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Prevención de riesgos laborales y trabajadores especialmente sensibles*Elisa Sierra Hernáiz**

RESUMEN

Uno de los mayores retos en la normativa preventiva es la inclusión de trabajado-res que, debido a circunstancias subjetivas, presentan una especial sensibilidad a los riesgos laborales, fundamentalmente por los problemas de identificación que plantea, por lo que es necesaria su delimitación conceptual. Para ello se hace indispensable un estudio del derecho comunitario europeo y español y su posible transposición al derecho comunitario para poner de relieve la importancia de este tema dentro de las políticas de prevención de riesgos laborales.

Palabras clave: trabajador especialmente sensible; prevención de riesgos laborales.

ABSTRACT

One of biggest challenges in the legal regulations on prevention of occupational hazards is the identification of particularly sensitive workers for their subjective circumstances. Therefore, it is essential define the legal concept from the Euro-pean Community and Spanish law and the posible transposition into Ecuadorian Law to highlight the importance of this issue within the policies of prevention of occupational hazards.

Keywords: particularly sensitive workers; prevention of occupational hazards.

INTRODUCCIÓN

L aprevenciónde riesgos laboralesesparteesencialdecualquierordenamientojurídicolaboralavanzado.Elloesdebidoaquelaobligaciónpreventivaforma

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* EsteartículohasidorealizadocomopartedelainvestigacióndelProyectodelMinisteriodeEducaciónyCienciaEspañol DER2012-37872/JURI: La adaptación del puesto de trabajo y la reubicación laboral de trabajadores especialmente sensibles.

** TitulardeDerechodelTrabajoydelaSeguridadSocial.UniversidadPúblicadeNavarra.España.

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parte del contenido de la relación laboral al tener un enlace directo con el derecho a lavidaeintegridadfísicadelostrabajadores,loqueconviertealempresarioenundeudor de la seguridad y salud de sus trabajadores.1

Puesbien,enlaactualidadlaprevenciónderiesgoslaboralesesunconceptodi-námicoyenconstanteexpansión,siendounodelosejemplosdeestaafirmaciónlanecesidad de otorgar una especial protección enmateria de prevención de riesgoslaboralesalostrabajadoresespecialmentesensibles.Tradicionalmente,estecolectivohagozadodeunaprotecciónespecíficacentradoenlastrabajadorasembarazadasoenperíododelactancianatural,losjóvenesolosdiscapacitados;sinembargo,ennues-trosdías,estanociónvaampliandosusfronterasparacomprenderatrabajadoresque,por circunstancias personales, más allá de las apenas señaladas, necesitan una tutela distintaenmateriapreventivaporpresentarunaespecialsensibilidadalahoradedes-empeñarlaprestaciónlaboral.Estoestáprovocandoquesereplanteenlaspolíticasdeprevenciónderiesgoslaboralesenlasempresasparaincluiraestecolectivocontodoslosproblemasdeidentificaciónqueseplantean,yaqueuntrabajadorespecialmentesensiblepuedesercualquierasiemprequeconcurranloselementosofactoresdeter-minantesquedelimitanaestegrupo.

Ademásdelavertienteprevencionista,existeotroelementoimportantísimoquereparaengarantizarelprincipiodeigualdaddeoportunidadesynodiscriminacióndeestostrabajadores,muchasvecesobviado,peroquenosepuededejardemencionarenunaefectivapolíticadeprevenciónderiesgoslaborales.

1. Enelordenamientojurídicoespañol,elartículo15delaConstituciónEspañola(CE)reconoceelderechofunda-mentalalavidaeintegridadfísica,siendolaseguridadehigieneeneltrabajounamateriaobjetoderegulaciónespecíficaenelartículo40.2.CE:“Asimismo,lospoderespúblicosfomentaránunapolíticaquegaranticelafor-maciónyreadaptaciónprofesionales;velaránporlaseguridadehigieneeneltrabajoygarantizaráneldescansonecesario,mediantelalimitacióndelajornadalaboral,lasvacacionesperiódicasretribuidasylapromocióndecentrosadecuados”.Asuvez,esunderecholaboralbásicodelostrabajadores,talycomoreconoceenelEsta-tutodelosTrabajadoresEspañol(ETE)enelartículo4.2.d):“Asuintegridadfísicayaunaadecuadapolíticadeseguridadehigiene”yelartículo19.1:“Eltrabajador,enlaprestacióndesusserviciostendráderechoaunaproteccióneficazenmateriadeseguridadehigiene”.Estosmandatosconstitucionalesylegalesencuentransudesarrollo legislativoespecíficoen laLey31/1995,de8denoviembre,deprevencióndeRiesgosLaboralesEspañola (LPRLE). En concreto, el deber de protección del empresario de la seguridad y salud de sus trabajado-resquedaestablecidoenelartículo14LPRLE,queregulaundebergeneraldeprevenciónyprotecciónenestamateria“1.Lostrabajadorestienenderechoaunaproteccióneficazenmateriadeseguridadysaludeneltrabajo.Elcitadoderechosuponelaexistenciadeuncorrelativodeberdelempresariodeproteccióndelostrabajadoresfrentealosriesgoslaborales(...).2.Encumplimientodeldeberdeprotección,elempresariodeberágarantizarlaseguridadylasaluddelostrabajadoresasuservicioentodoslosaspectosrelacionadosconeltrabajo(...)”.Asuvez,enelartículo15delamismanormaserecogenlosprincipiosinspiradoresdeestedebergeneraldepro-tección,quequedacompletadoconelartículo16,quecontemplaelcontenidoyalcancedeldeberdeseguridadmediantelaintegracióndelaprevenciónderiesgoslaboralesenlaempresa,laevaluacióndelosriesgos–inicialysucesiva–yplanificacióndelaactividadpreventiva.

