Presentacion módulo ii
60
1 CONTRATACIÓN ESTATAL Orocue, Junio 28-29 de 2013
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1
CONTRATACIÓN
ESTATAL
Orocue, Junio 28-29 de 2013
ROBERT ASIS HERNANDEZ CACHAYIng. Transporte y Vías
Esp. Gobierno Municipal
Esp. Contratación Estatal
Catedrático Universitario
2
CONTRATACIÓN ESTATAL
MODULO II
ROBERT HERNANDEZ 3
CONTRATACIÓN ESTATAL
La corrupción constituye en la mayoría de sus eventos un
fenómeno criminal, el cual puede estar descrito no
solamente como un delito contra la administración pública,
sino también como un crimen que afecta el patrimonio del
Estado, en aquellas situaciones en las cuales afecte a una
empresa por un acto de desviación de recursos o soborno
ROBERT HERNANDEZ 4
ACTORES DE LA
CONTRATACIÓN ESTATAL
INHABILIDADES E
INCOMPATIBILIDADES
ROBERT HERNANDEZ 5
ACTORES DE LA
CONTRATACIÓN ESTATAL
ROBERT HERNANDEZ 6
REQUISITOS DE VALIDEZ DE LOS CONTRATOS
ESTATALES
ROBERT HERNANDEZ 7
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA
Ley 80 de 1993
Ley 1150 de 2007
ROBERT HERNANDEZ 8
SUJETOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL
LAS ENTIDADES
ESTATALESLOS CONTRATISTAS
CONSORCIO Y
UNIONES
TEMPORALES
SOCIEDADES
CON OBJETO
ÚNICO
SOCIEDADES
PROYECTO
PERSONA
NATURAL O
JURIDICA
ROBERT HERNANDEZ 9
ENTIDADES ESTATALES
La Ley 80 de 1993, en su artículo 2 numeral 1 señala
las entidades oficiales que tiene capacidad para
contratar. Capacidad que en materia de derecho
público se denomina COMPETENCIA, la cual
observaremos en dos acepciones: Externa e interna
ROBERT HERNANDEZ 10
COMPETENCIA EXTERNA
UNA SERIE DE ENTIDADES QUE NO
TIENE PERSONERÍA JURÍDICA
LAS PERSONAS JURÍDICAS DE
NATURALEZA PÚBLICA
En virtud de la capacidad
asignada pueden celebrar
contratos sin necesidad de
recibir sus jefes delegación
alguna
Para ellas se establece una regla general que
abarca a toda persona jurídica pública,
inclusive cuando tenga participación oficial
superior al 50%, cualquiera que fuere su
denominación.
Lo anterior, alude a entidades del orden nacional y que por lo mismo, constituyen
órganos que se manejan como sección en el Presupuesto General de la Nación.
Nace, entonces, la duda respecto de las entidades del orden nacional
ROBERT HERNANDEZ 11
ENTIDADES DEL ORDEN TERRITORIAL
A nivel territorial pueden celebrar contratos los departamentos,
municipios, distritos y sus entidades descentralizadas
¿ EN EL ORDEN TERRITORIAL SUCEDE LO MISMO RESPECTO
DE SUS HOMÓLOGOS, ESTO ES LAS SECRETARIAS, Y LOS
DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS?
