163163163163163

campo representa un vejamen, por lo que el hecho de rotarlo para que realice labores delimpieza cuando se desempeñaba realizando labores administrativas constituye un aten-tado contra la dignidad.

(Exp. Nº 1256-2002)

¿Desde cuándo se computa el plazo de caducidad de la acción en caso deactos de hostilidad?

El acto de hostilidad que determina el inicio del cómputo del plazo de caducidad detreinta días para interponer la acción judicial correspondiente se produce al vencer elplazo otorgado por el trabajador a su empleador. De no haber precisado el trabajadordicho plazo, en su emplazamiento, la caducidad se computa a partir del vencimiento delplazo mínimo establecido en la Ley a favor del empleador, efectuándose el cómputo delos treinta días de caducidad a partir de ese momento.


El plazo para accionar judicialmente los casos de hostilización, entre otros, caduca alos treinta días naturales de producido el hecho. El cómputo del plazo se inicia desde eldía siguiente de vencido el plazo otorgado al empleador para que efectúe su descargo oenmiende su conducta. Se debe entender que el hecho hostilizatorio no se configura conla conducta del empleador, sino con la negativa de este a enmendar dicha conducta des-pués del requerimiento cursado por el trabajador, la cual otorga recién a esta parte, elplazo para accionar judicialmente.


No obstante que el artículo 30 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Orde-nado del Decreto Legislativo Nº 728, señala como actos de hostilidad el no pago oportunode las remuneraciones o beneficios sociales, este derecho debe ser ejercido dentro de unplazo de treinta días, en cuyo caso caduca el derecho, máxime si el artículo treinta delDecreto Legislativo Nº 650 señala que el plazo máximo para realizar las observaciones alos depósitos efectuados es de tres días, que no habiendo ejercido su derecho en suoportunidad, este tiene efecto cancelatorio.


¿Antes de accionar judicialmente por actos de hostilidad se debe emplazaral empleador?

Antes de accionar judicialmente por el cese de la hostilización, el trabajador debeemplazar por escrito a su empleador para que dentro de determinado plazo enmiende suconducta o efectúe su descargo. Debido a que se trata de una reclamación de carácterindividual, dicho emplazamiento no puede ser efectuado por la organización sindical a laque esté afiliado el trabajador.

(Exp. Nº 02-96-L)

164164164164164


¿Qué requisitos se exigen para que se entienda producido el despido indirecto?

Los tres requisitos de fondo para la validez del acto en que consiste el despidoindirecto son: 1) tipificación expresa del incumplimiento anotado en Ley, artículo 30inciso a) del Decreto Supremo Nº 003-97-TR; 2) proporcionalidad en la decisión delactor ante la gravedad ipso jure otorgada por la ley al incumplimiento del pago de remu-neraciones y 3) oportunidad - inmediatez en la decisión del actor como consecuenciadel acto hostil.

(Exp. Nº 094-2003-BS (S))

¿El retiro de la tarjeta de marcación del trabajador con el objeto de imputarinasistencias injustificadas es causal de despido indirecto?

El retiro de la tarjeta de marcación del trabajador con el objeto de imputarle inasisten-cias injustificadas como causal de despido, constituye una actitud del empleador queevidencia su intención de despedir indirectamente al trabajador.

(Exp. Nº 1293-92-CD)

¿Procede la indemnización por despido indirecto cuando hubo renuncia?

Cuando se acredite que el trabajador presentó su carta de renuncia al empleador noprocederá el pago de una indemnización por despido indirecto.

(Exp. Nº 2313-92-BS)

a. Acoso sexual

La legislación nacional incorporó de manera orgánica y sistemática los supuestos deprevención y sanción del hostigamiento sexual en el trabajo en la Ley Nº 27942, Ley deprevención y sanción del hostigamiento sexual, y su Reglamento (Decreto SupremoNº 010-2003-MINDES); lo que constituyó un importante avance en la regulación deestos temas, aun cuando existían antecedentes en la Ley Nº 24514 y en el DecretoLegislativo Nº 728, norma que establecía expresamente que el acoso sexual constituíaun acto de hostilidad del empleador contra el trabajador.

En el escenario internacional, el hostigamiento sexual abarca dos supuestos que nonecesariamente son legislados de manera conjunta: el hostigamiento sexual vertical(chantaje sexual) o acoso quid pro quo, que es realizado por el jefe frente a su subor-dinado; y el hostigamiento sexual horizontal o acoso sexual ambiental (entre trabajado-res sin relación de subordinación). Nuestra legislación solo contempla el supuesto delacoso sexual vertical, como lo señala la sentencia del Expediente Nº 2613-2001-BE(Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Lima). Se trata de una evidente insufi-ciencia legislativa y jurisprudencial, pues no hay motivo para no regular y sancionar demodo específico el acoso horizontal, muy común en las relaciones laborales. Y es quetambién en este caso el trabajador se ve obligado a trabajar en un ambiente hostil,ofensivo y humillante, creado por una o varias conductas de carácter sexual suficiente-mente severas o graves, recayendo en el empleador la responsabilidad de adoptar lasmedidas pertinentes para corregir la situación.


165165165165165

¿Nuestra legislación tipifica el despido por acoso sexual horizontal?

Una conducta para ser considerada acoso sexual debe consistir en el solicitar enforma directa o indirecta o tratar de obtener de cualquier manera favores de naturalezasexual u homosexual de un trabajador que se encuentra en una situación de subor-dinación jerárquica o de alguna otra clase de dependencia, todo ello a cambio que esteúltimo logre alguna ventaja o beneficio en el trabajo. No se demuestra el acoso sexualen caso de relaciones horizontales, debiendo dejarse en claro además que dicho com-portamiento por sí mismo no está tipificado como causal de despido directo en nuestralegislación.

(Exp. Nº 2613-2001-BE (S))

8. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL CONTRA EL DESPIDO

El desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre los alcances de la pro-tección constitucional contra el despido arbitrario ha sido extenso, como podrá apre-ciarse en esta parte de la obra. Como consecuencia de dicho desarrollo se dejó esta-blecida la posibilidad de que un trabajador obtenga la reposición en su puesto delabores cuando se produzcan despidos incausados o fraudulentos, supuestos crea-dos por el tribunal y no contemplados por la legislación ordinaria, la que habla demodo general de “despido arbitrario o injustificado” y solo admite la reposición en lossupuestos específicos de despido nulo.

Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que en aplicación de la legislación laboralordinaria creada durante los años noventa, en la práctica se creó el “derecho” delempleador de despedir a un trabajador sin que medie causa relevante alguna, pagán-dose únicamente la indemnización legal respectiva. El Tribunal Constitucional, sinembargo, consideró que esta situación violaba derechos fundamentales y en elExpediente Nº 1124-2001-AA señaló que el artículo 27 de la Constitución, que esta-blece que la ley otorgará “adecuada protección frente al despido arbitrario”, no puedeinterpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilite allegislador a dar una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido elnúcleo duro del citado derecho constitucional, configurando la “facultad de despidoarbitrario” para el empleador. En suma, como a criterio del tribunal no puede vaciarsede contenido el artículo 27 de la Constitución que otorga protección adecuada contrael despido arbitrario, procede la reposición frente a este tipo de despidos (siempreque sean incausados o fraudulentos), aun cuando no se configure una causal legal dedespido nulo.

Esta situación no deja de ser cuestionable, sobre todo porque en la práctica seha creado una doble vía para la tutela de derechos laborales (el amparo y la víaordinaria), obteniéndose mecanismos de tutela diferenciados (la reposición y laindemnización, respectivamente) sin que nada justifique ello. Si corresponde allegislador desarrollar los alcances de la protección constitucional contra el des-pido arbitrario, y la indemnización fue el mecanismo por el cual se optó (reser-vándose la reposición para los supuestos graves de despido nulo) no se entien-de la intervención del Tribunal Constitucional y el establecimiento de un régimenparalelo, ocultado bajo la noción de “residual”, con la creación de figuras legales

166166166166166


inexistentes en la ley, que desordena las competencias y hace caótico ( y confuso) elacceso a la justicia laboral. No necesariamente se logra así la mejor tutela de los traba-jadores.

¿Cuál es el fundamento del cuestionamiento de un despido en vía constitu-cional?

La razón por la que el juez constitucional puede revisar si un despido se ha producidoconforme a la Constitución, no reside en el hecho de calificar si dicha medida fue adopta-da en los términos establecidos por el artículo 24 del Texto Único del Decreto LegislativoNº 728, a efectos de precisar si procede o no la reposición o, en su caso, la indemniza-ción, sino en el hecho de determinar si el acto concreto de despido se ha producido o novulnerando derechos fundamentales. Si no existe acreditación plena de los hechos atri-buidos, carece de todo sustento haberle aplicado la sanción más drástica, lo que significaque el proceso al que fue sometido no puede juzgarse debido, no solo desde el punto devista formal sino, sobre todo, desde el punto de vista sustantivo.

(Exp. Nº 1001-2001-AA/TC-Huánuco)

¿Cómo se materializa la protección “preventiva” contra el despido establecidaen la Constitución?

El artículo 27 de la Constitución prescribe que “La ley otorga al trabajador adecuadaprotección contra el despido arbitrario”. En el régimen laboral de la actividad privada,regulado por el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por De-creto Supremo Nº 003-97-TR, esta protección “preventiva” se materializa a través delprocedimiento previo al despido establecido en el artículo 31 de dicha ley, que prohíbe alempleador despedir al trabajador sin haberle imputado causa justa de despido y otorgadoun plazo no menor de seis días naturales para que pueda defenderse de dichos cargos,salvo el caso de falta grave flagrante.

(Exp. Nº 10089-2005-PA/TC)

Si el despido se hizo conforme al procedimiento legal, ¿puede cuestionarsevía amparo?

Si un trabajador fue despedido de acuerdo con los lineamientos del artículo 31 de laLey de Productividad y Competitividad Laboral no podrá cuestionar a través de un proce-so de amparo la arbitrariedad del despido, debido no solo a que en este tipo de procesosconstitucionales no existe una etapa probatoria, sino que además la discusión sobre lacomisión de una falta grave no puede llevarse a cabo en la vía constitucional.

(Exp. Nº 3963-2004-AA/TC)

¿El Tribunal Constitucional es competente para calificar la constitucionalidaddel despido?

El Tribunal Constitucional es competente para realizar la calificación del despido labo-ral no en los términos establecidos por el artículo 34 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR,es decir, no se va a determinar si procede el pago de una indemnización, sino que se va


167167167167167

evaluar si la decisión de despedir al demandante le ha lesionado, o no, algún derechofundamental; por lo que, en caso de que ello se constate, deberá pronunciarse conformeal efecto restitutorio propio de los procesos constitucionales, según lo establece el artícu-lo 1 del Código Procesal Constitucional.

(Exp. Nº 00436-2006-PA/TC)

Si el trabajador cobra sus beneficios, ¿puede ser protegido constitucional-mente contra el despido arbitrario?

Si en el desarrollo de un proceso de amparo el trabajador hace efectivo el cobro de suindemnización y beneficios laborales, no se recorta de modo alguno la protección proce-sal constitucional frente al despido, y menos aún se “constitucionaliza” este, sino que,ante la opción resarcitoria escogida previamente por el trabajador, resulta evidente que eljuez constitucional se encuentra privado de pronunciarse por la argumentada lesividad,puesto que el trabajador, con su voluntario accionar, determinó que la opción ejercida encuanto al cobro de la indemnización satisfizo la protección contra el despido consagradaen nuestra Constitución.

(Exp. Nº 2010-2005-PA/TC)

Si el trabajador ha suscrito la liquidación por compensación por tiempo de servicios,consignándose además el pago de la indemnización por despido arbitrario y demás bene-ficios sociales, estos conceptos acreditan la extinción de la relación laboral entre las par-tes, por tanto no se ha configurado despido arbitrario.

(Exp. Nº 532-2001-AA/TC-Loreto)

¿Cuál es el procedimiento de despido a seguir a efectos de no violardisposiciones constitucionales?

La entidad empleadora cumple con respetar el contenido esencial del derecho al debi-do proceso administrativo para proceder a efectuar la interrupción del vínculo laboral quelo unía con el trabajador, si comunicó a este las faltas que habría cometido así como elplazo que, de acuerdo a ley, tenía este para ofrecer su descargo, cumpliéndose estricta-mente las pautas previstas en el Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Fomento del Empleo.No existe violación del derecho constitucional a la libertad de trabajo, si la entidad, enbase a causas objetivas debidamente previstas en la ley, decidió disolver el vínculo labo-ral que la unía.


¿En la vía constitucional el trabajador debe probar la existencia del despido?

Si las pruebas actuadas no acreditan que el trabajador fuera despedido, y del acta deinspección practicada por el inspector de trabajo no aparece como verificado el hechoque se reputa como lesivo al derecho constitucional, es de aplicación lo dispuesto por elartículo 37 del TUO del Decreto Legislativo Nº 728, pues ni el despido ni el motivo alegadose deducen o presumen; quien los acusa, debe probarlos.


168168168168168


¿Se puede violar un derecho constitucional cuando se extingue el vínculolaboral de un trabajador en su periodo de prueba?

No se viola derecho constitucional alguno cuando se extingue el vínculo laboral de untrabajador en su periodo de prueba.

(Exp. Nº 1230-2000-AA/TC-Arequipa)

¿Puede alegarse la violación de derechos constitucionales en las sancionesdisciplinarias temporales?

No se evidencia la vulneración o amenaza de violación de los derechos constituciona-les al trabajo y del debido proceso si se trata de una sanción disciplinaria de caráctertemporal y no se advierte flagrante violación de normas de procedimiento.


¿Es inconstitucional el despido de un impedido físico que no incurre en faltagrave?

Al proceder la empresa a despedir a su trabajador sin tener en cuenta principalmen-te su condición de impedido físico que le faculta tener un tratamiento especial en cuantoa las condiciones de acceso, desenvolvimiento y permanencia en el empleo donde rea-liza la prestación de su trabajo, y sin que este haya incurrido en la comisión de faltagrave, establecida en la ley, que constituya causa justa para extinguir la relación laboral;ha vulnerado sus derechos constitucionales a través de un acto viciado de inconstitu-cionalidad, que torna a la disolución de vínculo laboral del trabajador en contraria alprincipio de igualdad, e inclusive transgresora de la especial protección que se debebrindar a quienes se encuentran en la situación de impedidos físicos (discapacitados),toda vez que se disuelve el vínculo laboral por discriminación negativa derivada de laparticular condición de discapacitado; además de que, no obstante observarse dichaespecial condición, no se haya practicado en su favor la discriminación positiva queexige la cláusula de la igualdad jurídica consagrada en el artículo 2, inciso 2) de laConstitución Política del Estado.

(Exp. Nº 324-99-AA-TC-Tacna)

¿Procede la reposición del trabajador cuyo despido fue declarado inconsti-tucional en la vía de amparo?

En el ámbito del amparo, el estado anterior al cual deben reponerse las cosas –tratán-dose de despidos– no es el pago de una indemnización, sino la restitución del trabajadoren su centro de trabajo, del cual fue precisamente despedido arbitrariamente.

(Exp. Nº 6956-2000-AA/TC)

Si el trabajador es absuelto en un proceso penal, ¿puede ser repuesto?

Habiendo sido absuelto en última instancia el agente en un proceso por delito doloso,se acredita que se le ha afectado el derecho al trabajo, al haber sido despedido sin causajustificada, debiendo reponérsele en su puesto de trabajo.



169169169169169

¿Cabe la reposición en una empresa paralizada?

Si la empresa se encuentra paralizada y abandonada, ello constituye una situaciónfáctica que evidencia la imposibilidad material de la reposición laboral.

(Exp. Nº 103-92-AA/TC-Lima).

Si persiste el incumplimiento de la reposición, ¿el empleador puede efectuarun nuevo despido?

La carta de despido es nula y carece de validez si en la fecha no se había restablecidoel vínculo laboral, en razón de que la empresa se negaba a cumplir la orden judicial dereposición. En tal sentido, mientras persiste el incumplimiento, la empresa no está facul-tada para proceder a un nuevo despido.

(Exp. Nº 8078-2005-PA/TC)

¿La reposición lograda vía amparo da derecho al trabajador a percibir todoslos beneficios económicos que tenía antes de ser despedido?

El efecto de la acción de amparo se asemeja al del acto nulo, el cual según la doctrinaprocesal trae como consecuencia la cesación de los efectos producidos por el acto vicia-do e invalidación de todos los otros que sean consecuencia directa del acto declaradonulo. En este sentido, tratándose del amparo que ordena la reposición, es preciso con-trastar la situación laboral que detentaba el trabajador antes y después de la violación delacto que dio origen a la acción de garantía, a efectos de determinar los alcances y exten-sión de la declaración judicial a través del cual se invalida el acto lesivo. Así, el trabajadortendrá derecho a percibir todos los beneficios económicos legales a que tenía derechoantes de ser despedido, incluso los pensionarios que no obstante ser futuros se acumulanen el tiempo.


¿Puede generarse el derecho a pago de remuneraciones devengadas comoconsecuencia de la invalidez de un despido declarado vía amparo?

El artículo 40 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral no vincula el pagode remuneraciones devengadas únicamente a la acción de nulidad de despido, por lo quedebe concluirse que la acción de nulidad de despido no es la única que puede originarpara un trabajador del régimen laboral de la actividad privada, el pago de remuneracionesy beneficios dejados de percibir en tanto que por vía de una sentencia de acción deamparo también se puede lograr los mismos efectos para el trabajador, partiendo delpresupuesto básico que en ambos casos el cese del trabajador carece de validez por loque jurídicamente debe reputarse que no se produjo.

(Cas. Nº 1724-2004-Lima)

No procede el pago de remuneraciones devengadas por un periodo no trabajado,como consecuencia del despido que posteriormente fue dejado sin efecto mediante sen-tencia de amparo.

(Cas. Nº 2105-2000-Lima)

170170170170170


Si el agente consideraba que su despido era nulo, y su pretensión accesoria era lade reclamar las remuneraciones que se devenguen, debió recurrir a la vía ordinaria yentablar una demanda sobre nulidad de despido ante la jurisdicción especializada, yaque su derecho a la tutela jurisdiccional estaba garantizado, pero si optó por interponeruna acción de amparo constitucional, tenía que saber que la pretensión estaba limitadaal derecho garantizado por la Carta Magna que es el de restablecimiento de la relaciónlaboral.


El Tribunal Constitucional, al resolver sobre el pago de remuneraciones por periodosno laborados, ha establecido que dicho pago no procede porque la remuneración consti-tuye una contraprestación por un servicio realmente efectuado.

(Cas. Nº 071-2001-Lima)

Procederá el pago de las remuneraciones devengadas, solo cuando esta reclamaciónse derive de un proceso de nulidad de despido, mas no de una acción de amparo queadquirió la calidad de cosa juzgada, y que además no es objeto de control de la corte decasación.

(Cas. Nº 093-2002-Lima)

Ordenar la reposición laboral a través de una acción de amparo supone la genera-ción de efectos jurídicos sobre el periodo transcurrido desde que se produce la viola-ción del derecho hasta su restitución por mandato judicial, con la finalidad de que lasituación laboral del trabajador sea exactamente la misma, por cuanto el efecto de estagarantía constitucional guarda relación con una nulidad de despido. Así, establecer queel pago de las remuneraciones devengadas previstas en la norma solo es procedentepara los casos de despidos nulos, significa que sobre ella, ha operado una interpreta-ción restrictiva.

(Cas. Nº 044-2002-Lima)

La acción de nulidad de despido no es la única que puede originar para un trabajadordel régimen laboral de la actividad privada el pago de remuneraciones dejadas de perci-bir, pues una sentencia de acción de amparo que declara fundada la demanda tambiénpuede lograr los mismos efectos para el trabajador, partiendo del presupuesto básico queen ambos casos el cese del trabajador carece de validez no habiéndose producido. En talvirtud, el vínculo laboral en ambos casos queda suspendido en forma perfecta, siendoprocedente el pago de remuneraciones y beneficios dejados de percibir durante el tiempoque duró el cese.

(Cas. Nº 214-2002-Lima)

¿En la vía de amparo se cobran las remuneraciones devengadas derivadasde una reposición?

Si un trabajador repuesto pretende que se le paguen las remuneraciones que dejó de


171171171171171

percibir durante el tiempo que permaneció separado del cargo, debe tenerse en cuentaque las remuneraciones que se reclaman, tienen naturaleza indemnizatoria y no restituto-ria, por lo se deja a salvo su derecho para que lo haga valer en la vía correspondiente y noen la de amparo.

(Exp. Nº 03720-2006-PA/TC)

No cabe en el caso de la reposición disponer el pago de remuneraciones devengadas,por cuanto ellas corresponden a un periodo no trabajado en el cual, por lo tanto, no hubocontraprestación; consecuentemente, tal solicitud posee naturaleza indemnizatoria, y norestitutoria, debiendo quedar a salvo el derecho respectivo, el mismo que no puede ejer-citarse en esta vía sumaria.

(Exp. Nº 849-2002-AA/TC)

¿Cómo se paga la CTS devengada en caso de reposición por violación dederechos constitucionales?

Corresponde al trabajador el derecho al pago de las remuneraciones y beneficiosdejados de percibir por todo el periodo que se extendió su cese indebido, salvo en lo querespecta a la compensación por tiempo de servicios que por su naturaleza y al encontrar-se vigente el vínculo laboral, desarrollado sin solución de continuidad debe ordenarse sudepósito con los intereses financieros correspondientes, debiéndose, al efectuarse la li-quidación de estos derechos no solo deducirse los periodos de inactividad procesal noimputables a las partes, conforme lo establece el artículo 40 de la Ley de Productividad yCompetitividad Laboral sino también excluirse aquellos conceptos cuyo otorgamiento estecondicionado expresamente a la asistencia real y efectiva de sus labores, a efectos delograr una solución razonable de la controversia.

(Cas. Nº 454-2005-Lima)

a. Despido sin expresión de causa

En la resolución aclaratoria de la sentencia del Expediente Nº 1124-2001-AA (que en lapráctica modificó los alcances de esta última), se dejó establecido que la inconstitu-cionalidad del artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, DecretoSupremo Nº 003-97-TR, se refiere únicamente a los despidos sin causa alguna (inmo-tivados) y no a los meros despidos arbitrarios (con causa alegada pero no demostra-da). Es decir, se proscribe la mal denominada “facultad de despido arbitrario”. Así,para que un despido no viole derechos constitucionales, el empleador debe expresaruna causa justa de despido, siguiéndose el procedimiento de ley, aun cuando dichacausa alegada no se pruebe en juicio. La salvedad son los casos en los que la causaalegada se refiera a hechos notoriamente inexistentes o falsos, conocido como despi-do fraudulento y que también es inconstitucional (Cfr. Exp. Nº 2158-2006-PA/TC).

¿El despido sin expresión de causa es inconstitucional?

El segundo párrafo del artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto LegislativoN° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR,

172172172172172


establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización “como únicareparación”. No prevé la posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad nutumimpone solo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitu-ción, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones:

a. El artículo 34, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porquevacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho,uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscrip-ción del despido salvo por causa justa, el artículo 34, segundo párrafo, al habilitarel despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido deeste derecho constitucional.

(Exp. Nº 1124-2001-AA)

El derecho al trabajo se ha visto afectado dado que no puede despedirse a una perso-na que ya goza de ese derecho sin previa y formal expresión de causa. En tal sentido, escontraria a la propia Constitución –por tanto, afectada de nulidad plena– la facultad pre-vista ab initio del artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728, que habilitaba al empleador aextinguir un contrato de trabajo sin motivar dicha decisión.

(Exp. N° 1124-2001-AA/TC)

La extinción de la relación laboral fundada única y exclusivamente en la voluntad delempleador, sin expresión de causa, constituye un acto arbitrario lesivo de los derechosfundamentales de la demandante, razón por la que el despido carece de efecto legal y esrepulsivo al ordenamiento jurídico. Por lo que debe reincorporarse en el cargo que veníadesempeñando, sin abonar las remuneraciones dejadas de percibir durante el periodo nolaborado.

(Exp. Nº 1400-2002-AA/TC)

No puede despedirse a una persona que ya goza del derecho al trabajo sin previa yformal expresión de causa. En tal sentido, es como contraria a la propia Constitución –portanto, afectada de nulidad plena– la facultad prevista ab initio del artículo 34 del DecretoLegislativo Nº 728, que habilita al empleador a extinguir un contrato de trabajo sin motivardicha decisión.

(Exp. Nº 976-2001-AA/TC)

La extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en lavoluntad del empleador, está afectada de nulidad –y por consiguiente el despido careceráde efecto legal– cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de lapersona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensay protección de los derechos humanos.



173173173173173

¿Si el despido fue sin causa se debe reponer al trabajador?

La extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en lavoluntad del empleador, se encuentra afectada de nulidad –y, por consiguiente el despidocarecerá de efecto legal– cuando se produce con violación de los derechos fundamenta-les de la persona. En tales circunstancias, resulta evidente que tras producirse una moda-lidad de despido arbitrario como la descrita, procede la reposición como finalidad eminen-temente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos. Al respecto, laprotección adecuada a que se refiere el artículo 27 de la Constitución no puede ser inter-pretada como una facultad de disposición absolutamente discrecional por parte del legis-lador, que habilite como alternativa exclusiva y excluyente la representada por la indemni-zación, toda vez que debemos tener en cuenta que el propósito de los procesos constitu-cionales es la restauración de las cosas al estado anterior a la violación o amenazade violación de un derecho constitucional, tal como lo establece el artículo 1 de laLey Nº 28237.

(Exp. Nº 03971-2005-PA/TC)

El proceso de amparo sigue siendo la vía idónea cuando se trate de despidos arbitra-rios sin invocación de causa, toda vez que la vía laboral ordinaria no posibilita la reposi-ción; de modo que esta última no puede ser considerada como una vía igualmente satis-factoria. En efecto, la protección adecuada contra el despido arbitrario que brinda la Cons-titución, se manifiesta en la opción reparadora (reposición) o en su opción resarcitoria(indemnización).

(Exp. Nº 07772-2005-PA/TC)

La extinción de la relación laboral fundada única y exclusivamente en la voluntad delempleador, sin expresión de causa, constituye un acto arbitrario lesivo de los derechosfundamentales de la demandante, razón por la que el despido carece de efecto legal y esrepulsivo al ordenamiento jurídico. Por lo que debe reincorporarse en el cargo que veníadesempeñando, sin abonar las remuneraciones dejadas de percibir durante el periodo nolaborado.

(Exp. Nº 1400-2002-AA/TC)

b. Despido fraudulento

La figura del despido fraudulento fue creada por el Tribunal Constitucional en el Expe-diente Nº 2158-2006-PA/TC. Se configura cuando al trabajador se le imputan hechosnotoriamente inexistentes, falsos o imaginarios para despedirlo. Debe ser alegada enla vía de amparo y permite la reposición del trabajador en sus labores. Con ello, serestringe el ámbito de aplicación del despido arbitrario, sujeto a indemnización, a loscasos en los que se despide alegándose una causa razonable o posible, pero que noes demostrada en el proceso respectivo. Con la figura del despido fraudulento setermina de configurar el contenido constitucional de la protección adecuada contra eldespido arbitrario, a criterio del Tribunal Constitucional.

174174174174174


¿En qué consiste y cuáles son los efectos del despido fraudulento?

Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, demanera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando secumpla con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, cuando se impu-ta al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se leatribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, o se produ-ce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad o mediante la “fabricación depruebas”, procediendo en estos casos la reposición.

(Exp. Nº 2158-2006-PA/TC)

9. OTRAS CAUSALES DE EXTINCIÓN

Además de la renuncia y el despido, existen otras causales de extinción de un contratode trabajo, que son tratadas en esta parte de la obra. No se incluyen la causal defallecimiento del trabajador, sobre la cual no se ha encontrado jurisprudencia relevantealguna; ni la causales de terminación de la obra o servicio, cumplimiento de la condi-ción resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajomodalidad; supuestos desarrollados extensamente al analizarse los contratos de tra-bajo y, específicamente, los contratos sujetos a modalidad.

a. Invalidez absoluta y permanente del trabajador

La incapacidad física o mental del trabajador, que le impida prestar sus servicios labo-rales, extingue el contrato de trabajo. Debe tratarse de una invalidez absoluta y perma-nente (pues la parcial y temporal solo suspende el contrato de trabajo). Según la ley, laincapacidad debe ser determinada por EsSalud, o el Ministerio de Salud o la junta demédicos designada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador. Lasprincipales situaciones de invalidez están relacionadas con accidentes de trabajo oenfermedades laborales.

¿La enfermedad profesional de la neumoconiosis (silicosis) produce incapa-cidad permanente en el trabajador?

La neumoconiosis (silicosis) es una enfermedad profesional definida como una afec-ción respiratoria crónica, progresiva, degenerativa e incurable, que tiene cuatro esta-dios de evolución y es producida por la inhalación, retención y reacción pulmonar alpolvo de diversas sustancias minerales, especialmente de sílice cristalina, por periodosprolongados. El trastorno funcional más frecuente de la dolencia es la alteración venti-latoria producida por la formación permanente de tejido cicatricial en los pulmones, queprovoca la pérdida de su elasticidad, requiriéndose de un mayor esfuerzo para respirar.Se diagnostica con una radiografía de tórax que muestra el patrón típico de cicatrices ynódulos característicos. En atención a lo descrito, tanto la Organización Internacionaldel Trabajo como la Organización Mundial de la Salud han dictado directivas para sudiagnóstico, prevención y tratamiento. Aunque médicamente no es posible predecir lamanifestación, desarrollo y evolución de esta enfermedad profesional, pues puede pre-sentarse luego de un corto tiempo de exposición a los polvos inorgánicos, o muchos


175175175175175

años después de ello, su origen (contingencia) sí está determinado de manera única ydirecta, en todos los casos, en el ejercicio de la actividad laboral, así como la irreversi-bilidad y degeneración progresiva de la salud de quien la padece. Por consiguiente, seconcluye que la enfermedad profesional de neumoconiosis (silicosis) produce incapaci-dad permanente, por ser irreversible y degenerativa, y que, al momento de su manifes-tación y diagnóstico, la incapacidad puede ser parcial o total, dependiendo del grado deevolución diagnosticado en la evaluación médica ocupacional.

(Exp. Nº 10172-2005-PA/TC)

b. Jubilación obligatoria

La jubilación obligatoria es causal de extinción del vínculo laboral, y se presentacuando el trabajador tiene derecho a pensión de jubilación a cargo de la Oficinade Normalización Previsional (ONP) o del Sistema Privado de Administración deFondos de Pensiones (SPP) y el empleador se obliga a cubrir la diferencia entredicha pensión y el 80% de la última remuneración ordinaria percibida por el tra-bajador, monto adicional que no podrá exceder del 100% de la pensión, y areajustarla periódicamente en la misma proporción en que se reajuste dicha pen-sión. Este tipo de jubilación se distingue de la jubilación regular o potestativa,que es solicitada o por el trabajador (Cfr. Exp. N° 2920-93-R). También es obliga-toria la jubilación, y además automática, cuando el trabajador cumple setentaaños de edad, salvo pacto en contrario. Un tratamiento especial de la jubilaciónobligatoria puede verse también en la jurisprudencia sobre el régimen laboralespecial de los profesores.

¿La causal de jubilación obligatoria se asimila a la jubilación regular o aldespido?

Una de las causales de extinción del contrato de trabajo instalada en el artículo 52inciso f) del Decreto Legislativo Nº 728, es la jubilación calificada del trabajador. Dichajubilación es de carácter obligatorio y funciona “ope lege”, como excepción de la jubilaciónregular que es potestativa del trabajador. Esta figura jurídica de la jubilación forzosa esdistinta al despido laboral contemplado en los artículos 58 y siguientes de la Ley de Fo-mento del Empleo, consistente en el acto unilateral adoptado por el empleador, y deberesolverse por lo tanto de acuerdo a su naturaleza, reuniendo la probanza idónea quecalifique los presupuestos señalados por la ley.

(Exp. N° 2920-93-R)

¿La obligación de pagar una pensión diferencial solo surge cuando se jubilaobligatoriamente al trabajador?

La obligación de pagar una pensión diferencial solo surge cuando se jubila obligatoria-mente al trabajador, es decir, cuando se invoca como causa para cesarlo el haber alcan-zado el límite de edad para trabajar y transferirlo al goce de la pensión correspondiente,participando incluso en el trámite de obtención de la misma. Si la empresa ha optado pordespedirlo y pagarle la indemnización correspondiente, no habiendo aceptado la petición

176176176176176


hecha sobre el trámite de la pensión de jubilación, no se podía generar el derecho a lapensión complementaria.

(Cas. N° 1269-97)

c. Mutuo disenso

El mutuo disenso implica el acuerdo entre el empleador y el trabajador para poner fin ala relación laboral. En estricto, no suele presentarse en la práctica; pues normalmentelo que se da es la renuncia del trabajador tras el pedido expreso del empleador; o lapuesta a disposición del cargo por el trabajador y la aceptación del empleador, situa-ción que la ley asimila también a una renuncia.

Si se acredita que hubo mutuo disenso, ¿procede el pago de una indemnizaciónen favor del trabajador?

Si los agentes suscribieron convenio de mutuo disenso con el cual pusieron fin alvínculo laboral existente, queda totalmente desvirtuado el despido injustificado.

(Cas. N° 780-97)

Si del contenido de una transacción extrajudicial, se observa que el empleador ytrabajador llegaron a un acuerdo sobre la extinción del contrato laboral, resulta irrele-vante que en la liquidación de beneficios sociales, de fecha anterior al acuerdo, aparez-ca como motivo de cese el despido. No procede aquí el pago de una indemnizaciónespecial.

(Cas. N° 576-97)

d. Causas objetivas

El llamado despido económico por causas objetivas tiene como fundamento una si-tuación particular que atraviesa el empleador y que le impide seguir contando con untrabajador (con un grupo o con el total de trabajadores), por lo cual debe extinguirse elvínculo laboral. En el fondo, así como la invalidez permanente es causal de extincióndel contrato de trabajo porque el trabajador ya no puede cumplir con su obligación deprestar el servicio laboral; en el caso de las causas objetivas es ahora el empleadorquien no puede cumplir con su obligación de pagar la remuneración y los beneficioslaborales.

Las referidas causas objetivas son el caso fortuito y la fuerza mayor; los motivos econó-micos, tecnológicos, estructurales o análogos; la disolución y liquidación de la empre-sa, la quiebra; y la reestructuración patrimonial conforme a la Ley N° 27809, Ley Gene-ral del Sistema Concursal. De estas causas, no se han ubicado sentencias relevantessobre el fin de la relación por caso fortuito o la fuerza mayor, que es el hecho inevitable,imprevisible e irresistible (que no derive del riesgo propio de la actividad de la empre-sa) que hace imposible la prosecución de las labores.


177177177177177

¿Es causa injusta de despido el cese por causas objetivas?

No es despido por causa injusta el cese al amparo del artículo 86 inciso d) del CapítuloVII “Del Cese Colectivo por Causas Objetivas” del Decreto Legislativo Nº 728.


¿Es nulo el cese colectivo si se incumplieron las formalidades relativas a lasolicitud?

El no cumplimiento oportuno por parte del empleador de las formalidades obligatoriasexigidas por la Autoridad Administrativa de Trabajo, relativas a la presentación de la soli-citud de cese colectivo de sus trabajadores, tendrá como consecuencia la nulidad deldespido colectivo.

(Cas. Nº 679-97)

¿La desaprobación de las pruebas periódicas de aptitud y capacidad es causalobjetiva de despido?