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LA REGULACIÓN JURÍDICA DEL TRABAJADOR ESPECIALMENTE SENSIBLE EN EL ORDENAMIENTO COMUNITARIO EUROPEO Y ESPAÑOL

UnadelasreferenciasjurídicasmásimportantesenestamateriaeselDerechoCo-munitario Europeo, en concreto, el artículo 15 de laDirectivaMarcoComunitaria,89/391/CEEdelConsejo,de12dejuniode1989,relativaalaaplicacióndemedidasparapromoverlamejoradelaseguridadydelasaluddelostrabajadoreseneltraba-joestableceque“losgruposexpuestosariesgosespecialmentesensiblesdeberánserprotegidoscontralospeligrosquelesafectendemaneraespecífica”.2 De la lectura del texto legalsedesprendequese tratadeuna regulaciónconcaráctergeneral,puestoqueselimitaaseñalarqueloscolectivosexpuestosariesgossensiblestienenquetenerunaprotecciónespecífica,normativaquedebesercompletadaconDirectivasEuropeasmásespecíficas:enconcretoconlaDirectiva92/85/CE,de19deoctubre,relativaalaaplicacióndemedidasparapromoverlamejoradelaseguridadydelasaludeneltra-bajodelatrabajadoraembarazada,quehayadadoaluzoenperíododelactancia,ylaDirectiva94/33,CE,de22dejunio,relativaalaproteccióndelosjóveneseneltrabajo.

Adiferenciadeestanorma,quenoidentificaloscolectivosdetrabajadoressinoquehaceunadefinicióngenéricade losmismosdesdeunaperspectivaobjetiva,elartículo25.1de laLeydePrevencióndeRiesgosLaboralesEspañola(LPRLE)haoptadoporregularestetemadesdeunpuntodevistasubjetivodeltrabajador,teniendoencuentalascircunstanciaspersonalesyestadobiológicoofísicodeltrabajadorynoelcontenidodelaprestaciónlaboral.Así,loimportantesonlascondicionespersona-lesdeltrabajador,yaquesilaprestaciónlaboralfuesedesempeñadaporuntrabajadorquenoseaespecialmentesensiblenoseaplicaríaestaespecialprotección.

Elempresariogarantizarádemaneraespecíficalaproteccióndelostrabajadoresque,porsuspropiascaracterísticaspersonalesoestadobiológicoconocido,incluidosaquellosquetenganreconocidalasituacióndediscapacidadfísica,psíquicaosensorial,seanespecial-mentesensiblesalosriesgosderivadosdeltrabajo.Atalfin,deberátenerencuentadichosaspectosenlasevaluacionesdelosriesgosy,enfuncióndeestas,adoptarálasmedidaspreventivasydeprotecciónnecesarias.Lostrabajadoresnoseránempleadosenaquellospuestosdetrabajoenlosque,acausadesuscaracterísticaspersonales,estadobiológicooporsudiscapacidadfísica,psíquicao sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras perso-

2. Paraunestudioenprofundidaddeestepreceptovéase:FranciscoPérezdelosCobos,“LaDirectivamarcosobremedidasdeseguridadysaluddelostrabajadoreseneltrabajoyadaptacióndelordenamientoespañol”,Relacio-nes Laborales, No. 8 (1991): 1221-1253.

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nas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentrenmanifiestamenteenestadososituacionestransitoriasquenorespondanalasexigenciaspsicofísicasdelosrespectivospuestosdetrabajo.3

Enestesentido,elartículo25de laLPRLEestablece laobligaciónempresarialde protección a los trabajadores especialmente sensibles, tanto por sus circunstancias personalescomoporsuestadobiológico,incluidaladiscapacidadfísica,psíquicaysensorialalahoradeevaluarlosriesgosyadoptarlasmedidaspreventivasydepro-tecciónnecesarias.Enesteanálisisnormativo,nosepuedeolvidarqueelpárrafo2delartículo25.1LPRLEprohíbeemplearaestostrabajadoressipuedansuponerunpeligro para él mismo u otros trabajadores y personas relacionadas con la empresa, medidaqueserádeaplicaciónnosoloparacondicionespersonalespermanentesdelos trabajadores, sino tambiénparaaquellosqueseencuentrenenunestadoounasituacióntransitoriaquenorespondanalasexigenciaspsicofísicasdelosrespectivospuestos de trabajo. Dado el carácter temporal, el empresario no está obligado a adop-tarmedidaspreventivaspermanentesnitampocoincluirloenlaevaluaciónderiesgos,debiendo ser interpretada tanto como una limitación a la hora de contratar a estas personascomolaobligacióndecambiarlesdepuestodetrabajo.Sufinalidadúltimaespreservarelpuestode trabajodeeste trabajador,adaptándoloasuscondicionesparticulares,sinqueellomenoscabesuderechoalasalud.4

Parafinalizar,elReglamentodelosServiciosdePrevenciónseñala,enelartículo4.1.b),queelempresariodeberátenerencuentaestascircunstanciasenelmomentodelaevaluacióninicialdeprevenciónderiesgoslaborales.Encuantoalaevaluaciónsucesiva,elartículo4.2dedichanormaseñalaquedeberávolveraevaluarseanteuncambiodelascondicionesdetrabajooporlaincorporacióndeuntrabajadorqueseaespecialmentesensibledebidoasuscaracterísticaspersonales.5

LA DELIMITACIÓN DEL TRABAJADOR ESPECIALMENTE SENSIBLE

En la actualidad el concepto de trabajador especialmente sensible ha adquiridoconnotacionesespecíficas,yendomásalládelcolectivodetrabajadoras,jóvenesodis-

3. Amanda Moreno Solana, La prevención de riesgos laborales de los trabajadores especialmente sensibles (Va-lencia:TirantloBlanch,2010),44-45.