Sucede lo contrario a lo que sucede a nivel nacional con los ministerio y
departamentos administrativos, puesto que en el orden territorial la ley no confirió
competencia para contratar a los departamentos administrativos y secretarías. Así
que para que éstos puedan contratar se requiere que medie delegación al respectivo
jefe o secretario y se tendrá en cuenta para efectos de terminar el proceso de
selección a seguir, la menor cuantía del correspondiente departamento, municipio o
distrito
ROBERT HERNANDEZ 12
COMPETENCIA INTERNA
LA ATRIBUCIÓN DE VINCULAR A LAS ENTIDADES CON CAPACIDAD DE CONTRATACIÓN, RESIDE EN CABEZA DE SU REPRESENTANTE LEGAL O SU
JEFE O DIRECTOR
En el orden Nacional del Presidente
de la República representará a la
persona jurídica denominada Nación
A las entidades que no siendo personas jurídicas se les
reconoció capacidad de contratación, su jefe máximo, es el
Ministro, Director de Departamento Administrativo, Presidente
del Senado y Cámara
El artículo 11 de la Ley 80 de 1993 señala: “que en el orden territorial representan a los
departamentos, municipios y distritos, su gobernador o alcalde, así como los representantes de las
regiones, provincias, áreas metropolitanas, territorios indígenas y asociaciones de municipios y a
nivel descentralizado el respectivo representante legal”.
ROBERT HERNANDEZ 13
COMPETENCIA INTERNA
SERVIDORES PUBLICOS
Los miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar contratos en
representación de estas.
A. Las personas Naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades
de que trata este articulo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta
en las cuales dicha denominación se predicara exclusivamente de sus representantes legales y de
los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se
delegue la celebración de contratos en representación de aquellas.
ROBERT HERNANDEZ 14
DELEGACIÓN
En virtud de ésta, se trasladan funciones, competencias y responsabilidades de una autoridad pública,
aun inferior jerárquico, con posibilidad de reasumirse en cualquier momento.
La delegación exime
de responsabilidad al
delegante, la cual
corresponderá
exclusivamente al
delegatario
Decreto Reglamentario 734 de 2012
art. 8.1.6. La desconcentración en los
procedimientos contractuales sólo
puede tener lugar para trámites y
actos anteriores a la adjudicación, en
tanto que la delegación la reguló a
partir de la adjudicación en adelante
y hasta la liquidación del contrato,
pasando por la celebración,
terminación, prórroga, adición y
modificación
La ley 80, reguló el
tema, y lo hizo
señalando que se podrá
acudir a la delegación
respecto de la
celebración de
contratos según
determinas cuantías, en
tanto que para la
realización de
licitaciones y concurso
aludió al concepto de
desconcentración
La delegación
puede efectuarse
en funcionarios
que ocupen
cargos de los
niveles directivo
o ejecutivo,
según la norma
que regula a la
entidad
ROBERT HERNANDEZ 15
Independientemente de la competencia, existen preceptos constitucionales establecidos para celebrar contratos. El gobierno, los Gobernadores y los Alcaldes, deben obtener autorización del congreso nacional, de las asambleas departamentales y de los concejos distritales y municipales.
Artículo 25 numeral 11 ley 80 de 1993
AUTORIZACIONES
AUTORIZACIONES POR
PARTE DEL CONGRESO
(Art 150-9 C.P.)
Autorización previa
general
CLASES DE
AUTORIZACIONES
AUTORIZACIONES DE LAS
CORPORACIONES
Asambleas (300-9 C.P.)
Concejos (313-3 C.P.)
Autorización previa
especial
Aprobación posterior (150-14 C.P.)
ROBERT HERNANDEZ 16
COOPERATIVAS Y ASOCIACIONES TERRITORIALES
La LEY 80 Art. 2 dio categoría de entidad estatal a las
asociaciones de Municipios, cooperativas y Asociaciones de
entidades territoriales. Esto derivo una serie de convenios
Interadministrativos con otras entidades estatales.
Dichas entidades asociativas pertenecían al régimen civil y
comercial, por tanto subcontrataban directamente sin
pluralidad de ofertas, con altos costos de transacción,ausencia de planeación y evidentes formas de corrupción.
La ley 1150 de 2007 (Art 10) no consideran entidades
estatales, a dichas entidades lo que implica que a tales
cooperativas se les aplica a la Ley 80, en cuanto a los
procedimiento de selección y no será posible la celebraciónde convenio interadministrativos
ROBERT HERNANDEZ 17
LOS CONTRATISTAS
Es la parte que al responder el llamado de una entidad estatal, le corresponderáejecutar las obras, suministrar los bienes, prestar los servicios, y en general, ejecutarlas prestaciones relacionadas con la ejecución del objeto del contrato.