Son causales justas de despido aquellas que se refieren a la conducta y capacidad deltrabajador. En tal sentido, constituye causal objetiva de despido la desaprobación de lasevaluaciones periódicas que determinan su nivel de aptitud o capacidad para el trabajo alas que someta el empleador, no solamente a trabajadores que están al servicio de orga-nismos públicos, sino también a aquellos del régimen privado que laboren en dependen-cias del Sector Público.


¿Cuándo es válida la conclusión del contrato de trabajo sustentada en unproceso de reducción de personal?

Es válida la conclusión del contrato de trabajo sustentada en un proceso de reducciónde personal, cuando esta responda a una racionalización administrativa derivada de lanecesidad de reorganización en un estado de emergencia, configurándose así una causaeconómica y/o técnica que justifica la reducción de personal.

(Exp. Nº 0882-92-BS)

¿Se asimila a un despido la suspensión de labores en un trámite de cesecolectivo?

La suspensión de labores decidida por el empleador con motivo del trámite de cesede colectivo seguido ante la Autoridad Administrativa de Trabajo no es un despido si eltrabajador tomó conocimiento de la existencia de dicho trámite con antelación a loshechos.

(Exp. Nº 6263-97-ID-S)

d.1. Motivos económicos, tecnológicos, estructurales y análogos

Los motivos económicos, tecnológicos o estructurales, a diferencia del caso fortuito y

178178178178178


fuerza mayor, se refieren a riesgos propios de la actividad empresarial que puedenderivar en la necesidad de cesar trabajadores, lo que generalmente se expresa enprogramas de racionalización de personal. La problemática jurisprudencial observadasobre este tema está en relación con trámite legal para efectuar el cese de los trabaja-dores en estos casos. Debe recordarse que la extinción de los contratos de trabajo porlas causas objetivas mencionadas solo procederá en aquellos casos en los que secomprenda a un número de trabajadores no menor al diez (10) por ciento del total delpersonal de la empresa, y se siga el procedimiento de ley (Artículo 48 del D.S. N°003-97-TR).

¿Puede efectuar un despido por necesidades económicas el empleador queen una conciliación se obligó a despedir al trabajador solo por causa grave?

Si el empleador se obligó en una conciliación judicial a no despedir al trabajador sinopor causa de falta grave, habiendo inclusive restringido su propio derecho de cesarlomediante los programas de racionalización de personal que venían desarrollando, esdecir, se le concede al trabajador el derecho de estabilidad limitándolo a las causales dedespido por existencia de una falta grave; al haberse despedido sin acreditar dicha faltagrave el trabajador debe mantener su puesto de trabajo.


¿Desde cuándo se entiende producido el despido cuando la solicitud determinación colectiva de contratos de trabajos es desaprobada?

Si la terminación colectiva de contratos de trabajos y suspensión temporal perfecta delabores solicitada por la empresa fue desaprobada por una primera Resolución Directoraly es confirmada por una segunda Resolución Directoral, es en la fecha de notificada estaúltima que los trabajadores toman conocimiento de la desaprobación, determinándoseentonces que la fecha de cese es esta, debiendo computarse a partir del día siguiente elplazo de caducidad que es de 30 días naturales producido el hecho en los casos denulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad.

(Exp. Nº 279-2002-BE (A y S))

Si la solicitud de extinción de los contratos de trabajo por causas económicases rechazada, ¿debe comunicarse a los trabajadores que se reincorporen asus labores?

Si la solicitud de extinción de los contratos de trabajo por causas económicas, no fueadmitida a trámite por la Autoridad de Trabajo, pues la empleadora no cumplió consubsanar las omisiones que adolecía la solicitud, correspondía a esta comunicar a lostrabajadores afectados con la suspensión perfecta, para que se reincorporen inmedia-tamente a sus labores, utilizando el mismo medio con el que les fue notificada la sus-pensión. Si nada de esto ocurrió, la medida adoptada por la empleadora se convirtió enuna suspensión indefinida, la misma que la jurisprudencia laboral ha equiparado al des-pido.

(Exp. Nº 99-1805-161301JT01)


179179179179179

d.2. Disolución y liquidación de la empresa, y quiebra

La disolución y liquidación de una empresa empleadora puede provenir de un trámiteconforme a la normativa especial de cada tipo de entidad (hay normas especialessobre disolución y liquidación de sociedades, asociaciones, fundaciones, comités,empresas individual de responsabilidad limitada, cooperativas, instituciones banca-rias, instituciones del mercado de valores, administradoras de fondos de pensiones yempresas agrarias); pero también puede derivar de un trámite concursal. En este últi-mo caso, el artículo 83.2 de la Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal,establece que, entre otras, son atribuciones y facultades del liquidador: “e) Cesar a lostrabajadores del deudor”. La quinta disposición final de la misma norma precisa quesolo desde la suscripción del convenio de liquidación se podrá cesar a los trabajado-res, para cuyo efecto se cursará aviso notarial con una anticipación de diez (10) díascalendario a la fecha prevista para el cese; señala además que los ceses anteriores ala suscripción de dicho convenio se regirán por las leyes laborales vigentes.

¿La disolución, liquidación, quiebra y la reestructuración patrimonial soncausas objetivas de un cese colectivo?

No existe la declaración de insolvencia como causa objetiva, sino resumiendo: la diso-lución, liquidación, quiebra, reestructuración patrimonial.

(Exp. Nº 2642-2001 IND (S))

d.3. Por reestructuración patrimonial

La Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal, permite que el empleadorinsolvente sea reestructurado o liquidado, según lo decida la junta de acreedores.Si se opta por lo primero, la junta de acreedores está facultada para reemplazar alos directores, gerentes, administradores y representantes del deudor (exista o novínculo laboral de por medio); sin embargo, no podrá cesarse colectivamente a lostrabajadores, pues cualquier terminación del vínculo laboral durante el periodo dereestructuración deberá hacerse conforme a la legislación laboral vigente (es de-cir, deberá concurrir una causa legal de cese o despido). Solo de optar la junta deacreedores por la liquidación de la empresa podrá cesarse colectivamente a lostrabajadores.

¿Qué norma regula el procedimiento de cese por reestructuración patrimonialcomo causal objetiva de despido?

Una de las causales objetivas para la terminación colectiva de los contratos de trabajoes la reestructuración patrimonial. El procedimiento de cese de personal de empresassometidas a la Ley de Reestructuración Patrimonial [Ley General del Sistema Concursal]debe sujetarse a lo dispuesto por dicha norma legal.


180180180180180


¿La declaración de insolvencia de una empresa es suficiente para que procedaal cese colectivo de trabajadores?

La declaración de insolvencia de una empresa no es suficiente para proceder al cesecolectivo de trabajadores, sino por el contrario debe interpretarse dentro del contexto dela norma, es decir, que cuando dicho dispositivo se refiere al administrador o liquidador,cualquiera de estos corresponde a la designación efectuada por la junta de acreedoressegún opte por la reestructuración de la empresa o la disolución y liquidación, al serinherentes a ellas, el estado de insolvencia declarado previamente a la empresa.

(Exp. Nº 894-2002-IND (S))

La declaración de estado de insolvencia de una empresa no es motivo suficiente paraque el administrador de dicha empresa insolvente tenga las facultades suficientes comopara poder cesar colectivamente a los trabajadores de la misma, en tanto y en cuanto nocuente, previamente, con la ratificación de la junta de acreedores o haya sido nombradopor esta de acuerdo a la Ley Concursal.

(Cas. Nº 1879-2000-Lima)

¿El empleador insolvente puede despedir a sus trabajadores?

En una empresa en estado de insolvencia, los únicos funcionarios autorizados paracesar de manera colectiva a los trabajadores son el administrador o liquidador nombra-do por la junta de acreedores y no los empleadores insolventes o administración cau-sante del estado de insolvencia, resultando inválido y, por ende, arbitrario el despido deltrabajador.


¿Viola derechos constitucionales la empresa declarada en insolvencia quecesa colectivamente al personal excedente?

Al ser la empresa declarada en insolvencia y al acogerse a la legislación concursal yluego de realizar los trámites correspondientes, se encuentra facultada para realizar elcese colectivo del personal calificado como excedente; por tanto no viola ningún derechoconstitucional.

(Exp. Nº 99-1157)

¿Las cartas de cese enviadas por la empresa declarada insolvente vulneranderechos constitucionales?

Si la administración de una empresa declarada insolvente cursó las cartas de cese,actuó de acuerdo con lo previsto en el D.S. Nº 003-97-TR y a la legislación concursal y enejercicio de las facultades que estos le otorgan, habiéndose limitado a seguir el procedi-miento de cese establecido, por lo que no se ha acreditado la amenaza de derecho cons-titucional.

(Exp. Nº 1485-2001-AA/TC)

DEUDAS LABORALES

1 8 11 8 11 8 11 8 11 8 1

CCCCCAPÍTULO VIAPÍTULO VIAPÍTULO VIAPÍTULO VIAPÍTULO VI

DEUDDEUDDEUDDEUDDEUDAAAAAS LABORALESS LABORALESS LABORALESS LABORALESS LABORALES

1. PAGO

Con relación a la forma y momento de pago de los derechos laborales, y a los sujetosobligados, se han presentado diversas situaciones problemáticas que han sido re-sueltas por la jurisprudencia nacional. Por ejemplo, es relevante que nuestras cortesdilucidaran hace algunos años la procedencia del pago en especie de los beneficiossociales, de manera excepcional, siempre que exista acuerdo entre las partes y unavalorización que no afecte los derechos del trabajador (Pleno Jurisdiccional Laboral1998). Igualmente, es fundamental el desarrollo que se ha efectuado sobre las empre-sas vinculadas y el pago solidario de las deudas laborales.

Nótese que si bien el pago de la totalidad de los derechos y beneficios sociales debe-ría hacerse dentro de las cuarentiocho (48) horas de finalizada la relación laboral,muchas veces ello no se da en la práctica por diversas razones, sea porque el incum-plimiento o la falta de reconocimiento de determinados derechos por parte del em-pleador, como por la existencia de deudas del trabajador que podrían ser compensa-das. Como consecuencia, surgen cuestionamientos adicionales relacionados con elpago de intereses, la actualización de deudas, la concurrencia de acreedores delempleador –que activa la preferencia de pago de las deudas laborales–, etc., queserán tratados más adelante.

¿Para tener derecho a los beneficios sociales es requisito cumplir con unajornada laboral mínima de cuatro horas diarias?

Para poder ser titular de los beneficios sociales que otorga nuestra legislación laborales requisito indispensable que el trabajador cumpla con una jornada laboral mínima decuatro horas diarias para un mismo empleador, condición que deberá ser probada por eltrabajador mediante algún documento que resulte idóneo para tal fin.

(Exp. Nº 3631-2003-ND)

¿Cuándo debe efectuarse el pago de beneficios sociales en caso de despidoo retiro del trabajo?

En caso de despido o retiro del trabajo, los empleadores pagarán la indemnizaciónpor tiempo de servicios, los salarios devengados, el importe vacacional y demás benefi-cios sociales que adeuden al trabajador, dentro de las 48 horas siguientes a la expiracióndel contrato de trabajo.

(Exp. Nº 337-93-SL-CSJJ)

¿Los beneficios sociales pueden ser cancelados en especie?

Es procedente el pago de beneficios sociales en especie de manera excepcional siempre

1 8 21 8 21 8 21 8 21 8 2


que exista acuerdo entre las partes, y la valorización asignada no afecte los derechos deltrabajador.


Si bien el monto de la liquidación de beneficios sociales debe ser pagado al trabaja-dor íntegramente por el empleador y en dinero en efectivo, es posible que dichos bene-ficios sean cancelados con bienes en especie, no pudiendo descontarse de la liquida-ción el IGV por cuanto el trabajador no es comprador, siendo asumido dicho pago por elempleador.

(Cas. Nº 107-97-Chimbote)

¿Procede la dolarización de los pagos a cuenta de los beneficios sociales?

No procede amparar el pedido de dolarizar los pagos hechos a cuenta de los benefi-cios sociales cuando no existe pacto expreso, pues estando regulada dicha deuda enmoneda nacional no puede exigirse que se efectivice en moneda distinta, en aplicaciónde los artículos 1234 y 1235 del Código Civil.

(Exp. Nº 3611-94-BS (S))

a. Solidaridad

En la Casación Nº 050-2001-Lima se hizo un análisis muy relevante en torno a la vincu-lación de empresas y al pago solidario de deudas laborales, señalándose que se trata-ba de una laguna del Derecho; empero, en la Casación Nº 932-2002-Lima, que cons-tituye precedente vinculante, se ordenó el pago solidario de una deuda a una personajurídica que era propietaria de las acciones y del inmueble en el que desarrollaba susactividades el empleador. Con este último fallo se dejó sentada la posibilidad de que lavinculación económica genere solidaridad legal en el pago de deudas laborales, auncuando la ley no lo señala así y sin recurrirse necesariamente a la figura del abuso dela personalidad jurídica (como consecuencia de la proscripción constitucional del abusodel derecho) o al fraude. En nuestra opinión, sin embargo, estos últimos mecanismosson los que viabilizarían de mejor modo la extensión de la obligación de pago a agen-tes distintos del empleador formal y sin aplicar una solidaridad no regulada expresa-mente en la ley.

Por otro lado, un precedente vinculante más reciente ha establecido que tanto el em-pleador original como el nuevo empleador son obligados solidarios en el caso de una“novación subjetiva” (cambio de empleador), derivada de una transferencia empresa-rial. Este criterio es cuestionable por las mismas razones expresadas en el párrafoanterior y en tanto el nuevo empleador (que asume el patrimonio de su transferente)debe ser considerado como único obligado por las deudas laborales no pagadas alefectuarse la transferencia, salvo que se produzca una situación de fraude (cuando lafinalidad o propósito de la transferencia fue justamente que quedaran impagas talesdeudas).

DEUDAS LABORALES

1 8 31 8 31 8 31 8 31 8 3

¿Está regulada en nuestra legislación la solidaridad para el pago de derechoslaborales en caso de empresas vinculadas?

Si bien el artículo 1183 del Código Civil señala que la solidaridad no se presume y quesolo la ley y el título de la obligación la establecen en forma expresa, lo cierto es que larealidad de la vinculación económica no puede examinarse dentro de los alcances delcitado dispositivo legal, por tratarse de una situación distinta. En otras palabras, se tratade una cuestión controvertida que al ser examinada a partir de la relación hechos y nor-mas, no es posible encontrar en nuestra legislación laboral positiva disposición específicapara solucionarla. Es decir, se trata de un hecho (vinculación económica) que no se en-cuentra regulado por ninguna norma y que, según la doctrina, constituye una laguna delDerecho.

(Cas. Nº 050-2001-Lima)

Si una persona jurídica es propietaria de las acciones y del inmueble en elque desarrollaba sus actividades, ¿el empleador es responsable solidariopor las deudas laborales de este?

Existe obligación solidaria entre dos empresas para asumir el pago de los beneficiossociales de los trabajadores tanto por la naturaleza persecutoria de los derechos labora-les, señalada en el artículo tres del Decreto Legislativo Nº 856, como por la existencia dela vinculación económica, si una de ellas es propietaria de las acciones y del inmueble enel que desarrollaba sus actividades la segunda.

(Cas. Nº 932-2002-Lima)

Aun cuando una persona jurídica sea la principal accionista de la empresa empleado-ra, no pueden reputársele las obligaciones laborales que están reservadas a esta últimapor la responsabilidad limitada y anónima de las acciones, aun cuando haya suscritoalgún documento estableciendo formas de pago de deudas que correspondían a esa otrapersona.


¿El nuevo empleador asume las obligaciones laborales generadas en formaretroactiva a la fecha de la novación subjetiva producida?

En virtud del principio de despersonalización del empleador aun cuando se haya pro-ducido una novación subjetiva en la relación laboral por el cambio de empleador, ello noextingue el contrato de trabajo, ni lo modifica, por el contrario, importa transferir al adqui-rente los contratos de trabajo del personal que laboraba en el negocio cedido asumiendoasí el nuevo titular todas las obligaciones derivadas de este, aun las generadas en formaretroactiva a la fecha en que asume tal condición.

(Cas. Nº 951-2005-Lima)

¿Hay responsabilidad solidaria en caso de falta de constitución de la empresaempleadora?

Si la empresa en formación se encuentra todavía pendiente de constituirse social y

1 8 41 8 41 8 41 8 41 8 4


legalmente, este hecho acredita la irregularidad con que actuaba la mencionada sociedady por ende, ella y sus miembros integrantes, resultan obligados solidarios a afrontar susobligaciones laborales frente a terceros.

(Exp. N° 1375-92-BS)

b. Descuentos y compensación

La regla básica, reconocida en la jurisprudencia, es que la compensación de deudaslaborales solo procede respecto de los montos entregados al trabajador a título degracia. De ahí que se haya establecido que el incentivo por renuncia (que no se entre-ga a título de gracia sino para hacer efectiva una renuncia) no pueda compensar deu-das laborales, criterio que, sin embargo, fue moderado por las Casaciones Nºs 17-98-SCON y 2279-97, que señalaron que es compensable la diferencia (exceso) de valorentre el incentivo por renuncia y lo que se hubiera pagado por indemnización pordespido arbitrario. Correctamente la jurisprudencia ha dicho que el pago a título degracia compensa cualquier beneficio laboral y no solo el pago de la CTS (Cas. Nº 246-2002-Arequipa).

Ahora, una problemática particular se ha producido en caso de que se pretendancompensar deudas laborales del empleador con los daños producidos por el trabaja-dor sobre los bienes o patrimonio de la empresa; pues, por un lado, se ha dicho queprocede la compensación recíproca entre la indemnización por despido arbitrario y laindemnización por daños y perjuicios mandadas pagar al trabajador (Pleno Jurisdic-cional Laboral 1999); pero, sin embargo, no procede la compensación entre la com-pensación por tiempo de servicios y el monto mandado pagar en un proceso penalpor concepto de reparación civil (cuando el empleador es el agraviado), lo cual noparece tener mayor justificación práctica o jurídica.

¿En qué casos pueden descontarse de los beneficios sociales las deudasque el trabajador tenga frente al empleador?

Las cantidades de dinero que adeuden los trabajadores a sus empleadores al cese dela relación laboral, únicamente podrán descontarse del monto de sus beneficios sociales,si la deuda emana de adelanto de remuneraciones, venta o suministro de mercaderías opréstamos para casa-habitación del trabajador, conforme al artículo 50 del Decreto Legis-lativo Nº 650.

(Exp. Nº 5458-93)

¿Para que proceda la compensación de deudas laborales es necesario quela suma entregada por el empleador sea a título de gracia?

Para que proceda la compensación respecto de obligaciones de naturaleza labo-ral, es necesario que la suma entregada por el empleador sea a título de gracia, esdecir, por el acto de liberalidad del empleador no resulte obligación alguna para eltrabajador como contraprestación; que sea en forma pura, simple e incondicional, quedicho acto no contenga elementos accidentales (condición, plazo o cargo), que puedan

DEUDAS LABORALES

1 8 51 8 51 8 51 8 51 8 5

postergar su eficacia, incidir en la existencia de sus efectos o impongan una obliga-ción a cargo del trabajador beneficiario de la liberalidad. Reuniendo estas caracterís-ticas además de las formales, la suma entregada por el empleador como acto deliberalidad compensará aquellas resultantes del convenio individual o colectivo de laley o la costumbre, que la autoridad judicial mande pagar a consecuencia de la de-manda interpuesta por el trabajador, no señalándose ninguna prohibición o limitaciónpara la extinción de las obligaciones del empleador cualquiera fuera su origen porefectos de la compensación.


Son compensables las sumas de dinero entregadas por el empleador cuando tienenla calidad de sumas a título de gracia, es decir que son entregadas en forma pura eincondicional.

(Cas. Nº 622-2001-Lima)

¿La suma entregada a título de gracia solo se compensa con la CTS?

La aplicación del pago recibido a título de gracia únicamente a la Compensación porTiempo de Servicios, importa la realización de una distinción donde la ley no la hace; locual originaría un aprovechamiento indebido por parte del trabajador, quien estaría discu-tiendo no la falta de pago de un crédito impago, sino que el pago que recibió no tengaaplicación y/o efecto alguno, no obstante haber sido otorgado con arreglo a la normapertinente.


¿Qué se exige para amparar la compensación de una suma entregada a títulode gracia?

Para amparar la procedencia de la compensación de una suma graciosa entregada altrabajador con la que mande pagar la autoridad judicial, debe constar expresamente quela cantidad o pensión otorgada se efectúa conforme a lo dispuesto por el artículo supues-tamente violado, esto es dejar expresa constancia en la liquidación de compensación portiempo de servicios dicha formalidad. En ese sentido, la empresa que hizo entrega de unasuma graciosa de dinero sin indicar expresión de causa, tanto más que las normas son deestricto cumplimiento para todos, debe asumir las consecuencias.


¿El pago de beneficios sociales puede compensarse con el incentivo porrenuncia voluntaria del trabajador?

No pueden ser materia de compensación los incentivos que otorgó la empresa de-mandada al trabajador demandante con el fin de obtener su renuncia voluntaria al cargoque venía desempeñando, pues el artículo 60 del Decreto Legislativo Nº 650 está referidoa una suma de dinero que se otorga como liberalidad del empleador sin necesidad de unacontraprestación de parte del trabajador y, en tanto que los incentivos ofrecidos para laconclusión de la relación laboral constituyen un derecho del trabajador equivalente a la

1 8 61 8 61 8 61 8 61 8 6


indemnización que pudiere haberle correspondido por un despido arbitrario a producirseen el caso de no existir acuerdo de voluntades.

(Cas. Nº 1123-97-Sullana)

La suma abonada al trabajador por incentivo al retiro no tiene carácter compensableen tanto que no se presenta como un pago liberal o gracioso sino condicionado a unarenuncia; por lo que no resulta procedente deducir la compensación por tal concepto. Noobstante esto, la Corte Suprema en sentencia de casación consideró que si la cantidadotorgada por incentivo es elevada, sí tiene efectos compensatorios.


La compensación de sumas de dinero otorgadas por empleados a título de gracia esprocedente cuando se hace efectivo sin condición alguna, sea el cese o posteriormente,siendo que no es amparable cuando es entregada en base a un programa de incentivodestinado a retribuir la pérdida del empleo, por ser contraria al espíritu del artículo 60 delD.Leg. Nº 650.

(Exp. Nº 4818-2001-BS (S))

Los depósitos entregados como incentivos por renuncia voluntaria no pueden tener elcarácter de gracia y surtir efectos compensatorios

(Cas. Nº 102-2002-Lima)

La compensación graciosa supone que el empleador ha otorgado a favor de su traba-jador una suma de dinero en forma liberal, pura, simple e incondicional y que posterior-mente se le determina un adeudo a favor del mismo trabajador, en cuyo caso ese dineroentregado graciosamente le sirve para pagar su deuda; el incentivo económico que otor-ga el empleador a favor de su trabajador para que este renuncie, es una figura distinta,pues tiene una finalidad específica, esto es, conseguir la extinción del contrato de trabajo(vía renuncia). Por lo tanto, dicha suma de dinero entregada al trabajador no es liberal, niincondicional, no procediendo la compensación.

(Cas. Nº 603-2004-Lima)

¿Tiene carácter compensable la diferencia entre el incentivo por renuncia ylo que el trabajador hubiera recibido como indemnización por despidoarbitrario?

Si bien lo entregado como incentivo para renuncia voluntaria no puede tener el carác-ter de gracia ni surte efectos compensatorios, también lo es que no se puede permitir unabuso por parte del trabajador, quien bajo el argumento de derechos irrenunciables, ob-tenga una suma bastante elevada como incentivo, que de una correcta interpretación dela ley, el empleador nunca habría entregado. En tal sentido, la elevada suma entregada altrabajador tendrá el carácter de contraprestación por su renuncia en la proporción equiva-lente al monto total que hubiera recibido en caso de haber sido despedido de manera

DEUDAS LABORALES

1 8 71 8 71 8 71 8 71 8 7

arbitraria; de forma tal que de quedar una diferencia, esta recién tendrá la calidad deliberación que podrá ser compensada con lo que el empleador adeude al trabajador


No es susceptible de compensación la parte de los incentivos que equivalga a la in-demnización, empero la diferencia luego de deducir la indemnización es compensablecon cualquier deuda que se tenga a favor del trabajador.

(Cas. Nº 2279-97)

¿Procede la compensación de deudas entre la CTS y el monto mandado pagarcomo reparación civil?

No procede la compensación de deudas entre la compensación por tiempo de servi-cios y el monto mandado pagar en un proceso penal por concepto de reparación civil.


¿Procede la compensación de deudas entre la indemnización por despidoarbitrario y los daños y perjuicios que debe pagar el trabajador?

Procede la compensación de deudas recíprocas entre la indemnización por despidoarbitrario y la indemnización por daños y perjuicios mandadas pagar al trabajador.


¿Cuál es la oportunidad para proponer la compensación de créditos laborales?

La oportunidad procesal para proponer la compensación de créditos, es incluso enejecución de sentencia, ya que al no verse afectado como cosa juzgada, no se está va-riando lo resuelto con carácter definitivo en la sentencia, sino aceptando una suma adeu-dada por el acreedor que pueda ser deducida de lo ordenado a pagar. Así si se rechazaraesta posibilidad se estaría admitiendo un abuso de derecho prohibido por el art. II del T.P.del Código Civil.

(Exp. Nº 0030-2002-IND (A))

¿En un proceso de indemnización por daños y perjuicios contra un extrabajador se pueden retener la totalidad de los beneficios sociales?

No se puede efectuar la retención de la totalidad de los beneficios sociales a resultasdel proceso de indemnización por daños y perjuicios iniciado contra un ex trabajador. Eneste sentido, solo procede la retención de lo que le corresponde al trabajador por com-pensación por tiempo de servicios, no siendo posible la retención de los demás conceptosque el empleador debe pagar al trabajador al cese del vínculo laboral.

(Cas. Nº 090-2006-Lima)

c. Superprivilegio y carácter persecutorio

La preferencia legal y constitucional del cobro (o pago) de las deudas laborales ha

1 8 81 8 81 8 81 8 81 8 8


sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia. En la Sentencia en CasaciónN° 3235-2002 la Corte Suprema dijo que la preferencia de cobro de los créditoslaborales vence incluso a una garantía hipotecaria. Luego, en la Sentencia en Casa-ción N°1303-2003 estableció que la preferencia de los créditos laborales vencía altercero registral y que tenía carácter persecutorio de los bienes del empleador. Sinembargo, en la reciente Casación Nº 2117-03-La Libertad, con carácter vinculante,varió este último criterio, señalando que el tercero que de buena fe adquiere bienes deun deudor laboral no pierde su adquisición, aun cuando el referido deudor pudierehaber efectuado la transferencia con el propósito de eludir sus obligaciones con sustrabajadores.

En nuestra opinión, extender la protección de la preferencia de cobro laboral altercero registral (de buena fe, se entiende) era excesivo, pues generaba muchainseguridad en el sistema de transferencias. Del mismo modo es excesivo que sele atribuya carácter persecutorio a dicha preferencia, cual si fuera un derecho real(lo que no se desprende de la regulación constitucional), pues la figura que atodas luces debe utilizarse en estos casos es la del fraude; es decir, que resultenineficaces para las transferencias (o garantías) que se efectúen con el propósitoconcreto de eludir deudas laborales, que es finalmente y en estricto lo que sequiere (y debe) proscribir.

¿Cuál es el fundamento de la preferencia de cobro de los créditos laborales?

La naturaleza del carácter preferente de los créditos laborales se basa en el hecho deque la relación laboral genera una vinculación de tipo personal y además patrimonialentre el trabajador y el empleador. El primer vínculo está referido a las condiciones labo-rales, mientras que el segundo es una garantía que vincula el patrimonio del deudor alcumplimento de las obligaciones convencionales y legales. Por lo tanto, se busca prote-ger los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos constituyen la garantíapara el pago de las acreencias laborales.

(Cas. Nº 851-2001-Lima)

¿Cuáles son los presupuestos y la finalidad de la acción persecutoria de losbeneficios sociales?

La acción persecutoria de los beneficios sociales se enmarca necesariamente a partirde dos presupuestos: i) la irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores; y, ii) su abo-no con carácter prioritario. Estos dos presupuestos dan fundamento o fuerza a la acciónpersecutoria tendiente al cobro de las acreencias laborales. La acción persecutoria tienepor finalidad apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos consti-tuyen la garantía para el pago de las acreencias laborales; en ese sentido no se trata solode identificar quién o quiénes ejercen actualmente la posesión de los bienes de la empre-sa originaria, o si hay algún vínculo familiar o personal de los terceros adquirentes con elempleador, sino de lo que se trata es de identificar los bienes, esto es, tener la certeza deque pertenecieron al empleador deudor y, eventualmente, realizarlos.

(Cas. Nº 747-2001-Lima)

DEUDAS LABORALES

1 8 91 8 91 8 91 8 91 8 9

La acción persecutoria tiene por finalidad identificar los bienes del empleador deudor,con el fin de garantizar el pago de las acreencias laborales. No se trata de identificar quiéno quiénes ejercen actualmente la posesión de los bienes de la empresa originaria, o sihay algún vínculo familiar o personal de los terceros adquirientes con el empleador; lo quese trata es de identificar los bienes, tener la certeza de que pertenecieron al empleadordeudor y, eventualmente, realizarlos, para ello debe integrarse a la relación procesal altercero en cuyo patrimonio recaerá finalmente la decisión del proceso, para que tengaacceso al derecho de defensa.

(Cas. Nº 1097-2001-Lima)

¿La preferencia en el cobro de créditos laborales es oponible al terceroadquirente de buena fe?

El tercero que de buena fe adquiere bienes de un deudor laboral no pierde su adquisi-ción, aun cuando el referido deudor pudiere haber efectuado la transferencia con el pro-pósito de eludir sus obligaciones con sus trabajadores.


El artículo 24 de la Constitución Política del Estado es un dispositivo de jerarquíasuperior a cualquier otra norma legal vigente en nuestro país, sin interesar si el derechodel demandado se encuentre registrado, pues un derecho de carácter laboral siempre vaa tener preeminencia frente a cualquier otro. En consecuencia, aplicando la prelación oprivilegio de los créditos laborales prevista en la segunda parte del artículo 24 de nuestraCarta Magna, el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tie-nen prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador.


El segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución Política del Estado, determinaque el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tienen prioridadsobre cualquier otra obligación del empleador, norma que por su rango constitucionaltiene supremacía respecto al artículo 2014 del Código Civil, norma legal referida a labuena fe del tercero adquiriente.


¿La preferencia de cobro de los créditos laborales es oponible a los derechoso garantías reales?

Si un agente tiene su acreencia laboral reconocida, estableciéndose sus beneficiossociales y dándose así por concluido el proceso laboral, se desprende de ello que elderecho del trabajador puede ser opuesto al derecho real de una entidad ejecutante tantomás si esta entidad no ha demostrado en el proceso que los ejecutados tuvieran otrosbienes libres para responder por los créditos laborales del tercerista.


1 9 01 9 01 9 01 9 01 9 0


Frente al principio de la fe registral previsto en el Código Civil artículo 2016, la hipote-ca constituida a favor del Banco estaría en primer rango y el embargo del demandante ensegundo rango, sin embargo es de aplicación preferente el artículo 24 de la ConstituciónPolítica del Estado –norma de mayor jerarquía, con preeminencia sobre otra– que procla-ma en relación al pago de beneficios sociales, “el trabajador tiene prioridad sobre cual-quier otra obligación del empleador”, como así lo ha establecido la sentencia de mérito,resultando intrascendente discutir sobre la validez del vínculo laboral.


Atendiendo a la supremacía constitucional, el principio de prioridad en el pago deremuneraciones y beneficios sociales recogido en el segundo párrafo del artículo 24 denuestra Carta Magna resulta aplicable al de autos, encontrándose los bienes del deudorafectos al pago íntegro de los créditos laborales adeudados, incluso, sobre los derechosde garantía que tiene el demandante.


¿El pago de derechos laborales tiene preferencia frente al derecho de garantíaa favor de una entidad financiera?

En función de la interpretación de las normas contenidas en la Constitución que reco-nocen la preferencia de pago de beneficios sociales, la primacía de esta norma sobreotras de menor jerarquía y la potestad de administrar justicia por el juez observando laConstitución, se debe realizar el control difuso y privilegiar al trabajador en el pago de susdeudas, por sobre aquellas reconocidas a las entidades financieras aun cuando estuvie-ren garantizadas.


¿Cuáles son los requisitos para ejercitar la preferencia de cobro de créditoslaborales en caso de simulación o fraude a la ley?

Para la viabilización del carácter preferente o prioritario de los adeudos laborales concarácter persecutorio en caso de simulación o fraude a la ley, deben cumplirse dos condi-ciones previas: 1) que exista extinción de las relaciones laborales; y 2) incumplimiento delas obligaciones con los trabajadores. Si se verifican estos dos supuestos previos, laconducta injustificada del empleador prevista en el artículo tercero inciso b) del DecretoLegislativo Nº 856 será fraudulenta. Si por el contrario, se han satisfecho las exigenciaslaborales y no existe incumplimiento en la conducta del empleador, no contendrá el ele-mento del fraude.

(Cas. Nº 341-2001-Lima)

¿Cómo se prueba la preferencia de cobro de créditos laborales?

Siendo el trabajador un acreedor favorecido ante otro acreedor de su empleador, nohay otros derechos por sobre los de él, privilegio que opera siempre; quedando estableci-da la prioridad del derecho del trabajador, amparado por normas de rango constitucional;

DEUDAS LABORALES

1 9 11 9 11 9 11 9 11 9 1

por lo que ante la amenaza de su derecho, este no estaba obligado a probarlo solo yúnicamente con una sentencia firme.


No hay ninguna duda de que los créditos laborales tienen preferencia, porque así loestablece la Constitución y la ley; pero esas preferencias se refieren a créditos laboralesciertos, cuya existencia, legitimidad y cuantía han sido debidamente acreditados, lo querequiere que el juzgador compruebe los elementos que configuran la relación laboral pre-via: como son libros y registros de planillas de remuneraciones, boletas de pago, pagosde aportaciones a la seguridad social, y desde luego la existencia del centro laboral. Deotro modo, se estaría creando la posibilidad de simulaciones de créditos, en fraude dederechos legítimamente constituidos.


¿La preferencia de cobro de los créditos laborales es aplicable en losprocedimientos concursales?

El artículo 83 de la Ley General del Sistema Concursal no puede excluir a los titularesde derechos de crédito de origen laboral, protegidos por el artículo 24 de la Constitución,el cual prescribe que: “El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del traba-jador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador”, norma concordantecon el artículo 42 de la LGSC, la cual determina el primer rango de preferencia de loscréditos laborales.

Si un grupo de acreedores (…) ha dispuesto de bienes de la masa en concurso encontra de las normas que regulan el procedimiento concursal ordinario; y asimismo, consus actos han obstaculizado la liquidación (…) han vulnerado los principios que rigen esteprocedimiento así como el derecho al pago efectivo de los créditos laborales, contempla-do en el artículo 24 de la Constitución Política del Perú.

(Exp. Nº 0446-2004-AA)

d. Actualización

La actualización de deudas se justifica en situaciones de gran inflación, como las quesufrió nuestro país en épocas pasadas, y en las que las deudas laborales perdían conel tiempo su valor adquisitivo. Ante las divergencias sobre la procedencia o no de laactualización, el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1997 dejó claramente establecidoque el juez podrá actualizar los créditos laborales cuando estén expresados en unsigno monetario que haya perdido sustancialmente su capacidad adquisitiva por efec-to de una devaluación significativa, en tanto se encuentren pendientes de pago antesde la conclusión del proceso, utilizando como factor de actualización la remuneraciónmínima vital o concepto que la sustituya.