4. M.CosEgea,“Lostrabajadoresespecialmentesensiblesadeterminadosriesgosenladoctrinajudicial”,Revista Doctrinal Aranzadi Social, No. 12 (2010), 11 y s.

5. RealDecreto39/1997,de17deenero,porelqueseapruebaelReglamentodelosServiciosdePrevención.

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capacitadoscomocolectivosespecialmenteprotegidos,tantoalahoradedelimitarsualcancecomoparaplanificarlaactividadpreventiva;6así,setratadequetrabajadoresquepadecenunadisminucióndesucapacidad,sinquepuedacalificarsedediscapaci-tados,obienqueseanportadoresdealgunasingularidadqueleshagamásvulnerablesasufrirunriesgo.Esteconceptoestáhaciendoquelaprevenciónderiesgoslaboralesadquieraunnuevoenfoquealtenerseencuentacircunstanciaspersonalesdelostraba-jadoresqueleshacenespecialmenteproclivesasufrirunriesgoque,denoconcurrirdichacircunstancia,noseproduciría,y,porello,demandauntratamientoespecíficopor su predisposición a padecer un accidente de trabajo o enfermedad profesional.7

A) laS DIFerencIaS enTre el TraBaJaDOr eSpecIalmenTe SenSIBle Y el TraBaJaDOr DIScapacITaDO

Antesdeanalizarelconceptodetrabajadorespecialmentesensibleesprecisorea-lizarunapuntualizaciónrespectoasudiferenciaconlostrabajadoresdiscapacitados,puestoquenosonconceptosidénticos.

Respectoalaregulacióndeladiscapacidad,elartículo49delaConstituciónEspa-ñola(CE)lesreconoceelderechoarecibirunaatenciónespecializadaparagarantizarelplenodisfrutedesusderechos,quesemanifiestaenundeberparalaadministracióndegarantizarlarehabilitacióneintegraciónsocialdeestecolectivo,expresión,asuvez,delmandatodelartículo9.2CEqueimponealospoderespúblicoslaobligaciónderemoverlosobstáculosqueimpidenlaigualdadefectivadelosdistintoscolectivossociales.8

6. JoséEduardoLópezAhumada,Los trabajadores especialmente sensibles a los riesgos laborales (Madrid: Mar-cial Pons, 2010), 19.

7. Moreno Solana, La prevención de riesgos laborales de los trabajadores especialmente sensibles, 21.8. Anivelinternacionalesconstantelapreocupaciónporgarantizarelderechoalaigualdadyalanodiscrimina-

ción.Así,desdeelProgramadeAcciónMundialparapersonascondiscapacidadaprobadoporlaONUen1982,pasandoporlaCartadelosDerechosFundamentalesdelaUniónEuropea,oporelConvenioEuropeoparalaProteccióndelosDerechosHumanosydelasLibertadesFundamentales,uotrosdocumentosmásespecíficoscomo la Declaración de derechos de los discapacitados aprobada por las Naciones Unidas el 20 de diciembre de1971;laDeclaracióndederechosdelosminusválidos,de9dediciembrede1975olaConvenciónsobrelosderechosdelaspersonascondiscapacidad,el13dediciembrede2006,dondeunadesusfinalidadesesvelarporqueserealicenajustesrazonablesparalaspersonascondiscapacidadenellugardetrabajo.TambiénlaOIThaintervenidoenestecampocondiversosconvenios,comoelConvenioNo.159de1990,sobrereadaptaciónprofesionalyalempleodelaspersonasminusválidasenelquesedefinepersonainválidatodapersonacuyasposibilidadesdeobteneryconservarunempleoadecuadoydeprogresarenelmismoquedansustancialmentereducidasacausadeunadeficienciareconocidadecarácterfísicoomental.EstanormaobligaalosEstadosaformular,aplicaryrevisarperiódicamentelapolíticanacionalsobrelareadaptaciónprofesionalyelempleodepersonasinválidas,procurandohacerefectivoelprincipiodeigualdaddeoportunidadesentrelostrabajadoresinválidosylostrabajadoresengeneral.Porsuparte,elartículo5delConvenioNo.111de1958,sobreladiscri-

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PorloqueserefierealaUniónEuropea,elartículo19delTratadosobreelFuncio-namiento de la Unión Europea habilita al Consejo para adoptar las medidas adecuadas paralucharcontraladiscriminaciónpordiscapacidad.Asuvez,laDirectiva78/2000,de27denoviembrede2000,relativaalestablecimientodeunmarcogeneralparalaigualdaddetratoenelempleoylaocupación,sepropone,entreotrosmotivos,lucharcontraladiscriminaciónpordiscapacidad(artículo1),paralocualesnecesarioquelosempresariosrealicenajustesrazonablesparapermitiralaspersonascondiscapa-cidadaccederalempleo(artículo5).

Porsuparte,elTribunaldeJusticiadelaUniónEuropeadefineladiscapacidadcomo:

una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable,cuandoestaenfermedadacarreaunalimitación,derivadaenparticulardedolen-ciasfísicas,mentalesopsíquicasque,alinteractuarcondiversasbarreras,puedeimpedirlaparticipaciónplenayefectivadelapersonadequesetrateenlavidaprofesionalenigual-dad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración.9

Respecto al derecho español, la norma de referencia es la Ley 1/2013, de 29 de noviembre,generaldederechosdelaspersonascondiscapacidadydesuinclusiónsocial.Unodesusobjetivosprincipalesesgarantizarelprincipiodeigualdaddeopor-tunidades y no discriminación para lo cual es fundamental el establecimiento de me-didas orientadas a la formación profesional, orientación laboral, fomento del empleo, asistencia social e integración en la sociedad.10