• La regla general para contratar con el Estado, es que las personas sean legalmentecapaces para celebrar negocios jurídicos según el artículo 1502 Código Civil - (L8093art.6).
• Para el caso de personas jurídicas la capacidad se limita al desarrollo de su objeto social
La ley de contratación dotó de capacidad de contratar a una serie de asociaciones depersonas que stricto sensu no son personas jurídicas, tales como los consorcios y unionestemporales; y también reguló las llamadas sociedades con objeto único y las sociedades deproyecto
ROBERT HERNANDEZ 18
LOS CONTRATISTAS
REQUISITOS PARA QUE UNA PERSONA SE OBLIGUE: Art. 1502 C.C.
Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, esnecesario:
1. Que sea legalmente capaz
2. Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento adolezca de vicio
3. Que recaiga sobre un objeto licito
4. Que tenga una Causa licita
ROBERT HERNANDEZ 19
CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES
RAZÓN DE SER
Su justificación aparece
claramente esbozada en la
exposición de motivos de la Ley
80 de 1993.
Su inspiración estriba en la necesidad de
unir fuerzas y especialidades diferentes en
beneficio de la ejecución del contrato
En virtud del consorcio y la unión temporal dos o más personas se unen
para presentar conjuntamente una propuesta dentro de un proceso de
selección con el fin de obtener la adjudicación y, por ende, celebrar y
ejecutar un contrato estatal.
ROBERT HERNANDEZ 20
NO TIENEN PERSONERÍA JURÍDICA
La ley los dota de capacidadpara contratar, pero ello nosignifica que les hayaconferido personeríajurídica. Ellos actúan yparticipan en la contrataciónestatal como si la tuvieransólo que, circunscrita a uncontrato estatal, que unavez liquidado, estas formasde asociación dejan detener vigencia.
Los consorcios y uniones
temporales NO pueden
identificarse como una sociedad
de hecho, puesto que hay
ausencia del animus societatis.
A sus integrantes no les interesa
entablar una relación
permanente, sino que su interés
se limita al aprovechamiento de
las especialidades y fortalezas
de cada uno para una mejor
ejecución del contrato estatal
ROBERT HERNANDEZ 21
FORMALIDAD E INICIATIVA PRIVADA
No hay ninguna
formalidad
específica, para el
nacimiento del
consorcio o de la
unión temporal.
Su nacimiento se da
por escrito en que
sus integrantes:
Expresen de manera clara, la intención de
constituir el consorcio o la unión temporal, para
tal o cual proceso licitatorio y la ejecución
ulterior del contrato, la determinación precisa
de sus integrantes y de la persona que ha de
representar al consorcio o la unión, y las reglas
que regulen las relaciones de sus componentes
EN RELACIÓN CON LAS UNIONES TEMPORALES, y en atención a su diferencia específica,
deben indicarse las condiciones, términos y extensión de participación de cada integrante o
lo que es lo mismo, deben establecerse las actividades y acciones a cargo de cada miembro
en la ejecución del contrato
El consorcio y la unión temporal se inspiran en la libre iniciativa, la libertad de comercio y la
libre asociación.