La actualización nunca impide el cobro de los intereses legales que correspondan,pues ambas figuras responden a finalidades distintas: la actualización busca que loadeudado no pierda su valor adquisitivo; los intereses compensan el no uso del dinero(por el no pago oportuno por parte del empleador).

1 9 21 9 21 9 21 9 21 9 2


Si la moneda pierde sustancialmente su capacidad adquisitiva, ¿procede laactualización de la deuda laboral?

Las remuneraciones y demás créditos laborales generados durante la relación laboralconstituyen deudas de valor, debido a que su propósito y finalidad es conseguir el bienes-tar del trabajador y su familia, que lógicamente no sería posible si como consecuencia deno pagarse oportunamente, sufren una pérdida significativa de su capacidad adquisitivapor causa de la variación del signo monetario. Ante situaciones excepcionales en las quela moneda pierde substancialmente su capacidad adquisitiva, debe actualizarse el valorde los créditos laborales a efectos de cautelar el carácter alimentario que intrínsecamenteposeen, por estas razones no es posible pasar por alto que las fluctuaciones del valor dela moneda debido a la inflación y otros fenómenos económicos ocasionen que el salariose vea despojado de su capacidad adquisitiva hasta el punto de perder también todasignificación económica.

(Cas. Nº 1305-2001-Lima)

¿Para actualizar una deuda laboral qué factores referenciales se emplean?

El juez podrá actualizar los créditos laborales cuando estén expresados en un signomonetario que haya perdido sustancialmente su capacidad adquisitiva por efecto de unadevaluación significativa, en tanto se encuentren pendientes de pago antes de la conclu-sión del proceso, utilizando como factor de actualización la remuneración mínima vital oconcepto que la sustituya.


¿Para actualizar una deuda laboral debe establecerse la deuda exactaoriginalmente contraída expresada en el signo monetario en el que debiópagarse?

Si bien se actualizan las obligaciones laborales impuestas en función a la última remu-neración percibida por el trabajador a la fecha en que se postula la pretensión; debe tener-se en cuenta que la fórmula de actualización a valor constante contenida en el artículo1236 del Código Civil impone la obligación de establecer la deuda exacta contraída origi-nalmente expresada en el signo monetario con el cual hubiese correspondido su abonode haberse pagado oportunamente, como dato previo e indispensable para determinar laposibilidad de su actualización a partir de la pérdida del valor nominal de las pretensionesdinerarias que se hayan distorsionado con el transcurso del tiempo por la devaluación delsigno monetario.

(Cas. Nº 1080-2004-Huánuco-Pasco)

e. Intereses

En aplicación de la legislación vigente, los intereses laborales se aplican desde el díasiguiente en que se produjo el incumplimiento por parte del empleador y hasta el díade su pago efectivo. En la práctica, sin embargo, las liquidaciones de intereses enocasiones se hacen de forma global y no desde la fecha de surgimiento del derechoespecífico, lo cual es un grave error. Asimismo, se obvia que en el caso del no pago de

DEUDAS LABORALES

1 9 31 9 31 9 31 9 31 9 3

la CTS, debería pagarse el interés bancario capitalizable y no el interés legal, en tantola CTS es un derecho que debe depositarse en una entidad financiera y que, por lotanto, genera tal tipo de interés.

El Pleno Jurisdiccional Laboral de 1999 fijó el criterio a seguirse para el pago de intere-ses respecto de deudas surgidas de convenios colectivos, como puede verse en estaparte de la obra; y sobre el pago de intereses por vacaciones no gozadas (criterio quepuede verse en el capítulo sobre los beneficios laborales, al tratarse la figura del des-canso vacacional).

¿Desde cuándo se devengan los intereses por deudas laborales?

Los intereses legales laborales deben liquidarse desde el día siguiente del incumpli-miento, entendiéndose como tal la fecha de cese o renuncia, hasta el día de su pagoefectivo.

(Cas. Nº 2482-97)

¿Desde cuándo se devengan los intereses por deudas laborales derivadas deconvenios colectivos?

Los intereses sobre incremento de remuneraciones o beneficios económicos acorda-dos en convención colectiva o dispuestos por laudo arbitral que deban abonarse retroac-tivamente, se devengan a partir del día siguiente del que se celebra o se lauda la conven-ción colectiva o de la fecha que se señale en ella para su cumplimiento.


1 9 41 9 41 9 41 9 41 9 4


INTERMEDIACIÓN LABORAL

195195195195195

CCCCCAPÍTULO VIIAPÍTULO VIIAPÍTULO VIIAPÍTULO VIIAPÍTULO VII

INTERMEDIAINTERMEDIAINTERMEDIAINTERMEDIAINTERMEDIACIÓN LABORALCIÓN LABORALCIÓN LABORALCIÓN LABORALCIÓN LABORAL

En otras realidades jurídicas, la intermediación laboral se restringe a los supuestos deservicios temporales, por razones de labores ocasionales o para suplir a un trabajador,sin que importe si la actividad desempeñada por el trabajador destacado es principalo accesoria respecto del objeto social de la empresa. En el Perú, sin embargo, laintermediación puede emplearse también para el caso de actividades accesorias notemporales, es decir, para labores permanentes pero no vinculadas con la actividadprincipal de la empresa. De ahí que además de los servicios temporales, nuestra legis-lación permita otras dos formas de intermediación: por servicios complementarios ypor servicios especializados.

Ahora, si bien una característica indispensable de la intermediación como figura autó-noma es que exista subordinación del trabajador destacado frente a la empresa usua-ria, en el fondo el elemento de la subordinación resulta compartido por la empresa deintermediación (empleador formal) y la empresa usuaria (empleador real); aunque ellono se da en todos los casos, pues en la intermediación de servicios especializados,como lo señala la Ley Nº 27626, la empresa usuaria carece de facultad de direcciónsobre las tareas que realiza el personal destacado. Esto, en nuestra opinión, distorsio-na la regulación de la intermediación laboral y en la práctica dificulta la distinción entreesta figura y la llamada tercerización u outsourcing.

Si la intermediación se contrató con una empresa de servicios no autorizada,¿la relación laboral del trabajador es con la empresa “usuaria”?

Los pagos efectuados al trabajador destacado por la empresa usuaria de sus ser-vicios y la contratación de esta con una empresa de servicios no autorizada, determi-nan la existencia de una relación directa de la empresa usuaria con el trabajadordestacado.

(Exp. Nº 3339-94-R (S))

1. TERCERIZACIÓN

La tercerización u outsourcing es una figura contractual que permite que determinadoaspecto de la actividad de una empresa (un proceso productivo, una gestión, etc.) searealizado por un tercero. La razón económica de ello es clara: en ocasiones es máseficiente derivar a un tercero especializado el desarrollo de determinadas actividadesque la empresa no puede realizar de modo idóneo, ahorrándose los costos de estaeventual ineficiencia. De ahí que la tercerización sea empleada actualmente de modomuy difundido.

A efectos laborales, interesa destacar que los trabajadores de la empresa de terceriza-ción se encuentran subordinados exclusivamente a ella, sin vínculo alguno con laempresa cliente. Ello aun cuando el trabajo pudiera realizarse en el local de esta

196196196196196


última. La inexistencia de la subordinación a la empresa cliente debería ser, entonces,lo que permita distinguir a una tercerización y que, como consecuencia, solo la empre-sa de outsourcing se responsabilice por los derechos de los trabajadores, así comoexigirles el cumplimiento de sus deberes. En nuestro país, sin embargo, al existiruna “intermediación” de servicios especializados sin subordinación, el criterio princi-pal de distinción se elimina. En el fondo, se regula como intermediación un supuestode verdadera tercerización. Se crea así un problema grave para determinar en la prác-tica si el supuesto concreto es intermediación o tercerización, específicamente cuan-do las labores se efectúan en el local de la empresa cliente o usuaria.

Finalmente, la jurisprudencia ha precisado (Cfr. Exp. Nº 3000-2006-IDNL) que la activi-dad principal, nuclear o distintiva de la empresa, no puede ser tercerizada.

¿Fue constitucional la inclusión de la tercerización en el Reglamento de laLey de las Empresas Especiales de Servicios?

El reglamento introdujo la tercerización de servicios con la finalidad de excluirla delámbito de la aplicación de la Ley Nº 27626, Ley de las Empresas Especiales de Servi-cios y de las Cooperativas de Trabajadores. Por tanto, en este aspecto se excedió lapotestad reglamentaria conferida por la Constitución, al regularse una figura no contem-plada en la ley. No obstante, ello no implica la proscripción del outsourcing o terceriza-ción como instrumento de gestión empresarial, que puede desarrollarse válidamente deacuerdo con lo dispuesto por el Código Civil, la Ley General de Sociedades y en lasnormas de minería, petróleo, telecomunicaciones o construcción civil, en materia decontratación y subcontratación.

(Exp. Nº 2435-2002-CC-POP)

¿Las actividades principales de una empresa pueden ser objeto de ter-cerización?

Si bien la tercerización u outsourcing es una modalidad contractual con miras a queuna empresa beneficiaria, satisfaga el requerimiento de un bien determinado o servicioespecializado –no de una prestación personal de los trabajadores de la contratista comoen la intermediación laboral–, también lo es que existen determinadas actividades, talescomo la principal, nuclear o distintiva de la empresa, que no pueden ser tercerizadas. Porlo tanto, al verificarse la realización de alguna actividad prohibida mediante tercerización,en aplicación del principio de la primacía de la realidad, debe colegirse, independiente-mente de la buena fe plasmada en los contratos celebrados, que estos se han desnatura-lizado, lo que implica el reconocimiento de una relación laboral.

(Exp. Nº 3000-2006-IDNL (S))

RELACIONES COLECTIVAS

197197197197197

CCCCCAPÍTULO VIIIAPÍTULO VIIIAPÍTULO VIIIAPÍTULO VIIIAPÍTULO VIII

RELARELARELARELARELACIONES COLECTIVCIONES COLECTIVCIONES COLECTIVCIONES COLECTIVCIONES COLECTIVAAAAASSSSS

1. LIBERTAD SINDICAL

La libertad sindical es un derecho constitucional que se traduce en la autodetermina-ción que toda persona tiene, en el marco de una relación laboral, para agruparse consus pares y constituir sindicatos. Por extensión natural, este derecho incluye tambiénel de afiliarse o no a un sindicato ya existente, así como desafiliarse del que ya seintegra y, si se desea, reafiliarse. Este derecho se extiende también a las personas con-tratadas como independientes, quienes también están facultadas a constituir organiza-ciones sindicales que velen por sus intereses, o decidir no hacerlo o no continuar.

En una de sus sentencias, el Tribunal Constitucional ha realizado todo un desarrollosobre diversos aspectos de este derecho, que en buena cuenta es la base que sopor-ta los otros dos grandes derechos colectivos: negociación colectiva y huelga.

De ese modo, se ha establecido que se trata de un derecho que no puede estar sujetoa limitación o restricción en su ejercicio, salvo, en nuestra opinión, el interés común y laarmonía social. Sin embargo, la Constitución Política detalla algunos grupos de traba-jadores quienes están excluidos del goce de este derecho, por ejemplo, miembros delas Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, Jueces y Fiscales, y aquellos miembros dela Administración Pública que ocupan cargos de confianza. En rigor, coincidimos conel criterio del tribunal, sí estamos hablando de una negación absoluta no solo de lalibertad sindical, ya que no les es permitido agruparse colectivamente, sino tambiéndel derecho de huelga conforme está redactada la propia norma constitucional.

El tribunal ha desarrollado también el concepto, que se maneja mucho en la doctrinalaboral, de la “dimensión plural” de la libertad sindical, a cuyo amparo, este derechoincluye también la potestad de desarrollar actividades sindicales con plena autonomíay sin injerencia de terceros. Sin lugar a dudas, la protección de este derecho no debecentrarse únicamente en el tratamiento individual de cada trabajador sino también sumanifestación en cuanto al colectivo de trabajadores, caso contrario no podría hablar-se de una adecuada regulación. El desarrollo de actividades sindicales del colectivoo de sus dirigentes mientras realicen actividades propias del sindicato, constituyenexpresiones de la dimensión plural de este derecho.

¿Cómo se define a la libertad sindical?

Se define a la libertad sindical como la capacidad autodeterminativa para participar enla constitución y desarrollo de la actividad sindical. Alude a un atributo directo, ya querelaciona un derecho civil y un derecho político, y se vincula con la consolidación delEstado Social y Democrático de Derecho, ya que constitucionaliza la creación y funda-mentación de las organizaciones sindicales.

(Exp. Nº 0008-2005-PI)

198198198198198


¿Cuáles son los alcances de la libertad sindical?

Conforme al artículo 28 de la Constitución, el Estado reconoce el derecho de sindica-ción y garantiza la libertad sindical. En tal sentido, la libertad sindical protege a los dirigen-tes sindicales para que puedan desempeñar sus funciones y cumplir con el mandato parael que fueron elegidos; es decir, protege a los representantes sindicales para su actuaciónsindical. Sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y liber-tades tales como el derecho de reunión sindical, la defensa de los intereses de los traba-jadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en procedimientos administra-tivos y judiciales. Del mismo modo, no sería posible un adecuado ejercicio de la negocia-ción colectiva y del derecho de huelga. En efecto, esta es la protección sindical conocidacomo fuero sindical, que es una de las dimensiones del derecho de sindicación y de lalibertad sindical que se deriva del artículo 28 de la Constitución y que tiene protecciónpreferente a través del amparo.

(Exp. Nº 5474-2006-PA/TC)

¿Qué facultades comprenden la libertad sindical?

El artículo 28, inciso 1) de la Constitución reconoce el derecho de sindicación y lalibertad sindical. La libertad sindical implica un haz de facultades y el ejercicio autónomode homus faver - homus politicus, referido a aspectos tales como:

- El derecho a fundar organizaciones sindicales.

- El derecho de libre afiliación, desafiliación y reafiliación en las organizaciones sin-dicales existentes.

- El derecho a la actividad sindical.

- El derecho de las organizaciones sindicales a ejercer libremente las funciones quela Constitución y las leyes le asignen, en defensa de los intereses de sus afiliados.Ello comprende la reglamentación interna, la representación institucional, la auto-nomía en la gestión, etc.

- El derecho a que el Estado no interfiera –salvo el caso de violación de la Constitu-ción o la ley– en las actividades de las organizaciones sindicales.

(Exp. Nº 0008-2005-PI)

¿Cuál es el aspecto orgánico de la libertad sindical?

El aspecto orgánico del contenido esencial de la libertad sindical consiste en la facul-tad de toda persona de constituir sindicatos con el propósito de defender sus interesesgremiales.

(Exp. Nº 3311-2005)

¿Cuál es el aspecto funcional del contenido esencial?

El aspecto funcional del contenido esencial de la libertad sindical se refiere a la facultadde afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones. A su vez, (...) implica la protección


199199199199199

del trabajador afiliado o sindicado frente a la comisión de actos que perjudiquen sus dere-chos y tengan como motivación real su condición de afiliado o no afiliado de un sindicatou organización análoga.

(Exp. Nº 3311-2005-PA)

¿Cuáles son los aspectos de la dimensión intuito personae de la libertadsindical?

La libertad sindical se manifiesta en dos planos: el intuito personae y el plural.

La libertad sindical intuito persona plantea dos aspectos:

- Aspecto positivo: Comprende el derecho de un trabajador a constituir organizacio-nes sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos. Dentro de ese contextose plantea el ejercicio de la actividad sindical.

- Aspecto negativo: Comprende el derecho de un trabajador a no afiliarse o a desa-filiarse de una organización sindical (...).

La libertad sindical intuito persona se encuentra amparada genéricamente por el inci-so 1 del artículo 28 de la Constitución. Empero, una lectura integral de dicho texto de-muestra que se encuentran excluidos de su goce los siguientes componentes del Estadoperuano:

- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42 de laConstitución).

- Los miembros del Ministerio Público y del Órgano Judicial (artículo 153 de la Cons-titución).

- Los miembros de la Administración Pública, con poder de decisión o que desem-peñen cargos de confianza o dirección (artículo 42 de la Constitución).

(Exp. Nº 0008-2005-PI)

¿Qué protege la libertad sindical en su dimensión plural?

La libertad sindical en su dimensión plural protege la autonomía sindical, esto es, laposibilidad de que el sindicato pueda funcionar libremente sin injerencias o actos exter-nos que lo afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sin-dicatos y sus afiliados de manera colectiva, así como la de los dirigentes sindicales paraque puedan desempeñar sus funciones y cumplir con el mandato para el que fueronelegidos.

(Exp. Nº 3311-2005-PA)

Sin la protección sobre la autonomía sindical no sería posible el ejercicio de una seriede derechos y libertades, tales como el derecho de reunión sindical, el derecho a la pro-tección de los representantes sindicales para su actuación sindical, la defensa de losintereses de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en

200200200200200


procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sería posible un ade-cuado ejercicio de la negociación colectiva y del derecho de huelga.

(Exp. Nº 0206-2005-PA)

La libertad sindical plural plantea tres aspectos:

- Ante el Estado: Comprende la autonomía sindical, la personalidad jurídica y ladiversidad sindical.

- Ante los empleadores: Comprende el fuero sindical y la proscripción de prácticasdesleales.

- Ante las otras organizaciones sindicales: Comprende la diversidad sindical, la pros-cripción de las cláusulas sindicales, etc.

(Exp. Nº 0008-2005-PI)

¿Cómo se manifiesta y cuáles son los alcances de la libertad sindical en suaspecto orgánico?

El acto fundacional o constitutivo de una organización sindical, entendido este como elacuerdo de asociación y la elaboración de las reglas de organización y funcionamiento esuna actividad en la cual se plasma, de manera primaria, el ejercicio de la libertad sindicalen su aspecto orgánico. Este derecho fundamental además de garantizar que la creaciónde la organización y la formación del estatuto se ejecuten sin intervención administrativaextiende su contenido hasta el reconocimiento de la personería jurídica la cual debe serotorgada evitando la imposición de requisitos de difícil cumplimiento y sin que en estaactividad se permitan decisiones discrecionales que escapen a la mera observancia delos requisitos previstos legalmente.

(Exp. Nº 3039-2003-AA)

¿El derecho a la libertad sindical puede ser materia de limitación o restricción?

El derecho a la libertad sindical del que gozan los trabajadores se encuentra ampara-do en el artículo 28, numeral 1 de la Constitución Política del Estado, consecuentementeno puede ser materia de limitación o restricción alguna.

(Cas. Nº 827-2002-Lima)

¿El derecho a la libertad sindical podría tener alcances actualmente no pre-vistos?

Es posible el desarrollo de ulteriores concretizaciones o formas de proyección delderecho constitucional a la libertad sindical que, en principio, no pueden, como tampocodeben, ser enunciadas de manera apriorística. Los derechos constitucionales albergancontenidos axiológicos que, por su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse, pro-yectando su vis expansiva a través de remozadas y, otrora, inusitadas manifestaciones.

(Exp. Nº 1124-2001-AA)


201201201201201

2. SINDICATO

Una de las manifestaciones principales de la libertad sindical, sino la más importante,es el derecho de los trabajadores de organizarse en conjunto y constituir sindicatoscon la finalidad de proteger sus intereses frente al empleador, obtener de estos mejo-ras a nivel económico, moral, entre otras. Son los sindicatos, entonces, la expresiónmás útil de defensa y promoción de sus afiliados.

Tales organizaciones sindicales pueden agrupar a trabajadores que ejercen un mismooficio o profesión, o que trabajan para un mismo empleador, siempre que cumplancon los requisitos establecidos en la ley para que puedan formar parte de la organiza-ción, llámese, i) ser trabajador de la empresa, ii) no estar calificado como personal dedirección o de confianza, salvo que el estatuto del sindicato lo permita, y iii) no encon-trarse afiliado a otro sindicato.

Manifestación de la protección que se confiere a los sindicatos es la facultad de auto-gobernarse a sí mismos, por lo tanto, no es posible que un tercero, en especial elempleador, intervenga en la dirección de una organización sindical que correspondeexclusivamente a sus afiliados y representantes. Según lo tratado en acápites anterio-res, proteger la autonomía sindical redunda en la dimensión plural de los sindicatos,que también debe ser garantizada.

La jurisprudencia ha llegado a señalar que como consecuencia de su facultad deautorregulación, los sindicatos pueden dictar normas inter partes, de obligatorio cum-plimiento en el marco de su ámbito, así como suprimirlas o modificarlas. Al respecto,estas normas que la jurisprudencia denomina inter partes no son otras que las emiti-das por la organización sindical dentro de su ámbito de gobierno, que regulan lasrelaciones de estas con sus afiliados, o con otros sindicatos de su ramo, gremio u otro.No debe confundirse con aquellos otros actos que el sindicato realiza con el emplea-dor, como los convenios colectivos, que reciben un tratamiento distinto.

¿Qué es un sindicato?

El sindicato es una organización o asociación integrada por personas que, ejerciendoel mismo oficio o profesión, o trabajando en un mismo centro de labores, se unen paraalcanzar principalmente los mismos objetivos.

(Exp. Nº 0008-2005-PI)

¿Cuáles son los objetivos de un sindicato?

Los objetivos del sindicato son los siguientes:

- Estudio, desarrollo, protección y defensa de los derechos e intereses de sus miem-bros.

- Mejoramiento social, económico y moral de sus miembros.

Entre los principales fines y funciones que nuestra legislación establece para los sindi-catos en el ámbito de la legislación privada, se tienen los siguientes:

202202202202202


- Representar al conjunto de trabajadores comprendidos dentro de su ámbito, en losconflictos, controversias o reclamaciones de naturaleza colectiva.

- Celebrar convenciones colectivas de trabajo y, dentro de ese contexto, exigir sucumplimiento.

- Representar o defender a sus miembros a su solicitud, en las controversias o re-clamaciones de carácter individual.

- Promover la creación de organismos de auxilio y promoción social de sus miem-bros (cooperativas, cajas-fondos, etc.).

- Promover el mejoramiento cultural, así como la educación general, técnica y gre-mial de sus miembros.

(Exp. Nº 0008-2005-PI)

¿En qué consiste la facultad de autorregulación de las organizacionessindicales?

Por la autonomía sindical, las organizaciones sindicales tienen facultades de autorre-gulación, la misma que consiste en el poder gobernarse a sí misma en procura de losintereses del grupo organizado, en virtud de ello tiene la facultad de producir normas interpartes, facultad que se extiende a su supresión o modificación.

(Cas. Nº 418-2001-Lima)

¿Qué se exige para ser miembro de un sindicato?Para ser miembro de un sindicato, la legislación del régimen privado exige lo siguiente:

- Ser trabajador de la empresa, profesión u oficio que corresponda según el tipo desindicato y, dentro de ese contexto, haber superado el periodo de prueba.

- No formar parte del personal de dirección ni desempeñar cargo de confianza delempleador, salvo que el estatuto de la empresa expresamente lo admita.

- No encontrarse afiliado a otro sindicato.

(Exp. Nº 0008-2005-PI)

a. Representación del sindicato

Cuando hablamos de representación de un sindicato nos referimos a la potestadatribuida por la ley a la organización para representar a sus afiliados, en los conflictoscon el empleador que sean de naturaleza colectiva. Es la atribución de un sindicatode actuar en nombre y representación de sus afiliados, así como obligar a estos consus actos, y pactar también a su favor derechos de contenido económico o de otranaturaleza.

Implícito está en la definición de sindicato, así como en la personería gremial que la leyle atribuye expresamente, que la organización sindical ostenta la representación de


203203203203203

sus afiliados, mas debe quedar claro que, en rigor, no se sustituya a la voluntad deestos como así ha sido aclarado por los tribunales.

La jurisprudencia ha manifestado también que los sindicatos pueden representar asus afiliados también en caso de conflicto de derechos individuales de sus afiliados,que consideramos acertado en la medida que el apoyo que brinde el sindicato puedeser de mucha utilidad para el trabajador en la solución de su problema.

Sobre el particular, es preciso resaltar que un conflicto de naturaleza individual peroque involucre a todo el colectivo de los trabajadores no es de por sí un conflicto deíndole colectivo; aquellos (conflictos individuales) a diferencia de estos (conflictos co-lectivos) aluden a derechos propios de los trabajadores considerados como tales (be-neficios sociales, despido individual, etc.); mientras que en los conflictos colectivoslos intereses en juego pertenecen a la colectividad concebida como tal, por ejemplo,mejoras salariales, de condiciones de trabajo, estabilidad del sindicato, actividadessindicales, etc.

Hecha esta aclaración, cuando el sindicato actúa en representación de sus afiliadosen caso de conflictos individuales, correctamente los tribunales están exigiendo laexistencia de un poder, en el que consten las facultades de representación expresas.No se exige así para el caso de conflictos de carácter colectivo, en los que la repre-sentación del sindicato surge por su propia naturaleza, como ya hemos tratado.

Ahondando en la diferenciación entre conflictos individuales y colectivos, en un casoanalizado por el Tribunal Constitucional un empleador despidió a todos los miembrosde la junta directiva de un sindicato, lo cual, en principio, podría referirse a conflictosindividuales de cada uno de los miembros de la junta, en cuyo caso si el sindicatoaccionaba requería estar expresamente apoderado; sin embargo, por las consecuen-cias propias del hecho, el Tribunal Constitucional admitió a trámite la acción de ampa-ro interpuesta por el sindicato aun sin contarse con poder expreso, en el entendidoque por las circunstancias de dichos despidos se estaba afectando al sindicato en sí,por lo que no se exigió poder alguno. En ese sentido, debemos entender que el tribu-nal calificó el conflicto como uno de carácter colectivo.

Existen otras situaciones en las cuales, en opinión de los tribunales, no es posible laintervención del sindicato por ser personales de cada trabajador, por ejemplo, lasolicitud de reexamen de la liquidación de compensación por tiempo de servicios,que los tribunales judiciales solo atribuyen a los trabajadores individualmente consi-derados. El mismo criterio se utiliza para el cese de los actos de hostilidad, que solopuede ser planteado por el trabajador presuntamente hostilizado. No compartimosesta posición extrema de los tribunales, pues consideramos que un sindicato podríarepresentar a sus afiliados en conflictos individuales; lo cual les favorecería por lapresión que podrían ejercer frente al empleador, claro está, siempre y cuando existaautorización expresa.

¿Los sindicatos se sustituyen a la voluntad de los trabajadores cuandointervienen en la defensa de sus intereses y de sus afiliados?

Los sindicatos no se sustituyen a la voluntad de los trabajadores cuando intervienen

204204204204204


en la defensa de los intereses del propio sindicato y de sus afiliados. Consecuentemente,la representatividad de los sindicatos para defender sus intereses, así como los de susdirigentes y afiliados, tiene pleno sustento constitucional.

(Exp. Nº 3311-2005-PA)

¿Puede el sindicato accionar en defensa de una pluralidad de derechoslaborales individuales?

Cuando se trate del reclamo de una pluralidad de derechos laborales individuales, elsindicato podrá accionar en representación de los trabajadores solo a través del respecti-vo poder que les confiera tal representación.

(Exp. Nº 3749-99-JT)

La representatividad sindical se extiende a la reclamación de un acto del empleadorque afecte los derechos de una pluralidad de trabajadores.

(Exp. Nº 5167-96-H (S))

¿Un sindicato puede observar los depósitos de CTS?

El Decreto Legislativo Nº 650 no contempla que las observaciones que por escritopuedan formular los trabajadores respecto a las liquidaciones de la compensación portiempo de servicios que efectúe el empleador puedan ser realizadas por las organizacio-nes sindicales a las que se encuentren afiliados, infiriéndose por el contrario que estasson de naturaleza individual.

(Exp. Nº 5958-96)

¿Tiene el sindicato legitimidad para interponer la acción de amparo si eldespido de trabajadores abarca a los miembros de su junta directiva?

Es constitucionalmente inaceptable desestimar la pretensión de amparo del sindicatoalegándose que este no contaba con poder de representación de sus afiliados, tratándo-se de la protección de los intereses de quienes forman parte de un sindicato, pues si bienlos efectos del despido repercuten en la esfera individual de cada uno de los trabajadoresafectados, tal medida también repercute, indirectamente, sobre la propia organizaciónsindical si el despido incluye a todos los miembros de la junta directiva del sindicato, loque se presenta, ab initio, como una lesión a la propia institución sindical.

(Exp. Nº 632-2001-AA/TC)

¿El sindicato puede solicitar el cese de un acto de hostilización contra untrabajador?

Antes de accionar judicialmente por el cese de la hostilización, el trabajador debeemplazar por escrito a su empleador para que dentro de determinado plazo enmiende suconducta o efectúe su descargo. Debido a que se trata de una reclamación de carácterindividual, dicho emplazamiento no puede ser efectuado por la organización sindical a laque esté afiliado el trabajador.

(Exp. Nº 02-96-L)


205205205205205

¿Quién conoce de las acciones planteadas por los sindicatos en representa-ción de los trabajadores?

Las acciones planteadas por los trabajadores a través de la agrupación que los repre-senta, son de conocimiento de los Jueces de Trabajo.

(Exp. Nº 173-92-A)

¿En caso de despido masivo e inconstitucional la reposición ordenadabeneficia a todos los trabajadores afiliados a los sindicatos demandantes?

Al efectuarse los despidos de acuerdo con un dispositivo inconstitucional como elartículo 34, segundo párrafo de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral,dichos actos resultan nulos. Y tratándose de un interés colectivo el representado porlos sindicatos demandantes, el amparo de la demanda ha de extenderse a los afiladosde los sindicatos afectados o amenazados. La forma de protección no puede ser sinoretrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucio-nalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. Laindemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lodeterminara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inváli-do por inconstitucional.


¿La falta de personería jurídica del sindicato hace inexistente su facultad derepresentación?

Si la organización sindical no tiene existencia legal al no cumplir con los requisitos ytrámites exigidos en la ley, deviene en inexistente la representación que se arroga parasuscribir o emitir comunicados o cualquier otro documento en su nombre, de lo que seconcluye que la intervención de cualquiera de sus miembros en ese contexto carece derealidad.

(Cas. Nº 125-2002-Lima)

¿En caso de despido masivo e inconstitucional la reposición ordenadabeneficia a todos los trabajadores afiliados a los sindicatos demandantes?

Al efectuarse los despidos de acuerdo con un dispositivo inconstitucional como elartículo 34, segundo párrafo de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral,dichos actos resultan nulos. Y tratándose de un interés colectivo el representado porlos sindicatos demandantes, el amparo de la demanda ha de extenderse a los afiladosde los sindicatos afectados o amenazados. La forma de protección no puede ser sinoretrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucio-nalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. Laindemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lodeterminara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inváli-do por inconstitucional.


206206206206206


b. Representantes

Al ser una organización que agrupa un universo amplio de trabajadores, el sindicatodebe actuar a través del órgano en el que recae la representación legal, que por man-dato de la ley es la junta directiva, cuyos miembros deben ser elegidos por los trabaja-dores afiliados siguiéndose el procedimiento que el estatuto del sindicato fije.

La junta directiva en tanto tal –y no sus miembros individualmente considerados– tienela representación legal del sindicato, criterio que ha sido enfatizado por el TribunalConstitucional al no aceptar el trámite de una demanda de amparo presentada ennombre de la organización sindical, que fue suscrita únicamente por dos miembros dela junta directiva. Consideró que la representación no era suficiente.

Somos de la opinión que la demanda hubiera tenido mejor suerte si los dos únicosdirectivos que la suscribieron hubiesen sido autorizados expresamente por la juntadirectiva para interponer la demanda mediante un poder especial, en cuyo caso ya nosería necesario que el resto de directivos la suscriban. En la práctica, este procedi-miento permite acelerar los trámites y evitar el tiempo que toma que todos y cada unode los dirigentes firmen los documentos sindicales.

De otro lado, un tema interesante comentado por la Corte Suprema es la naturalezaque tiene la relación entre el sindicato y sus representantes, precisándose que es detipo asociativo y no laboral. A nuestro modo de ver, no era preciso que exista un pro-nunciamiento expreso de los tribunales en cuanto a este tema pues resulta obvio.Empero, en ese caso un ex dirigente sindical exigió judicialmente el pago de una “asig-nación por retribución dirigencial” como contraprestación por el desempeño del car-go, pretensión que fue denegada y con lo cual nos permitimos coincidir: un sindicatopodrá actuar como empleador de un tercero (ajeno al sindicato) que le preste servi-cios, mas no podrá serlo de uno de sus afiliados por su desempeño como dirigente opor cualquier otra actividad propia del sindicato.

En lo que concierne a la elección de los miembros de la junta directiva, los tribunaleshan señalado que la obligación de comunicar al empleador surge cuando aquellosson elegidos y designados como tales, y no cuando los candidatos postulen y seinscriban antes de la elección.

¿El subsecretario general o el secretario de defensa representan judicialmentea un sindicato?

Si una demanda ha sido suscrita por el subsecretario general y por el secretario dedefensa del sindicato, y no así por la mencionada junta directiva, la misma que tiene larepresentación legal del sindicato, de conformidad con lo prescrito por el artículo 23 delDecreto Ley Nº 25593, por lo que en el presente caso se verifica la representación defec-tuosa o insuficiente del demandante; no habiéndose acreditado que la junta directiva hayafacultado a los recurrentes para ejercer la representación del mismo.

(Exp. Nº 1350-2000-AA/TC-Moquegua)


207207207207207

¿Es laboral la relación entre un miembro o representante de los trabajadoresy el organismo sindical?

Si una persona es un miembro o representante de los trabajadores en un organismosindical de grado superior, la relación existente entre él y el organismo es de naturalezaasociativa (por tratarse de una asociación sin fines de lucro) y no laboral. En tal sentido,la pretensión consistente en el pago de la asignación por retribución dirigencial, noconstituye un conflicto intrasindical, por cuanto no está en discusión la calidad de miem-bro del comité ejecutivo nacional ni la validez legal y existencia jurídica del organismosindical.

(Cas. Nº 1440-2004-Lima)

¿Debe comunicarse a la empresa la postulación e inscripción de un trabajadorcomo candidato a representante de los trabajadores?

El artículo 4° de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, está relacionado directa-mente con el principio de la no intervención en la actividad sindical, por lo que su aplica-ción es obligatoria para impedir la interferencia de la actividad sindical y menoscabo de laprivacidad de los actos internos que competen única y exclusivamente al sindicato, comoes la postulación e inscripción de un trabajador como candidato a representante de lostrabajadores, y una vez finalizada la elección recién el ente gremial tiene el deber decomunicar a su principal y al Ministerio de Trabajo (dentro de cinco días) la nómina de laspersonas que integran la Junta Directiva del Sindicato.


3. PERMISOS Y LICENCIAS SINDICALES

No podríamos hablar de una adecuada protección de la libertad sindical, creemos, silos dirigentes sindicales no tuvieran la posibilidad real de desarrollar actividades pro-pias de la organización, por ejemplo, reuniones con otros sindicatos del ramo, con losdirigentes de las federaciones o confederaciones a las cuales esté integrado el sindi-cato de empresa, etc., que tienen como finalidad la promoción, consolidación y desa-rrollo de la organización, consecuentemente, de los trabajadores afiliados.

Por ello es que la ley de relaciones colectivas de trabajo, acertadamente, consagra losllamados “permisos” o “licencias” sindicales, remunerados, destinados a facilitar laactividad sindical durante la jornada legal o convencional instituida en el centro detrabajo, y siempre que coincida con la citación o reunión que motiva el permiso.

