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Presidencia del Consejo de Ministros

"Decenio de las Personas c n Discapacidad en el Perú" "Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo"

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Lima, 1 B MAR 2011

OFICIO w 23'2 -2011-SERVIR/PE

Señor ROGER A. SIMICH GARCÍA

Gerente de la Oficina General de Administració Oficina Nacional de Procesos Electorales - ONP Presente.-

Asunto Aplicación de sanciones a personas contratadas bajo el régimen CAS y contrato de locación de servicios

Referencia Oficio N2 001-2011-0G /ONPE

Tengo el agrado de diri irme a usted con relación al documento de la referencia, mediante el cual formula consulta e torno a la aplicación de sanciones a personas

que prestan servicios al Estado bajo los alcanc s del Decreto Legislativo Nº 1057 y mediante contrato de locación de servicios.

Al respecto, le remito 1 Informe Legal Nº 206-2011-SERVIR/GG-OAJ, de la Oficina de Asesoría Juríd ica de esta entid d, el mismo que cuenta con la conformidad de

la Gerencia de Políticas de Gestión de Recursos umanos.

EBO/MBT/MMC/jdv Reg. N2 19187-2010

Sin otro particular, que

Atentamente,

www.scrv1r.gob.pe

Pasaje Francisco de Zela 150 Piso 10, Jesús Maria

Lima 11, Perú T: 51 -1-2063370

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De

Asunto

Presidencia . . " ~ ~:··~·: ~)·=~i

del Consejo de Ministros Autoridad Nacional del Servicio Civil

Oftcrna · ;;: .- ~ .' ' -~e ASes~ría Jurídl~k~ .. ,, j

"Decenio de las Personas co Discapacidad en el Perú" "Año del Centenario de Mac u Picchu para el mundo"

INFORME LEGAL Nº -ao -2011-SERVIR GG-OAJ

MARIANA BALLÉN TALLAD

Gerente de Políticas de Ge~f. ión de Recursos Humanos

MANUEL MESONES CASTE~O Jefe de la Oficina de Asesor a Jurídica

Aplicación de sanciones a p rsonal bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 1057

Referencia Oficio Nº 001-2011-0GA/O PE

Descriptores a) Competencias de SERVI

Fecha

b) Naturaleza del contrato egulado en el Decreto Legislativo Nº 1057 c) Poder de dirección del E tado-Empleador d) Ejercicio del poder discip¡linario del Estado sobre el personal

sujeto al régimen CAS e) Aplicación del régimen d sciplinario previsto en la Ley de Contrataciones

del Estado al personal su~eto al régimen CAS f) Aplicación del Código de¡Ética a personas que desempeñan actividades

en el Estado mediante contratos que no tienen naturaliza laboral

Lima, o 8 MAR 2011

Tengo el agrado de dirigirme a usted, con relación 1 documento de la referencia, mediante el cual el Gerente de la Oficina General de Administración de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) formu la consulta en torno a la aplicación e sanciones a personas que prestan servicios al Estado bajo los alcances del Decreto Legislativo N2 1057 y mediante contrato de locación de servicios.

i 1 ANTECEDENTES

1.1. Mediante Oficio N2 001-2011-0GA/ONPE, 1 Gerente de la Oficina General de Administración de la Oficina Nacional de Procesos Elector les (ONPE) consulta si es factible implementar la recomendación formulada por una comisi~n especial -integrada por trabajadores de dicha entidad- que propone aplicar las sancibnes previstas en el artículo 462 del Decreto Legislativo N2 1017 - Ley de Contratacion s del Estado, al personal de la entidad sujeto al régimen de contratación administrativa d servicios {CAS) y con contrato de locación de servicios, por incumplimiento de las disposi iones de dicha norma .

El artículo 462 del Decreto Legislativo Nº 017 a que hace referencia la entidad consultante dispone lo siguiente:

"Artículo 469. - De las responsabilidades y nciones Los funcionarios y servidores, así como I s miembros del Comité Especial que participan en los procesos de contratoción de bienes, servi ios y obras, son responsables del cumplimiento de la

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presente norma y su Reglamento.

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( ... )

Presidencia del Consejo de Ministros

Autoridad Nacional de·I Servicio Civil

"Decenio de las Personas on Discapacidad en el Perú" "Año del Centenario de achu Picchu para el mundo"

En caso de incumplimiento de las dispos ciones establecidas en el presente Decreto Legislativo se

aplicarán, de acuerdo a su gravedad, las iguientes sanciones:

a) Amonestación escrita; b) Suspensión sin goce de remuneracion s de treinta {30) a noventa (90) días; c) Cese temporal sin goce de remunera 'ones hasta por doce (12) meses; y, d) Destitución o despido."