ROBERT HERNANDEZ 22
MODIFICACIÓN DEL DOCUMENTO CONSTITUTIVO
El párrafo 1 del artículo
7 de la Ley 80 de 1993,
para el caso de la unión
temporal establece:
“Los términos y
extensión de la
participación en la
propuesta y en su
ejecución, (...) no
podrán ser modificados
sin el consentimiento
previo de la entidad
estatal contratante
En atención a que los
efectos de las sanciones
recaen para cuando el
contratista es una unión
temporal, en el integrante
que dio lugar a ello, la ley
reclama que la entidad
tenga claridad sobre los
aspectos enunciados en la
misma y que sobre ellos no
pueda haber cambios sin la
autorización previa de ésta
La exigencia de la inclusión en el
acuerdo sobre éste aspecto, se
predica de la unión temporal, más
no del consorcio, pues, en el
escrito que lo constituya basta la
determinación precisa de sus
componentes. La forma interna de
reparación de actividades y
funciones, en nada importa a la
entidad, la cual encuentra en la
solidaridad la mejor garantía de
responsabilidad.
ROBERT HERNANDEZ 23
SOLIDARIDAD
Tanto en los consorcios como en las uniones temporales, sus integrantes responden
solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado.
En la etapa precontractual, es decir, aquella dentro de la cual se surten los procesos de
selección, el oferente se enfrenta a dos tipos de obligaciones que se ve abocado de cumplir. De
una parte, relativas a los requisitos mínimos de índole jurídico, técnico y financiero de las
entidades en los pliegos de condiciones o términos de referencia han establecido con el objeto
de determinar la idoneidad mínima requerida a los particulares para la ejecución ulterior del
contrato, y de otra parte, para aquellos licitantes que han acreditado que por lo menos cumplen
con los requisitos mínimos.
Además de lo anterior, el oferente, debe cumplir otro tipo de obligaciones, las cuales nacen ya no
en la licitación o concurso, sino en la ejecución del contrato; como son las técnicas, que el
contratista asume con miras a cumplir con el objeto pactado. En virtud de la celebración del
contrato, este tipo de obligaciones se contractualizan e integran a las también incluidas en la
minuta del contrato
ROBERT HERNANDEZ 24
La solidaridad referida en la oferta atiende a las obligaciones que se establecen desde la
presentación de la oferta pero que adquieren naturaleza contractual, cuando el
convenio se perfeccione y que en últimas atienden a la ejecución y oportunidad del
objeto contratado.
Para determinar el alcance y contenido
de la solidaridad, por regla general,
habrá que recurrir al ordenamiento
civil. Según sus preceptivas, se trata
de una solidaridad pasiva cuyas
características y efectos, tanto entre
los deudores solidarios y el acreedor
como entre los mismo deudores
solidarios
Como consecuencia de la
solidaridad, los integrantes del
consorcio y de la unión temporal
se obligan para con el acreedor,
en este caso la entidad estatal, a
la totalidad de la prestación sin
que les sea admitido oponer el
beneficio de división, es decir sin
que le sea dable dividir la
prestación entre los varios
deudores. Por ende, la solidaridad
es una garantía que aventaja a las
de carácter personal como la
fianza y que, además, genera para
el acreedor. El que todos y cada
uno de los patrimonios de los
deudores, como prenda general
de las obligaciones
ROBERT HERNANDEZ 25
DIFERENCIA ENTRE EL CONSORCIO Y LA UNIÓN TEMPORAL
En el consorcio todossus integrantes se venafectados por loshechos, actuaciones uomisiones que sepresentan en desarrollodel contrato.
En la unión temporal lassanciones que emanen delincumplimiento del contrato,tales como las que derivan delregistro de las multas y lainhabilidad por la caducidad,recaerán en cabeza delintegrante de la unión cuyosactos y omisiones dieron lugara las mismas
ROBERT HERNANDEZ 26
VIGENCIA DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES
Respecto al término de duración de los consorcios y uniones temporales
y de los efectos que se derivan de no incluir en el documento que los
constituye una regulación sobre este particular, se da discutido bastante,
hasta el punto de que muchas entidades exigen en sus pliegos de
condiciones o términos de referencia que la duración deberá ser igual a
la del plazo del contrato y un año más. Lo hacen con fundamento en el 2
inciso del artículo 6 que pregona un enriquecimiento tal para la sociedad.