Encuantoaladefinicióndediscapacidadelartículo2.a)delaLeyladefinecomo:“aquella situaciónque resultade la interacciónentre laspersonas condeficienciasprevisiblementepermanentesycualquiertipodebarrerasquelimitenoimpidansuparticipaciónplenayefectivaenlasociedad,enigualdaddecondicionesquelosde-más”.Yalaspersonascondiscapacidadcomo:“aquellas(personas)quepresentandeficiencias físicas,mentales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con

minación en materia de empleo y ocupación, reconoce el derecho de los Estados a establecer medidas especiales destinadasasatisfacerlasnecesidadesparticularesdelaspersonasporrazóndesuinvalidez,yelartículo3delConvenioNo.142de1975,sobrelaorientaciónprofesionalylaformaciónprofesionaleneldesarrollodere-cursoshumanos,señalaquelosEstadosdebenampliargradualmentesussistemasdeinformaciónyorientaciónprofesionaldemaneraqueincluyanprogramasapropiadosparalaspersonasminusválidas.

9. Véase el comunicado de prensa del Tribunal de Justicia de la Unión Europea No. 42/13 sobre la sentencia de los casosc-335/11y337/11,RingySkouboeWerge.‹http://europa.eu/rapid/press-release_CJE-13-42_es.htm›.

10. SobreelimpactodeestaLeyconsúlteseJuanLuisBeltránAguirre,coord.,Atención y protección jurídica de la discapacidad(Pamplona:Aranzadi,2015).Y,engeneral,sobreelprincipiodeigualdadynodiscriminacióndeestecolectivoVanessaCorderoGordillo,Igualdad y no discriminación de las personas con discapacidad en el mercado de trabajo(Valencia:TirantloBlanch,2011).

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diversasbarreras,puedanimpedirsuparticipaciónplenayefectivaenlasociedad,enigualdaddecondicionesquelosdemás”.Asuveztambiénloson:“quienesseleshayareconocidoungradodediscapacidadigualosuperioral33%”.

Respectoalaprevenciónderiesgoslaboraleselartículo25LPRLEmencionaalosdiscapacitadosespecíficamentecomounodeloscolectivosqueprotegerdemodosingular.

B) el cOncepTO De TraBaJaDOr eSpecIalmenTe SenSIBle

A diferencia del trabajador discapacitado, en el trabajador especialmente sensible noexisteunaminusvalíadelimitadademaneraobjetivaniunaincapacidadfísicaosensorialcuantificada.11

Engeneral,alahoradeanalizarelconceptodetrabajadorsonvariaslascaracte-rísticasquelodelimitan.Enprimerlugar,esunpreceptoqueresaltaelcaráctertuitivoqueinformaalDerechodelTrabajoy,enespecial,alámbitodelaprevenciónderies-goslaborales,puestoqueprotegelosriesgosdenaturalezasubjetivadeltrabajador.

Ensegundolugar,nosencontramosanteunalistaabierta,loqueotorgauncarácterfuertementeexpansivoaestepreceptoyaquetrabajadorespecialmentesensiblepuedeser cualquiera trabajador en funciónde sus característicaspersonalesobiológicas,másalládelascircunstanciasobjetivasquepuedanproducirunamayorvulnerabili-dad por el tipo de trabajo a desempeñar.12

Así,enmateriadeprevenciónderiesgoslaboralesporsensibilidadseentiende:

unacondiciónpersonalqueseexteriorizaenunamayoromenorreceptividadalosriesgoseneltrabajoquelapersonarealiza[...]Lasensibilidadalosriesgoseslareacciónfísicaopsíquicadeltrabajadoralascondicionesdeltrabajoenelqueseencuentrainmerso.13

Porlotanto,elriesgovienedeterminadoporlascircunstanciasindividualesdelostrabajadores,decarácter subjetivo,motivadasporelementospersonalesoaspectosbiológicos,físicosopsicológicos,queocasionanunaespecialincidenciadelosries-gosgenéricosoespecíficosenestostrabajadores.

11. CosEgea,“Lostrabajadoresespecialmentesensiblesadeterminadosriesgosenladoctrinajudicial”,6.12. Moreno Solana, La prevención de riesgos laborales de los trabajadores especialmente sensibles, 29-31.13. Ibíd.,32.Talycomoseñalalaautora,todoslostrabajadoresestánpotencialmenteexpuestosasufrirundaño

derivadodeltrabajocomoconsecuenciadediversosfactorescomolaactividad,funciones,máquinas,etc.,quele pueden afectar de manera diferente al resto de sus compañeros.

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Entercerlugar,esfundamentaldeterminarelcaráctercolectivooindividualdelacondiciónespecialmentesensible.Frenteaotrossupuestos,enlosquelapertenenciaalcolectivoesfundamental,enestecasohayquepartirdelhechodequeelimpactomayordelriesgopuedeproducirseencualquiertrabajador,sinqueseadeterminantelapertenenciaaungrupoocolectivoprecisamenteporsuscaracterísticaspersonalesoestado biológico.14Nosencontramos,pues,anteunconceptojurídicoindeterminado,15

quehabrádeconcretarsecasoporcaso,porlotanto,elpapeldelosjuecesytribuna-les es determinante a la hora de declarar su existencia, y es fundamental una correcta políticadevigilanciade lasalud.16 Ello tieneunagran importanciaporquepermiteincluir dentro de su campo de aplicación los riesgos emergentes originados por las situaciones de precariedad y flexibilidad laboral tan comunes en la actualidad delmercado laboral.17

Encuartolugar,paralaaplicacióndeestepreceptoseexigeunrequisitoreforzado:laespecialsensibilidad,loquesuponequesoloseaplicaráalostrabajadoresqueseanvulnerablesadeterminadosriesgosynoalostrabajadoressensiblessinmás.Porlotanto, se exige una sensibilidad en grado superior, en un sentido amplio y genérico.18