11 ANÁLISIS

De las competencias de SERVIR

2.1. Como cuestión previa, debemos ind icar ue las competencias de SERVIR para emitir opinión en materia del servicio civil están context~alizadas en el marco de las políticas nacionales que emita de manera progresiva en materia de recursos humanos, organización del trabajo y su distribución, gestión del empleo, de la co pensación, de las relaciones humanas, entre otras. En ese sentido, SERVIR no se constit e en una instancia administrativa revia a la adopción de decisiones individuales en c da entidad, por lo que las consultas que absuelve se refieren al sentido y alcance de la ndrmativa del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre tem s genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos.

No obstante lo expresado, en los numera es siguientes analizamos si el Estado puede ejercer su facultad disciplinaria sobre las perso as que le prestan servicios bajo los alcances del Decreto Legislativo N2 1057 y, en caso que pudiera hacerlo, si a dichas personas le son aplicables las medidas disciplinarias pre 1stas en el artículo 462 del Decreto Legislativo Nº 1017 - Ley de Contratación del Estado.

De la naturaleza del contrato regulado en el Decr¡ to Legislativo N2 1057

2.2. Mediante el Decreto Legislativo Nº 1op se creó el denominado régimen especial de contratación administrativa de servicias, como una modalidad propia del derecho administrativo y privativa del Estado, di tinta de los dos (2) regímenes laborales generales existentes en el ordenamiento jurídico pe uano (privado y público) .1

2.3. Si bien fue creado como un contrato ad inistrativo, el Tribunal Constitucional, mediante sentencia de fecha 07 de setiembre de 2 10 recaída en el Expediente Nº 00002-2010-Pl/TC, ha señalado que el contenido del contrat regulado en el Decreto Legislativo Nº 1057 tiene las características propias de un contrato e trabajo, por lo que, más allá de su denominación legal (contrato administrativo de servicios, debe considerarse a aquél como un contrato de naturaleza laboral.

Como tal, reúne las características que son propias del contrato de trabajo: prestación personal de servicios, remuneración y subordinación, siendo este último el elemento determinante, característico y diferencia or del contrato de trabajo frente a otros que no tienen esa naturaleza (los contratos de loJ.ción de servicios, por ejemplo) .

1 Nos referimos a los regímenes laborales regulados por los ecretos Legislativos N2 276 y 728, denominados Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector úblico, el primero, y Ley de Fomento del Empleo, el segundo. Ambos pueden coexistir, incluso, en una misma institución pú lica.

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Presidencia del Consejo de Ministros

Autoridad Nacional del Servicio Civil

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Oficina .'. .¡ .~e Asesoría Juríc!!~A..:, .•. ~~

"Decenio de las Personas c n Discapacidad en el Perú" "Año del Centenario de Ma hu Picchu para el mundo"

Del poder de dirección del Estado - Empleador

2.4. Como hemos manifestado en el Informe Legal Nº 043-2010-SERVIR/GGOAJ2, el elemento subordinación implica, del lado del em leador, el ejercicio del denominado poder de dirección, que comprende una pluralidad e facultades necesarias e indispensables para el funcionamiento normal de la empresa o entidad, y del lado del trabajador, el deber de sujetarse a dicho poder, cumpliendo estríe amente las órdenes impartidas.

Una de las manifestaciones del poder de d rección es la facultad disciplinaria, en virtud de la cual el empleador aplica sanciones a sus trabajadores, cuando incurran en algún incumplimiento de sus obligaciones.

2.5. Ahora bien, en tanto el ejercicio del pod r de dirección -y con él la facu ltad disciplinaria­presupone la existencia de una relación la oral, el mismo es ejercido tanto por el empleador privado como por el Estado cuando actúa e mo empleador, en este último caso, porque en la relación Estado-Empleado confluyen tamb én los tres elementos o características esenciales del contrato de trabajo, lo cual se aprecia on claridad en el artículo 1º de la Ley N2 28175 -Ley Marco del Empleo Público:

"Artículo 1º.- Relación Estado-Empleado Es la relación que vincula al Estado co o empleador y a las personas que le prestan servicios remunerados bajo subordinación ( ... )."

Del ejercicio del poder disciplinario del Estado so re el personal sujeto al régimen laboral especial del Decreto Legislativo N2 1057

2.6. En tanto el contrato regulado en el Decret Legislativo Nº 1057 es un contrato de naturaleza laboral, el poder de dirección del Estado (y on él, su facultad disciplinaria), que presupone la existencia de una relación laboral, puede s r desplegado sobre los trabajadores contratados bajo el régimen de contratación administra iva de servicios (en adelante, el régimen CAS).

De la aplicación del régimen disciplinario previs o en la Ley de Contrataciones del Estado a los trabajadores contratados bajo el régimen CAS

2.7. Si bien no existe norma de alcance ge eral que establezca expresamente las medidas disciplinarias (sanciones) que pueden apli arse a los trabajadores sujetos al régimen CAS, existen diversas normas con rango de ley ue establecen la potestad disciplinaria del Estado sobre el personal que le presta servicios s bordinados, por lo que éstas, mutatis mutandis, pueden hacerse extensivas al personal con atado bajo dicho régimen.