Teniendo en cuenta la diferencia de estas figuras con una sociedad
comercial, es fácil concluir que la duración de estas formas asociativas
alcanza hasta la liquidación del contrato.
ROBERT HERNANDEZ 27
LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA
¿LA SOLIDARIDAD QUE SE PREGONA RESPECTO AL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO, SEPODRÍA UTILIZAR PARA DEMANDAR EN UN PROCESO JUDICIAL A LA ENTIDADCONTRATANTE COMO CONSECUENCIA DEL NO RECONOCIMIENTO O LA VIOLACIÓN DE UNDERECHO SURGIDO DEL CONTRATO?
¿SI PARA ACUDIR A LA JURSDICCIÓN, LA DEMANDA CORRESPONDIENTE DEBE SERINSTAURADA POR EL CONSORCIO O LA UNION TEMPORAL O, EN VIRTUD DE LASOLIDARIDAD, DEBEN HACERLO SUS MIEMBROS, DE UNA MANERA CONJUNTA OINDEPENDIENTE?
A LO ANTERIOR, HAY QUE ANALIZAR TRES FIGURAS:
1.SOLIDARIDAD ACTIVA
Debe apreciarse su aplicación o no a los consorcios y uniones temporales. Es decir, si cualquiera de los
miembros puede reclamar la totalidad de la acreencia a la entidad. La respuesta a tal interrogante debe ser
negativa habida cuenta que la solidaridad no se presume sino que proviene por ministerio de la ley, y lo
que acontece en tratándose de la Ley 80 de 1993, a diferencia de la solidaridad por pasiva, la cual se
presume para los integrantes de los consorcios y uniones temporales
ROBERT HERNANDEZ 28
2. LEGITIMACIÓN EN CAUSA O LEGITIMACIÓN PROCESAL
Para poder figurar y actuareficazmente como parte, no yaen un proceso cualquiera, sinoen uno determinado, no bastacon disponer de esa aptitudgeneral (capacidad) sino que esnecesaria una condición másprecisa, referida singularmente allitigio de que se trate. Así lascosas y aunque el consorcio ni launión temporal son personasjurídicas, podría sostenerse quequien tiene legitimación en causapara demandar a la entidad es elconsorcio y la unión temporalcomo tal.
3. LITISCONSORCIO
La ley regula dos tipos, a saber, el facultativo(CPC artículo 50), que se da cuando la uniónde varias personas para intervenir en unproceso se produce libremente, por lo queson considerados en sus relaciones con lacontraparte como litigantes separados; y elnecesario (CPC artículo 51), cuando lasituación jurídica a solucionar impone laparticipación de varias personas, de talmanera que no puede resolver eficazmente sino están todos presentes.
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SOCIEDADES CON OBJETO ÚNICO
•Al constituirse este tipo de sociedad, los interesados deben cumplir con los requisitos y
ritualidades reclamadas por el ordenamiento mercantil como necesarias para el
perfeccionamiento del contrato de sociedad.
•La sociedad así nacida al mundo jurídico se caracteriza por tener como objeto exclusivo la
ejecución de un contrato estatal y lo que para lograrlo se requiera, como la elaboración y
presentación de la oferta, la participación en el proceso de selección, la suscripción del
contrato, etc.
•Por lo tanto, es, entonces, la existencia de un contrato estatal lo que origina y da vida a
este tipo de sociedad, cuya constitución procede a la presentación de la oferta.
•La no adjudicación del contrato a la sociedad con esos fines constituida, implica estar
incurso de la disolución.
ROBERT HERNANDEZ
ROBERT HERNANDEZ 30
SOCIEDADES FUTURASJUSTIFICACIÓN
Por la precariedad normativa del consorcio y de la unión temporal frente a la evidentelongevidad de la asociación que ejecutará el contrato.