Enquintolugar,losriesgosnosepuedencalificarcomoriesgosespecialesyaqueentonceshabríaquecomprenderatodoslostrabajadoresexpuestosalosmismos,sinoquesonlosriesgosnormalesque,sinembargo,repercutenenestecolectivoporesascaracterísticaspersonales,subjetivas,quejustificandeporsilaespecialprotección.19

Dentrodelascaracterísticaspersonaleshabríaqueincluirlassituacionescomo:

defectos o dolencias físicas, tales como epilepsia, calambres, vértigos, sordera, vista defec-tuosa o cualquier otra debilidad o enfermedad de efectos análogos.Tambiéncomprenderíaaspectosdecarácterpsíquicocomolapersonalidad,eltemperamento,elcomportamiento

oelestadodeánimodeltrabajadorquelohaganespecialmentesensiblealosriesgosla-borales,loqueabarcaríaelriesgopsicosocialentendidoscomo:aquellos aspectos de la concepción, organización y gestión del trabajo así como de su contexto social y ambiental

14. Ibíd.,37ys.15. Ibíd.,27.16. JoséEduardoLópezAhumada,Los trabajadores especialmente sensibles a los riesgos laborales, 41. Respecto

delpapelquelostribunaleshandesempeñadoalahoradeaplicareinterpretarestepreceptovéaseeltrabajodeCosEgea“Lostrabajadoresespecialmentesensiblesadeterminadosriesgosenladoctrinajudicial”.

17. LópezAhumada,Los trabajadores especialmente sensibles a los riesgos laborales, 23-26.18. Moreno Solana, La prevención de riesgos laborales de los trabajadores especialmente sensibles,34-36,quese

refiereatrabajadoresespecialmentevulnerablesalosriesgoslaboralesdebidoasuscircunstanciasquesobrepa-san los parámetros ordinarios de susceptibilidad a los riesgos.

19. CosEgea,“Lostrabajadoresespecialmentesensiblesadeterminadosriesgosenladoctrinajudicial”,4-6.

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que tienen la potencialidad de causar daños físicos, sociales o psicológicos en los trabaja-dores.20(Lascursivasmepertenecen).

Encuantoalestadobiológico,serefierealaexistenciadecualquierenfermedadosíntomadelamisma,que,sinserinvalidante,dalugaraunaespecialsensibilidaddeltrabajadorfrentealosriesgoslaborales.Porúltimo,tambiénquedanprotegidoslostrabajadoresque,peseanotenercaracterísticaspersonalesquelohaganespecialmen-tevulnerablealosriesgos,enunmomentodadoyconcaráctertransitoriopresentanalgunadeficienciapsicofísica,incluidoslosestadosdeembriaguezointoxicaciónpsi-cotrópica.21

Ensexto lugar, seplanteanproblemasde identificaciónde los trabajadoresquepertenecenaestecolectivopuestoquelorelevantesonlascircunstanciasespecialesde carácter personal que convierten a un trabajador en especialmente sensible, te-niendoencuentaqueenmuchoscasosesdesconocidaporelpropiotrabajador.Enesteapartadovaaserfundamentalanalizarsilascaracterísticasdelpuestodetrabajoolanaturalezadelastareasarealizarpuedendarlugaraestaespecialsensibilidad,másalládefactoresespecíficamentereguladoscomopuedasereltrabajoaturnosonocturno.Enestesentido,hayquetenerbienclaroquelosmotivospuedentenersuorigenencircunstanciasobjetivas–testobjetivo–osubjetivas–testsubjetivo–delaprestaciónlaboral,loqueesirrelevante,22yaqueloqueimportaescómolasmismasafectan al trabajador por sus circunstancias personales.23

Enséptimolugar,hayquedeterminarelalcancedelcontenidode laobligaciónempresarialaltratarsedeunaprotecciónespecífica,y,porlotanto,unaobligaciónadi-cionalasusdeberesgenerales,quedeberácomprenderunaevaluación,tantoinicialcomoperiódicaytambiénespecíficasiesnecesario,teniendoencuentaelconcretopuestodetrabajoy,siesnecesario, laadopcióndemedidaspreventivasadecuadasteniendoencuentalascircunstanciassubjetivas,nopudiendoeltrabajadorespecial-mente sensible desempeñar un puesto de trabajo incompatible con su estado.24 Por lo tanto,escondiciónfundamentalqueseadeconocimientoporpartedelaempresaque

20. Ibíd.,4-6.21. Ibíd.,4-6.22. Laaplicacióndeestostestsesfundamentalparadeterminarsinosencontramosanteuntrabajadorconunnivel

normaldesensibilidad,alqueserviránlosestándaresnormalespreventivosquetienequeadoptarelempresarioobien,silossupera,anteuntrabajadorespecialmentesensible,loqueimplicaqueelempresariodeberásuperardichoestándarparacumplirconloestablecidoenelartículo25LPRL.AmandaMorenoSolana,La prevención de riesgos laborales de los trabajadores especialmente sensibles, 34.

23. Amododeejemplo,lassituacionesrelacionadasconlaclaustrofobiaoelvértigo,LópezAhumada,Los trabaja-dores especialmente sensibles a los riesgos laborales, 34-35.