Una de dichas normas es el Decreto Legisl tivo Nº 1017 - Ley de Contrataciones del Estado, en cuyo artículo 46º dispone que lo funcionarios y servidores que incurran en responsabilidad en los procesos de cont atación (de bienes, servicios y obras) en que intervengan, son pasibles de ser sancionad s disciplinariamente:

"Artículo 46º.- De las responsabilidades sanciones Los funcionarios y servidores, así como I s miembros del Comité Especial que participan en los procesos de contratación de bienes, se 'cios y obras, son responsables del cumplimien to de la presente norma y su Reglamento. (. .. )

2 Este informe está disponible en el portal instituciona l de SER IR (www.servir.gob.pe).

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Autoridad Nacional del Servicio Civil

2.9.

2.10.

"Decenio de las Personas on Oiscapacidad en el Perú" "Año del Centenario de M chu Picchu para el mundo"

En caso de incumplimiento de las disp siciones establecidas en el presente Decreto Legislativo se aplicarán, de acuerdo a su gravedad, las siguientes sanciones: a) Amonestación escrita; b) Suspensión sin goce de remuneraciofiles de treinta {30} a noventa {90) días; c) Cese temporal sin goce de remunera . iones hasta por doce (12) meses; y, d) Destitución o despido."

Si bien el Decreto Legislativo Nº 101 contiene disposiciones y lineamientos que las entidades públicas deben observar en s s procesos de contratación de bienes, servicios u obras, lo cual no está bajo el ámbito d 1 Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos cuyo ente rector es SERVIR, la d sposición contenida en el artículo 462 de dicha ley sí está bajo el ámbito de dicho sistema, p r ser una norma de naturaleza laboral, aplicable al personal que presta servicios subordinadr en cualquier entidad del sector público.

De esta manera, y en la medida que las · ersonas contratadas bajo el régimen CAS prestan servicios subordinados al Estado, pued n recaer sobre ellas las sanciones disciplinarias previstas en la norma glosada, si inc rrieran en responsabilidad en los procesos de contratación en que intervengan.

De la aplicación del Código de Ética a los per onas que desempeñan actividades en el Estado mediante contratos que no tienen naturaleza lab ral

2.11. Sin perjuicio de lo señalado en el punto a terior, debe tenerse presente que la Ley N2 27815 - Ley del Código de Ética de la Función Pú lica (en adelante, el Código de Ética) constituye un marco normativo adicional aplicable a tod s los empleados públicos.

El Código de Ética otorga un sentido amp io a la categoría empleado público, incluyendo en ella a las personas que desempeñan act vidades o funciones en nombre o al servicio del Estado, con prescindencia del régimen lab ralo de contratación al que estén sujetas.3

Conforme a ello, y sólo para los efectos e esta ley, las personas que prestan servicios al Estado mediante contratos que no tiene naturaleza laboral, son consideradas empleados públicos y, como tales, les resultan apli ables las disposiciones del Código de Ética y su Reglamento, pudiendo ser sancionadas on multa o resolución contractual en caso de incumplimiento de dichas normas, de acu rdo a lo indicado en el numeral 11.2 del artículo 11º de dicho Reglamento.4

111 CONCLUSION

A los trabajadores contratados bajo el reg1men CAS pueden aplicárseles las medidas disciplinarias previstas en el artículo 4 º del Decreto Legislativo Nº 1017 - Ley de Contrataciones del Estado, si incurrieran en responsabilidad en los procesos de contratación

3 El artículo 42 de la Ley N2 27815 - Ley del Código de Ética e la Función Pública establece que la categoría de empleado público comprende a todo funcionario o servidor de las entid des de la Administración Pública en cualquiera de los niveles jerárquicos, sea nombrado, contratado, designado, de conf anza o electo, que desempeña actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado, sin importar el régimen ju 'dico de la entidad en la que presta servicios ni el régimen laboral o de contratación al que está sujeto.

4 En el numeral 11.2 del artículo 112 del Reglamento del Có igo de Ética se dispone que las personas que desempeñan Fu nc ión Pública ero ue no mantienen vínculo laboral c n el Estado (como los que prestan servicios mediante contrato de locación de servicios), pueden ser sancionadas únicamente co multa o resolución contractual.

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~- Presidencia del Consejo de Ministros

Autoridad Nacional del Servicio Civil . ·

"Decenio de las Personas co Discapacidad en el Perú" "Año del Centenario de Mac u Picchu para el mundo"

(de bienes, servicios y obras) en que inte vengan. Por su parte, el Código de Ética es de aplicación a las personas que prestan serví ios al Estado mediante contratos de locación de servicios, en tanto son considerados como " mpleados públicos" de acuerdo a dicha norma.

Es cuanto informo a su Despacho para los fines p rtinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra v sación, de encontrarlo conforme, y trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.

1Atentamente,

/jdedios/2011/lnformes Legales/ONPE - aplicación de sanciones a servidores CAS SNP.

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