Es así, que el legislador para el caso concreto del contrato de concesión para laconstrucción de una obra pública (Ley 80 de 1993 artículo 32 par. 2), reguló lo que sedado en denominar sociedades proyecto o asociaciones futuras
CARACTERISTICAS Y REQUISITOS A diferencia de las sociedades con objeto único, en esta modalidad la sociedad no se
constituye antes de la presentación de la oferta sino que sus integrantes suscriben el contrato
formal de promesa, el cual adjuntan a la correspondiente oferta.
Siguiendo los lineamientos del artículo 1611 del CC, subrogado por el artículo 89 de la Ley 153
de 1887, la primera que ha de constar por escrito tiene por objeto la suscripción del contrato
de sociedad prometido. Es esta la obligación de hacer que nace de la promesa pero sujeta a la
condición suspensiva de que haya adjudicación. De manera que si ésta se presenta, nace la
obligación de constituir la sociedad y el contrato estatal adjudicado se suscribirá con la
sociedad apenas constituida. Si no hay adjudicación, la condición habrá fallado y cesarán los
efectos de la promesa
ROBERT HERNANDEZ 31
IMPOSIBILIDAD DE MODIFICACIÓN
• Una vez se adjudique el contrato a la propuesta presentada por la asociaciónfutura o sociedad proyecto, nace la obligación para sus integrantes de constituirel contrato de sociedad prometido.
• El artículo 1611 del CC., establece que en la promesa sea completa, de tal suerteque para el perfeccionamiento del contrato, sólo falte la tradición de la cosa olas formalidades legales.
• Una vez realizada la adjudicación, los que presentaron la oferta bajo la promesade constituir la sociedad, deben constituir la sociedad por escritura pública, nosiendo factible cambiar ninguno de los elementos del contrato, entre los cualesresulta preponderante en de los socios, habida consideración que su presenciaincidió en la adjudicación.
• La no constitución de la sociedad o el hacerlo alterando los elementos indicadosen la promesa, constituye incumplimiento de las obligaciones nacidas por lapresentación de la oferta y concretadas con la adjudicación, que generaresponsabilidad que ha de ser solidaria para las personas que celebraron elcontrato prometido, en virtud de lo indicado en el artículo 119 C.Co. osimplemente en el parágrafo 3 artículo 7 de la Ley 80 de 1993.
ROBERT HERNANDEZ 32
REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
ROBERT HERNANDEZ 33
El régimen de inhabilidades para contratar con el Estado, es entendidocomo el sistema de valores, principios y normas que, en aras de protegerla moralidad administrativa, la transparencia de la funciónadministrativa, el buen nombre de la administración y garantizar laidoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de las actividadesestatales, prevé hechos y circunstancias que impiden a determinadaspersonas celebrar contratos con el Estado
ROBERT HERNANDEZ 34
TiposEn el ordenamiento jurídico existen dos tipos de inhabilidades para el ejercicio defunciones públicas.
1. Inhabilidades que se fijan como consecuencia de la imposición de una condena o de unasanción disciplinaria, evento en el cual las inhabilidades pueden ser de índole permanenteo temporal y, en ambos casos, opera con carácter general frente al desempeño futuro defunciones públicas o respecto de la posibilidad de celebrar contratos con el Estado.
2. las inhabilidades que se desprenden de una posición funcional o del desempeño deciertos empleos públicos. Éstas pueden también ser permanentes o transitorias pero, adiferencia del anterior grupo, no tienen carácter general y se aplican con carácterrestringido sólo frente a los cargos o actuaciones expresamente señalados por la autoridadcompetente. Las inhabilidades del segundo tipo no representan una sanción sino unamedida de protección del interés general en razón de la articulación o afinidad entre lasfunciones del empleo anterior y las del empleo por desempeñar.