El régimen de los permisos y licencias sindicales en lo que se refiere a plazos deduración y dirigentes a quienes se les concederán, puede ser libremente acordadopor las partes en el convenio colectivo. De no pactarse o no existir convenio colectivo,lo dice la norma, y lo confirma la jurisprudencia, es que los permisos solo se otorgaránpor treinta (30) días naturales por año calendario, por dirigente, y solo a favor de lossiguientes directivos: secretario general, secretario adjunto, secretario de defensa ysecretario de organización.

Punto adicional es el procedimiento que debe seguir el dirigente para solicitar los

208208208208208


permisos y licencias, de modo que la solicitud sea puesta en conocimiento del em-pleador con una anticipación razonable para que pueda prever la ausencia del tra-bajador y adoptar las medidas del caso a fin de no perjudicar la continuidad de laslabores.

Por una cuestión de coherencia, es un asunto que puede ser acordado en el conveniocolectivo tan igual que la duración y cargos beneficiados con las licencias; sin embar-go, para aquellos casos en los que no exista acuerdo, la jurisprudencia no ha estable-cido un plazo concreto para presentar la solicitud ya que solo menciona que debehacerse “con antelación”, caso contrario el empleador estará facultado para dene-gar el pedido. En el caso que analizó el órgano jurisdiccional, el dirigente sindicalhabía solicitado el permiso el mismo día en que debía hacerse efectivo, lo cual esirrazonable.

En este orden de ideas, podemos inferir que el otorgamiento de licencias y permisoses un derecho asignado a determinados dirigentes sindicales, aquellos señaladosen la ley u otros que se acuerden, para que realicen actividades propias de la agru-pación, por un plazo que también puede ser pactado colectivamente. El trámite de lasolicitud debe hacerse con la debida anticipación, bajo pena de ser denegada por elempleador.

¿Qué permisos el empleador debe conceder a los dirigentes sindicales a faltade convenio colectivo?

A falta de convenio colectivo, el empleador solo está obligado a conceder permiso alos dirigentes sindicales para la asistencia a actos de concurrencia obligatoria, que enningún caso excederá de los treinta días por año calendario.


¿Cómo se debe hacer el pedido de licencia sindical?

La solicitud de licencia sindical debe ser efectuada con antelación al día de su utiliza-ción y con la correspondiente sustentación de los motivos que originan el pedido, a efec-tos de que el empleador pueda autorizar la licencia y redistribuir las labores de los traba-jadores beneficiados con el permiso. Por ello, no se entiende autorizada la licencia con lasola presentación de la solicitud el mismo día, estando facultado el empleador a denegarel pedido.

(Exp. Nº 4081-95-ID (S))

4. FUERO SINDICAL

El fuero sindical consiste en la protección que brinda la ley a determinados trabaja-dores de no ser despedidos ni trasladados sin causa justa debidamente comproba-da, o sin su aceptación. Del universo de trabajadores protegidos podemos citar a: i)los miembros de los sindicatos en formación, aunque solo por un tiempo específico,ii) los miembros de la junta directiva de los sindicatos, federaciones y confederacio-nes, iii) los candidatos a dirigentes o delegados, que se extiende luego del proceso


209209209209209

electoral, iv) los miembros de la comisión negociadora de un pliego de reclamos;entre otros.

En buena cuenta lo que busca proteger el fuero sindical es el libre desarrollo de activi-dades sindicales en las distintas etapas de vida de la organización: constitución delsindicato, elección de autoridades, negociación colectiva, etc., de modo tal que lostrabajadores involucrados en dichas actividades no sean separados arbitrariamentede la empresa, o trasladados injustificadamente –o sin su consentimiento– a una zonageográfica ajena a su habitual centro de trabajo y limitárseles así el ejercicio de susderechos sindicales.

Con relación a su estabilidad laboral, los trabajadores protegidos por el fuero sindicalno podrán ser cesados por acto arbitrario de la empresa, caso contrario, el despidoserá calificado como nulo y serán repuestos en sus empleos.

Sobre este tema, la jurisprudencia se ha encargado de ahondar en situaciones en lascuales, si bien es cierto fueron cesados algunos trabajadores protegidos por el fuerosindical, los hechos fueron justificados y, por ende, no obedecieron a un acto arbitrariodel empleador, quedando los dirigentes sindicales fuera del alcance de protección delfuero sindical. Entre tales hechos tenemos el cese colectivo por razones objetivas (eco-nómicas, estructurales, etc.) y la comisión de falta grave.

Con relación al primero de los supuestos citados, el caso analizado por la Corte Supre-ma se refirió a un programa de racionalización de personal por incapacidad del em-pleador de seguir contando con los trabajadores comprendidos en el programa, segu-ramente porque ya no podía continuar asumiendo los costos laborales, todo lo cualpuede asimilarse como causas objetivas (económicas y estructurales), que obviamenteno obedecen a una voluntad directa y arbitraria del empleador, sino al riesgo mismoque conlleva todo negocio. En el segundo caso, el trabajador fue cesado por la comi-sión de falta grave, comprobada.

Nos parece adecuada la posición fijada por la Corte Suprema en las sentencias bajocomentario, ya que el fuero sindical, como cualquier otro derecho, no es absoluto nifue concebido para proteger al trabajador frente a cualquier situación de cese o trasla-do, pues en la realidad pueden ocurrir situaciones cuyo efecto será similar (cese) peroque no implicaron arbitrariedad del empleador: déficit financiero de la empresa (que loobligue a disminuir su personal) y/o hecho propio del trabajador (comisión de faltagrave).

¿Qué garantiza el fuero sindical a los trabajadores?

De conformidad con el inciso a) del artículo 31 del Decreto Ley Nº 25593 (Ley queregula las relaciones laborales de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad pri-vada), la pertenencia al fuero sindical garantiza a determinados trabajadores el no serdespedidos ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa, sin que mediejusta causa debidamente demostrada, o sin su aceptación.

(Exp. Nº 4771-97-ND (S))

210210210210210


¿El cese colectivo por ejecución del programa de racionalización de personalpuede incluir a los representantes de trabajadores?

La condición de ser representante de los trabajadores no es motivo para excluir a untrabajador de la ejecución del programa de racionalización de personal, puesto que elcese colectivo no obedece a causas imputables a la conducta del trabajador, lo que entodo caso habilitaba un despido, sino que el programa responde a causas objetivas de laempresa, traducidas en la incapacidad de la demandada de seguir contando con esosrecursos humanos, previos trámites y autorizaciones administrativas.


¿El fuero sindical queda levantado ante el cese colectivo por insolvencia delempleador?

El fuero sindical queda levantado ante el cese colectivo efectuado al amparo de lasnormas que regulan los supuestos de insolvencia del empleador.


¿Despedir a un representante sindical por falta grave afecta el derecho alfuero sindical?

La protección del fuero sindical, en la legislación laboral, no comprende aquellos ac-tos considerados como falta grave, razón por la cual la decisión del empleador de despe-dir a un representante sindical por falta grave no afecta el derecho al fuero sindical.


¿Qué debe entenderse por “actividad sindical” a efectos de considerar nuloel despido?

La actividad sindical, consiste en la participación de acciones de defensa de losintereses económicos profesionales de los trabajadores de la empresa en que trabajó ode su sector, exponer ideas, asumir iniciativas dirigidas al mejoramiento de la organiza-ción y bienestar de sus integrantes entre otros, todo lo cual está comprendido dentro delos alcances de la última parte del inciso a) del artículo 29 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, norma que diferencia la afiliación a un sindicato con la de la actividad sindicalcomo aparece del tenor de la primera parte del referido inciso, consecuentemente, parala actividad sindical, tampoco es indispensable pertenecer a un sindicato, ni menos serrepresentante de los trabajadores a que se refiere el inciso b) del mismo artículo.

(Cas. Nº 292-2001-Lima)

Si se despidió justamente a las personas que forman parte del sindicato,¿puede presumirse que el despido tuvo como motivo la afiliación sindical?

Si las personas que fueron despedidas por la empresa son miembros del sindicato;resultando coincidente que las personas con las que la mencionada empresa concluyóunilateralmente la relación laboral hayan sido precisamente las que conforman tanto el


211211211211211

Sindicato Unitario de Trabajadores y la Federación de Trabajadores, es el criterio de afilia-ción sindical el que ha determinado la aplicación de la medida de despido. Por esta razón,tal acto lesiona la libertad de sindicación al haberse procedido al despido de personasque tienen la condición de afiliados a los sindicatos; circunstancia que implica la vulnera-ción al citado derecho constitucional.

(Exp. Nº 1124-2001-AA)

¿Es nulo el despido de quien es candidato a la junta directiva de un sindicato?

Se considera un acto irrestricto de libertad sindical cuando el despido de un trabajadorse produce en circunstancias que este se encontraba como candidato a la junta directivade su sindicato. El despido producido en tal circunstancia es nulo.

(Cas. Nº 450-2001-Lima)

5. NEGOCIACIÓN COLECTIVA

La negociación colectiva es el segundo de los grandes derechos colectivos consagra-do en la Constitución Política y que, en nuestra opinión, recoge la esencia y finalidadde la libertad sindical como derecho fundamental de los trabajadores, que como re-cordamos es la de poder agruparse y conformar sindicatos.

Por la negociación colectiva los trabajadores adquieren la posibilidad de conseguirsus objetivos directamente de su empleador, en trato directo y en las reuniones quelibremente decidan con la empresa. El fruto más importante de este derecho es elconvenio colectivo.

El Tribunal Constitucional ha señalado el deber del Estado de fomentar y estimular lanegociación colectiva, vale decir, partiendo de esta afirmación, es preciso que lasautoridades nacionales diseñen y acondicionen el contexto adecuado para que em-pleadores y sindicatos negocien, lo cual redundará en el bienestar de ambas partes y,por ende, de la sociedad.

Como anotación adicional, importa destacar que el derecho de negociación colectivano es exclusivo de las organizaciones sindicales sino también de los trabajadores deuna empresa que no reúne el número mínimo (20) para constituirlas.

¿Cómo se expresa principalmente el derecho constitucional a la negociacióncolectiva?

El derecho constitucional a la negociación colectiva se expresa principalmente en eldeber del Estado de fomentar y estimular la negociación colectiva entre los empleadoresy trabajadores, conforme a las condiciones nacionales, de modo que la convención colec-tiva que se deriva de la negociación colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de loconcertado.

(Exp. Nº 0785-2004-AA)

¿Cómo promueve el Estado las negociaciones colectivas?

El artículo 28 de la Constitución debe interpretarse en el sentido de que, si bien la

212212212212212


labor de fomento y promoción de la negociación colectiva, implica, entre otras acciones,que el Estado promueva las condiciones necesarias para que las partes negocien libre-mente, ante situaciones de diferenciación admisible, el Estado debe realizar determina-das acciones positivas para asegurar las posibilidades de desarrollo y efectividad de lanegociación colectiva, pudiendo otorgar determinado “plus de tutela” cuando esta sea laúnica vía para hacer posible la negociación colectiva”.

(Exp. Nº 0261-2003-AA/TC-Lima).

A tenor del inciso 2 del artículo 28 de la Constitución, la intervención del Estado o deentes o personas de la sociedad civil en el régimen privado deben observar dos aspectosmuy concretos, a saber:

- Fomentar el convenio colectivo.

- Promover formas de solución pacífica de los conflictos laborales en caso deexistencia de discrepancias entre los agentes negociadores de la convencióncolectiva.

En cuanto al primer aspecto, el fomento se viabiliza a través de la expedición de la Leyde Relaciones Colectivas de Trabajo para el caso de la actividad privada.

(Exp. Nº 0008-2005-AI)

a. Convenio colectivo

El convenio colectivo es el acuerdo entre empresa y trabajadores destinado a regu-lar, en el marco de las atribuciones que la ley otorga a las partes, las relacioneslaborales al interior de la empresa o en referencia a una actividad económica o gre-mio de trabajadores.

La jurisprudencia ha establecido los siguientes elementos del convenio colectivo: i)agentes negociales, empleadores y sindicatos; ii) contenido negocial, que no es sinoaquellos que serán materia de acuerdo; iii) la fuerza vinculante del acuerdo.

Se ha señalado que existen dos tipos de convenios colectivos, que en nuestra realidaddependerá del régimen laboral en que nos encontremos. En el caso del régimen priva-do es el modelo horizontal; en el caso del régimen público, el vertical. En el primero, adiferencia del segundo, el poder negocial de las partes es limitado, dada la naturalezaespecial del Estado actuando como empleador.

¿Qué es un convenio colectivo?

El convenio colectivo es el acuerdo que permite crear, modificar o extinguir derechosy obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones de trabajo, productividad y de-más aspectos concernientes a las relaciones laborales. En puridad, emana de una auto-nomía relativa consistente en la capacidad de regulación de las relaciones laborales entrelos representantes de los trabajadores y sus empleadores.

Asimismo, constituye un instrumento idóneo para viabilizar la promoción de la armonía


213213213213213

laboral, así como para conseguir un equilibrio entre las exigencias sociales de los trabaja-dores y la realidad económica de la empresa.

El convenio colectivo permite la facultad de autorregulación entre trabajadores y em-pleadores, a efectos de reglamentar y administrar por sí mismos sus intereses en conflic-to. Surge de la negociación llevada a cabo entre el empleador o una organización deempleadores y una o varias organizaciones sindicales, con miras a ordenar y regular lasrelaciones laborales. En la doctrina aparece bajo varias denominaciones; a saber, contra-to de paz social, acuerdo corporativo, pacto de trabajo, etc.

(Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Cuáles son los elementos del convenio colectivo?

Los elementos del convenio colectivo son:

- Los agentes negociadores.

- El contenido negocial.

- La fuerza normativa y la eficacia de la convención colectiva.

(Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Quiénes establecen una convención colectiva?

La convención colectiva es establecida por los representantes de los trabajadoresexpresamente elegidos y autorizados para la suscripción de acuerdos y por el empleadoro sus representantes.

(Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Cuáles son las características del convenio colectivo?

Entre las principales características del convenio colectivo se cuentan las siguien-tes:

- La supraordinación del convenio colectivo sobre el contrato de trabajo; ello, envirtud a que el primero puede modificar los aspectos de la relación laboral pactadaa título individual, siempre que sea favorable al trabajador.

- La aplicación retroactiva de los beneficios acordados en el convenio, dado querige desde el día siguiente de la caducidad del convenio anterior o en su defectodesde la fecha de presentación del pliego de reclamos; a excepción de las estipu-laciones que señalan plazo distinto o que consisten en obligaciones de hacer o dedar en especie, que rigen desde la fecha de su suscripción.

- Los alcances del convenio tienen una duración no menor de un año.

- Los alcances del convenio permanecen vigentes hasta el vencimiento del plazo,aun cuando la empresa fuese objeto de fusión, traspaso, venta, cambio de giro delnegocio.

(Exp. Nº 0008-2005-AI)

214214214214214


¿Qué tipos de convenio colectivo existen?

Se presentan los dos modelos siguientes de convenio colectivo:

- El modelo vertical: La normatividad estatal limita en términos bastante específicosel poder negocial de los trabajadores y empleadores.

- El modelo horizontal: La normatividad estatal deja en gran medida a la discrecio-nalidad de las partes de la relación negocial, los alcances de las convencionescolectivas.

En nuestro país el modelo horizontal es aplicable al régimen privado y el vertical alpúblico.

(Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿La autonomía colectiva permite excluir convencionalmente a determinadostrabajadores del ámbito de aplicación y a efectos de la convención colectiva?

En el ejercicio de la autonomía colectiva no es procedente [que] se excluya a trabaja-dores representados por la organización sindical del ámbito de aplicación y [a] efectos dela convención colectiva, en su perjuicio.


El origen de la negociación colectiva está en el pliego de reclamos o peticiones quepresenta la organización sindical para iniciar la discusión de los derechos que van a serreconocidos en el convenio colectivo, el mismo que lleva implícito un mandato de lostrabajadores representados en ese momento por la organización, para negociar en nom-bre de ellos, cuyos resultados se consagran al finalizar esta en trato directo, conciliacióno arbitraje. En consecuencia, se transgrede el principio de igualdad ante la ley por cons-tituir un acto discriminatorio el excluir a los trabajadores que al término de la negociaciónya no tenían vínculo laboral, pues no están autorizadas las partes negociadoras, ni losárbitros, para delimitar en esa forma los efectos de un convenio colectivo.

(Cas. Nº 2120-1997-Lima)

b. Jerarquía y fuerza vinculante

Los tribunales han sido tajantes al negar la naturaleza de norma material a los conve-nios colectivos, por lo que estos no tienen la jerarquía ni pueden recibir el tratamientode una ley, aunque nuestras cortes sí confirman su fuerza vinculante según está reco-gido en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.

Sobre la fuerza vinculante, se entiende que el convenio colectivo obliga a las personasque lo celebraron y a quienes estuvieron representados en la suscripción del acuerdo.Asimismo, la fuerza vinculante se extiende a las personas que se incorporen con pos-terioridad a la celebración del convenio colectivo. Claro está, es importante aclararque por la autonomía de las partes, estas pueden determinar la fuerza vinculante dealgunas cláusulas pactadas especialmente a un grupo de trabajadores.


215215215215215

¿Los convenios colectivos son normas de derecho material?

Los convenios colectivos no son normas de derecho material.

(Cas. Nº 1713-2000-Lima)

¿Cuál es la jerarquía de un acta de trato directo?

Un acta de trato directo equivale a una convención colectiva de trabajo y por consi-guiente tiene la misma jerarquía que un laudo arbitral.

(Cas. Nº 1153-97)

¿A quiénes alcanza la fuerza vinculante del convenio colectivo?

El inciso 2 del artículo 28 de la Constitución actual señala que las convenciones colec-tivas tienen fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. En tal sentido, la fuerzavinculante en el ámbito de lo concertado obliga:

- A las personas celebrantes de la convención colectiva.

- A las personas representadas en la suscripción de la convención colectiva.

- A las personas que se incorporen con posterioridad a la celebración de la conven-ción colectiva (...).

Cabe señalar que la fuerza vinculante para las partes establece su obligatorio cumpli-miento para las personas en cuyo nombre se celebró, así como para los trabajadores quese incorporaron con posterioridad a las empresas pactantes, con excepción de quienesocupen puestos de dirección o desempeñen cargos de confianza. En suma, la fuerzavinculante implica que en la convención colectiva las partes puedan establecer el alcancey las limitaciones o exclusiones que autónomamente acuerden con arreglo a ley.

(Exp. Nº 0008-2005-AI)

En virtud de las normas constitucionales y las leyes pertinentes que protegen los dere-chos reconocidos de los trabajadores y establecen su carácter irrenunciable, se tiene quelos convenios colectivos tienen fuerza de ley entre las partes celebrantes. Sin embargo,dicha protección no alcanzará al trabajador que no haya intervenido en la suscripción dedicho convenio por haber dejado de tener vínculo laboral con el empleador al momento dedicha suscripción.


¿Se asimilan la promesa unilateral y el convenio colectivo?

Por la promesa unilateral el promitente queda obligado, por su sola declaración devoluntad, a cumplir una determinada prestación a favor de otra persona, siendo pertinentedestacar que la obligación del promitente tiene su origen en la sola declaración de este yque el contenido de dicha obligación es una prestación a favor de otra persona, por lo queel derecho surgido de la obligación del promitente solo ingresa al patrimonio del beneficia-rio cuando este presta su asentimiento, convirtiéndose en acreedor. Así resulta que la

216216216216216


figura de la promesa unilateral es de naturaleza distinta a la de un convenio colectivo,en donde concurre la voluntad de los trabajadores, representados por un sindicato, y ladel empleador y/o empleadores, con la finalidad de solucionar discrepancias de ordenlaboral.


¿Las disposiciones de una ley priman sobre las regulaciones más beneficiosascontenidas en un convenio colectivo de fecha anterior?

Según el artículo 29 del D. S. Nº 011-92-TR cabe la posibilidad que en los convenioscolectivos se pacten cláusulas delimitadoras destinadas a regular el ámbito y vigencia deestos. Este supuesto se evidencia en el presente caso ya que en base a esta cláusuladelimitadora se excluyó al actor de los alcances del convenio colectivo firmado entre laempresa y los trabajadores cuando este ya no tenía vínculo laboral con aquella.

(Exp. Nº 1722-2003-IDL (S))

¿Qué es el convenio colectivo articulado o por rama de actividad?

El convenio colectivo articulado, que se aplica en el régimen privado, consiste en lacelebración de un acuerdo de carácter nacional o rama de actividad, a efectos de poderuniformizar un tipo específico de relación laboral, así como para salvaguardar el ejerciciode este derecho en favor de los trabajadores en aquellos casos en que esta sea la únicaforma posible de negociación colectiva.

(Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Beneficia a los trabajadores el acta de compromiso que es parte integrantede la negociación colectiva?

Si el acta de compromiso suscrita es parte integrante de la negociación colectiva querigió en el seno de la empresa, entonces sus beneficios resultan de aplicación a favor delos trabajadores involucrados en dicha negociación colectiva.

(Cas. Nº 1115-2001-Lima)

¿Los convenios colectivos pueden establecer condiciones que contravengannormas de carácter imperativo?

Los convenios colectivos tienen fuerza de ley entre las partes que los suscriben, siem-pre que sus acuerdos no sean contrarios a las normas de orden público, que por su propianaturaleza, son de carácter imperativo y no admiten pacto en contrario.

(Cas. Nº 2430-98)

Si bien es cierto en un convenio colectivo las partes pueden pactar diferentes condi-ciones de trabajo (pues tiene fuerza vinculante), también lo es que dicho convenio nopuede contravenir normas de carácter imperativo consagradas en la Constitución. De serasí, el convenio colectivo, por ser un acto jurídico, deviene en nulo sobre la base delartículo V del Título Preliminar del Código Civil y 140 del mismo cuerpo legal.



217217217217217

¿Por convenio colectivo o laudo arbitral pueden reducirse derechos laborales?

El laudo arbitral o convenio puede desmejorar o restar derechos y beneficios obteni-dos en convenios anteriores, en tanto, no afecte derechos mínimos establecidos en laConstitución y las leyes.


¿Los representantes sindicales pueden pactar en contra de los trabajadores?

Los trabajadores integrantes de las organizaciones sindicales en asamblea gene-ral, delegan su representatividad en otros trabajadores expresamente elegidos por lamayoría absoluta de trabajadores, quienes obviamente los deben representar ade-cuadamente por haber recibido un mandato respecto de sus intereses. En conse-cuencia, los representantes de los trabajadores (mandatarios), se obligan a realizaruno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés de sus representados (mandata-rios), pero de ninguna manera pueden extralimitarse válidamente “pactando” contraellos, máxime aun cuando el referido “acuerdo” es atentatorio al inciso 1 del artículo26 de la Constitución del Estado, donde se establece que en toda relación laboral serespeta el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación, consecuente-mente no se puede aplicar normas de manera distinta a personas que se encuentranen casos o situaciones similares.

(Cas. Nº 1816-2000-Lima)

¿Los representantes sindicales pueden suscribir pactos por los cuales se lesotorgue derechos distintos de los demás trabajadores?

En virtud del principio de igualdad de oportunidades sin discriminación, aplicable auna negociación colectiva, los representantes sindicales no podrán suscribir pactos porlos cuales se les otorgue derechos distintos a trabajadores que se encuentren en casos osituaciones similares.

(Cas. Nº 1878-2000-Lima)

¿Puede darse autorización a los dirigentes sindicales para modificar unacuerdo, convenio o acto jurídico posterior?

No responde a parámetros mínimos de razonabilidad y logicidad que por acuerdocelebrado en asamblea general, a determinados dirigentes sindicales se les autorice lamodificación de un acuerdo, convenio o acto jurídico que es expedido en forma posteriora aquel acuerdo, como en el caso de un laudo arbitral cuyo cumplimiento se propendeexpedido con fecha posterior.


¿El aumento de remuneraciones obtenido vía pliego de reclamos alcanza alos trabajadores que cesaron antes de aprobarse el incremento?

Cuando por absolución de un pliego de reclamos se otorgue un aumento de remuneraciones,

218218218218218


dicho aumento alcanzará también a los trabajadores cuyo vínculo laboral concluyó antesde la aprobación de dicho incremento.

(Exp. Nº 036-85-TCA)

¿Los aumentos de remuneración otorgados por disposiciones legales sonaplicables a los trabajadores cuyos incrementos se fijan por negociacióncolectiva?

Los aumentos de remuneración otorgados en virtud de disposiciones legales no sonaplicables a los trabajadores cuyos incrementos remunerativos y demás beneficios seestablecen por intermedio de negociación colectiva; no pudiendo por tanto dichos trabaja-dores percibir ambos aumentos en simultáneo.


¿La convención colectiva alcanza a quienes se afilian al sindicato y compar-ten la misma calidad profesional y condiciones que los trabajadores repre-sentados?

La fuerza vinculante de una convención colectiva alcanza no solo a los trabajadoresen nombre de quienes se celebró, así como a los trabajadores que se incorporen conposterioridad a las empresas comprendidas en ella, sino también a quienes les sea apli-cable entendiéndose por tales entre otros supuestos por la textura abierta de tal prescrip-ción a los trabajadores que comparten objetivamente la misma calidad profesional y con-diciones en el centro de trabajo con aquellos en cuyo nombre se concluyó la convencióncolectiva y que vengan posteriormente a afiliarse al sindicato que la adoptó.

(Cas. Nº 1381-2005-Cono Norte-Lima)

¿Los trabajadores de confianza están excluidos de los beneficios de unconvenio colectivo?

Si el trabajador ocupaba un puesto de confianza, tal situación lo excluye del pago delos beneficios que emanan de convenios colectivos, los cuales están conferidos única-mente a los trabajadores sujetos a negociación colectiva tal como lo advierte el artículo 42de la Ley Nº 25593.

(Cas. Nº 399-99)

¿El trabajador de confianza que pactó una remuneración integral tienederecho a los incrementos remunerativos establecidos por un conveniocolectivo?

Si el trabajador pactó con la empresa que su remuneración era integral y dentro deella se encontraban subsumidos todos los beneficios que le corresponden, de acuerdocon la actividad que realizaba, y además, el trabajador nunca objetó las cláusulas dedicho contrato, estas surten sus efectos legales y, por ende, no corresponde incrementoalguno proveniente de los convenios colectivos por haberse ocupado actividades de uncargo de confianza y haber pactado su remuneración de acuerdo con lo dispuesto por elD. Leg. Nº 728.

(Cas. Nº 686-2002-Lima)


219219219219219

¿Qué debe verificar el juez cuando se pacta un beneficio menor al establecidopor convenio colectivo anterior?

En la aplicación de un convenio colectivo de trabajo en el que se haya pactado unbeneficio menor al vigente establecido por convenio colectivo anterior, el juez deberáobservar que no se vulneren los mínimos indisponibles por la normativa estatal, y queen tal acuerdo los trabajadores hayan sido representados de conformidad con el artículo49 del Decreto Ley Nº 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, o su normasustitutoria.


¿Por convenio colectivo se puede fijar una jornada de trabajo mayor a lalegal?

Debido a que constitucionalmente se establece una jornada legal máxima de ochohoras diarias o cuarenta y ocho semanales, las partes, incluso por convenio colectivo, nopueden pactar una jornada mayor a la establecida por la Carta Magna, pero sí podránpactar una jornada menor, toda vez que lo que se protege es el desgaste fisiológico deltrabajador, el cual no puede ser compensado por ningún salario.


¿Por convenio colectivo se puede establecer la forma de pago de la CTS?

Si la empleadora pacta con sus trabajadores dentro de alguno de sus aspectos loreferido a la forma como pagar la compensación por tiempo de servicios y dicho acuer-do fue aprobado por la Autoridad Administrativa de Trabajo, resulta ser ley entre laspartes.

(Exp. Nº 2296-93)

¿El empleador puede suprimir las horas extras que fueron pactadas a travésde un convenio colectivo?

Aun cuando las horas extras y su compensación fueran materia de un convenio colec-tivo, su supresión no es unilateral y arbitraria en tanto obedezca al deseo de los trabajado-res. Además, el empleador tiene la facultad de otorgar o suprimir la implementación de lashoras extras de acuerdo a sus necesidades. El trabajo extraordinario es voluntario, nopuede obligarse a los trabajadores a cumplir con él, como tampoco se puede obligar alempleador a otorgarlo.

(Exp. Nº 710-91-ACA)

¿Cuáles son los alcances de la fijación de un ingreso mínimo en un conveniocolectivo?

Cuando a través de una cláusula incluida en un convenio colectivo se fije un ingresomínimo, dicho acto no implica el aumento de las remuneraciones, ya que no se limitasimplemente a fijar mínimos. Es así que dicho pacto opera en dos momentos: cuando sepacta que toda remuneración inferior a la suma que establece la cláusula será elevadapor lo menos a dicho mínimo; y cada vez que el factor en base al cual está fijado el

220220220220220


concepto (ingreso mínimo legal) sea elevado, será reajustado a su vez el concepto mis-mo, y por consiguiente todas las remuneraciones individuales que hayan quedado pordebajo del nuevo valor.

(Cas Nº 1831-98)

¿Puede incumplirse un convenio colectivo por dificultades económicas?

El cumplimiento de las obligaciones emergentes de los pactos colectivos no puedeeludirse bajo argumentos de dificultad económica por la que atraviesa la empresa. Lasúnicas formas de cumplimiento de las obligaciones están previstas en la Sección Segun-da del Libro VI del Código Civil, a las que podrá arribarse a través de una nueva negocia-ción entre las partes, de modo que mientras no se modifiquen sus alcances, deberánejecutarse en esta vía.

(Exp. Nº 2745-93-ID (S))

¿De existir un nivel de negociación en determinada rama de actividad estamantendrá su vigencia?

El artículo 46 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo señala que de existir unnivel de negociación en determinada rama de actividad esta mantendrá su vigencia. Y sila negociación colectiva del periodo anterior, ha sido entablada y resuelta a nivel de ramade actividad, entonces resulta claro que dicho nivel es el que se encuentra vigente a lafecha y no podría ser modificado de forma unilateral; correspondiéndole en todo caso alas partes, de común acuerdo, decidir un nivel de negociación.

(Res. Direc. Nº 050-2003-TR/DRTPEL)

¿Cómo se determina el monto de pago por boletaje si en el convenio colectivoque establece dicho concepto no se señala una suma determinada?

Cuando por convenio colectivo, el empleador y el sindicato hayan acordado el pagopor el porcentaje de boletaje, no habiéndose establecido, sin embargo, tal pago como unasuma determinada, procederá el mismo, pero será el juez quien deberá fijar prudencial-mente el monto y según corresponda a derecho.

(Cas. Nº 1014-97-SL)

c. Vigencia y caducidad

El plazo de vigencia de los convenios colectivos puede ser determinado librementepor las partes, y está establecido en la ley que si no se pacta expresamente, se enten-derá que es de un (1) año.

En todos los casos los convenios colectivos caducan a la fecha de su vencimiento,sea el plazo pactado o el establecido en la ley, salvo que las partes acuerden expresa-mente su renovación o prórroga, total o parcial.

Adicionalmente, le es permitido a las partes fijar cláusulas con carácter permanente,vale decir, que trasciendan la vigencia del convenio y sean exigibles por un tiempo


221221221221221

superior. De acuerdo con los criterios esgrimidos por la Corte Suprema, el carácter“permanente” de una cláusula debe estipularse de manera expresa; de modo que silas partes con cada renovación del convenio, renuevan también la vigencia de algu-nos beneficios que no tienen la naturaleza “permanente”, no puede inferirse que aque-llas cláusulas no permanentes (renovadas sucesivamente) adquieran la condición depermanentes. En nuestra opinión, es importante tener presente este criterio cuando sepretenda instituir un beneficio con ese carácter.

¿Cuándo caduca un convenio colectivo?

La caducidad automática que prescribe la ley está referida a que ante la falta de acuerdoentre las partes, los convenios colectivos no ratificados caducarán inmediatamente alvencimiento de su plazo.

(Cas. Nº 878-2002-Lima)

De acuerdo a la Cuarta Disposición Transitoria y Final del Decreto Ley Nº 25593, Leyde Relaciones Colectivas de Trabajo, la negociación colectiva en trámite o la primeranegociación colectiva cuya convención laudo o resolución rija a partir de la vigencia dedicho Decreto Ley, debía incluir la revisión integral de todos los pactos y convenios colec-tivos vigentes sobre condiciones de trabajo y remuneraciones, debiendo procederse afalta de acuerdo conforme a las normas establecidas en dicho dispositivo legal, y que unade las características de la convención colectiva es la de caducar de modo automático alvencimiento de su plazo, salvo en aquello pactado con carácter permanente o cuando laspartes acuerden expresamente su renovación o prórroga total o parcial, como estableceel inciso d) del artículo 42 de la mencionada norma legal.

(Exp. Nº 2612-2001-BE (S))

¿Caducaron los convenios colectivos celebrados con anterioridad al DecretoLey Nº 25593 que fueron revisados y ratificados?

Los convenios colectivos celebrados con anterioridad al Decreto Ley Nº 25593 que nohayan sido revisados y ratificados después de la vigencia de esta ley se considera quehan caducado. Esta conclusión incluiría los puntos de convenios colectivos que sí fueronratificados pero que en dicho acto no se les incluyó expresamente.

(Cas. Nº 423-2001-Ica)

¿Han concluido todos los convenios que fijaron un reajuste automático deremuneraciones de aplicación colectiva a partir de factores externos?

Todos los convenios colectivos que establecieron un reajuste automático de remune-raciones de aplicación colectiva sobre la base de factores externos, concluyeron definiti-vamente en su aplicación y ejecución el 13 de diciembre de 1991.


En virtud de lo dispuesto por el artículo 1 del Decreto Legislativo 25541, concluyó el 13

222222222222222


de diciembre de 1991 el sistema de indexación salarial, por el cual, a través de los conve-nios colectivos, se establecían mecanismos de reajuste automático de remuneracionesen función a la variación de precios, al valor de la moneda extranjera, a la remuneraciónbase, o cualquier otro de similar naturaleza.


¿Los beneficios pactados sobre indemnización especial por extinción delcontrato de trabajo solo alcanzan a los trabajadores que cesaron durante lavigencia del convenio colectivo?

Los pactos colectivos caducan de modo automático al vencimiento de su plazo, con-forme lo señala el inciso d) del artículo 43 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.En consecuencia, corresponderá a un trabajador percibir los beneficios pactados sobre laindemnización especial por extinción del contrato de trabajo, al producirse el cese durantela vigencia del convenio colectivo que contiene dicho pacto.

(Cas. Nº 2021-2000-Lima)

¿El retiro por el sindicato de la exigencia de un beneficio implica un acuerdode no prórroga o renovación?

El pago de un beneficio pactado en un convenio colectivo no puede dejarse sin efectoen forma unilateral, sino a través de una nueva negociación. Si el sindicato retira el recla-mo del pago referido, y siendo un beneficio opcional y que las partes no habían pactadocon carácter permanente, se entiende que no han acordado la renovación o prórroga delmismo.

(Exp. Nº 1617-2002-INL (S))

¿Adquieren carácter permanente las cláusulas no permanentes de unaconvención colectiva que son renovadas o prorrogadas total o parcialmente?

La renovación o prórroga total o parcial de determinadas cláusulas convencionalesque no tienen el carácter de permanente lo que hacen es traer del pasado convenioscolectivos para darles vigencia (en forma total o parcial) únicamente durante el periodo enque rige el convenio colectivo nuevo dentro del cual se pacta. En tal sentido, debe con-cluirse que la interpretación correcta del inciso d) del artículo 43 de la Ley de RelacionesColectivas es que las cláusulas convencionales pierden validez y eficacia de modo auto-mático al vencimiento de su plazo, salvo que se haya pactado en forma expresa su carác-ter de permanente.


6. MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS LABORALES

Por la propia naturaleza de un diferendo laboral colectivo y de lo que empleador ysindicato negocian, no es frecuente que la solución del conflicto provenga del tratodirecto de las partes sino que, en algunos casos, necesitarán del apoyo o intervenciónde un tercero, en la medida que cada una suele mantener su posición sin ceder mayorterreno o, en todo caso, intenta ceder lo menos posible.


223223223223223

Para ello, la ley de relaciones colectivas de trabajo consagra tres mecanismos alter-nativos de solución de conflictos de los cuales las partes voluntariamente puedenvalerse a fin de zanjar pacíficamente sus diferencias; por ejemplo, cuando sobreven-ga imposibilidad de seguir negociando directamente porque las relaciones entre laspartes llegaron a ser tirantes o complejas y es conveniente la presencia de tercerosque ayuden a aliviar las tensiones. Tales mecanismos son: la conciliación, la media-ción y el arbitraje; en los cuales existe participación –muy activa en unos casos, enmenor grado en otros– de un tercero que dirimirá el conflicto o, en su caso, soloactuará como un orientador.

Sobre el particular, en una sentencia relativamente reciente, expedida por el TribunalConstitucional, se hizo mención a la finalidad y razón de ser de estos mecanismos:que el conflicto no se extienda demasiado en el tiempo y, contrariamente, encuentrerápida solución, a fin de consolidar la paz laboral y el normal desarrollo de la actividadeconómica. Hacemos hincapié que estos mecanismos alternativos tienen el mismosustrato que la negociación directa, cual es solucionar pacíficamente un conflicto,pues el fracaso de las vías pacíficas determinará la transición a una etapa mayor, quees la huelga.

Acelerar el trámite de solución de un conflicto debe ir de la mano con la búsquedade una solución justa para ambas partes, o en palabras del propio tribunal: “satisfac-ción mancomunada”, con lo cual nos permitimos coincidir, pues si en aras de solu-cionar rápidamente una discrepancia desplazamos injustamente a una de las par-tes, es claro que a nivel interno el conflicto se mantendrá y no lograremos la pazlaboral que los propios tribunales y autoridades invocan. A futuro, aquel conflictopodrá renacer.

La aplicación de estos mecanismos, no obstante, es voluntaria para ambas partes.En los casos de conciliación o mediación, el tercero intervendrá en el conflicto formu-lando planteamientos o interponiendo sus buenos oficios para acercar a las partes,respectivamente. En el caso del arbitraje, que también es una vía pacífica, el tercero(árbitro) atribuirá el derecho discutido a una de las partes, no a ambas.

¿Por qué se justifica la promoción de mecanismos alternativos para solucionarpacíficamente los conflictos laborales?

La promoción de la solución de conflictos laborales a través de la conciliación, media-ción y arbitraje se justifica en razón de:

- Asegurar que el desacuerdo entre los agentes negociadores no se prolongue in-definidamente en el tiempo, de modo que se consolide la paz laboral y el normaldesarrollo de la actividad económica.

- Otorgar satisfacción mancomunada, por la vía pacífica, a las pretensiones de laspartes contendientes en el conflicto laboral.

(Exp. Nº 0008-2005-AI)

224224224224224


¿Cómo se viabiliza la promoción de los mecanismos alternativos parasolucionar pacíficamente los conflictos laborales?

La promoción de formas de solución pacífica de los conflictos laborales en caso deexistencia de discrepancias entre los agentes negociadores de la convención colectiva seviabiliza según la norma anotada, a través de los procedimientos de conciliación, media-ción y arbitraje.

(Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Cómo se origina una conciliación dentro de una negociación colectiva?

La conciliación laboral en el ámbito privado se gesta cuando las partes negociadorasde una convención informan a la Autoridad de Trabajo la terminación de la negociacióncolectiva, por la existencia de una abierta discrepancia sobre la totalidad o parte de lasmaterias objeto del conflicto. Dentro de ese contexto, solicitan el impulso de dicho proce-dimiento de conciliación. Más aún, la legislación nacional prevé que aun cuando las par-tes no promovieran el procedimiento de conciliación, la Autoridad de Trabajo tiene faculta-des para gestarlo de oficio.

(Exp. Nº 0008-2005-AI)

a. Conciliación

De los tres mecanismos alternativos de solución de conflictos previstos en la ley, en laconciliación las partes conservan aún la plena capacidad de solucionar, por sí mis-mos, la discrepancia. Decimos esto por cuanto el rol que la ley le ha asignado alconciliador es el de un “apaciguador”, pudiendo interponer únicamente sus buenosoficios, pero no plantear propuestas concretas de solución; además, la conciliaciónsolo extinguirá el conflicto si las partes tienen a bien hacerlo, sin que la voluntad delconciliador sustituya a las partes o sea determinante para dirimir el diferendo.

Ello ha sido considerado por el Tribunal Constitucional al definir la institución de laconciliación laboral, señalando que su finalidad es “ajustar” o “componer” los áni-mos de las partes enfrentadas, apaciguar y frenar la confrontación y sugerir vías deentendimiento, todo lo cual representa un papel activo aunque limitado solo a dichasatribuciones.

El inicio de la conciliación presupone la terminación de la etapa de negociación colec-tiva directa y, en su caso, puede ser dispuesto de oficio por el Ministerio de Trabajo yPromoción del Empleo, cuando las circunstancias del caso así lo justifiquen.

Entre las principales características de la conciliación recogidas en la jurisprudenciapodemos citar su rapidez, reserva, flexibilidad y decisividad. Con relación a la decisi-vidad, el acta de conciliación tiene el mismo valor que una sentencia, laudo o reso-lución.

¿Qué es la conciliación laboral?

La conciliación laboral se define como el acto de ajustar o componer los ánimos de las


225225225225225

partes, que tienen posturas opuestas entre sí. Se trata de una forma interventiva desolución pacífica del conflicto laboral –acentuado por el fracaso de la negociacióndirecta entre los representantes de los empleadores y de los trabajadores–, queconsiste en que un tercero neutral (el Estado) interpone sus “buenos oficios” indu-ciendo a las partes a zanjar sus diferencias y ayudándolos a encontrar una soluciónsatisfactoria para ambos; vale decir, se propende a que alcancen por sí mismos unacuerdo que ponga fin al conflicto. La labor conciliadora consiste en apaciguar yfrenar la confrontación. Atenuar las diferencias, propiciar un diálogo constructivo ysugerir vías de entendimiento.

(Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Cuáles son las características de la conciliación laboral?

Las principales características de la labor conciliadora en la conciliación laboralson:

- Flexibilidad: Se promueve con prescindencia de acciones carentes de complejidady rigidez a efectos de alcanzar la búsqueda de una solución.

- Rapidez: Se promueve con celeridad y prontitud en aras de evitar la prolongacióndel conflicto.

- Reserva: Se promueve con sigilo y discreción en relación con las personas o entesajenos al conflicto.

- Decisividad: Se promueve en aras de alcanzar un acuerdo que suponga la solu-ción encontrada por las partes, produciendo efectos homólogos a una sentencia,laudo o resolución.

(Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Cuál es el rol del conciliador en la conciliación laboral?

El conciliador –que puede ser un particular o un funcionario del Ministerio de Trabajo yPromoción del Empleo– desempeña un papel activo en la promoción del avenimiento delas partes en la conciliación laboral. El conciliador interpone sus “buenos oficios” a efectosde que las partes se avengan a encontrar por sí mismas el acuerdo que ponga fin alconflicto.

(Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Qué es la mediación laboral?

La mediación es el acto de interposición de fórmulas de avenimiento a la solución delconflicto. La mediación laboral, en el ámbito privado, se gesta cuando los agentes nego-ciadores solicitan o autorizan específicamente al conciliador la presentación de una ovarias propuestas de solución.

(Exp. Nº 0008-2005-AI)

226226226226226


b. Mediación

Es la mediación, en rigor, una derivación de la conciliación, aunque con participaciónmás activa de quienes cumplen la labor de mediadores.

Para entender el campo de actuación de este mecanismo alternativo de solución deconflictos debemos situarnos en cualquiera de los siguientes dos escenarios: i) quelas partes autoricen que desde el inicio de la conciliación, los funcionarios (concilia-dores) asuman mayor protagonismo y actúen también como mediadores, o ii) queen el trámite de la conciliación, esta no vaya cumpliendo su finalidad y se necesiteque el conciliador asuma, en adelante, un rol más protagónico en la búsqueda de lasolución.

La jurisprudencia se ha encargado de definir este “mayor protagonismo” precisandoque el mediador, a diferencia del conciliador, puede realizar propuestas de solución,plantear fórmulas conciliatorias, etc; en suma, dejar atrás aquellas limitaciones de surol preliminar de conciliador y que le impedían involucrarse a profundidad en la reso-lución del diferendo.

Es importante destacar que, tan igual que la conciliación, la mediación opera siem-pre a pedido de las partes, es voluntaria para estas. Los planteamientos o sugeren-cias que formule el mediador pueden ser aceptados o desestimados por las partes,no son vinculantes; vale decir, aun en la mediación las partes mantienen su decisiónde resolver o no el conflicto.

¿Cuáles son las características de la mediación laboral?

Entre las principales características de la mediación laboral se tiene:

- Propositividad: Dicha actividad no solo consiste en acercar a las partes en conflic-to, sino que a petición de estos se expone, sugiere y formula una vía de solución.

- Solemnidad: Se lleva a cabo de manera formal y ritualista.

- Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discusión, en relación a las personas o entesajenos al conflicto.

- Decisividad: En caso de alcanzar éxito, la solución aceptada por los agentes nego-ciadores produce efectos homólogos a una sentencia, laudo o resolución.

(Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Cuál es el rol del mediador en la mediación laboral?

El tercero interviniente en la solución del conflicto juega como mediador un rol másactivo que como conciliador, en razón de que directamente sugiere las propuestas desolución.

La mediación se produce de una forma interventiva, a través de la cual un terceroneutral propone, a pedido de las partes en conflicto, alternativas de solución. Estas pue-den ser aceptadas o desestimadas por los agentes negociadores.

(Exp. Nº 0008-2005-AI)


227227227227227

c. Arbitraje

A diferencia de la conciliación y la mediación en las que la voluntad de las partes siguesiendo relevante en la resolución del conflicto, en el arbitraje las partes ya no tendránintervención directa en la solución, pues esta provendrá de un tercero: el órgano arbi-tral, a través del laudo arbitral. La única excepción es que aun en caso de un arbitrajeen trámite, las partes celebren un convenio colectivo “extra proceso”.

En rigor, el sometimiento al arbitraje presupone el fracaso de la etapa conciliatoria, ode mediación si fuera el caso, para que sea un tercero quien resuelva el conflicto,

Las partes son libres de acceder al mecanismo del arbitraje, empero, cuando son lostrabajadores quienes lo solicitan, se convierte en obligatorio quedando obligado elempleador a someterse al fuero arbitral. Caso contrario sucede cuando los trabajado-res han optado por hacer uso del derecho de huelga, ya que en este escenario, si lostrabajadores desean someter el diferendo a arbitraje se requerirá del consentimientodel empleador para iniciar el procedimiento. En nuestra opinión, este tratamiento esadecuado, pues si los trabajadores optaron por ejercer el derecho de huelga, se en-tiende que no desean valerse de los mecanismos alternativos de resolución de conflic-tos.

El laudo es el fallo emitido por el órgano arbitral que resuelve el conflicto, el cual solopuede recoger una de las propuestas de las partes, no combinarlas; pero en la medi-da que es un fallo de equidad, sí puede atenuar posiciones extremas.

El laudo arbitral es inimpugnable e imperativo para ambas partes, tiene los mismosefectos que un convenio colectivo. Excepcionalmente, solo puede ser impugnadosi está viciado de nulidad o si reduce derechos establecidos en la ley para lostrabajadores.

Los tribunales han establecido que los efectos de un laudo arbitral pueden ser restrin-gidos mediante un convenio colectivo, es decir, cuando exista acuerdo entre las par-tes. En palabras del órgano jurisdiccional, que el laudo arbitral solo pueda ser impug-nado en dos supuestos excepcionales tiene como razón de ser impedir que las partesdesconozcan sus efectos, sin embargo, si media acuerdo de las partes sí es posiblemodificar su contenido.

¿Qué es el arbitraje laboral?

El arbitraje se define como el acto de resolución extrajudicial de un conflicto laboral. Elarbitraje laboral, en el ámbito privado, se logra cuando los actos de conciliación o media-ción no han solucionado el conflicto. Dentro de ese contexto, los agentes negociadoresdeciden someter el diferendo a arbitraje.

(Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Cómo se origina un arbitraje laboral?

El arbitraje puede surgir como consecuencia de una sumisión voluntaria, en donde laspartes en conflicto, a través de sus negociadores, acuden a un tercero neutral para la

228228228228228


solución del conflicto; o de una sumisión obligatoria en donde las partes quedan vincula-dos a los resultados de un arbitraje por mandato de la ley.

(Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Cuáles son las características del arbitraje laboral?

Entre las principales características del arbitraje laboral aparecen las siguientes:

- Autonomía: Se despliega dentro del marco de la Constitución y la ley con plenacapacidad y competencia para resolver el conflicto.

- Solemnidad: Se lleva a cabo de manera formal y ritualista.

- Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discreción en relación a las personas o entesajenos al conflicto.

- Vinculatoriedad: Genera consecuencias jurídicas obligatorias para las partes com-prometidas en el arbitraje.

(Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Quiénes pueden ser árbitros en el arbitraje laboral?

El arbitraje puede estar a cargo de un árbitro impersonal, un tribunal ad hoc, la Autori-dad de Trabajo, etc. Se trata de una forma interventiva a través de la cual un terceroneutral establece, por medio de un laudo, la solución del conflicto.

(Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿El laudo arbitral tiene la misma fuerza vinculante que un convenio colectivo?

Los laudos emitidos en un proceso arbitral surten los mismos efectos que las conven-ciones adoptadas en negociación directa. Por tanto, ambas tienen fuerza vinculante, re-sultando de obligatorio cumplimiento para las personas en cuyo nombre se celebró y paraquienes les sea aplicable, entendiéndose en este último supuesto a todo aquel que tengauna expectativa real y concreta con dicho acuerdo.


¿Cuáles son los alcances de un laudo arbitral?

Los laudos arbitrales tienen la misma naturaleza y surten idénticos efectos que lasconvenciones adoptadas en una negociación directa. La cuarta Disposición Transitoria yFinal del D.L. Nº 23593 dispuso la revisión de todos los pactos y convenios anteriores a él,posibilitando que a través del laudo arbitral ello se haga posible; y, el laudo arbitral oconvenio puede desmejorar o restar derechos y beneficios obtenidos en convenios ante-riores, en tanto no afecte derechos mínimos establecidos en la Constitución y las leyes.Siendo así, los casos futuros vinculados con los puntos en discusión deben resolver con-forme al criterio desarrollado en la presente resolución.

(Cas. Nº 300-2002-El Santa)


229229229229229

¿El laudo arbitral es inimpugnable e imperativo?

El laudo que se expide como consecuencia del arbitraje tiene carácter de inimpugna-ble e imperativo. Nuestra legislación permite excepcionalmente la impugnación judicialdel laudo en los dos casos siguientes:

- Por vicio de nulidad.

- Por establecer menores derechos a los contemplados por la ley en favor de lostrabajadores.

(Exp. Nº 0008-2005-AI)

El laudo arbitral, cualquiera sea la modalidad del órgano arbitral que lo emita, es inape-lable y tiene carácter imperativo para ambas partes que lo suscriben no pudiendo servariado en todo o en parte por ninguna persona ni autoridad administrativa o jurisdiccio-nal, solo es susceptible de impugnación en caso de nulidad y por establecer menoresderechos a los contemplados por la ley para los trabajadores.


¿Un laudo arbitral puede ser modificado de común acuerdo por las partes?

El artículo 66 de la Ley Nº 25593, establece: “El Laudo, cualquiera sea la modalidaddel órgano arbitral, es inapelable y tiene carácter imperativo para ambas partes. Es sus-ceptible de impugnación ante la Sala Laboral de la Corte Superior, en los casos siguien-tes: a) Por razón de nulidad, b) Por establecer menores derechos a los contemplados porla ley en favor de los trabajadores” (sic). Esta norma tiene una doble finalidad: i) evitar queuno de los sujetos colectivos pretenda desconocer unilateralmente el laudo; ii) la posibili-dad que tiene cada una de las partes de impugnarlo (por separado) vía judicial, siempre ycuando se den alguno de los supuestos señalados; mas no impide que las partes decomún acuerdo puedan modificarlo a través de un acuerdo en forma directa; en razón quela ley permite a las partes modificar todos los convenios colectivos anteriores, con el únicorequisito que no violenten la ley y la Constitución.

(Cas. Nº 135-2002-Lima)

Teniendo las partes que intervinieron en el acuerdo colectivo inicial capacidad sufi-ciente para modificar el convenio colectivo que contenía el laudo arbitral expedido, no seatenta contra los derechos amparados por el artículo 26 de la Constitución Política delPerú cuando hay expresión de voluntad plena de las partes.


¿Por negociación colectiva cabe reducir el periodo de aplicación de un laudoarbitral?

En doctrina se conoce la negociación in peius, a través de la cual se pueden pactarcondiciones inferiores a las adquiridas, si media la voluntad plena de las partes ante laexistencia de una causa de fuerza mayor o caso fortuito. Así, cabe modificar un conveniocolectivo que contiene un laudo arbitral, a través de un convenio colectivo modificatorio

230230230230230


del mismo rango y calidad instrumental, con el cual se reduzca el periodo de aplicacióndel mismo, si ello obedece a una causa de fuerza mayor que impedía al empleador cum-plir con las obligaciones generadas en el laudo, poniendo en riesgo la subsistencia delcentro de trabajo”.

(Cas. Nº 2914-97)

Por acta negociada entre las partes cabe restringir los efectos de un laudo, disponién-dose que los incrementos de remuneraciones solo se abonen a partir de otra fecha poste-rior a la fijada en el laudo, lo que se justifica por la situación de crisis que atraviese laempresa, configurándose una causa de fuerza mayor que le impida cumplir con las obli-gaciones establecidas en el laudo, incluso poniendo en riesgo la subsistencia del centrode trabajo. En doctrina se conoce a estas decisiones como una negociación in peius o enpeor, a través de la cual se puede pactar condiciones inferiores a las adquiridaspreviamente.


¿El laudo arbitral que excluye expresamente de sus efectos a los trabajadoressin vínculo laboral vigente puede beneficiar a estos?

Si el laudo arbitral contiene la exclusión expresa de sus efectos para aquellos ex tra-bajadores sin vínculo laboral vigente a la fecha de su inscripción (beneficiando solo a lostrabajadores con vínculo vigente a la fecha del presente laudo) al emitirse el laudo arbitralcon posterioridad al término del vínculo laboral de un trabajador, este no se encuentracomprendido dentro de sus alcances ni le corresponden los beneficios remunerativos dellaudo.


7. DERECHO DE HUELGA

Cuando hacemos mención que la negociación colectiva tiene por finalidad, entre otras,mejorar las condiciones de trabajo a través del otorgamiento de beneficios económi-cos, condiciones de trabajo u otros; es preciso instituir mecanismos complementariosen los casos que las negociaciones no prosperen, sea por obstinación de los emplea-dores o, como sucede en muchas oportunidades, por trabas que suelen suscitarsedurante las negociaciones, siempre y cuando, claro está, los pedidos de los trabaja-dores sean legítimos y merezcan tutela.

Ese mecanismo es la huelga y presupone la finalización de las negociaciones; ensuma, es una medida que consiste en la paralización de las labores, que debe seracordada mayoritariamente por los trabajadores e implica un abandono del centrode trabajo. Los tribunales han consagrado su esencia, como un medio y no un fin ensí misma, como medida de fuerza respaldada por el derecho, debiendo ser ejercidade manera pacífica y en armonía con el interés público, que no perjudique a la colec-tividad.

Un tema que ha sido analizado a nivel jurisprudencial, es determinar qué trabajadores


231231231231231

son titulares del derecho de huelga: si son solamente aquellos que se encuentranafiliados al sindicato o todos los trabajadores, incluso los no afiliados. La Corte Supre-ma ha señalado que son todos los trabajadores titulares de este derecho, aun cuandoen la práctica la huelga está condicionada a un acto del sindicato, que es la aproba-ción mayoritaria, bien sea de los trabajadores comprendidos en el ámbito comprendi-do en la huelga o del sindicato mismo, según el caso.

Entre las facultades de los trabajadores, está la de determinar si la huelga será por unplazo determinado o indeterminado, a su libre decisión. De no establecerse expresa-mente el plazo de duración, se entiende que es indefinido.

La huelga se dirige contra el empleador o grupo de empleadores, con los cuales seesté negociando, sin que se extienda a personas que no están involucradas en lasnegociaciones ni el conflicto. Al respecto, los tribunales consideraron como inasis-tencia injustificada la ausencia de un trabajador que se adhirió “por solidaridad” auna huelga en cuyo ámbito no estaba comprendido su empleador. Creemos queesta posición es muy importante para conocer un poco más, la naturaleza instru-mental de la huelga, que solo debe dirigirse hacia el empleador con quien se nego-cia.

Finalmente, no debe ser equiparado a una huelga el hecho de que los trabajadoresaprovechen su hora de refrigerio para realizar movilizaciones y reclamos, pues la huel-ga debe ser iniciada de manera formal y siguiéndose los cauces legales.

¿En qué consiste el derecho de huelga?

El derecho a la huelga consiste en la suspensión colectiva de la actividad laboral, lamisma que debe ser previamente acordada por la mayoría de los trabajadores. Los traba-jadores, como titulares de dicho derecho, se encuentran facultados para desligarse tem-poralmente de sus obligaciones jurídico-contractuales, a efectos de poder alcanzar laobtención de algún tipo de mejora por parte de sus empleadores, en relación a ciertascondiciones socioeconómicas o laborales.

(Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Qué es una huelga?

Por huelga debe entenderse al abandono temporal con suspensión colectiva de lasactividades laborales, la cual, dentro de determinadas condiciones, se encuentra ampa-rada por la ley. La huelga es una manifestación de fuerza, respaldada por el derecho,tendente a defender los legítimos intereses de los trabajadores. La huelga no tiene unafinalidad en sí misma, sino que es un medio para la realización de fines vinculados a lasexpectativas e intereses de los trabajadores.

(Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Solo los trabajadores sindicalizados tienen derecho a la huelga?

Si bien la doctrina tiene opiniones dispares sobre qué trabajadores son titulares delderecho de huelga, ya sea respecto a la titularidad de los trabajadores en sentido lato o a

232232232232232


la de los trabajadores adscritos a una organización sindical; se estima que su ejerciciocorresponde a los trabajadores en sentido lato, aunque sujeto a que la decisión sea adop-tada en la forma que expresamente determina la ley y dentro de su marco, el estatuto dela organización sindical.

(Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Pueden ejercerse actos violentos o violarse derechos en el ejercicio dederechos colectivos como la huelga?

El ejercicio de los derechos laborales colectivos debe ser conforme a la Constitución yal ordenamiento jurídico vigente. Dicho ejercicio comporta el respeto de los derechos deterceros, en particular de los del empleador. En tal sentido, nuestro sistema jurídico pros-cribe, prohíbe y sanciona los actos violentos y aquellos que puedan configurar delitos.Incurrir en tales actos comporta un ejercicio ilegítimo de los derechos.

(Exp. Nº 03311-2005-AA)

La huelga no es un derecho absoluto, sino regulable. Por ende, debe efectivizarse enarmonía con los demás derechos.

(Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Podría ejercerse el derecho a la huelga aun si no hubiera normas que loregulen?

En aquellos casos en que no exista legislación sobre la huelga, tal ausencia no puedeser esgrimida como impedimento para su cabal efectivización por parte de los titulares deeste derecho humano.

(Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Cuáles son las facultades que se vinculan al derecho a la huelga?

Entre las atribuciones vinculadas al derecho de huelga aparecen las siguientes:

- Facultad de ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga.

- Facultad de convocatoria dentro del marco de la Constitución y la ley. En ese con-texto, también cabe ejercitar el atributo de su posterior desconvocatoria.

- Facultad de establecer el petitorio de reinvindicaciones; las cuales deben tener porobjetivo la defensa de los derechos e intereses socioeconómicos o profesionalesde los trabajadores involucrados en la huelga.

- Facultad de adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del marcoprevisto en la Constitución y la ley.

- Facultad de determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo a plazodeterminado o indeterminado.

(Exp. Nº 0008-2005-AI)


233233233233233

¿El ejercicio del derecho de huelga presupone el agotamiento previo denegociación directa con el empleador?

El ejercicio del derecho de huelga presupone que se haya agotado previamente lanegociación directa con el empleador, respecto de la materia controvertible.

La ley del régimen privado, aplicable en lo pertinente al Sector Público, exige queesta acción de cesación transitoria de la actividad laboral se efectúe en forma voluntariay pacífica sin violencia sobre las personas o bienes y con abandono del centro de traba-jo.

(Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Qué debe tomarse en consideración para convocar a una huelga?

La huelga debe ser convocada tomándose en consideración lo siguiente:

- La existencia de proporcionalidad y carácter recíproco de las privaciones y dañoeconómico para las partes en conflicto.

- La constatación de que no se haya impuesto a los trabajadores discrepantes conla medida de fuerza acordada la participación en la huelga.

(Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Quiénes están impedidos de ejercer la huelga?

La Constitución señala textualmente que se encuentran impedidos de ejercer el dere-cho de huelga:

- Los funcionarios de la Administración Pública con poder de decisión o con cargode confianza o de dirección (artículo 42 de la Constitución).

- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42 de laConstitución).

- Los miembros del Ministerio Público y del Órgano Judicial (artículo 153 de la Cons-titución).

(Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿La huelga debe ejercerse en armonía con el interés social o con el interéspúblico?

Debe anotarse que el inciso 3 del artículo 28 de la Constitución señala, por equívococonceptual, que la huelga debe ejercerse en armonía con el interés social. Es evidente ladiferencia conceptual entre el interés público y el interés social. Este último se utilizacomo medida tuitiva en favor de sectores económico-sociales que soportan condicionesdesventajosas de vida.

En rigor, la huelga debe ejercerse en armonía con el interés público, que hace refe-rencia a las medidas dirigidas a proteger aquello que beneficia a la colectividad en suconjunto.

(Exp. Nº 0008-2005-AI)

234234234234234


¿Las ausencias durante la huelga constituyen el ejercicio regular de underecho?

Las ausencias del trabajador durante los días de huelga, declarada legal, constituye-ron el ejercicio regular de un derecho.


¿Se puede considerar injustificada la inasistencia del trabajador por razónde una huelga mientras la Autoridad Administrativa no se pronuncie alrespecto?

Dado que la huelga es un derecho consagrado en el artículo 55 de la ConstituciónPolítica del Estado, no procede considerar inasistencias injustificadas a los trabajadoresque hayan participado de una huelga, mientras no se pronuncie al respecto la AutoridadAdministrativa de Trabajo.

(Exp. Nº 1220-90-CD)

¿El hecho de encontrarse en huelga inhibe al trabajador de justificar suinasistencia?

El hecho de encontrarse en huelga los trabajadores no impide al trabajador presentaroportunamente dicha certificación a su empleador. El trabajador debe dar aviso oportunode las inasistencias para que estas puedan ser consideradas como justificadas.

(Exp. Nº 1079-92-CD)

¿Es justificada la inasistencia del trabajador que se adhirió por solidaridad ala huelga de trabajadores de otra empresa?

No es justificada la inasistencia del trabajador que alegue haberse adherido por soli-daridad a la huelga llevada a cabo por los trabajadores de una empresa distinta a suempleador; por lo que dicha inasistencia será sancionada como falta.

(Exp. Nº 1272-92-CD)

¿Incumplen sus obligaciones los trabajadores que realizan una movilizacióndurante la hora de refrigerio?

La movilización de un grupo de trabajadores que reclaman el incumplimiento del pagode sus remuneraciones durante la hora del refrigerio, no significa un incumplimiento delas obligaciones laborales, más aún si es que la empresa no ha sufrido perjuicio alguno,por lo que deviene nulo el despido por ejercicio de la actividad sindical.

(Cas. Nº 324-2003-Lima)

RÉGIMEN LABORAL PÚBLICO

2 3 52 3 52 3 52 3 52 3 5

CCCCCAPÍTULO IXAPÍTULO IXAPÍTULO IXAPÍTULO IXAPÍTULO IX

RÉGIMEN LABORAL PÚBLICORÉGIMEN LABORAL PÚBLICORÉGIMEN LABORAL PÚBLICORÉGIMEN LABORAL PÚBLICORÉGIMEN LABORAL PÚBLICO

1. CUESTIONES GENERALES

En estricto, el régimen laboral público es el regulado por el Decreto LegislativoNº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del SectorPúblico. Sin embargo, en la actualidad, la mayor parte de las trabajadores del Es-tado prestan sus servicios bajo el régimen laboral de la actividad privada (DecretoSupremo N° 003-97-TR, Texto Único del Decreto Legislativo N° 728) o como servi-cios no personales (contratos de locación de servicios), lo que constituye una evi-dente ilegalidad. En ningún ámbito como en las instituciones públicas se evidenciamás el desorden y la inseguridad en el trabajo (en una misma entidad puedenconcurrir trabajadores de carrera, del régimen laboral privado o por honorariosprofesionales) y la violación de los derechos laborales que el mismo Estado pre-tende garantizar.

Esta situación caótica ha exigido que la jurisprudencia fije criterios para solucionar losproblemas que se presentan en la práctica y ante la ausencia de una legislación quesolucione integralmente la situación. En esa línea, particularmente importante ha sidola Casación Nº 1364-2005-Lima, que en calidad de precedente vinculante ha legitima-do la existencia de regímenes diferenciados al interior del sector público, al señalarque una vez determinado que en la relación de un agente con el Estado existen todoslos elementos típicos elementales de una relación laboral, esta última debe ser califi-cada dentro de la normativa correspondiente al régimen laboral al que pertenezca, seade la actividad pública o de la actividad privada (la cual también puede ser desarrolla-da por el Estado como parte empleadora, aplicándose en este caso la normativa con-tenida en el Decreto Legislativo Nº 728).

Si se determina que existe una relación laboral con el Estado, ¿qué régimenlegal laboral se aplica?

Una vez determinado que en la relación entre las partes existen todos los elementostípicos elementales de una relación laboral, esta es calificada dentro de la normativa co-rrespondiente al régimen laboral que pertenece, como la actividad pública o la actividadprivada, la cual también puede ser desarrollada por el Estado como parte empleadora, ypor tanto se aplica la normativa contenida en el Decreto Legislativo Nº 728.

(Cas. Nº 1364-2005-Lima)

¿Una norma puede modificar el régimen laboral de un trabajador público?

Debe precisarse que la expedición de una norma, salvo en el caso de que el traba-jador haya aceptado expresamente la modificación de su régimen laboral, no puedeconvertir un régimen público en uno privado, ya que la ley no tiene efectos retroacti-vos, y porque, de no mediar aceptación expresa, la aplicación de esa norma importa-ría la violación del artículo 62 de la Constitución Política del Perú, que garantiza que

2 3 62 3 62 3 62 3 62 3 6


los términos contractuales también los de índole laboral no pueden ser modificadospor las leyes.

(Exp. Nº 07390-2005-PA/TC)

Si no se cumplieron las disposiciones administrativas de contratación depersonal, ¿puede existir una relación laboral con el Estado?

Si bien pueden existir disposiciones administrativas en el Sector Público que esta-blezcan que la forma de contratación de determinado personal sea realizada bajo lafigura del contrato de locación de servicios, esto no impide que cuando una labor searealizada cumpliendo los requisitos esenciales del contrato de trabajo sea reconocidacomo tal.

(Cas. Nº 2169-2003-Lima)

Si se prestan servicios para proyecto especial estatal de carácter temporal,¿puede configurarse una relación laboral?

No obstante que la existencia de una entidad como proyecto especial estatal seencuentra sometida a un plazo resolutorio que no se encuentra expresado ciertamenteen una medida de tiempo preestablecida sino en el logro de sus metas que por suenvergadura son de largo plazo, la relación de trabajo habida con el trabajador debe serconsiderada como de duración indeterminada pues no se puede dejar de aplicar elprincipio de primacía de la realidad o de veracidad que constituye un elemento implícitoen nuestro ordenamiento y que es concretamente impuesto por la propia naturalezatuitiva de la Constitución Política del Estado, pues el contrato de trabajo constituye uncontrato realidad, esto se tipifica por la forma y condiciones bajo las cuales se ha pres-tado el servicio con prescindencia de la denominación que se le pudiese otorgar a dicharelación.

(Cas. Nº 339-2005-Puno)

2. CARRERA ADMINISTRATIVA

Como lo señala el Decreto Legislativo Nº 276, la carrera es el conjunto de principios,normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que correspon-den a los servidores públicos que, con carácter estable prestan servicios de naturale-za permanente en la Administración Pública. En el fondo, es la parte especializada oprofesional del servicio permanente que se presta para el Estado y a la cual se ingresaen función del mérito. En esa línea se pronuncia la Casación Nº 2308-2005-Lambaye-que (precedente vinculante), que señala que la efectivización del derecho a la incor-poración a la carrera administrativa requiere el cumplimiento de las formalidadespredeterminadas que exige un proceso de evaluación previo concurso y siempre queexista plaza vacante.

La situación laboral de un servidor de carrera es muy distinta de la de los funcionariospúblicos (y que la de los trabajadores del régimen laboral privado), pues aquel gozade estabilidad laboral; lo que supone que solo puede ser removido por causales lega-les específicas y luego de seguírsele un procedimiento administrativo disciplinario al


2 3 72 3 72 3 72 3 72 3 7

interior de la entidad. En funcionario público, en cambio, y conforme a la regulación delDecreto Legislativo Nº 276, puede ser removido con el simple retiro de la confianza.

¿Para el ingreso a la carrera administrativa qué formalidades deben cum-plirse?

De acuerdo con el principio de legalidad, la efectivización del derecho a la incorpora-ción a la carrera administrativa, requiere el cumplimiento de las formalidades predetermi-nadas que exige un proceso de evaluación previo concurso y siempre que exista plazavacante. Los requisitos de incorporación a la carrera administrativa son de orden e interéspúblico, pues refieren al uso adecuado del presupuesto público.


Para el ingreso a la carrera administrativa se debe cumplir el requisito establecido enel inciso d) del artículo 12 (del Decreto Legislativo Nº 276), esto es, presentarse y seraprobado en el concurso de admisión.


De conformidad con el artículo 40 de la Constitución; la ley regula el ingreso a lacarrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidorespúblicos.

(Exp. Nº 1056-96-AA/TC)

¿Cuál es la normativa laboral aplicable a los funcionarios del Sector Públiconacional?

Tratándose de un funcionario del Sector Público nacional, los derechos que son obje-to de su pretensión deben ser dilucidados en aplicación del Decreto Legislativo Nº 276 oLey de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público,compulsándola o relacionándola con Ley General de Procedimientos Administrativos, ydemás pertinentes al caso. Siendo así, la demanda de un funcionario no debe ser califica-da siguiendo las normas del Derecho Laboral privado, sino siguiendo las normas delSector Laboral público.

(Cas. Nº 0930-98)

¿Qué trabajadores públicos no están comprendidos en la carrera adminis-trativa?

El artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 276 establece que no están comprendidos enla carrera administrativa los servidores públicos contratados, y no están comprendidos enlos beneficios de dicha ley los servidores públicos contratados para desempeñar laboresen proyectos de inversión, proyectos especiales.