24. Ibíd.,37ys.;MorenoSolana,La prevención de riesgos laborales de los trabajadores especialmente sensibles, 72 y s.

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un determinado trabajador es especialmente sensible a los riesgos, tratando de deter-minaraquellosqueleafectan.25

Respectoaeste requisito, seplanteandosproblemas.Porun lado,a lahoradedeterminarenquémomentonaceeldeberdeprotecciónempresarial,puestoqueelempresario deberá conocer la condición de especial sensibilidad para implantar la protecciónespecífica,consecuentemente,hastaquenolaconozcanonaceráestaobli-gación.26Existenvariasposibilidades:27queelempresario ladetecteélmismo trasun reconocimientomédicoopruebasmédicaspracticadas;que se locomuniqueelpropiotrabajadoralempresario;delaobservaciónporpartedelpersonaldemandooencargadodelaseguridadysaludo,incluso,quellegueasuconocimientoporotrotrabajador.28

Porotrolado,elconcretocontenidodelasmedidaspreventivasydeprotecciónnecesarias,yaqueniel legisladorespañolnielcomunitarioeuropeonadadicenalrespecto,loquedenuevoimplicaqueelpapeldelostribunalesserádeterminanteenesta materia.29

Unaúltima cuestión a la quehace referencia el artículo25 es la proteccióndela función procreadora y el desarrollo normal de la descendencia. En este caso, se combinanelementosobjetivosy subjetivosal comprendera todos los trabajadoresquepuedanestarsometidosariesgosqueafectenadichafunción.Asuvez,esunaproteccióncolectivayaquesetratadeunriesgogenéricoparatodoslostrabajadores.Encuantoalosfactoresderiesgo,setratadeunalistaabiertaquecomprenderáfac-torestradicionalescomoaquellosquesedeterminenenfuncióndelriesgoespecífico

25. CosEgea,“Lostrabajadoresespecialmentesensiblesadeterminadosriesgosenladoctrinajudicial”,7.26. TalycomoseñalaelTribunalSuperiordeJusticiadeCataluña,ensufallode20deabrilde2012:“Lacondi-

cióndetrabajador“sensible”tambiénsepredicadeltrabajadorquesufrecualquierlimitaciónfísicaopsíquicanoincapacitante.Deahíqueeldeberdeadaptacióndelpuestodetrabajoseactiveenelmomentoenelqueelempresarioesconocerdelaslimitacionesquepresentaeltrabajadorbienporlosreconocimientosmédicosrealizadosoatravésdeinformesmédicospresentadosporelpropiotrabajador.Lanegligenciadelempresarioenlaadaptacióndelpuestoconllevarálaobligaciónderesarciraltrabajadordelosdañosyperjuiciosqueelloleocasione”.VerCarmenCarreroDomínguez,“Laobligacióndelempresariodeadaptacióndelpuestodetrabajo”,Revista Doctrinal Aranzadi Social,No.7(2013),303-315.Asuvez,lasentenciadelTribunalSuperiordeJus-ticiadeCastillayLeón,de30denoviembrede2006,exigequeelempresarioconozcaelestadodeltrabajadorparaquequedeobligadoaadoptarlasmedidaspreventivasnecesariasparapaliarelriesgolaboral.VéaseMorenoSolana, La prevención de riesgos laborales de los trabajadores especialmente sensibles, 59.

27. Moreno Solana, La prevención de riesgos laborales de los trabajadores especialmente sensibles, 58 y s., resalta elpapelfundamentaldelosreconocimientosmédicosy,engeneral,delavigilanciadelasaludparadetectaratiempolapresenciadeuntrabajadorespecialmentesensibledadoquelanormanosepronunciaalrespecto.

28. LópezAhumada,Los trabajadores especialmente sensibles a los riesgos laborales,41.M.CosEgea,“Lostra-bajadoresespecialmentesensiblesadeterminadosriesgosenladoctrinajudicial”,5.

29. CosEgea,“Lostrabajadoresespecialmentesensiblesadeterminadosriesgosenladoctrinajudicial”,7,citandolaSentenciadelTribunalSuperiordeJusticiadeCastilla-LaManchade21demarzode2002.

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originadoporlaactividadempresarial.Porloqueserefierealasmedidaspreventivas,estasdebenreducirlaexposiciónalosagentesfísicos,químicosybiológicosfunda-mentalmenteatravésdelosequiposdetrabajo.30

EL DERECHO ECUATORIANO

Respectoalordenamiento jurídicocomunitario, laConstituciónecuatorianaga-rantizaquelasactividadeslaboralessedesarrollenenEcuadorenambientesquenoresultennocivosparalasaluddelostrabajadores,y,porlotanto,quepuedanponerenpeligrolaintegridadpersonaldeestecolectivo.31

Así,elartículo326de laConstituciónecuatorianareconoceque:“todapersonatendráderechoadesarrollarsuslaboresenunambienteadecuadoypropicio,quega-ranticesusalud,integridad,seguridad,higieneybienestar”.Asuvez,elartículo332obligaalEstadoecuatorianoagarantizarlosderechosreproductivosdelaspersonastrabajadoras,eliminadolosriesgoslaboralesqueafectenadichosderechos.

Sinembargo,enEcuador,anivelnormativo,noexisteunaLeydeSaludocupacio-nalodePrevencióndeRiesgosLaborales,loquedificultaelestudiodelaproblemá-ticadeestostrabajadoresdesdeunaperspectivapreventiva.TampocoesunacuestiónreguladaespecíficamenteennormasrelacionadasconestamateriacomoelCódigode Trabajo, la Ley General de Seguridad Social, el Reglamento de Seguridad y Sa-lud de los Trabajadores o el Reglamento del Seguro General de Riesgos del Trabajo. Ejemplodeelloeselartículo410delCódigodeTrabajoqueobligaalosempresariosaasegurarasustrabajadorescondicioneslibresdepeligroparasusaludysuvida.Igualmentedisponequelostrabajadoresdebanacatarlasmedidasdeprevención,se-guridadehigienedeterminadosenlosreglamentos.Porlotanto,síseestáestable-ciendolaobligaciónempresarialdeasegurarcondicionesdetrabajoquenosupongan

30. LópezAhumada,Los trabajadores especialmente sensibles a los riesgos laborales, 44 y s. 31. Unanálisissobrelaactualregulacióndelderechoecuatorianoenmateriadeprevenciónderiesgoslaboralesy

sus carencias es posible encontrarlo en: J. Tapia Palma, La prevención de riesgos laborales y la vigilancia de la salud en España y Ecuador: estudio comparado.PruebadeseguimientodelDoctoradodePrevencióndeRiesgosLaborales(Pamplona:UniversidadPúblicadeNavarra,2015),33ys.Ademásdeesteartículo,otrospreceptosestánrelacionadosconestacuestión.Así,elartículo33reconoceelderechoauntrabajosaludableyelartículo66.3.a) el derecho a la integridad personal.