ROBERT HERNANDEZ 35
• NOCIONES PRELIMINARES: CRITERIOS DE
DIFERENCIACIÓN
• DIFERENCIAS ENTRE LA LEY 80 DE 1993 Y EL DECRETO
222 DE 1983
• INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PREVISTAS EN
OTRAS LEYES DIFERENTES A LA LEY 80 DE 1993
• INHABILIDADES PREVISTAS EN LA LEY 80 DE 1993
• INHABILIDADES SOBREVINIENTES
ROBERT HERNANDEZ 36
NOCIONES PRELIMINARES: CRITERIOS DE DIFERENCIACIÓN
1. Las condiciones de la persona o las circunstancias que la rodean.
2. La inhabilidad generalmente implica una sanción, mientras que la
incompatibilidad no.
3. La inhabilidad impide el acceso al contrato o al cargo, la
incompatibilidad se presenta cuando ya en ejecución el contrato ó en
ejercicio del cargo.
4. La inhabilidad es de carácter general y elimina toda capacidad
contractual, la incompatibilidad es relativa y generalmente se refiere a
ciertos tipos de contratos.
5. La incompatibilidad busca evitar un conflicto de intereses mientras
que la inhabilidad es un eximente de capacidad
ROBERT HERNANDEZ 37
CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
• Solamente pueden ser establecidas por ellegislador, no por un acto administrativo, salvocausal de rechazo.
• Su interpretación es restrictiva, no se puedehacer interpretación analógica ni extensiva.
• Deben ser racionales las establecidas por ellegislador.
ROBERT HERNANDEZ 38
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PREVISTAS EN OTRAS LEYES DIFERENTES A LA LEY 80 DE 1993
1. Por el Código Civil: Inhabilidad para celebrarcontrato de compraventa
2. Por el estatuto anticorrupción Ley 1474 de 2011
3. Las establecidas para funcionarios locales: alcaldes,ediles, diputados y gobernadores en las leyes 134 de1994 y 617 de 2000.
4. Las establecidas para todos los funcionariospúblicos en los artículos 16 a 40 del CDU Ley 734 de2002.
ROBERT HERNANDEZ 39
5. Las establecidas para funcionarios de las
empresas de servicios públicos, para los
miembros de las comisiones de regulación y
para los miembros de las veedurías, en ley
142 de 1994 (Ley de servicios públicos)
6. Las establecidas en las normas sobre
responsabilidad fiscal, para las personas
incluidas en los boletines en la ley 610 de
2000.
7. Las establecidas para los congresistas en la
Constitución Política
ROBERT HERNANDEZ 40
NUEVAS CAUSALES
• Haber sido destituido del cargo.
• Respecto al parentesco
• Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir un contrato estataladjudicado.
• La participación de personas con vínculo de parentesco en la mismalicitación con ofertas distintas.
• La de los socios de sociedad de personas a las cuales se les haya declaradola caducidad así como a las nuevas sociedades de este tipo de las que ellosformen parte y que se hayan constituido posteriormente.
• Por actuar de mala fe ante el registro de proponentes.
• Condena penal o civil por hechos u omisiones en la contratación estatal(artículo 58)
• Las inhabilidades sobrevinientes
ROBERT HERNANDEZ 41
LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ESPECIALES
1. Los ex funcionarios
2. Los parientes de los funcionarios de la entidad
3. El cónyuge, compañero o compañera permanente del
servidor público
4. Tener el funcionario o sus parientes, participación en las
corporaciones, asociaciones, fundaciones o sociedades
que hayan de contratar, o desempeñen cargos de
dirección o manejo.