2 3 82 3 82 3 82 3 82 3 8


¿Están comprendidos en la carrera administrativa los servidores públicoscontratados o los funcionarios que desempeñan cargos de confianza?

Estando a lo establecido por el artículo 40 de la Constitución, no están comprendidosen la carrera administrativa los servidores públicos contratados, ni los funcionarios quedesempeñan cargos de confianza.


No están comprendidos en la carrera administrativa los servidores públicos contrata-dos, ni los funcionarios que desempeñan cargos de confianza. Si se acredita que la situa-ción laboral del trabajador era la de un funcionario de confianza, no le alcanza el derechoa la estabilidad laboral establecido por el artículo 100 del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM; razón por la cual no puede aducirse que hubo despido arbitrario.

(Exp. Nº 501-96-AA/TC Piura)

Al haber ejercido el trabajador un cargo de confianza no le es aplicable el DecretoLegislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y, en tal virtud, no puedeinvocar la violación de sus derechos al debido proceso, a la defensa y al trabajo, en lamedida en que su caso no está sujeto a procedimiento normado para los servidores públi-cos comprendidos en la carrera administrativa.


¿A quiénes se considera funcionario y servidor público?

Debe entenderse que se consideran funcionarios solo a aquellos sujetos que seencuentran bajo el régimen de la Ley Nº 11377, asimismo se considera servidor aquien presta servicios al Estado. Por ello ambos términos no pueden ser identificados.Si el agente a la fecha de dación del Decreto Ley Nº 20530 se encontraba efectiva-mente laborando como obrero contratado para el Estado, de ello resulta que era unservidor público.


¿El término “personal de servicio interno” comprende a todo trabajador, seaobrero o empleado?

La Ley Nº 25066 establece en su artículo 27, tres condiciones que se requieren parasu aplicación: a) que el trabajador tenga la condición de funcionario o servidor público; b)que el funcionario o servidor público se encuentre laborando real y efectivamente a ladación del Decreto Ley Nº 20530 en calidad de nombrado o contratado; y, c) que al 21 dejunio de 1989, fecha de dación de la ley, el funcionario o servidor público deba continuarprestando servicios al Estado dentro de los alcances de la Ley Nº 11377 y el DecretoLegislativo Nº 276. Así, si se ingresó a laborar en calidad de obrero y luego es promovidoa empleado, reuniendo los requisitos exigidos por la Ley –en inicio referida–, debe tener-se presente que el artículo 6 párrafo d) de la Ley Nº 11377, no es de carácter excepcional,sino genérica y por ello admite ser interpretado analógicamente o extensivamente, máxi-me si de su propio texto resalta el término “análogo” (y demás servidores manuales que


2 3 92 3 92 3 92 3 92 3 9

realicen labores de naturaleza análoga con plaza de presupuesto en una repartición delEstado) Por lo tanto el término “personal de servicio interno” es comprensivo a todo traba-jador, sea obrero o empleado.

(Cas. Nº 219-2002-Lima)

El que un agente ingrese a laborar como obrero permanente (ascensorista), para des-pués desenvolverse como conserje y portapliegos, siendo nombrado finalmente emplea-do de carrera, ello implica que ha realizado funciones de obrero de servicio interno. Asísegún el artículo sexto de la Ley Nº 11377 establece cuatro clases de empleados públi-cos: a) empleados de carrera; b) empleados a Contrata; c) empleados Adscritos; y, d)personal de servicio interno. Por ello, si en este último caso, la norma no utiliza la denomi-nación “empleado” de servicio interno, sino genéricamente hace referencia al “personalde servicio interno”, lo que permite colegir, que evidentemente no existía impedimentoalguno para que los obreros permanentes destinados al servicio interno puedan ser com-prendidos en este extremo, máxime cuando la exigencia esencial de la norma era que setrate de servidores manuales, característica que desde siempre se ha atribuido a los ser-vidores obreros.


¿Los servidores públicos de carrera están prohibidos de emitir opiniones?

Lo que la Ley de Carrera Administrativa prohíbe a los servidores públicos es emitiropinión a través de los medios de comunicación sobre asuntos del Estado, salvo autoriza-ción expresa. Los funcionarios públicos podrán efectuar declaraciones públicas solo so-bre asuntos de su competencia y cuando estén autorizados.


¿Qué responsabilidades asumen los servidores públicos durante el ejerciciodel cargo?

De acuerdo al artículo 25 del Decreto Legislativo Nº 276, los servidores públicos sonresponsables civil, penal y administrativamente en el ejercicio del servicio público, sinperjuicio de las sanciones de carácter disciplinario por las faltas que cometan.


3. REMUNERACIONES Y BENEFICIOS LABORALES

La Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, ha introducido muy importantes crite-rios generales sobre los aspectos remunerativos de los servidores públicos. Así, atenor de esta norma la competencia laboral será uno de los principales factores aconsiderar para fijar las remuneraciones públicas (criterio ausente en la actual Ley deCarrera Administrativa). Con ello, dos empleados de igual rango o nivel no ganaránnecesariamente lo mismo, pues percibirá más quien esté mejor capacitado o desarro-lle mejor sus labores. El criterio, por supuesto, promueve la eficiencia de la prestaciónde los servicios públicos, pero requiere que se delineen con precisión los parámetros

2 4 02 4 02 4 02 4 02 4 0


remunerativos. Y es que la eficiencia de un funcionario no debe ser confundida –comosucede en la práctica– con la creación de burocracias doradas en determinadas ins-tituciones públicas, sobre todo las que gozan de autonomía económica y a costa delencarecimiento del servicio.

Dentro de este mismo tema, otra buena medida de la Ley Marco del Empleo Públicoes no permitir la doble remuneración para los empleados públicos y, por ende, tampo-co el pago de una pensión cuando se percibe un sueldo del Estado o viceversa. Nin-gún funcionario o servidor es doblemente necesario.

En materia jurisprudencial, las principales divergencias sobre los aspectos remune-rativos de los servidores públicos han girado en torno a la reducción, el congela-miento y hasta el no pago de retribuciones o derechos laborales, principalmente enrazón de necesidades presupuestarias, lo que fue cuestionado por el Tribunal Cons-titucional (Cfr. Exp. Nº 1063-99-AC/TC); y sobre la naturaleza y derecho de cobro dedeterminaciones beneficios creados en favor de los servidores (bonificaciones, so-bre todo) pero sin carácter remunerativo (o sea, no computables para determinarotros derechos de los servidores), como una forma fraudulenta y precaria de otorgar“aumentos remunerativos”.

¿Para el pago de remuneraciones o beneficios sociales de un trabajador esrelevante si la entidad estaba en capacidad de efectuarlo?

Independientemente de si el Poder Judicial estaba en capacidad o no de realizar elpago o de si el Ministerio de Economía tuvo la posibilidad o no de otorgarlo; el pago de lasremuneraciones y beneficios sociales tiene preferencia sobre cualquier otra obligacióndel empleador, principio recogido en la actual Constitución Política del Estado en suartículo 24.

(Exp. Nº 1063-99-AC/TC)

¿Cabe la reducción inmotivada de remuneraciones de un servidor público?

El artículo 1 de la Ley Nº 9463 establece taxativamente que la reducción de remunera-tiva aceptada por un servidor no perjudicará en forma alguna los derechos adquiridos porservicios ya prestados. Realizando la interpretación de este dispositivo legal, correspon-de precisar que si es cierto que dicha ley reconoce la posibilidad de la reducción deremuneraciones, también es cierto que tal reducción solamente será válida en la medidaen que exista un acuerdo expreso entre el trabajador y el empleador, pues de lo contrariola reducción inmotivada constituiría una rebaja inmotivada de la remuneración, lo que seencuentra prohibido por ley y se considera un acto hostilizatorio.

(Cas. Nº 2224-2005-Lima)

¿Fue legal la prohibición de otorgar incrementos de remuneraciones a lostrabajadores de las empresas del Estado sujetos al régimen laboral de laactividad privada?

El Decreto Supremo Nº 057-90-TR fue dictado al amparo de la atribución conferida alPoder Ejecutivo por el numeral 20 del artículo 211 de la Constitución Política de 1979 y


2 4 12 4 12 4 12 4 12 4 1

dentro del programa de estabilización económica iniciada por el gobierno en el año de1990, se prohibió a las empresas del Estado cuyos trabajadores se encuentran sujetos alrégimen laboral de la actividad privada, otorgar todo tipo de incremento de remuneracio-nes procedente de convenios colectivos o decisión unilateral del empleador, los mismosque solo podían ser autorizados por el Estado. De tal forma que al contener el ConvenioColectivo de 1978 una cláusula que fijaba un sistema de reajuste de remuneracionesprohibido por el Decreto Supremo resulta de aplicación este último, dado el rango y jerar-quía que le otorgaba el Decreto Ley Nº 25872, en consecuencia dicha norma resultabaaplicable al caso, ya que por tratarse de una situación de crisis grave o de emergencia, elEstado conforme al artículo 132 de la misma Carta Constitucional se encontraba autoriza-do a intervenir en la actividad económica, dictando para ello medidas transitorias de ca-rácter extraordinario.


¿Congelar los sueldos de los servidores para el ejercicio presupuestal vulneraalgún derecho constitucional?

Congelar los sueldos de los servidores para el ejercicio presupuestal no constituye,per se, un acto vulneratorio del derecho constitucional reconocido en el artículo 24 de laConstitución Política de 1993, puesto que, si bien es cierto que todo trabajador tienederecho a una remuneración equitativa y suficiente que procure, para él y su familia, elbienestar material y espiritual, no lo es menos que el congelamiento de los sueldos fue decarácter temporal, toda vez que solo fue aplicado durante el año, debido a la carencia depresupuesto.

(Exp. Nº 0642-2004-AA)

¿Cabe el pago de remuneraciones por los periodos no laborados por el ceseindebido en la carrera administrativa?

Es improcedente que se pretenda que la Administración cumpla con el pago de lasremuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo que duró el cese indebido de lacarrera administrativa, al no haberse producido la contraprestación correspondiente, valedecir, el trabajo efectivamente realizado.

(Exp. Nº 064-97-AC/TC)

¿La compensación por tiempo de servicios de los trabajadores públicos puedeser variada por convenio colectivo?

El Decreto Legislativo Nº 276 establece el beneficio de la compensación por tiempo deservicios para el personal nombrado, al momento del cese, beneficio que es uniformepara todo el Sector Público, resultando imposible el pacto vía convenio colectivo de unrégimen distinto del establecido por la ley para el Sector Laboral Público.


¿Hasta cuando tuvo vigencia la cláusula de reajuste automático de remune-raciones o cláusula de garantía?

La vigencia de la cláusula convencional de reajuste automático de remuneraciones,

2 4 22 4 22 4 22 4 22 4 2


denominada cláusula de garantía, concluyó con la dación del Decreto Supremo Nº 057-90-TR, después del cual no puede operar.

(Cas. Nº 2434-98-Loreto)

¿Cómo se efectúa el pago de aguinaldos por Fiestas Patrias y Navidad deservidores públicos?

El pago de aguinaldos por Fiestas Patrias y Navidad de servidores públicos se otorgaconforme a los dispositivos legales que cada año emite el Gobierno y se percibe única-mente en una sola repartición pública, correspondiendo otorgarla a aquella que abone losincrementos por costo de vida.


¿Cuál es la naturaleza de las “propinas” al personal profesional?

El pago por concepto de “propinas” al personal profesional constituye pago porconcepto de jornadas extraordinarias reguladas en el artículo 55 de la Ley de Basesde la Carrera Administrativa y de remuneración del Sector Público, Decreto Legislati-vo Nº 276.

(Cas. Nº 068-2005-Huánuco-Pasco)

¿Los daños ocasionados por el servidor pueden ser descontados por laentidad?

El descuento de la liquidación de beneficios sociales a fin de resarcir el daño económi-co ocasionado a la entidad no se ajusta a Ley, en razón a que por disposición expresa delartículo 12 de las normas sobre el Presupuesto del Sector Público, solo pueden afectar laplanilla única de pago los descuentos establecidos por ley, por mandato judicial, por prés-tamo administrativo y otros conceptos aceptados por el servidor.


¿Para percibir una bonificación son acumulables las labores prestadas porel servidor en distintos regímenes laborales?

Siendo diferentes los regímenes laborales en los que labora un agente, al no poderacumularse estos, no se cumple con el tiempo necesario para percibir la bonificación del30%; por lo que no existe interpretación errónea e incorrecta aplicación de la LeyNº 23643, teniendo presente que el Estado en el ejercicio de sus funciones y con lasfacultades que tiene, puede actuar frente a los trabajadores, sea bajo el régimen de laactividad privada o bajo el régimen de la actividad pública, de acuerdo a las leyes querigen en las diferentes actividades o servicios que presta.


¿Es ilegal la negativa a conceder la bonificación diferencial basada en elreconocimiento administrativo expreso previo?

Los artículos 53 del Decreto Legislativo Nº 276 y 124 del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM


2 4 32 4 32 4 32 4 32 4 3

no establecen que para que los trabajadores sujetos a las normas del régimen laboral deactividad pública con derecho a la bonificación diferencial gocen de este beneficio, pre-viamente el trabajador deba ser reconocido mediante resolución administrativa. Por lotanto, la negativa a conceder la bonificación diferencial basada en el reconocimiento ad-ministrativo expreso previo es ilegal.

(Cas. Nº 1457-2004-Puno)

¿A qué servidores les corresponde bonificación especial del Decreto deUrgencia Nº 037-94?

Los servidores administrativos del Sector Educación, así como de otros sectores queno sean del Sector Salud, que se encuentren en los grupos ocupacionales y auxiliares dela Escalas Nºs 8 y 9 del Decreto Supremo Nº 051-91-PCM, por no pertenecer a una escaladiferenciada, les corresponde que se les otorgue la bonificación especial del Decreto deUrgencia Nº 037-94, por ser económicamente más beneficiosa, pues la exclusión de es-tos servidores conllevaría a un trato discriminatorio respecto de los demás servidores delEstado que se encuentran en el mismo nivel remunerativo y ocupacional y que perciben labonificación otorgada mediante el Decreto de Urgencia Nº 937-94.


¿Para que un trabajador del Sector Público interponga una demanda debeneficios laborales debe agotar la vía administrativa previa?

Para que un trabajador sujeto al régimen público interponga una demanda de benefi-cios laborales, debe agotar la vía administrativa previa; y luego, de ser el caso, impugnarjudicialmente la decisión administrativa; en cuyo caso, le corresponde a las salas superio-res laborales y mixtas conocer dicha impugnación.

(Cas. Nº 962-2001-Apurímac)

¿Por acción de cumplimiento se puede exigir el pago de la compensación portiempo de servicios reconocida y fijada en resolución administrativa firme?

Vía acción de cumplimiento se puede disponer que se abone el monto por conceptode compensación por tiempo de servicios reconocido y fijado mediante resolución admi-nistrativa con calidad de cosa decidida, dado el tiempo transcurrido desde su otorgamien-to y la prelación de las remuneraciones y beneficios sociales de los trabajadores sobrecualquier otra obligación del empleador.

(Exp. Nº 1088-2002)

4. JORNADA DE TRABAJO

La principal divergencia jurisprudencial en materia de la jornada de trabajo de los ser-vidores públicos estuvo relacionada con la posibilidad de que pudieran percibir pagosextraordinarios por horas extras. En un inicio, y alegando razones de corte presupues-tal, la Corte Suprema consideró que tales trabajadores están prohibidos de laborarhoras extras y cobrar por ello. En la Casación Nº 2426-97-La Libertad se dijo incluso

2 4 42 4 42 4 42 4 42 4 4


que al ampararse el pago de horas extras se contravienen no solo normas de autori-dad presupuestal, sino también normas de orden público y de fiel cumplimiento; puessi el trabajador contractualmente se obligó a percibir una remuneración única mensualy los derechos laborales legalmente establecidos, no puede hacer (ni exigir) cobroadicional alguno.

Con el tiempo, sin embargo, la Corte Suprema (en nuestra opinión, de forma correcta)varió su posición, y en la Casación Nº 623-2003-Piura dijo que el hecho de laborarpara una entidad del sector público sujeta a normas de cumplimiento y justificaciónpresupuestal que prohíben el pago de horas extras, no implica que estas no se haganefectivas si es que efectivamente se realizaron labores extraordinarias, ya que pormandato constitucional nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin sulibre consentimiento.

¿Cuál es la jornada diaria máxima de trabajo en la Administración Pública?

El artículo 25 de la Constitución Política del Estado y los Convenios de la Organiza-ción Internacional del Trabajo (OIT) Nºs. 1 y 52, establecen que la jornada máxima detrabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales. El Decreto Legisla-tivo Nº 800, del 3 de enero de 1996, establece que las entidades de la AdministraciónPública tendrán un horario corrido de siete horas con cuarenta y cinco minutos, en unasola jornada de trabajo, que regirá de lunes a viernes, derogando todas las normas que sele opongan. Si el agente es servidor de la Administración Pública, está comprendido en elsupuesto de la citada norma, que no se opone a lo establecido por la OIT ni por normaconstitucional alguna.


¿Los trabajadores de entidades públicas pueden percibir pagos por horasextras?

El hecho de laborar para una entidad del Sector Público que se encuentra sujeta anormas de cumplimiento y justificación presupuestal de la República donde las normas deausteridad prohibían el pago de horas extras, no implica que estas no se hagan efectivasya que por mandato constitucional nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución osin su libre consentimiento, por lo que amparar dicha norma estatal implicaría amparar elejercicio abusivo del derecho.


Las leyes del presupuesto establecen normas de austeridad en las ejecucionespresupuestales de los organismos del Sector Público en materia de remuneraciones,quedando prohibidas de realizar, entre otros, gastos por concepto de horas extraordi-narias.


Al haberse amparado el pago de horas extras se contravienen no solo normas de


2 4 52 4 52 4 52 4 52 4 5

autoridad presupuestal, sino también normas de orden público y de fiel cumplimiento; si eltrabajador se sometió o convino contractualmente a percibir una remuneración únicamensual así como el pago de las gratificaciones y bonificaciones previstas por ley, noestando incluidas las horas extras, por lo que puede inferirse que no hubo pacto o acuer-do alguno de ambas partes referentes al pago de las horas extras.


5. ESTABILIDAD LABORAL Y GARANTÍA DEL NIVEL ADQUIRIDO

La estabilidad en el trabajo es un principio que otorga carácter permanente a la rela-ción de trabajo y hace depender su disolución únicamente de la voluntad del trabaja-dor; solo excepcionalmente de la del empleador. La estabilidad laboral se clasifica enabsoluta y relativa. La diferencia entre ambas está en el grado de libertad del emplea-dor para disolver la relación laboral. En ese sentido hay estabilidad absoluta cuando seniega al empleador de manera total la facultad de disolver una relación de trabajo porun acto unilateral de su voluntad, salvo por causales justificadas que deberán acredi-tarse. Por su parte, la estabilidad relativa autoriza al empleador en grados variables, aextinguir la relación laboral por un acto unilateral de su voluntad mediante el pago deuna indemnización.

En el régimen laboral público funciona la estabilidad laboral absoluta para los servido-res de carrera (los funcionarios públicos carecen de estabilidad laboral), cuyo ceseexige la concurrencia de una causal de ley y un procedimiento administrativo. La esta-bilidad laboral, junto con la garantía del nivel adquirido son dos de los principios querigen la carrera administrativa, y evitan que el funcionario público sea destituido de laAdministración Pública injustificadamente; y que bajo ninguna circunstancia puedaser removido a un nivel ocupacional inferior.

¿El despido de un trabajador que goza de estabilidad laboral afecta elcontenido esencial del derecho al trabajo?

Se afecta el contenido esencial del derecho al trabajo cuando a un trabajador público,que gozaba de estabilidad laboral, se le despide sin la observancia del procedimientoestablecido por la legislación laboral de los trabajadores públicos.

(Exp. Nº 0661-2004-AA)

¿Se puede disponer que un servidor de carrera ocupe una plaza de menornivel?

Al disponerse que el servidor de carrera ocupe una plaza de carrera de menornivel, se contraviene lo dispuesto en los incisos b) y c) del artículo 4 del DecretoLegislativo Nº 276, que establece que la carrera administrativa es permanente y se rigepor los principios de estabilidad y garantía del nivel adquirido.


2 4 62 4 62 4 62 4 62 4 6


¿Los servidores públicos pueden ser trasladados a entidad distinta sin suconsentimiento?

Es derecho de los servidores públicos, no ser trasladados a entidad distinta sin suconsentimiento.


6. PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO

Como lo señala la Casación Nº 1211-2006-Ica, a un trabajador público que no hayacometido alguna de las faltas tipificadas por el Decreto Legislativo Nº 276 y su regla-mento, no puede aplicársele una sanción prevista solo para tales faltas. De ahí quesolo pueda ser destituido en los supuestos permitidos por la ley y previo procedimientoadministrativo disciplinario, lo que garantiza su protección contra el despido arbitrario,conforme a la Constitución.

Ahora bien, gran parte de la problemática laboral del Estado está en relación con lostrabajadores con los que cuenta y que no son de carrera (régimen laboral público) oque incluso ni siquiera pertenecen al régimen laboral de la actividad privada (formal-mente hablando, aun cuando sean trabajadores por primacía de la realidad). ¿Lesalcanza la protección constitucional contra el despido arbitrario? La jurisprudencia na-cional ha sido consistente en señalar que ello es así. Incluso, como se observa en laCasación Nº 149-2005-Piura, que constituye precedente de observancia obligatoria,quienes por más de un año y de forma ininterrumpida efectúen labores de naturalezapermanente para el Estado, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causasprevistas en el Decreto Legislativo Nº 276, y conforme a los procedimientos allí esta-blecidos.

¿El agente que realiza labores de carácter permanente e ininterrumpido pormás de un año para el Estado está protegido contra el despido arbitrario?

Al haberse prestado servicios de naturaleza permanente en forma ininterrumpida pormás de un año para un ente del Estado, el servidor había adquirido el derecho que reco-noce el artículo 1 de la Ley Nº 24041, que señala que los servidores públicos contratadospara labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido deservicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capí-tulo Quinto del Decreto Legislativo número 276, y con sujeción al procedimiento estable-cido en él. En armonía con el artículo 22 de la Constitución Política del Estado que reco-noce el derecho al trabajo de cuyo contenido esencial forma parte también el derecho ano ser despedido sino por causa justa, esta norma persigue cautelar el derecho de todoservidor público contratado para labores de naturaleza permanente y que haya prestadoservicios en forma ininterrumpida por más de un año a no ser pasible de un despidoarbitrario buscando así la interdicción del despido arbitrario.


Si atendiendo al principio de la primacía de la realidad la relación contractual queexistía entre las partes, tuvo los caracteres de subordinación, dependencia y permanencia,


2 4 72 4 72 4 72 4 72 4 7

propias de una relación laboral reconociéndose que superados tres años de servicio inin-terrumpidos, en labores de naturaleza permanente y dentro del marco legal del D. Leg.Nº 276, el trabajador se encuentra protegido contra despido arbitrario y de ser el casoprocede ser despedido por las causas previstas en la norma en mención.

(Exp. Nº 1987-2003-AA/TC)

¿Cómo se despide al trabajador que ha realizado labores de carácterpermanente e ininterrumpido por más de un año para el Estado?

En aplicación del principio de primacía de la realidad, más allá del texto del contrato,importa determinar si la labor ha sido desempeñada de forma subordinada, dependientey con carácter de permanencia, a lo que debe sumarse que los servidores públicos quelaboren por más de un año en funciones de naturaleza permanente solo pueden ser des-tituidos mediante procedimiento administrativo.

(Exp. Nº 991-2000-AA/TC)

Si se acredita que el trabajador ha desempeñado, por más de un año, labores denaturaleza permanente y en forma ininterrumpida, está amparado por la Ley Nº 24041. Alno encontrarse comprendido en ninguno de los supuestos del artículo 2 de dicha ley, nopuede ser obligado a cesar ni ser destituido sino por las causas previstas en el D. Leg.Nº 276 y con sujeción al procedimiento administrativo establecido en él. Por lo que ladecisión de dar por concluida la relación laboral con el trabajador, sin observar el procedi-miento antes señalado, resulta lesiva de sus derechos constitucionales al trabajo, al debi-do proceso y a la defensa.

(Exp. Nº 586-97-AA/TC-Ica)

Si el agente tiene la condición de trabajador contratado, pero se acredita que desa-rrolló labores de carácter permanente, con sujeción a horario, dependencia y subordi-nación jerárquica por más de un año ininterrumpido, tiene la calidad de trabajador per-manente al amparo de lo establecido en el artículo 1 de la Ley Nº 24041; en consecuen-cia no puede ser separado de la entidad, salvo por comisión de falta grave y previoproceso administrativo.

(Exp. Nº 1275-97-AA/TC)

¿Los trabajadores de confianza públicos o privados pueden ser despedidossin expresión de causa?

La protección contra el despido arbitrario que otorga la ley a favor de los trabajadoresde confianza de la actividad pública se extiende también a los trabajadores de confianzade las empresas que se rigen por las normas de la actividad privada. Por lo que, a aque-llos trabajadores que hayan sido despedidos sin expresión de causa, les corresponde elcobro de una indemnización por despido arbitrario.


2 4 82 4 82 4 82 4 82 4 8


¿Cabe sancionar a un trabajador público por una falta no tipificada?

Si no se ha señalado que el trabajador público haya cometido alguna de las faltastipificadas por el Decreto Legislativo Nº 276 y su reglamento, no puede aplicarse unasanción prevista solo para tales faltas.

(Cas. Nº 1211-2006-Ica)

¿Se puede despedir por inasistencias a un trabajador estatal sin un previoprocedimiento administrativo?

Si una entidad estatal considera que un empleado hizo abandono de trabajo al ha-ber incurrido en inasistencias a su centro de trabajo por un tiempo superior a tres díasconsecutivos, encontrándose el trabajador dentro de los alcances de la Ley Nº 24041,solo podía ser cesado o destituido por falta grave, previo proceso disciplinario, de con-formidad con el Decreto Supremo Nº 05-90-PCM, por lo que debe instaurarse dichoproceso administrativo, a fin de permitirle al trabajador el ejercicio de su derecho dedefensa.

(Exp. Nº 1144-99-AA/TC)

Si se busca la reposición en el empleo, ¿debe necesariamente agotarse lavía previa administrativa?

Agotar la vía previa, de ninguna manera podría ocasionar agresión irreparable encontra del agente cuyo objetivo es el de ser repuesto en su puesto de trabajo, hecho queno se vería afectado por el discurrir del tiempo, en tanto se resuelva su reclamación admi-nistrativa.


¿Para accionar constitucionalmente por derechos laborales frente al Estadose debe agotar la vía administrativa previa?

Debe acreditarse fehacientemente, que contra el supuesto acto lesivo en la relaciónlaboral con el Estado se han interpuesto los recursos impugnativos pertinentes con elpropósito de agotar la vía administrativa prescrita en la normativa sobre la acción deamparo.

(Exp. Nº 657-97-AA/TC-Puno)

¿En la vía del amparo puede analizarse si el cese laboral de un servidor públicoes violatorio de sus derechos si los hechos son controvertibles?

Si los hechos expuestos por el agente demandante, que le sirven de apoyo para con-siderar que su cese laboral es violatorio de sus derechos como servidor dentro del régi-men de la actividad pública, son controvertibles y requieren probanza para su dilucida-ción, ello no puede ser resuelto en la vía sumarísima del amparo, por carecer esta deestación probatoria.



2 4 92 4 92 4 92 4 92 4 9

¿Cabe reponer a un servidor público que renunció?

La carrera administrativa de los servidores públicos se extingue por renuncia,por lo que habiendo desaparecido toda relación laboral no es factible reponer lascosas al estado anterior a la supuesta violación o amenaza de violación del derechoconstitucional.


¿Cabe la reposición de un trabajador de confianza?

No procede la reposición de los trabajadores de confianza del Sector Público que seencuentran bajo el régimen laboral de la actividad privada, a pesar de que el retiro de laconfianza no constituya una causa justa de cese laboral. Sin embargo, se deja a salvo elderecho del trabajador afectado de solicitar la indemnización por despido arbitrario en lavía laboral.

(Exp. Nº 4492-2004-AA/TC)

7. CESE POR EXCEDENCIA DE PERSONAL, POR REESTRUCTURACIÓN YREORGANIZACIÓN DE ENTIDADES

La jurisprudencia legitimó la destitución o despido de trabajadores del Estado (delrégimen laboral público o del privado) en los procesos especiales de cese de losservidores públicos por causal de excedencia, reorganización o reestructuración deentidades publicas, siempre que se cumplan las disposiciones legales vigentes, a finde no vulnerar derechos fundamentales (Cfr. Cas. Nº 2070-2000 San Martín y Expe-diente Nº 582-97-AA/TC); aun cuando en algún fallo del Tribunal Constitucional sehaya dicho que esta forma de destituir servidores públicos vulnera el derecho al traba-jo y el principio de jerarquía de normas (Cfr. Exp. Nº 1305-99-AA/TC).

La problemática jurisprudencial sobre esta materia puede observarse, más bien, enrelación con la forma como en la práctica se efectuaron las evaluaciones de personaly la eventual vulneración de derechos en tales casos. Así, por ejemplo, prohibir lapublicidad de los resultados del proceso de evaluación atenta contra el derecho dedefensa de los afectados por el cese producido (Exp. Nº 535-2000-AA/TC-Lima). Deigual modo, implica un trato discriminatorio (y, por ende, inconstitucional) que se so-meta a un grupo de trabajadores a reglas distintas de evaluación de las de otro grupo,sin que exista elemento objetivo alguno que justifique una diferencia de trato de estetipo (Exp. Nº 535-2000-AA/TC-Lima).

¿Cómo se observa la adecuada protección constitucional en el caso del cesede los servidores públicos por causal de excedencia?

La adecuada protección constitucional contra el despido arbitrario, supone que el tra-bajador no puede ser despedido sino por causa justa debidamente comprobada, por loque los procesos especiales de cese de los servidores públicos por causal de exceden-cia, deben realizarse con escrupulosa observancia de las disposiciones legales vigentes,a fin de no vulnerar derechos fundamentales de sus servidores.


2 5 02 5 02 5 02 5 02 5 0


La adecuada protección contra el despido arbitrario, a que se refiere el artículo 27de la Constitución del Estado, supone que el trabajador no puede ser despedido sinopor causa justa debidamente comprobada; por lo mismo, los procesos especiales decese de los servidores públicos por causal de excedencia, deben observar la normativi-dad vigente a fin de evitar la vulneración de los derechos fundamentales de dichostrabajadores.

(Exp. Nº 1256-99-AA/TC)

¿El proceso de reorganización administrativa y reestructuración orgánica escausal de cese de los servidores públicos?

El derecho de estabilidad laboral constitucionalmente consagrado supone que el tra-bajador no puede ser despedido sino por causa justa debidamente comprobada; por loque los procesos especiales de cese de los servidores públicos por reestructuración yreorganización, deben realizarse con escrupulosa observancia de las pautas previstas enla ley autoritativa, a fin de no vulnerar los derechos fundamentales.


El proceso de reorganización administrativa y reestructuración orgánica no está com-prendido como causal de cese de los servidores públicos, por lo que si se produce este sevulnera el derecho al trabajo y el principio de jerarquía de normas.

(Exp. Nº 1305-99-AA/TC)

¿Puede cesarse por causal de excedencia a un trabajador público sujeto arégimen laboral privado?

Si el trabajador laboró para la entidad pública bajo el régimen laboral de la actividadprivada, y fue despedido por causal de excedencia, al desaprobar la evaluación de rendi-miento laboral, entonces no se ha producido un despido arbitrario ya que la evaluacióndel desempeño en el trabajo, alcanza a todos los trabajadores independientemente delrégimen laboral.


¿Cuál es la naturaleza del plazo otorgado para la ejecución de programas deincentivos en caso de la reestructuración y reorganización de una empresadel Estado?

Tratándose de la reestructuración y reorganización de una de las empresas del Esta-do y habiéndose concedido un plazo general de noventa días, dentro del cual debía eje-cutarse programas de incentivos, se interpreta que este plazo no está sujeto a caducidadpor cuanto la ley no ha previsto sanción para el incumplimiento.

(Cas. Nº 1605-98)

¿Es causa justa de despido cesar a un trabajador por desaprobar el examendel programa de evaluación de personal?

El cese de un trabajador como consecuencia de la desaprobación del examen realizado


2 5 12 5 12 5 12 5 12 5 1

como parte de uno de los programas de evaluación de personal de la AdministraciónPública, constituye una causa justificada de despido, en virtud de la cual no procederá porlo tanto el reclamo de una indemnización por despido arbitrario.

(Cas. Nº 510-2001-Lima)

¿El cese irregular en aplicación de la normativa sobre evaluación de personalda lugar a reposición por despido nulo?

Si bien es verdad el irregular procedimiento en la evaluación que autoriza el DecretoLey Nº 26093, puede dar lugar a un despido arbitrario, también lo es que la consecuenciade este no puede derivar en la reposición a que se refiere el artículo 29 del DecretoSuprema Nº 003-97-TR, sobre el despido nulo, por no estar inmerso dentro de las causa-les del mismo, y tampoco se puede sustituir la indemnización que ha sido prevista para loscasos de despido arbitrario, por la de reposición, ya que debe demandarse únicamenteuno de los supuestos.

(Cas. Nº 891-2001-Cusco)

¿Puede cuestionarse la evaluación de personal efectuada si el trabajadorparticipó en forma voluntaria y fue cesado por no obtener el puntaje mínimoaprobatorio?

No se observa irregularidad alguna que vicie un proceso de evaluación del rendimien-to laboral, si el trabajador participó en forma voluntaria y al no haber obtenido el puntajemínimo aprobatorio conllevó que se disponga su cese por causal de excedencia.

(Exp. Nº 1068-97-AA/TC)

¿Puede plantear un amparo el trabajador que no objetó oportunamente lasupuesta extemporaneidad en la programación de la evaluación a la que sesometió voluntariamente?

Si el trabajador se sometió voluntariamente a la evaluación, no habiendo objetadooportunamente la supuesta extemporaneidad en la programación de la evaluacióncorrespondiente, este detalle conduce a inferir que si el resultado le hubiera sido favo-rable no lo objetaría; o sea, es dudosa la autenticidad ética de la interposición de laacción de amparo. En este caso, la entidad se concreta a aplicar la ley, y en tal senti-do, no viola derecho constitucional alguno, máxime, si el trabajador hizo uso de losmedios de defensa que la ley le franquea, es decir ha ejercido su derecho de defensa,y así mismo, no hay discriminación si el trabajador fue sujeto a evaluación conjunta-mente con otros trabajadores; por último, no existe despido arbitrario, si el despidofue consecuencia del resultado de la evaluación a la que se sometió voluntariamenteel trabajador.

(Exp. Nº 745-97-AA/TC-Juliaca)

¿Puede cuestionar la evaluación de personal efectuada el trabajador que noobjetó ni se presentó a rendir la prueba de conocimiento?

Si el trabajador no se presentó a rendir prueba de conocimiento desobedeció una

2 5 22 5 22 5 22 5 22 5 2


norma de la entidad que tenía la obligación de acatar en su calidad de trabajador, por locual no pueden cuestionarse los resultados del proceso de evaluación de personal.


¿Se vulnera el derecho al debido proceso si en la evaluación de personal seanalizaron periodos laborales distintos de los autorizados?

Al considerarse en la evaluación de personal periodos de desempeño laboral anterio-res al periodo que era objeto del proceso de evaluación autorizado por resolución, sevulnera de manera manifiesta el derecho al debido proceso.