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riesgosparalasaludovidadelostrabajadores,aunquenoquedaclarolaformaenlaqueelempresariollevaráacabodichaobligación.32

Respecto a la Ley Orgánica de Discapacidades de Ecuador, de 25 de septiembre de 2012,33 da un concepto de trabajador discapacitado y regula derechos laborales de los mismosparagarantizarsuderechoalaigualdaddeoportunidadesaunquesinhacerreferenciaalaprevenciónderiesgoslaborales.Enelartículo6seconsiderapersonacondiscapacidada:“todaaquellaque,comoconsecuenciadeunaomásdeficienciasfísicas,mentales, intelectualeso sensoriales, con independenciade lacausaque lahubieraoriginado,verestringidapermanentementesucapacidadbiológica...”.

Yenelartículo7seconsiderapersonacondeficienciaocondicióndiscapacitanteaquellaque:

Presentedisminuciónosupresióntemporaldealgunadesuscapacidadesfísicas,senso-rialeso intelectualesmanifestándoseenausencias, anomalías,defectos,pérdidasodifi-cultadesparapercibir,desplazarse,oíry/over,comunicarse,ointegrarsealasactividadesesencialesdelavidadiarialimitandoeldesempeñodesuscapacidades;y,enconsecuenciaelgoceyejercicioplenodesusderechossicológicayasociativaparaejercerunaomásactividadesesencialesdelavidadiaria

Apesardeello,esposibleencontrarnormasque,aunqueindirectamente,puedanseraplicadasalcolectivodetrabajadoresespecialmentesensibles,fundamentalmenteen el Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo (IASST), Decisión 584, queesdeobligadocumplimientoenelordenamientojurídicoecuatoriano,siendolaseguridadysaludeneltrabajounodelosejesclavedelprocesodeintegraciónandina,cuyafinalidadesregularlasaccionesquesetienenqueestablecerencadapaísparadisminuir o eliminar los riesgos laborales en los centros de trabajo.34

Enestesentido,elartículo1.c),d)yh)dedichotextohacereferenciaatresconcep-tosenlosquequedaríaincluidalaproteccióndeltrabajadorespecialmentesensible:

c) Salud:Esunderechofundamentalquesignificanosolamentelaausenciadeafeccionesodeenfermedad,sinotambiéndeloselementosyfactoresqueafectannegativamenteeles-

32. Tapia Palma, La prevención de riesgos laborales y la vigilancia de la salud en España y Ecuador: estudio com-parado, 36.

33. Manual de buenas prácticas para la inclusión laboral de personas con discapacidad (Quito: Ministerio de Rela-cionesLaborales,2013).Disponibleen‹http://www.jardinuniversitario.utm.edu.ec/departamento/media/areatecnica/buenas_practicas_inclusion_laboral.pdf›.

34. Tapia Palma, La prevención de riesgos laborales y la vigilancia de la salud en España y Ecuador: estudio com-parado,27ys.Enconcreto,enlapágina28seindicaqueenlamayoríadelasempresasdelospaísesandinosnoseaplicandemanerasatisfactorialasmedidasdeprevenciónyproteccióndelostrabajadores.

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tadofísicoomentaldeltrabajadoryestándirectamenterelacionadosconloscomponentesdel ambiente del trabajo.

d) Medidasdeprevención:Lasaccionesqueseadoptanconelfindeevitarodisminuirlosriesgosderivadosdeltrabajo,dirigidasaprotegerlasaluddelostrabajadorescontraaque-llascondicionesdetrabajoquegenerandañosqueseanconsecuencia,guardenrelaciónosobrevenganduranteelcumplimientodesuslabores,medidascuyaimplementacióncons-tituye una obligación y deber de parte de los empleadores.

h) Condicionesymedioambientedetrabajo:Aquelloselementos,agentesofactoresquetie-neninfluenciasignificativaen lageneraciónderiesgospara laseguridadysaludde lostrabajadores.Quedanespecíficamenteincluidosenestadefinición:i) lascaracterísticasgeneralesdeloslocales,instalaciones,equipos,productosydemás

útilesexistentesenellugardetrabajo;ii) lanaturalezadelosagentesfísicos,químicosybiológicospresentesenelambientede

trabajo,ysuscorrespondientesintensidades,concentracionesonivelesdepresencia;iii)losprocedimientosparalautilizacióndelosagentescitadosenelapartadoanterior,que

influyanenlageneraciónderiesgosparalostrabajadores;y,iv)laorganizaciónyordenamientode las labores, incluidos los factoresergonómicosy

psicosociales.

Asuvez,elartículo4delmismotextojurídicoobligaalosestadosmiembrosamejorar las condicionesde seguridady salud en el trabajoparaprevenirdaños enlaintegridadfísicaymentaldelostrabajadorescomoconsecuenciadeldesempeñodeuntrabajo;elartículo7.g)señalalanecesidaddeestablecerprocedimientosparalareubicacióndetrabajadorescondiscapacidadtemporalopermanente;elartículo11obligaalempresarioatomarmedidasparadisminuirlosriesgos;enconcreto,elapartado k) indica la necesidad de adaptar el puesto de trabajo a las capacidades de los trabajadores, habida cuenta de su estado de salud. En cuanto a los derechos de los trabajadores,elartículo18señalaquetodoslostrabajadorestienenderechoaunam-bientedetrabajoadecuadoypropicioquegaranticesusaludybienestar.