¿Hay discriminación si un grupo de trabajadores es evaluado en fecha distintade la fijada para otro grupo?

Si un grupo de trabajadores es evaluado en fecha distinta de la de otro grupo detrabajadores de la misma institución, ello no supone que exista un atentado contra elprincipio de igualdad ante la ley.


¿Hay discriminación si un grupo de trabajadores es sometido a reglas distintasde evaluación?

Sí implica un trato discriminatorio el que se someta a uno de los grupos de trabajado-res sujetos a evaluación a reglas distintas de las del otro grupo sin que exista algún ele-mento objetivo que permita justificar una diferencia de trato.


¿Se atenta contra el derecho de defensa de los trabajadores si se prohíbe lapublicidad de los resultados del proceso de evaluación de personal?

Al prohibirse la publicidad de los resultados del proceso de evaluación, se atenta con-tra el derecho de defensa que tienen todos los afectados por una decisión adoptada por laadministración.


¿Queda eliminada la designación de un trabajador cuando no se pruebe lavacancia del puesto necesaria para que la designación sea regular?

De conformidad con el artículo 8 de la Ley Nº 25334, las plazas vacantes que seproduzcan por las renuncias voluntarias en aplicación del proceso de reorganización delEstado así como por cese de personal, solo podrán ser cubiertas por reasignación, as-censos o rotación de personal. En tal sentido, no podrá afirmarse que existe una elimina-ción de la designación del trabajador cuando no se pruebe que se presentó la vacanciadel puesto necesaria para que tal designación fuese regular; por lo que procederá el pago


2 5 32 5 32 5 32 5 32 5 3

de los beneficios sociales al trabajador en base a la última remuneración percibida corres-pondiente al puesto realmente desempeñado.

(Cas. Nº 325-2001-Lima)

¿Puede solicitar la nulidad de una resolución de cese de personal uno de lostrabajadores cesados?

Si el petitorio de un agente es que se declare nula la resolución de cese de personal,ello constituye un imposible jurídico si en dicha resolución aparecen, además del deman-dante, otras personas, no pudiendo este arrogarse el derecho de aquellas.


¿Qué requisitos deben cumplirse para que se configure el retiro voluntariocon incentivos?

Son requisitos para la configuración del retiro voluntario con incentivos, que existainvitación expresa por parte del empleador de pagar el incentivo, y la aceptación del traba-jador de retirarse a cambio de dicho pago.

(Exp. Nº 4954-96-BS (S))

8. NEPOTISMO

El artículo 1 del Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM, Reglamento de la Ley Nº 26771,sobre nepotismo, señala las entidades a las que alcanza la norma, esto es, aquellascuyos funcionarios no pueden contratar parientes hasta el cuarto grado de consangui-nidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio (sea por injerencia directa oindirecta). En la Casación Nº 726-02-Cajamarca, que constituye precedente vinculan-te, se analizó –sin embargo– el caso de un funcionario del Ministerio de Salud queaparentemente favoreció la contratación de su esposa en un comité (Comité de Ges-tión del Proyecto Comunidades Salubles) conformado por entidades públicas y priva-das (entre ellas, la Minera Yanacocha), que no calzaba en los tipos de entidades a lascuales les resultan aplicables las normas sobre nepotismo. Se evidenció con ello unvacío en estas normas, al no incluir a determinadas entidades que sin ser propiamenteparte del aparato estatal, cumplen funciones e involucran recursos públicos de modoque un funcionario pueda igual aprovechar su posición y efectuar una injerencia indi-recta en una de estas entidades para favorecer a sus allegados o familiares.

¿Hay nepotismo si un funcionario público tuvo injerencia indirecta en lacontratación de su cónyuge como personal de un comité conformado porentidades públicas y privadas?

Se configura el nepotismo en caso el funcionario público haya tenido injerencia indi-recta para la contratación de su cónyuge como personal de comité conformado por enti-dades públicas y privadas, supuesto contenido en la Ley Nº 26771 sobre nepotismo.

(Cas. Nº 726-02-Cajamarca)

2 5 42 5 42 5 42 5 42 5 4


9. REGLAS PARTICULARES

En este punto se incluyen algunos criterios jurisprudenciales aplicables a específicosservidores del Estado. Destaca principalmente la profusa jurisprudencia emitida enrelación con los servidores municipales, sobre su régimen laboral, forma de contrata-ción y derechos laborales. También se observan algunos criterios aplicables a los pro-fesores del Estado, ejecutores coactivos y funcionarios del servicio diplomático.

a. Servidores municipales

El régimen laboral de los servidores municipales es muy particular, pues como lo seña-la la Casación Nº 491-2002-Lambayeque, los obreros que prestan sus servicios a lasmunicipalidades son servidores públicos legalmente sujetos al régimen laboral de laactividad privada, tal como lo establece la Ley Orgánica de Municipalidades. Comoconsecuencia, se ha emitido profusa jurisprudencia sobre la contratación de determi-nado tipo de trabajadores municipales, particularmente en el caso de las labores delimpieza pública, que por ser un actividad propia y permanente de las municipalidadesno justificaría la contratación de trabajadores bajo modalidad o plazo fijo (Exp. Nº 937-2002-AA-TC).

La jurisprudencia igualmente extendió la protección contra el despido arbitrario dequienes realizan labores de naturaleza permanente para una municipalidad, sin con-trato de trabajo y por más de un año consecutivo; aplicándose la protección prescritaen el artículo 1 de la Ley Nº 24041, y procediendo incluso la reposición en el puesto delabores (Exp. Nº 1996-2003-AA/TC-Piura).

¿Los servidores municipales están sujetos al régimen laboral público o alprivado?

La regulación inicial del régimen laboral de los obreros municipales los ubicaba dentrodel régimen laboral de la actividad privada. A partir del 1 de enero de 1984, se estableciótaxativamente que los obreros municipales son servidores públicos sujetos exclusivamenteal régimen laboral de la actividad pública y tienen los mismos deberes y derechos que losdel gobierno central; norma que fue posteriormente modificada por la Ley Nº 27469, lacual estableció que los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servi-dores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, lo cual ha sido reprodu-cido por el segundo párrafo del artículo 37 de la vigente Ley Orgánica de Municipalidades.No obstante lo dicho, deberá tomarse en cuenta la fecha del cese de los obreros munici-pales para determinar cuál de las mencionadas es la norma aplicable a cada caso, con elfin de establecer a su vez el marco normativo aplicable al régimen laboral que le corres-ponda al trabajador.


¿Puede negarse la licencia del ejercicio del cargo a un funcionario municipalque decide postular a un cargo público?

La norma Ley Orgánica de Municipalidades permite el pleno ejercicio del derechoreconocido en el artículo 31 de la Constitución, el cual establece que los ciudadanos


2 5 52 5 52 5 52 5 52 5 5

tienen el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdocon las condiciones y procedimientos determinados por la ley orgánica. La Constituciónprecisa, en el artículo 23, que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de losderechos constitucionales. Evidentemente, la decisión de la empleadora de no otorgarlicencia para el ejercicio del cargo y la reducción remunerativa afecta el derecho del agen-te reconocido en el artículo 31 de la Carta Magna.

(Exp. Nº 3331-2003-AA)

¿Puede anularse la licencia otorgada a un funcionario municipal?

La licencia otorgada a un servidor municipal se encuentra amparada por el principiode irrevocabilidad de los actos declarativos de derechos, por lo que, siendo cosa decidi-da, la municipalidad no puede anularla, pues estaría vulnerando el derecho constitucionalal trabajo, reconocido expresamente en el artículo 23 de la Constitución.

(Exp. Nº 2202-2002-AA/TC)

¿Los aumentos de remuneraciones, bonificaciones o beneficios otorgadospor el Poder Ejecutivo a los servidores del Sector Público alcanzan a lostrabajadores de los gobiernos locales?

Los aumentos de remuneraciones, bonificaciones o beneficios de cualquier otro tipoque otorgue el Poder Ejecutivo a los servidores del Sector Público no son aplicables alpersonal que presta servicios en los gobiernos locales, conforme al literal e) del Decretode Urgencia Nº 011-99 y al numeral 9.2 del artículo 9 de la Ley Nº 27013. Ello en razón deque estas normas persiguen que sean los gobiernos locales los que, en uso de su autono-mía y mediante la negociación bilateral o colectiva, determinen los alcances de las boni-ficaciones que se conceden, ya que tales conceptos se encuentran sujetos a su disponi-bilidad presupuestal.

(Cas. Nº 871-2005-Amazonas)

¿El servidor de limpieza que prestó servicios “no personales” a unamunicipalidad por más de un año estuvo en relación laboral?

Si el agente prestó servicios por más de un año bajo un “contrato de servicios nopersonales”, en calidad de servidor de limpieza pública, labor que es propia de las muni-cipalidades y, por ende, de carácter permanente; a la fecha de su cese el demandantehabía adquirido la protección prevista en el artículo 1 de la Ley Nº 24041, encontrándoseen relación laboral pública, sustentada en el principio de condición más beneficiosa,impuesto por la propia naturaleza tuitiva de la Constitución.

(Exp. Nº 937-2002-AA-TC)

¿Las labores de limpieza pública pueden contratarse bajo modalidad?

La labor de limpieza pública es propia de las municipalidades y por ende de carácterpermanente, por lo que no entraría dentro del supuesto de la norma de los contratos bajomodalidad.

(Exp. Nº 937-2002-AA-TC)

2 5 62 5 62 5 62 5 62 5 6


Si se hicieron labores de jardinería o limpieza para una municipalidad pormás de un año, ¿se obtiene protección contra el despido que justifique unareposición?

Si el agente prestó servicios para la entidad municipal en calidad de jardinero y obrerode limpieza durante más de un año consecutivo, labores propias de las municipalidades,que son de naturaleza permanente. Por tal razón, a la fecha de su cese, había adquiridola protección prescrita en el artículo 1 de la Ley Nº 24041, sustentada en el principio deprotección al trabajador, referido a la aplicación de la condición más beneficiosa a este,que la Constitución ha consagrado en su artículo 26, inciso 3), por lo que procede lareposición.

(Exp. Nº 1996-2003-AA/TC-Piura)

¿Los regidores pueden efectuar un cese del personal por causal de exceden-cia?

El cese del personal por causal de excedencia debe realizarse con escrupulosaobservancia de las normas vigentes a fin de no vulnerar derechos fundamentales. Losregidores carecen de competencia para realizar acciones que originen el cese delpersonal.


Los regidores ejercen función de fiscalización y vigilancia de los actos de la adminis-tración municipal, careciendo de competencia para realizar acciones que originen el cesede personal; en consecuencia, se ha vulnerado el derecho constitucional de la deman-dante a un debido proceso.

(Exp. Nº 586-97-AA/TC-Ica)

¿Procede la acción de cumplimiento para la inscripción en planillas detrabajadores permanentes?

Procede la acción de cumplimiento para la inscripción en planillas de trabajadorespermanentes y para que se le expida boletas de pago a un obrero municipal al que se lereconoció tal calidad por sentencia judicial.

(Exp. Nº 509-2000-AC/TC)

b. Otros servidores

Si bien los fallos jurisprudenciales que se recogen en este punto son pocos y referidosa muy específicos servidores del Estado, los criterios que fijan en algunos casos sonextensibles a otro tipo de trabajadores. Destaca, por ejemplo, que la jurisprudencia fijeun criterio de transparencia para determinar la incompatibilidad del ejercicio de unaprofesión con el desempeño de un cargo público, en este caso el de ejecutor coactivo(Exp. Nº 2235-2004-AA/TC); o que se apele a criterios de especialidad y jerarquía paradeterminar la norma que fija el nivel remunerativo de los profesores del Estado, existiendo


2 5 72 5 72 5 72 5 72 5 7

normas de carácter transitorio (Exp. Nº 2000-029-160101SL01), por citar dos supues-tos relevantes.

¿Un ejecutor coactivo puede ejercer su profesión de abogado?

El cargo de ejecutor coactivo pertenece también a la esfera de cargos de la funciónpública incompatibles con otros tantos privados, con excepción de la docencia universita-ria y, en virtud de ello, por efecto del principio de transparencia, está limitado en el ejerci-cio de algunos derechos fundamentales y, en particular, del libre desempeño de la profe-sión de abogado.

(Exp. Nº 2235-2004-AA/TC)

¿Qué norma se aplica para determinar el nivel remunerativo de un profesordel Estado?

Cuando sean de aplicación dos normas, deberá preferirse la norma específica y lade mayor jerarquía. En este caso, tanto la Ley del Profesorado como el Decreto Supre-mo Nº 051-91-PCM (norma de carácter transitorio que regula los niveles remunerativosde toda la Administración Pública), resultan aplicables para la determinación del nivelremunerativo de un profesor que trabaja al servicio del Estado. Sin embargo, deberápreferirse la primera por ser una norma específica y tener mayor jerarquía; más aún si elreferido profesor había adquirido derechos laborales en virtud de esta norma, ya que,en virtud del principio protector, no podrán aplicarse al trabajador nuevas condicionesque impliquen una desmejora respecto de las condiciones con las que contaba antes dedicho cambio.

(Exp. Nº 2000-029)

¿Se puede exigir el respeto de la estabilidad laboral si se ha dispuesto darpor concluido el encargo otorgado al profesor con el objeto de designar unnuevo docente?

Si se ha dispuesto dar por concluido el encargo otorgado al profesor, con el objetode designar un nuevo docente, no puede alegarse estabilidad laboral alguna en unaplaza, respecto de la cual, ni se es titular, ni mucho menos se puede alegar duraciónilimitada.

(Exp. Nº 171-95-AA/TC-Lambayeque)

Si no hay causa justa debidamente comprobada, ¿cabe la separación de unfuncionario del servicio diplomático?

Se vulnera el derecho de defensa y el debido proceso cuando no se ha podido esta-blecer la causa justa debidamente comprobada, que amerite la separación del agente delservicio diplomático.

(Exp. Nº 1052-97-AA/TC)

2 5 82 5 82 5 82 5 82 5 8


FISCALIZACIÓN LABORAL

259259259259259

CCCCCAPÍTULO XAPÍTULO XAPÍTULO XAPÍTULO XAPÍTULO X

FISCFISCFISCFISCFISCALIZAALIZAALIZAALIZAALIZACIÓN LABORALCIÓN LABORALCIÓN LABORALCIÓN LABORALCIÓN LABORAL

Es conveniente destacar que la normativa sobre inspecciones de trabajo ha sufridodiversas modificaciones sustanciales en el último bienio, por lo que las resolucionesque hemos analizado, administrativas y judiciales, expedidas con anterioridad a talesvariaciones, reproducen un tratamiento que ya no se encuentra vigente.

Empero, existen criterios que pueden ser aplicables hasta la fecha, tal es el caso de lafacultad de los inspectores de aplicar el principio de primacía de la realidad en lasdiligencias inspectivas que practiquen, a partir de la verificación de los hechos quedirectamente comprueben. Esta facultad, sin embargo, exige que los inspectores de-jen constancia en el acta de los hechos que observan y que a su entender deben seranalizados a la luz de ese principio; caso contrario, la Autoridad Administrativa de Tra-bajo no podrá aplicarlo cuando fiscalice a los empleadores.

Si el inspector no señala en el acta qué hechos lo llevan a presumir la relaciónlaboral, ¿cabe aplicar la primacía de la realidad?

La posibilidad de aplicar en este caso el principio de primacía de la realidad, es deprecisar que ello supone que existan hechos fácticos que se encuentren en contradiccióncon la formalidad declarada por las partes; de tal manera que el derecho prefiere la reali-dad material a la formalidad aparente; que en este caso el inspector no ha señalado en elacta cuáles son los hechos fácticos que lo llevan a las conclusiones anotadas en el acta,siendo en consecuencia imposible determinar si es que se ha aplicado correctamenteeste principio.

(Exp. Nº 1441-2001-DRTPSL-DTPSC-DIHSO)

¿Se invalida el acto de inspección si no fue suscrita por el representante delempleador?

Las actas elaboradas por los inspectores de trabajo, constituyen en instrumentos pú-blicos que merecen fe, mientras no se pruebe lo contrario, por lo que el hecho que lareferida acta no haya sido suscrita por la persona que representó al empleador no lainvalida.

(Exp. Nº 1990-93-CD)

¿Los inspectores deben liquidar los reintegros salariales en ejecución de laresolución administrativa que ordena se cumplan los convenios colectivossobre categorización?

La resolución administrativa por la cual se ordena el cumplimiento de los convenioscolectivos sobre categorización, entendida como una clasificación de cargos por catego-rías, con los reintegros salariales a que hubiere lugar, no constituye una obligación de darsino una de hacer, por lo que resulta irregular la actuación de los inspectores de la Autoridad

260260260260260


de Trabajo cuando confeccionan liquidaciones de reintegros salariales como producto dela ejecución de las resoluciones antes mencionadas, lo cual carece de eficacia jurídica yno podrá obligar en ningún caso a las partes ni a los niveles jurisdiccionales.


¿La inspección no programada solo puede efectuarse cuando el vínculolaboral se encuentra vigente?

Estando a la finalidad de la inspección no programada de constatar determinadoshechos vinculados a la relación laboral que requieran su comprobación o que denoten elincumplimiento de normas legales o convencionales, resulta contrario a sus propios finesque ello solo pueda efectuarse cuando el vínculo laboral se encuentre vigente, máximeaun cuando esa fue solicitada para constatar un despido arbitrario, para el cual la Autori-dad Administrativa de Trabajo está facultada expresamente a prestar su concurso.

(Exp. Nº 1854-98)

REGÍMENES ESPECIALES

261261261261261

CCCCCAPÍTULO XIAPÍTULO XIAPÍTULO XIAPÍTULO XIAPÍTULO XI

REGÍMENES ESPECIALESREGÍMENES ESPECIALESREGÍMENES ESPECIALESREGÍMENES ESPECIALESREGÍMENES ESPECIALES

1. TRABAJADORES EXTRANJEROS

De acuerdo con lo establecido en las normas que regulan la contratación de trabaja-dores extranjeros en nuestro país (Decreto Legislativo Nº 689 y Decreto Supremo Nº014-92-TR), la prestación de sus servicios está condicionada al previo cumplimientode los siguientes dos requisitos: primero, que su contrato sea aprobado por el Ministe-rio de Trabajo y Promoción del Empleo y, en segundo lugar, que la autoridad migratoria(Dirección General de Migraciones) le otorgue la correspondiente visa de trabajo.

En rigor, entonces, una persona de nacionalidad extranjera no podrá desarrollar labo-res en territorio peruano hasta que no se satisfagan dichos requisitos; sin embargo,con frecuencia en la práctica el extranjero comienza a laborar, mientras se van trami-tando tanto el contrato como la visa, lo cual ha generado dudas sobre el tratamientoque debía darse a ese tiempo laborado no autorizado.

Sobre el particular, la Corte Suprema ha entendido que, pese a que formalmente sonlabores no autorizadas, no pueden ser desconocidas, por lo tanto deben reconocerseigualmente los derechos y beneficios devengados por ese tiempo. Funda su criterio enel principio de “primacía de la realidad”, que confiere mayor relevancia a lo ocurrido enla realidad de los hechos antes que los documentos y otras formalidades.

Aun cuando concordamos con la posición de la corte por ser beneficiosa al trabajador,creemos que no debería significar una flexibilidad en la contratación de extranjeros, yaque igualmente necesitan autorización para trabajar en nuestro país, y sobre todo quesea otorgada con anterioridad al inicio de las labores.

De otro lado, la Corte Suprema también ha ratificado que los trabajadores extranje-ros tienen derecho a todos los beneficios establecidos para el régimen privado, sindistinción.

¿La labor realizada por el trabajador extranjero antes de la aprobación delcontrato laboral genera derechos laborales?

Si bien está establecido legalmente que los contratos de trabajo celebrados con ex-tranjeros surtirán efecto a partir de la fecha de su aprobación por la autoridad administra-tiva competente, los servicios prestados con anterioridad a esta fecha no podrán ser des-conocidos, ya que, en virtud del principio de supremacía de la realidad, prevalece la pres-tación de servicios realizada por común acuerdo entre las partes.

(Cas. Nº 452-97-Cajamarca)

¿Un trabajador extranjero tiene derecho a gratificaciones?

A pesar de que el contrato de trabajador extranjero no considere el pago de gratificaciones

262262262262262


por Fiestas Patrias y Navidad (aun percibiendo beneficios superiores a los de los trabaja-dores nacionales, si la remuneración tenía la calidad de integral), dichas gratificacionesresultaban exigibles, porque el trabajador extranjero tiene derecho a los beneficios esta-blecidos a favor de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada, siendo unode esos derechos precisamente las mencionadas gratificaciones.

(Cas. N° 1936-98-Lima)

2. OBREROS DE CONSTRUCCIÓN CIVIL

El régimen de construcción civil consagra particulares beneficios a los trabajadores enél comprendidos, y ha sido diseñado teniendo en cuenta la naturaleza misma de losservicios, por ejemplo, su eventualidad. Debemos convenir que una empresa cons-tructora, por lo general, no realiza obras de manera ininterrumpida que haga que losobreros estén ocupados todo el tiempo, por el contrario, las obras suelen ser eventua-les y por temporadas, con intervalos de tiempo entre una y otra durante los cuales losobreros no realizan labor efectiva.

Es por ello que los beneficios sociales del régimen general (compensación por tiempode servicios, gratificaciones legales y vacaciones) que también son considerados eneste régimen, tienen, no obstante, un tratamiento particular, amén de los demás bene-ficios económicos que percibe este grupo de trabajadores: bonificación única de cons-trucción, bonificación por altura, etc.

En este orden de ideas, todos los obreros de una empresa que realiza actividades deconstrucción civil, incluso aquellos que sean contratados por una entidad de la Admi-nistración Pública, están sometidos a este régimen especial, no pudiendo aplicárselesun régimen distinto. Sin embargo, en alguna oportunidad, muchos años atrás, la CorteSuprema opinó lo contrario al señalar que sí es posible sustituir los regímenes y apli-carles el general.

Particularmente, no compartimos aquel antiguo criterio del tribunal supremo en elentendido de que los derechos establecidos para este grupo especial de trabajado-res son igual de irrenunciables que cualquier otro derecho laboral; por lo tanto, sitales beneficios especiales han sido concebidos teniendo en consideración la sin-gular naturaleza de las labores de construcción, les resultará desfavorable y conse-cuentemente inconstitucional.

Como conclusión adicional de las jurisprudencias analizadas, la responsabilidad soli-daria que existe entre el dueño de la obra y el contratista en el pago de las remunera-ciones y beneficios sociales de los obreros de construcción civil, solo se extiende a losobreros (operarios, oficiales y peones) y no a los demás trabajadores, por ejemploadministrativos y empleados. Cualquier duda que sobre el particular haya podido exis-tir ha sido zanjada por la jurisprudencia, con la cual nos permitimos coincidir por cuan-to la solidaridad establecida en el régimen especial se sostiene en la naturaleza espe-cial de las labores de los obreros, no así de los empleados de la empresa de construc-ción, que sí realizan labor efectiva de manera ininterrumpida y, además, no están ex-puestos a los riesgos propios de la actividad de construcción.


263263263263263

¿Quiénes son responsables por las obligaciones salariales y económicas delos trabajadores de construcción civil?

En el cumplimiento de las obligaciones salariales y económicas a los trabajadores deconstrucción civil, son responsables solidariamente el dueño de la obra y el contratistaque tiene a su cargo la ejecución de la obra.


¿Los trabajadores de construcción civil gozan de estabilidad laboral relativa?

Los trabajadores obreros de la industria de la construcción civil no gozan de la estabi-lidad absoluta, pero sí de estabilidad relativa. La estabilidad relativa consiste en que solopueden ser despedidos sin previo aviso al cierre de la semana laboral y siempre que laobra para la que fueron contratados haya concluido.

(Exp. Nº 0452-90-TT-LL)

¿El trabajador consignado en una planilla denominada de construcción civilnecesariamente tiene esta condición?

El mero hecho de que se consigne al trabajador en una planilla denominada de cons-trucción civil no le otorga a este dicha condición, si en las boletas de pago aparece labo-rando en otra condición, hecho que determina que sus labores sean reputadas comopertenecientes al régimen laboral común.

(Exp. Nº 1734-92-CD)

¿Los trabajadores de construcción civil pueden acogerse al régimen laboralcomún?

El Decreto Legislativo Nº 727, Ley de Fomento a la Inversión Privada en la Construc-ción, ha sido dictado al amparo del artículo 188 de la Constitución y la Ley Nº 25337; que,la aplicación del artículo 14 del citado dispositivo (los trabajadores que sean contratadospor las empresas a que se refiere este título, para la ejecución de obras civiles, regiránsus contratos y remuneraciones mediante acuerdo individual o colectivo con sus emplea-dores conforme a la legislación laboral común. Los contratos se celebrarán por obra oservicio y las remuneraciones se podrán fijar libremente, por jornal, destajo, rendimiento,tarea u otra modalidad) no constituye violación o amenaza de violación de los derechosconstitucionales invocados en tanto no es compulsivo, sino que brinda a los trabajadoresla opción de acogerse al régimen laboral común mediante la contratación con empresasconstructoras de inversión limitada en ejercicio de su derecho a contratar con fines lícitosy a elegir y ejercer libremente el trabajo con sujeción a la ley, garantizado por los incisos12 y 13 del artículo 2 de la Constitución vigente.

(Exp. Nº 2094-92, Sala de Derecho Constitucional y Social)

¿Un empleado puede alegar la solidaridad en el pago que favorece a lostrabajadores de construcción civil con relación al propietario de la obra?

Si bien una persona puede demostrar cabalmente quién es el propietario de la obra deconstrucción donde él laboró, no puede invocarse la solidaridad en el pago de beneficios

264264264264264


sociales por cuanto si la categoría en que se desempeñó fue la de empleado; pues lasolidaridad está reservada para los trabajadores de construcción civil por su régimenespecial, al cual no pertenece el actor, de modo que la acción debió dirigirse contra elempleador específico.

(Exp. Nº 3003-93-BS (S))

¿Qué régimen laboral se aplica a los trabajadores de construcción civil delas municipalidades o gobiernos regionales?

No corresponde aplicar a los trabajadores que laboran para las entidades públicascomo las municipalidades y los gobiernos regionales y otros en obras de construccióncivil, el régimen general que disponen las respectivas leyes orgánicas para todos sustrabajadores, pues estos deben ser pagados por el régimen especial de construcción civilpor aplicación del principio in dubio pro operario y el principio de a igual trabajo, igualremuneración.

(Pleno Jurisdiccional Distrital Corte Superior de Justicia de Moquegua 2005)

Los obreros comunes al servicio de las municipalidades estuvieron sometidos al régi-men laboral privado, hasta que la actual Ley Orgánica de Municipalidades los incorporó alrégimen público regulado por el Decreto Legislativo Nº 276. Sin embargo, esa disposiciónsolo tiene efecto para los obreros que realicen tareas propias y permanentes de las muni-cipalidades, no habiendo comprendido en sus efectos a otro sector de trabajadoresque tienen un régimen distinto dentro de la actividad privada, que son los de construccióncivil, los cuales por la naturaleza temporal de sus labores tienen otro sistema de dere-chos, cuyo origen estuvo en los decretos supremos del 23 de octubre de 1942 y 2 demarzo de 1945.

(Cas Nº 1616-98)

¿En las municipalidades y los gobiernos regionales debe hacerse la distinciónentre trabajadores obreros y trabajadores de construcción civil?

Debe hacerse en las municipalidades y los gobiernos regionales la distinción entretrabajadores obreros y trabajadores de construcción civil, teniendo en cuenta el valor dela obra que debe ser de más de cincuenta UIT.

(Pleno Jurisdiccional Distrital Corte Superior de Justicia de Moquegua 2005)

¿Deben expulsarse de nuestro ordenamiento jurídico las normas incompati-bles con un eficaz fomento de la negociación colectiva en el sector de cons-trucción civil?

Si el trabajador de construcción civil presta servicios para una multiplicidad de em-pleadores, se torna difusa la posibilidad de que pueda contar con una organizaciónsindical a nivel de empresa, resultando prácticamente inviable el que pueda negociarvarias veces al año. Por ello, dada la situación peculiar del sector de construcción civily con el fin de que la negociación colectiva no se torne en inoperante, es razonable yjustificado que el Estado intervenga, estableciendo medidas que favorezcan una efectiva


265265265265265

negociación. En ese sentido, deberán expulsarse de nuestro ordenamiento jurídico aque-llas normas que resulten incompatibles con un eficaz fomento de la negociación colec-tiva en el sector de construcción civil y, de ser el caso, expedirse normas que sin desco-nocer que el nivel de negociación debe fijarse por acuerdo mutuo, establezcan comonivel de negociación el de rama de actividad cuando no pueda arribarse a dicho acuer-do.


¿Capeco representa a todos los empleadores del sector construcción?

Capeco es la entidad que, en representación de los empleadores del sector cons-trucción, lleva adelante la negociación colectiva por rama de actividad con la Federa-ción de Trabajadores de Construcción Civil del Perú, la cual ostenta la representaciónde los trabajadores de construcción civil. En ese sentido, la negociación colectiva porrama de actividad en dicho sector, celebrada por Capeco y la Federación de Trabajado-res de Construcción Civil del Perú, cumple con las exigencias de los artículos 28 de laConstitución; 4 del Convenio N.° 98 de la OIT; y 46 y 48, inciso b), del Decreto SupremoN.° 010-2003-TR. Por tanto, y dado que la negociación colectiva por rama de actividadderiva directamente de las normas citadas, la cual es vinculante para una constructoray sus trabajadores del ramo de la construcción civil, no se hace indispensable el otorga-miento de una representación formal y expresa por parte de la referida constructora aCapeco.

(Exp. Nº 1300-2005-PA/TC)

3. MÉDICOS

Con relación a este sector de trabajadores, la ley establece una jornada de trabajoespecial de seis (6) horas diarias o de treinta y seis (36) semanales, o mensual deciento cincuenta (150) horas, que incluye también el trabajo de guardia.

Si debemos encontrar una explicación a esta particular jornada, seguramente será laespecial naturaleza de la labor de los médico-cirujanos que los obliga a mantenerinalterable su concentración, caso contrario, si por razones de cansancio o agota-miento corporal o mental el cirujano realiza una mala praxis, pondrá en peligro la saludy/o la vida de los pacientes sometidos a su intervención.

Es justamente por ello, creemos, que la Corte Suprema ha ratificado la jornada máximade este grupo de trabajadores, que es inferior a la jornada máxima legal de 8 horasdiarias o 48 semanales, mencionando además que ella no podrá ser variada, no sien-do eficaz aumentarla aun cuando haya sido pactada en el contrato de trabajo. Invocaeste tribunal la irrenunciabilidad de los derechos laborales, en este caso derechosatribuidos a un sector especial que merece un tratamiento diferenciado en cuanto a laduración de su jornada, por las razones de interés público anteriormente comentadas.

De otro lado, la bonificación por guardia que perciben los médico-cirujanos debe serabonada aun cuando el profesional haya inasistido por razones de salud, siempre ycuando se compruebe.

266266266266266


¿Puede pactarse una jornada de trabajo distinta de la establecida en la leypara los médicos cirujanos?

El Decreto Legislativo Nº 559 constituye un régimen especial de trabajo que regula eltrabajo del médico cirujano en todas las dependencias del Sector Público nacional y Sec-tor Privado en lo aplicable, señalándose expresamente en su artículo noveno que la jorna-da es de 6 horas diarias ininterrumpidas o su equivalente semanal de 36 horas o mensualde 150 horas, incluyendo el trabajo de guardia, y considerándose como guardia extraordi-naria la jornada que exceda las 150 horas mensuales; por tanto, el contrato de trabajo queestablezca una jornada ordinaria distinta a la señalada en el dispositivo bajo análisis seráinaplicable en dicha parte, pues el artículo 1354 del Código Civil, no es lícito ni posiblecontratar contra la ley, máxime aún si de por medio se encuentra el ejercicio de derechosque fluyen de la relación de trabajo cuya irrenunciabilidad tiene protección constitucionalprevista en el artículo veintiséis de la Carta Magna, razón por la cual procede el pago dehoras extras.


¿Desde cuándo procede el pago de la bonificación por guardia?

De conformidad con lo establecido en el artículo 109 de nuestra Constitución vigen-te, la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial ElPeruano. Por mandato de dicho precepto constitucional, al entrar en vigencia el DecretoLegislativo Nº 559–Ley del Trabajo Médico, quedó expedito el derecho del médico alpago de su bonificación por guardia, ya que al venir prestando sus servicios a favor desu principal, sigue vigente su derecho a percibir el total de sus remuneraciones. Enconsecuencia, procede al pago de la bonificación por las guardias exoneradas por razo-nes de salud debidamente acreditadas, en estricta aplicación de lo preceptuado en elartículo 2 inciso 2) de la Constitución Política del Estado, sobre el principio de igualdadante la ley.

(Exp. Nº 1250-99-AA/TC)

4. PESCADORES

Para el caso de los pescadores, la labor jurisprudencial se ha dirigido principalmente adeterminar los elementos para los que sí son aplicables las normas generales, porejemplo en materia de despido del trabajador y reparto de utilidades.

Con relación al tratamiento del despido de un trabajador pesquero, cuando este incu-rra en la comisión de una falta grave, el empleador está obligado a actuar rápidamentedesde que toma conocimiento que el trabajador la ha cometido, vale decir, cumplien-do el principio de inmediatez que se le exige a cualquier empleador del régimen priva-do. De esa manera, una vez conocida la falta, el empleador debe imputar la falta yotorgar al trabajador un plazo de 6 días naturales para que formule sus descargos,luego de lo cual, efectuado o no el descargo, recién podrá cursar la carta de despido.En nuestra opinión, la exigencia de inmediatez es aplicable a todo trabajador, indepen-dientemente del régimen laboral al que esté asimilado, pues se sostiene en principiose intereses mayores como son el derecho de defensa y el debido proceso.


267267267267267

En lo que respecta a la participación en las utilidades, las empresas pesqueras estánobligadas a repartirlas entre sus trabajadores por ordenarlo así la normativa correspon-diente, sin que exista exoneración alguna que las libere de esa obligación y que en unaoportunidad invocó una empresa del ramo.

¿Se aplica la normativa laboral privada y el principio de inmediatez al despidode un trabajador pesquero?

El reglamento de capitanías regula la facultad de sancionar a los trabajadores pes-queros si en su ejercicio incumplen alguna regla, sin embargo ello no implica una facultadque excluya la normativa aplicable para los trabajadores de la actividad privada, tal comoes el caso del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, es así que en caso de despido debeobservarse el principio de inmediatez.


¿Para fijar los derechos laborales del trabajador pesquero anchovetero debedeterminarse si la empresa es una pequeña empresa de extracción deanchoveta (PEEA)?

Para determinar los derechos laborales del trabajador pesquero es imprescindibleanalizar si la empresa es una pequeña empresa de extracción de anchoveta - PEEA, afin de poder satisfacer todos los presupuestos normativos contenidos en la SegundaDisposición Final del Decreto Supremo Nº 009-76-TR, así como la naturaleza de lasembarcaciones en que laboró; sosteniendo la empresa demandada y como argumentode defensa no haber sido ni ser actualmente una Pequeña Empresa de Extracción deAnchoveta constituida como una Sociedad Comercial de Rltda., más bien, afirma ser unaSociedad Anónima; empero pese a tales alegaciones, ni en la sentencia apelada ni en laque motiva el presente recurso, se ha efectuado análisis alguno al respecto, transgre-diendo las sentencias de mérito el derecho al debido proceso que tiene la empresademandada.

(Cas. Nº 838-2003-Moquegua-Tacna)

¿Es relevante el lugar de origen de la embarcación para determinar el régimenlegal aplicable a los pescadores anchoveteros?

Resulta de suma relevancia dilucidar el origen de las embarcaciones donde el trabaja-dor prestó sus servicios, puesto que el Decreto Supremo Nº 00-76-TR se dictó para regu-lar las relaciones laborales entre las Pequeñas Empresas de Extracción de Anchoveta(PEEAs) y los trabajadores de las embarcaciones transferidas a estas, a tenor de lo dis-puesto en la Segunda Disposición Transitoria del Decreto Ley Nº 21558, se deben regirpor tales normas, mientras que de no estar incluidas dentro de estos parámetros, por lamodernidad de la embarcación, mayor capacidad, mejor tecnología y otros, podrían estarreguladas por los pactos colectivos suscritos.


268268268268268


¿Los trabajadores pesqueros tienen derecho a participar en las utilidadesdel empleador?

Ningún dispositivo legal exonera a la actividad pesquera del abono de la participaciónen las utilidades, derecho que es reconocido en el artículo 29 de la Constitución, que a suvez es desarrollada por el D. Leg. Nº 677 y en forma posterior por el D. Leg. Nº 892. Así,las empresas inmersas dentro del sector pesquero, perceptoras de renta de tercera cate-goría, tienen la obligación de pagar utilidades a sus trabajadores en un porcentaje ascen-dente al 10% de la renta anual antes de impuestos (artículo 2 del Decreto LegislativoNº 892).

(Exp. Nº 1039-2003-PU (S))

¿A cuánto equivale la compensación pesquera por cese?

La Sala Plena del Tribunal de Trabajo ha aclarado que “La compensación por cese enla actividad pesquera es equivalente a la Compensación por Tiempo de Servicios y supago corresponde a la Caja de Beneficios Sociales del Pescador a través de las aporta-ciones que este reciba de los empleadores o armadores, con las limitaciones y obligacio-nes que señala la ley”.

(Directiva Jurisdiccional Nº 05-87-SP/FTCCLL)

5. TRABAJADORES DE HOTELES, RESTAURANTES Y SIMILARES

Los trabajadores que cumplen labores en hoteles, restaurantes y establecimientossimilares, tienen derecho a percibir un importe por concepto de “recargo al consumo”,que no podrá exceder del 13% del valor de los servicios prestados. Evidentemente, esadicional a su remuneración y demás beneficios sociales.

Por disposición expresa de la norma que lo estipula, el recargo al consumo no tienenaturaleza remunerativa, cuya explicación es, a entender del órgano jurisdiccional,que dicha suma no es pagada por el empleador a su trabajador, sino que es asumidodirectamente por los consumidores, que son terceros ajenos al empleador.

¿El porcentaje del consumo que perciben los trabajadores de hoteles,restaurantes y otros, forma parte integrante de sus remuneraciones?

El porcentaje del consumo que perciben los trabajadores de hoteles, restaurantes yotros, forma parte integrante de sus remuneraciones; por lo que dicho concepto deberáincluirse en el monto liquidatorio de remuneraciones devengadas.

(Exp. Nº 1625-93-CD-A)

No se debe incluir como parte de la remuneración computable el porcentaje de consu-mo, no teniendo este concepto carácter remunerativo, siendo de naturaleza variable deacuerdo a los ingresos percibidos por el consumo, costo que no es asumido directamentepor el empleador.

(Exp. Nº 5223-94)


269269269269269

El 10% por consumo de la Ley Nº 25988 no tiene carácter remunerativo en razón deque este monto no lo paga el empleador sino más bien los usuarios (terceras personas enla relación laboral); que a mayor abundamiento este monto ni siquiera es base imponibledel Impuesto General a las Ventas, contribuciones a la seguridad social ni Fonavi.

(Exp. Nº 3541-93-BS)

6. TRABAJADORES AL SERVICIO DEL HOGAR

En la presente jurisprudencia, a pesar de haber sido emitida antes de la dación de lanorma que regula el régimen de los trabajadores del hogar, se fijan algunos criteriosque pueden ser aplicados incluso en la nueva regulación; por ejemplo, se ha zanjadocualquier duda que pudiera existir en cuanto al régimen laboral de los trabajadoresque realizan limpieza en un edificio multifamiliar, cuyas labores no se pueden asimilar aeste régimen especial exclusivo para quienes realizan labores al interior de un hogarfamiliar. En nuestra opinión, no se asimilan a trabajadores domésticos quienes realizanlimpieza y mantenimiento de las áreas comunes como pasadizos, escaleras, recep-ción y primer piso.

¿Los trabajadores de los edificios están sujetos al régimen laboral de lostrabajadores del hogar?

La labor de limpieza y otros de un trabajador que hace el mantenimiento de un edificiomultifamiliar es propia de los que están bajo la actividad privada sujetos a la Ley de Pro-ductividad y Competitividad Laboral, por lo que no se encontraría dentro del supuesto dela norma de los trabajadores del hogar.

(Cas. Nº 090-2002-Lima)

7. FUTBOLISTAS

En el caso de los futbolistas profesionales, los pronunciamientos analizados provienende la Cámara de Resolución y Disputas de la Federación Peruana de Fútbol, por sereste el fuero privativo establecido para dirimir los conflictos de índole laboral entre losfutbolistas y los clubes profesionales que los contratan.

La naturaleza de esta cámara es la de un tribunal arbitral, creado por voluntad unánimede los clubes y la agremiación de futbolistas.

Es importante destacar, que la actividad de este tribunal ha sido dilatada en los últimostiempos, debido a conflictos que han trascendido la esfera privada de las partes, puesmuchos de ellos son incluso de público conocimiento.

Entre los principales fallos expedidos por la cámara, podemos comentar lossiguientes:

1. Que la relación entre el club de fútbol y el futbolista es necesariamente laboral, nopudiendo ser de otra manera, por ejemplo, civil.

2. Que para el caso de los directores técnicos (entrenadores), sí pueden tratarse decontratos civiles no laborales.

270270270270270


En nuestra opinión, no existen elementos objetivos que justifiquen la diferencia-ción de tratamientos entre uno y otro.

3. Que para el caso de las remuneraciones adicionales o complementarias que sepacten sujetas a condición suspensiva, por ejemplo, los premios, es preciso queesta se encuentre claramente detallada en el contrato.

A nuestro entender, este criterio se sostiene en el hecho que el contrato de unfutbolista debe ser celebrado por escrito necesariamente, pues así lo ordena lanormativa vigente.

4. Las primas que perciben los futbolistas recibirán el tratamiento de una bonifica-ción extraordinaria cuando no sean otorgadas regularmente sino solo de modoeventual.

En el caso que analizó la cámara, si bien la prima fue única en el año, su pago fuefraccionado en cuotas periódicas, sin embargo, ello no enervó su naturaleza ex-traordinaria.

5. Tema de singular interés ha sido el tratamiento de la estabilidad laboral del futbo-lista, en la medida que en la práctica muchos ceses de futbolistas han operadopor “bajo rendimiento”, según criterio del club deportivo.

Sobre el particular, los últimos fallos de la cámara han postulado que el contenidode una causal de cese como la mencionada, no puede ser dejada a la libre deter-minación de los clubes, además, ha establecido que para todo despido de unfutbolista debe cumplirse el mismo procedimiento que establece la ley para elrégimen general: carta de imputación de cargos, descargos del trabajador y cartade despido, observando siempre la inmediatez.

6. Cuestión adicional analizada por la cámara, vinculada también a la estabilidadlaboral del futbolista, es la separación de un jugador de las prácticas o entrena-mientos, que a entender del tribunal podría ser un acto hostil debiendo el trabaja-dor proceder según las reglas propias de esta calificación.

¿Cuál es la normativa aplicable al régimen laboral de los futbolistas?

La Ley Nº 26566, que norma la relación laboral de los futbolistas profesionales con losclubes deportivos de fútbol, establece en su artículo 1 que tal relación laboral se sujeta alas normas que rigen la actividad privada, lo que hace aplicables al caso las disposicionespertinentes de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, TUO del Decreto Legis-lativo Nº 728 aprobado por D.S. Nº 003-97-TR.


¿Se admite legalmente el contrato civil celebrado en paralelo al contratolaboral del futbolista?

Si el contrato de locación de servicios no constituye un anexo del contrato de trabajo yse ha ofrecido para sustentar las condiciones que regían la relación club - futbolista profe-sional, se concluye que se trata de un contrato de naturaleza civil firmado en paralelo al


271271271271271

de naturaleza laboral, produciéndose la figura de la doble contratación, práctica queantes se ha detectado en algunos clubes de fútbol con la intención de evadir obliga-ciones de índole laboral que la ley establece en beneficio del futbolista profesional. Sieste documento de carácter privado no ha sido registrado por las partes ante la ADFPo la FPF, carece de reconocimiento en el ámbito deportivo, tal como lo dispone laResolución Nº 008-FPF-2003 que reconoce solo los contratos o sus anexos registra-dos.

(Laudo Nº 011-05-CCRD-FPF-A-2005)

¿El contrato de dirección técnica es laboral si no se acredita la subordinación?

De no existir medios probatorios que acrediten una supuesta “subordinación” y conello la existencia de un vínculo laboral entre las partes, se debe calificar a la relacióncontractual derivada del contrato de dirección técnica suscrito por las partes como uno denaturaleza civil.


¿La remuneración a pagarse al futbolista solo contempla los días efectiva-mente laborados?

La remuneración que deba percibir el jugador debe contemplar solamente los díasefectivamente laborados y tener en consideración las reglas expuestas para el cálculo delpago del descanso semanal obligatorio.


¿Cuándo la prima puede ser considerada una bonificación extraordinaria?

La legislación laboral vigente permite que el empleador pueda entregar en calidad deliberalidad cualquier bonificación adicional, la misma que adquirirá la calidad de remune-ración regular cuando sean percibidas por lo menos durante tres meses. La prima solopuede ser considerada como una “bonificación extraordinaria” cuando el derecho de per-cibirla se devenga en un solo acto, pero el hecho de pactar que el derecho de cobrar lareferida “bonificación extraordinaria” o prima se difiera para ser pagado en alícuotas pe-riódicas no desnaturaliza la calidad de la misma, subsistiendo el derecho de exigir supago por parte del trabajador.


Si la condición para que opere el doble pago de la remuneración no se incluyóen el contrato, ¿puede exigirse el doble pago?

Si la condición suspensiva para que opere el doble pago de la remuneración era queel jugador “adquiera la condición de titular en un porcentaje importante de los partidosjugados durante el año”, tal como lo ha alegado el club, debió consignarse expresamentedicha condición suspensiva en el contrato, así como debió quedar claramente establecidocuál era el porcentaje necesario para que adquiera condición de titular.


272272272272272


¿Los premios por logros obtenidos pueden ser descontados?

Es inadmisible que el club efectúe descuentos al jugador respecto de premios, puesdichos premios ya han sido ganados por el jugador y otorgados por el empleador, y portanto no cabe que sean descontados.


¿Los futbolistas gozan de protección contra el despido arbitrario y estánsujetos a un periodo de prueba?

El artículo 79 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral - Texto Único Orde-nado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, esta-blece que los trabajadores contratados bajo el régimen de la actividad privada y a plazodeterminado gozan de protección contra el despido arbitrario, durante la vigencia del con-trato, una vez superado el periodo de prueba. Por otro lado, el artículo 10 de la referidaley, dispone que el periodo de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajadoralcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario.


¿Para el despido de un jugador se sigue el procedimiento establecido en lanormativa laboral privada?

El artículo 31 del Decreto Legislativo Nº 728 prescribe que el empleador no puededespedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sinantes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de 6 días naturales para quepueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulan, agregando el artículo 32que el despido deberá ser comunicado por escrito mediante carta en la que se indique demodo preciso la causa del mismo y la fecha del cese. Si el club no ha presentado comomedios probatorios las cartas, se presume fundadamente que se ha configurado un des-pido arbitrario.

(Laudo Nº 003-04-A-CCRD-FPF)

Según el artículo 31 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, “el emplea-dor no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad deltrabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días natu-rales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvoaquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o detreinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia”, resultan-do aplicable esta norma a los despidos de jugadores profesionales.

(Laudo Nº 013-CCRD-FPF-B)

¿Qué reglas se aplican para determinar la indemnización por despidoarbitrario de un jugador?

Dada la naturaleza temporal del contrato de trabajo de servicio profesional deportivosuscrita entre el jugador y el club, son de aplicación las reglas para la determinación de la


273273273273273

indemnización por resolución arbitraria del contrato de trabajo contenidas en elartículo 76 del Decreto Legislativo Nº 728, las mismas que establecen que “el pagode una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensualpor cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de12 remuneraciones”.

(Laudo Nº 008-05-A-CCRD-FPF)

¿Se puede despedir a un jugador por la causal genérica de “bajo rendimiento”?

De los medios probatorios que obran en el expediente, se concluye que ninguno delos dos requisitos del despido fueron cumplidos por el club, puesto que este despidió aljugador alegando simplemente un “bajo rendimiento” sin establecer de manera precisacuál es la causal justa contemplada por ley y sin haber demostrado con ningún documen-to u otro medio probatorio dicha causal. Es necesario mencionar que el “bajo rendimiento”podría ser incluido tanto como una causa justa relacionada con la capacidad del trabaja-dor (inciso b) del artículo 23) como con la conducta del trabajador (inciso b) del artículo24). Por ello, el club debió especificar o detallar cuál era la causal justa (capacidad oconducta) por la que estaba despidiendo al jugador, y debió comprobarlo o demostrarlo,mas no solo mencionarlo.


¿Implican un despido no impartir órdenes o separar a un jugador del entre-namiento?

La simple inacción del empleador al no impartir ordenes de trabajo o encargar tareasal trabajador, o la mera separación de un jugador de un determinado entrenamiento, noconstituyen en sí mismos actos que evidencien o menos aún generen un despido sino, enestricto, actos que pueden, llegado el caso, denotar prácticas hostilizatorias.


¿Al jugador se le puede oponer el pacto consistente en considerar el bajorendimiento del jugador como “causal que será estimada y determinadaúnicamente por el club”?

De conformidad con el artículo 22 de la Ley de Productividad y Competitividad Labo-ral, para el despido de un trabajador sujeto al régimen laboral de la actividad privada “esindispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente compro-bada”, disposición que ostenta carácter de irrenunciable por imperio del artículo 26 de laConstitución Política del Estado. La fórmula legal antes reseñada y el carácter imperativoque le confiere la Constitución impide oponer al jugador un pacto como aquel cuya aplica-ción propugna el club, consistente en considerar el bajo rendimiento del jugador como“causal que será estimada y determinada únicamente por el club”.

(Laudo Nº 014-CCRD-FPF-B)

274274274274274


¿Cómo se distribuye la carga de la prueba de las partes en los procedimientospor conflictos sobre contratos futbolísticos?

De conformidad con el artículo 27 de la Ley Procesal del Trabajo Nº 26636, en materialaboral la carga de la prueba corresponde a ambas partes, siendo de cargo del trabajadorprobar la existencia del vínculo laboral, y del empleador probar el cumplimiento de lasobligaciones contenidas en las normas legales, los convenios colectivos, la costumbre, elreglamento interno y el contrato individual de trabajo. La razón de ser de dicha normaconsiste en que es el empleador, y no el trabajador, el que tiene control y manejo de todoslos instrumentos que formalizan el cumplimiento de las obligaciones de ambas partes enel contrato de trabajo y concretamente todos los correspondientes al pago de remunera-ciones y beneficios, situación que también se presenta tratándose de los futbolistas profe-sionales.


8. ARTISTAS

Como sabemos, el pase intersindical está diseñado para los artistas extranjerosque desarrollarán sus actividades en territorio peruano. Sobre el particular, la CorteSuprema ha señalado que al encontrarse comprendido en los conceptos que debeasumir el artista, como impuestos, utilidades y otros gastos, es el público usuarioquien finalmente asume su pago. A efectos de cumplir con la obligación de abonarel concepto de pase intersindical, el artista y el empresario son solidariamenteresponsables.

¿Quiénes deben responder por el pago del “pase intersindical”?

El denominado “pase intersindical” hace referencia al cobro que se hace al artistaextranjero por actuar en territorio nacional, pago que es asumido, en buena cuenta, por elpúblico usuario, dado que las presentaciones artísticas son actividades netamente co-merciales y en cuyo costo se encuentran incluidos los impuestos, gastos y utilidades queel empresario debe cubrir en forma solidaria con el artista extranjero, promotor o repre-sentante o contratante en el Perú. En ese sentido, quien organice económicamente lasactividades artísticas o contrate artistas por intermedio de terceros responderá, solidaria-mente con estos, del pago de las remuneraciones y derechos sociales.


9. PROFESORES

Como temas más importantes tratados a nivel jurisprudencial, se sostiene que losprofesores universitarios deben agotar la vía administrativa en caso de desconoci-miento de derechos laborales, a excepción cuando el acto lesivo sea realizado “dehecho” por el centro educativo, esto es, que no medie resolución formalmente expedi-da. En los primeros, deben interponer los recursos impugnatorios internos antes derecurrir a la vía judicial.

De otro lado, los centros universitarios están facultados a sancionar las faltas de los


275275275275275

docentes, de acuerdo con lo expresado en la ley y en el respectivo estatuto, siendoesta una atribución que ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional, el cual, en unaoportunidad, rechazó una demanda de amparo planteada por un docente sobre labase de la facultad de la universidad para tipificar los hechos sancionables.

Con relación a los contratos de trabajo de los docentes, la Corte Suprema haseñalado que en la medida que estos son a plazo fijo, no pueden desnaturalizar-se ya que la norma fija plazos máximos de duración de los contratos, así comocondiciones especiales en caso de su renovación. En nuestro particular criterio,nos oponemos parcialmente a esta posición, sobre todo por cuanto la continua-ción de labores luego de vencido un contrato a plazo fijo implica la voluntadtácita de continuar el vínculo laboral, si bien por un período también a plazo fijodada la especial naturaleza de las labores docentes, lo que no puede ser desco-nocido.

En lo que se refiere al cese de los docentes por razones de edad, existen pronuncia-mientos dispares y contradictorios entre sí, pues en unas oportunidades los tribuna-les han manifestado que la edad no es determinante en el caso de la docencia, nopudiéndose concluir que disminuya necesariamente las aptitudes que se necesitan.En otra oportunidad, por el contrario, la corte llegó a señalar que la jubilación obli-gatoria a los 70 años se aplica en caso de profesores sometidos al régimen laboralpúblico.

¿Debe agotarse la vía administrativa en caso de conculcarse los derechosde un profesor previstos en la Ley Universitaria?

El profesor universitario debe agotar la vía administrativa cuando se le ha conculcadolos derechos previstos en el artículo 52 de la Ley Universitaria y cuando exista resolucióndenegatoria de los beneficios comprendidos en el artículo 54 de la misma Ley. No necesi-tará agotar la vía administrativa cuando se conculquen de hecho, los beneficios laboralescontemplados en este último numeral.


¿Puede alegar vulneración de derechos constitucionales el profesor cesadopor incumplir las disposiciones estatutarias sobre presentación de informes?

Si el estatuto de la universidad establecía como una de las obligaciones de los profe-sores universitarios presentar informes sobre el desarrollo de su labor docente, de inves-tigación, consejería y de proyección universitaria; y el profesor, pese a estar obligado apreparar y presentar los informes al año sobre el desarrollo de su labor lectiva y no lectiva,no presentó ningún informe; su demanda de amparo resulta infundada en razón a que launiversidad demandada actuó con arreglo a las atribuciones que la Ley Universitaria y suestatuto universitario le confieren, no habiendo vulnerado los derechos constitucionalesinvocados.


276276276276276


¿Se aplican las causales de desnaturalización a los contratos sujetos amodalidad de los docentes?

Tratándose del contrato de trabajo de un docente que no es de carrera, no podráinvocarse alguna de las causales de desnaturalización de los contratos sujetos amodalidad con el fin de convertirlo en uno de plazo indeterminado, puesto que elloimplicaría la inobservancia de la normativa especial que regula su situación laboral,la cual establece cuáles son los plazos máximos para su contratación y las condicio-nes para su renovación, así como la opción de convertirse en docente ordinario porconcurso.


¿Los profesores gozan de estabilidad laboral relativa?

Armonizando los alcances del régimen laboral de la actividad privada con el régimenespecial de profesores, debe tenerse presente que los docentes gozan de estabilidadlaboral (artículo 13 inciso a) de la Ley Nº 25212) siempre y cuando cumplan con la jornadalaboral ordinaria de 24 horas pedagógicas, prevista en el artículo 262 del Decreto Supre-mo Nº 19-90-ED, con la salvedad [de] que cada hora pedagógica tiene una duración de 45minutos.

(Exp. Nº 886-92-CD)

¿Cabe la reposición del profesor si su contrato de trabajo tenía plazo devigencia?

Si el contrato de trabajo del profesor tenía plazo de vigencia, por el transcurso deltiempo su reposición en ese puesto de trabajo deviene en imposible.


¿Procede el pago de remuneraciones devengadas si el profesor no efectuólabores y es repuesto?

La pretensión para que se le paguen sus remuneraciones, beneficios y gratificacio-nes, no procede por cuanto el pago de una remuneración solo es procedente como con-traprestación del trabajo realizado, siendo que ello no ha ocurrido en el presente caso, locual conlleva a su vez la improcedencia de los beneficios y gratificaciones demandadas.


¿De cuántos días es el derecho vacacional de los profesores de los centroseducativos particulares?

El derecho vacacional de los profesores de los centros educativos particulares siguesiendo de sesenta días según su norma especial, ya que para modificar dichos derechosse necesita una norma expresa, así se desprende del artículo tercero de la Ley del Profe-sorado, que precisa que son aplicables a los profesores las disposiciones que se dicten,respectivamente, a favor de los trabajadores del Sector Público y del Privado, en cuantosean compatibles con la presente ley.



277277277277277

¿Qué jornada mínima cumplen los profesores de colegios particulares paraacceder al beneficio de la CTS?

La jornada mínima de cuatro horas diarias exigida por el artículo 4 del Decreto Legis-lativo Nº 650 para acceder a la Compensación por Tiempo de Servicios, es equivalente ala jornada pedagógica de 12 horas semanales para los profesores de centros particula-res, por concordancia interpretativa de los artículos 18 y 62 de la Ley del ProfesoradoNº 24029.

(Exp. Nº 1868-95)

¿Puede despedirse a un docente por estrictas razones de edad?

El solo hecho de llegar a una determinada edad no disminuye necesariamente lasaptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores académicas, de funcionesadministrativas o de alta dirección que por ley corresponde en el ámbito de sus responsa-bilidades. En consecuencia, privar a un docente de ejercer la cátedra universitaria porrazones de edad es atentar contra su derecho al trabajo y a la protección adecuada contrael despido arbitrario.

(Exp. Nº 1485-2001-AA/TC)

El solo hecho de llegar a una determinada edad no disminuye necesariamente lasaptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores académicas, de funcionesadministrativas o de alta dirección que por ley corresponde en el ámbito de sus responsa-bilidades. En consecuencia, privar a un docente de ejercer la cátedra universitaria porrazones de edad es atentar contra su derecho al trabajo y a la protección adecuada contrael despido arbitrario.


En el caso de los profesores universitarios sujetos al régimen laboral de la actividadprivada, se establece sin excepciones que estos cesarán al alcanzar los setenta años deedad. Dicha limitación no es aplicable para aquellos docentes que se encuentren bajo elrégimen laboral de la actividad pública.

(Cas. Nº 397-2001- Arequipa)

10. MODALIDADES FORMATIVAS LABORALES

Las modalidades formativas laborales no generan una relación de trabajo entre el jo-ven asimilado a este programa y la empresa que lo contrata y los tribunales de trabajohan conocido de casos en esta materia, especialmente a efectos de establecer crite-rios para distinguirla adecuadamente de una relación laboral. El tratamiento normativoactual que regula la incorporación a las empresas de jóvenes bajo cualquiera de estasmodalidades formativas es relativamente nuevo, y la jurisprudencia expedida a propó-sito de esta materia recoge las disposiciones de la legislación anterior.

278278278278278


No obstante ello, sí podemos recoger algunos criterios aplicables hasta la actualidad,por ejemplo, en lo que se refiere a la desnaturalización de cualquiera de las modalida-des formativas por no haberse celebrado por escrito el convenio correspondiente ypresentarlo a la Autoridad Administrativa de Trabajo, en cuyo caso se presume la exis-tencia de una relación laboral entre la empresa y el joven.

Como sabemos, la formalidad de los convenios ha existido tanto en la anterior comoen la actual regulación, exigiéndose la celebración por escrito y presentación al Minis-terio de Trabajo dentro de los plazos legales.

El órgano jurisdiccional analizó el caso de una empresa que incorporó a un joven paraque realice sus prácticas preprofesionales, pero sin suscribir convenio alguno y, con-secuentemente, sin haber informado al Ministerio de Trabajo de ello; y así, aplicandocorrectamente una causal de desnaturalización que existe también en la actualidad,llegó a determinar que entre la empresa y el joven (supuestamente practicante) existióuna relación de índole laboral y no formativa. De esta manera, ordenó que se reconoz-can todos los beneficios sociales propios de un trabajador subordinado.

¿Los convenios de prácticas profesionales están sujetos al conocimiento dela Autoridad Administrativa de Trabajo?

Las prácticas a cargo de las empresas son las profesionales, las cuales están sujetasa convenio escrito que debe ser puesto a conocimiento de la Autoridad Administrativa deTrabajo, como prevén los artículos dieciséis y diecisiete de la Ley de Formación y Promo-ción Laboral.

(Exp. Nº 1628-2002-IDA (A-S))

¿Un convenio de prácticas preprofesionales puede acreditarse concomprobantes de caja?

Los comprobantes de caja no pueden demostrar por sí mismos la existencia de unconvenio de prácticas prerofesionales, acreditando por el contrario el pago de una remu-neración permanente por el trabajo desempeñado.

(Exp. Nº 1128-93-BS (S))


2 7 92 7 92 7 92 7 92 7 9

ABREVIAABREVIAABREVIAABREVIAABREVIATURATURATURATURATURASSSSS

Cas: Casación

Exp: Expediente

FUENTES

La Constitución en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Diálogo con La Juris-

prudencia - Gaceta Jurídica S.A.

Data de 30,000 Jurisprudencias de Gaceta Jurídica.

Diálogo con la Jurisprudencia. Actualidad, análisis y crítica jurisprudencial. GacetaJurídica S.A.

Pleno Jurisdiccional Distrital Corte Superior de Justicia de Moquegua 2005.

Pleno Jurisdiccional Laboral 1997.




Rendón Vásquez, Jorge. “Derecho del Trabajo Individual”. Edial. Lima, 2001.

Toyama Miyagusuku, Jorge. “Instituciones del Derecho Laboral”. Gaceta Jurídica. Lima, 2005.

JURISPRUDENCIA LABORAL

2 8 02 8 02 8 02 8 02 8 0

ÍNDICEÍNDICEÍNDICEÍNDICEÍNDICE

GENERALGENERALGENERALGENERALGENERAL

ÍNDICE GENERAL

2 8 32 8 32 8 32 8 32 8 3

ÍNDICE GENERALÍNDICE GENERALÍNDICE GENERALÍNDICE GENERALÍNDICE GENERAL

Presentación de la obra .................................................................................. 5

CAPÍTULO I

Contrato de trabajo (Parte general) ............................................................... 9

1. Principios del Derecho Laboral .................................................................... 9a. Igualdad y no discriminación ................................................................... 9b. Irrenunciabilidad de derechos ............................................................... 12c. Primacía de la realidad ......................................................................... 14d. In dubio pro operario ............................................................................. 15e. Buena fe ................................................................................................ 17f. Protector o tuitivo .................................................................................. 18g. Continuidad ........................................................................................... 19h. Razonabilidad ....................................................................................... 19

2. Tratamiento constitucional de los derechos laborales................................ 20a. Derecho y libertad de trabajo ................................................................ 21

3. Contrato de trabajo .................................................................................... 24a. Elementos esenciales ........................................................................... 24

a.1. Presunción de existencia de contrato de trabajo ydesnaturalización de los contratos de locación de servicios ................. 25

b. Registro en planillas .............................................................................. 33c. Período de prueba ................................................................................ 34d. Poder directriz del empleador ............................................................... 34

d.1. Lugar y forma de la prestación del servicio .................................... 35d.2. Reglamento interno de trabajo ....................................................... 36

e. Trabajadores de dirección y de confianza ............................................. 37f. Contratos sujetos a modalidad (a plazo fijo) ......................................... 38

f.1. Contratos de exportación no tradicional .......................................... 40f.2. Desnaturalización ............................................................................ 42f.3. Renovación ..................................................................................... 48

g. Aplicación supletoria de normas civiles en la relación laboral .............. 49

CAPÍTULO II

Remuneraciones, beneficios sociales y otras obligaciones delempleador ................................................................................................... 51


2 8 42 8 42 8 42 8 42 8 4

1. Remuneración ............................................................................................ 51a. Características generales ..................................................................... 51b. Incremento remunerativo ...................................................................... 54c. Reducción de remuneraciones y categoría ........................................... 54

2. Beneficios sociales ..................................................................................... 56a. Compensación por tiempo de servicios ................................................ 56

a.1. Trabajadores con derecho a la compensación por tiempo deservicios ......................................................................................... 57

a.2. Remuneración computable para la compensación por tiempode servicios .................................................................................... 58

a.3. Depósito de la compensación por tiempo de servicios .................. 63a.4. Pago de deudas del trabajador con cargo a la compensación

por tiempo de servicios .................................................................. 68a.5. Conceptos que no integran la compensación por tiempo de

servicios ......................................................................................... 70

b. Vacaciones ............................................................................................ 73c. Gratificaciones legales .......................................................................... 78d. Participación en las utilidades ............................................................... 80e. Seguro de vida ...................................................................................... 84f. Seguro complementario de trabajo de riesgo ....................................... 87g. Otros beneficios económicos ................................................................ 88

CAPÍTULO III

Jornada y horario de trabajo ........................................................................ 91

1. Jornada de trabajo ..................................................................................... 912. Trabajo en sobretiempo ............................................................................. 95

a. Situaciones particulares de trabajo en sobretiempo ............................. 98

CAPÍTULO IV

Suspensión del vínculo laboral ................................................................. 101

CAPÍTULO V

Extinción del vínculo laboral ..................................................................... 103

1. Renuncia ................................................................................................. 103a. Puesta del cargo a disposición del empleador .................................... 104b. Incentivo a la renuncia ........................................................................ 106

2. Despido .................................................................................................... 108

ÍNDICE GENERAL

2 8 52 8 52 8 52 8 52 8 5

a. Cuestiones generales ......................................................................... 108b. Despido de trabajadores de confianza ................................................ 112c. Procedimiento de despido ................................................................... 113d. Principio de inmediatez ....................................................................... 115

3. Despido por causa justa vinculada con la capacidad del trabajador ........ 1194. Despido por causa justa vinculada a la conducta de trabajador .............. 121

a. Falta grave: cuestiones generales ...................................................... 121b. Incumplimiento de obligaciones de trabajo y quebrantamiento de la

buena fe laboral .................................................................................. 123c. Apropiación de bienes del empleador ................................................. 128d. Presentación de información falsa al empleador ................................ 129e. Competencia desleal ........................................................................... 129f. Concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo la

influencia de drogas ............................................................................ 130g. Actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento grave

de palabra ........................................................................................... 131h. Daño intencional a bienes de la empresa ........................................... 133i. Abandono de trabajo y ausencias injustificadas ................................. 134

5. Despido arbitrario ..................................................................................... 136a. Indemnización ..................................................................................... 139

6. Despido nulo ............................................................................................ 142a. Cuestiones generales ......................................................................... 142b. Efectos ................................................................................................ 144c. Causales ............................................................................................. 149

c.1. Por desarrollo de actividades sindicales ..................................... 149c.2. Por presentar queja o reclamo contra el empleador .................. 151c.3. Por discriminación ...................................................................... 157c.4. Por motivo de embarazo ............................................................ 158

7. Actos de hostilidad equiparables al despido (despido indirecto) .............. 160a. Acoso sexual ....................................................................................... 164

8. Protección constitucional contra el despido ............................................. 165a. Despido sin expresión de causa ......................................................... 171b. Despido fraudulento ............................................................................ 173

9. Otras causales de extinción ..................................................................... 174a. Invalidez absoluta y permanente del trabajador .................................. 174b. Jubilación obligatoria ........................................................................... 175c. Mutuo disenso ..................................................................................... 176d. Causas objetivas ................................................................................. 176

d.1. Motivos económicos, tecnológicos, estructurales y análogos .... 177d.2. Disolución y liquidación de la empresa, y quiebra ...................... 179d.3. Por reestructuración patrimonial ................................................. 179


2 8 62 8 62 8 62 8 62 8 6

CAPÍTULO VI

Deudas laborales......................................................................................... 181

1. Pago ......................................................................................................... 181a. Solidaridad .......................................................................................... 182b. Descuentos y compensación .............................................................. 184c. Superprivilegio y carácter persecutorio ............................................... 187d. Actualización ....................................................................................... 191e. Intereses ............................................................................................. 192

CAPÍTULO VII

Intermediación laboral ................................................................................ 195

1. Tercerización ............................................................................................ 195

CAPÍTULO VIII

Relaciones colectivas ................................................................................. 1971. Libertad sindical ....................................................................................... 1972. Sindicato ................................................................................................. 201

a. Representación del sindicato .............................................................. 202b. Representantes ................................................................................... 206

3. Permisos y licencias sindicales ................................................................ 2074. Fuero sindical ........................................................................................... 2085. Negociación colectiva .............................................................................. 211

a. Convenio colectivo .............................................................................. 212b. Jerarquía y fuerza vinculante .............................................................. 214c. Vigencia y caducidad .......................................................................... 220

6. Mecanismos alternativos de solución de conflictos laborales .................. 222a. Conciliación ......................................................................................... 224b. Mediación ............................................................................................ 226c. Arbitraje ............................................................................................... 227

7. Derecho de huelga ................................................................................... 230

CAPÍTULO IX

Régimen laboral público ............................................................................ 235

1. Cuestiones generales .............................................................................. 2352. Carrera administrativa .............................................................................. 2363. Remuneraciones y beneficios laborales ................................................... 239

ÍNDICE GENERAL

2 8 72 8 72 8 72 8 72 8 7

4. Jornada de trabajo ................................................................................... 2435. Estabilidad laboral y garantía del nivel adquirido ..................................... 2456. Protección contra el despido .................................................................... 2467. Cese por excedencia de personal, por reestructuración y

reorganización de entidades .................................................................... 2498. Nepotismo ................................................................................................ 2539. Reglas particulares .................................................................................. 254

a. Servidores municipales ....................................................................... 254b. Otros servidores .................................................................................. 256

CAPÍTULO XFiscalización laboral ................................................................................... 259

CAPÍTULO XIRegímenes especiales ................................................................................ 261

1. Trabajadores extranjeros ......................................................................... 2612. Obreros de construcción civil ................................................................... 2623. Médicos ................................................................................................. 2654. Pescadores .............................................................................................. 2665. Trabajadores de hoteles, restaurantes y similares ................................... 2686. Trabajadores al servicio del hogar ........................................................... 2697. Futbolistas ................................................................................................ 2698. Artistas ................................................................................................. 2749. Profesores ................................................................................................ 27410.Modalidades formativas laborales ............................................................ 277

Abreviaturas ................................................................................................ 279


2 8 82 8 82 8 82 8 82 8 8

Problemas y Soluciones Laborales

Documents

Transcript of Problemas y Soluciones Laborales