Contodo,dondeseencuentraelfundamentojurídicodeestafiguraesenlosartícu-los25ysiguientesdelIASST.Enprimerlugar,obligaaqueelempresariogaranticelaproteccióndelostrabajadoresqueporsusituacióndediscapacidadseanespecialmen-tesensiblesaltrabajo.Ensegundolugar,comocontenidomínimodelplanintegraldeprevenciónderiesgoslaborales,sedeberátenerenconsideraciónlosfactoresderiesgoquepuedenafectar laprotecciónde lasfuncionesdeprocreaciónfrentea laexposiciónaagentesfísicos,químicos,biológicos,ergonómicosypsicosociales(ar-tículo26).Entercerlugar,elempresariodeberáadoptarlasmedidasnecesariasparaevitarquelastrabajadorasembarazadasoenperíododelactanciarealicenactividadesque resulten peligrosas (artículo 27). Por ultimo, establecemedidas específicas deprotecciónparalosmenoresyadolescentes(artículo28).

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Respecto a otras normas ecuatorianas, el Reglamento interno de seguridad y salud aplicableparacentrosoperativosyadministrativosdelaempresaPetroEcuador,enelartículo21,dentrodelCapítuloIV“Delaprevenciónderiesgosenpoblacionesvulnerables”,garantizalaproteccióndelostrabajadoresqueporsucondicióndeca-pacidadesespecialesseansensiblesalosriesgosderivadosdeltrabajo.35Asuvez,elartículo8delReglamentodeseguridadysaludparalaconstrucciónyobraspúblicasreconoce el derecho de todos los trabajadores a desarrollar sus labores en un ambiente detrabajoadecuadoypropicioparaelplenoejerciciodesusfacultadesfísicasymen-tales,quegaranticensusalud,seguridadybienestar.36

CONCLUSIONES

Elsurgimientoanivelnormativodelafiguradeltrabajadorespecialmentesensibleestá planteandonuevos retos a las políticas preventivas al tratarse de un conceptofuertementeexpansivoyaquetrabajadorespecialmentesensiblepuedesercualquieratrabajadorenfuncióndesuscaracterísticaspersonalesobiológicas,másalládelascircunstanciasobjetivasquepuedanproducirunamayorvulnerabilidadporeltipodetrabajo a desempeñar. Esto es, supone un paso más en la protección de los trabajadores quevamásalládecircunstanciastradicionalmenteprotegidascomoeslamaternidadoladiscapacidadeimplicaqueempresariovayaaatenerquetenerencuentaaspectosocircunstanciassubjetivasrelacionadasconlapersonadeltrabajadorynoobjetivas,unidasalapropianaturalezadeltrabajoquesetienequeprestaryquenosonobjetodeprotecciónenestecaso.Elloplanteaproblemasdeidentificacióndelascausasquepuedenmotivarqueuntrabajadorseaespecialmentesensible,loqueconllevatenerqueprobardicha situación.Para evitar situacionesde indefensiónque supongaunpeligroparaintegridadfísicadeestaspersonaslosmecanismosmásadecuadossonunacorrectapolítica tantode lavigilanciade la saludde los trabajadorescomoelcumplimientodelosplanesdeevaluaciónderiesgosinicialycontinuaporpartedelempresario.

Respecto del derecho ecuatoriano la situación es especialmente compleja ante la ausenciadeunaleydeprevenciónderiesgoslaborales.Ellosupone,engeneral,quela protección de los trabajadores esté dispersa y carente de una regulación homogé-nea,loquequedificultadeunamaneraimportantelaidentificacióndeestecolectivo.

35. Información disponible en ‹http://piep.eppetroecuador.ec/ssa/›, Quito, enero de 2013.36. MinisteriodeTrabajoyEmpleo,AcuerdoNo.00174,RegistroOficialNo.249,suplemento.‹http://www.trabajo.gob.

ec/wp-content/uploads/downloads/2012/12/Reglamento-de-Seguridad-y-Salud-para-la-Construcci%C3%B3n-y-Obras-P%C3%BAblicas.pdf›.

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Esciertoqueexisteunaprotecciónparalastrabajadorasembarazadas,losjóvenesodiscapacitadosperolasactualesnormassoninsuficientesalahoradeincluiraestostrabajadoresensuámbitodeaplicación,teniendoencuentaquelaprotecciónquedis-pensaelordenamientojurídicoecuatorianoesprecisamenteabasedecircunstanciasobjetivasynosubjetivas,quesonlasquesirvenparaidentificaryprotegeraestostrabajadores,loqueimplicaquenoesténincluidosenelámbitodeproteccióndelasnormasqueregulanaspectosrelacionadosconlaprevenciónderiesgoslaborales.

Contodo,elInstrumentoAndinodeSeguridadySaludenelTrabajopodríasentarlas bases para plantear la inclusión de estos trabajadores en el derecho ecuatoriano interpretandodesdeunpuntodevistasubjetivolasdefinicionesdelosconceptosdesalud–elementosofactoresqueesténdirectamenterelacionadosconloscomponen-tesdelambientedetrabajo–,medidasdeprevención–frenteadañosqueesténrela-cionadosconel cumplimientode las labores–y condicionesymedioambientedetrabajo–cualquieraquetengaunainfluenciasignificativaenlageneraciónderiesgoslaborales–.

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Tapia Palma, J. La prevención de riesgos laborales y la vigilancia de la salud en España y Ecuador: estudio comparado.PruebadeseguimientodelDoctoradodePrevencióndeRiesgosLaborales.Pamplona:UniversidadPúblicadeNavarra,2015.

Fecha de recepción: 28 de enero de 2016Fecha de aprobación: 5 de abril de 2016

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