5. Los miembros de las juntas o consejos directivos
Régimen de inhabilidades1.- Quienes incurran en actos de corrupción
-Las Personas Naturales declaradas responsables judicialmente por delitos:
- Contra la Administración Pública (Pena Privativa)
C-630/012 - Que afecten el patrimonio del estado (inexequible)
- Relacionados con grupos ilegales (Pertenencia, promoción o financiación)
- Lesa Humanidad
- Narcotráfico
- Soborno Transnacional
Inhabilidad por 20 años
ROBERT HERNANDEZ
Novedades ley 1474/2011
Régimen de inhabilidades2.- Quienes financien campañas políticas•Las Personas financie campañas políticas a: - Presidencia de la República - Gobernaciones - Alcaldías
Con aportes superiores al 2,5% del tope máximo de financiación NO podráncelebrar contratos con las entidades públicas del respectivo niveladministrativo
La inhabilidad se extenderá a las personas que se encuentren: -Segundo grado de Consanguinidad, Segundo de afinidad o Primero civil -También se incluye a los socios o representantes legales de sociedades
ROBERT HERNANDEZ
Novedades ley 1474/2011
Régimen de inhabilidades3.-Ex servidores gestionen intereses privadosPrestar, a título personal o por interpuesta persona,servicios de asistencia, representación o asesoría enasuntos relacionados con las funciones propias del cargo,o permitir que ello ocurra, con respecto del organismo,entidad o corporación en la cual prestó sus servicios.
Para la prestación de servicios de asistencia,representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos ala inspección, vigilancia, control o regulación de laentidad, corporación u organismos al que se haya estadovinculado.
Dos (2) años después de la dejación del cargo
ROBERT HERNANDEZ
Novedades ley 1474/2011
Régimen de inhabilidades
4.-Inhabilidad para que ex empleados públicos contraten con el Estado
La Persona que haya ejercido cargos en el nivel directivo en entidadesestatales o las sociedades de las que hagan parte Durante 2 años despuésdel retiro del ejercicio del cargo No podrán celebrar contratos con lasentidades públicas del respectivo nivel administrativo cuando el objetotenga relación con el sector del servicio
La incompatibilidad se extenderá a las personas que se encuentren: -Segundo grado de Consanguinidad, Segundo de afinidad o Primero civil
ROBERT HERNANDEZ
Novedades ley 1474/2011
MEDIDAS ADMINISTRATIVASRégimen de inhabilidades
–5.- Prohibición para celebrar contratos deInterventoría con la misma entidad (obrapública, concesión, suministro demedicamentos y de alimentos)C-618/2012
–6.- Interventor que no informe delincumplimiento del contrato
ROBERT HERNANDEZ
Novedades ley 1474/2011
MEDIDAS ADMINISTRATIVASRégimen de inhabilidades
7.-Inhabilidad por incumplimiento reiteradoCinco (5) multas en un vigencia fiscal con una o varias entidades
estatales• Dos (2) contratos en una vigencia fiscal con una o varias
entidades estatales• Dos (2) multas o un (1) incumplimiento en una vigencia fiscal
con una o varias entidades estatales
http://www.anticorrupcion.gov.co/Paginas/Proponentes.aspx
ROBERT HERNANDEZ
Novedades ley 1474/2011
ROBERT HERNANDEZ 48
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES SOBREVINIENTES – ART. 9 L.80 de 1993
Si llegare asobrevenirinhabilidad oincompatibilidaden el contratista,éste cederá elcontrato previaautorizaciónescrita de laentidadcontratante o, siello no fuereposible,renunciará a suejecución.
Cuando la inhabilidado incompatibilidadsobrevenga en unproponente dentro deuna licitación oconcurso, seentenderá querenuncia a laparticipación en elproceso de selección ya los derechossurgidos del mismo.
Si la inhabilidad oincompatibilidad sobrevieneen uno de los miembros deun consorcio o unióntemporal, éste cederá suparticipación a un terceroprevia autorización escritade la entidad contratante. Enningún caso podrá habercesión del contrato entrequienes integran elconsorcio o unión temporal
ROBERT HERNANDEZ 49
EXCEPCIONES A LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ART. 10 L. 80 de 1993
No quedan cobijados por las inhabilidades e incompatibilidades:
Las personas que
contraten por obligación
legal o lo hagan para usar
bienes o servicios que las
entidades a que se refiere
el estatuto contractual,
ofrezcan al público en
condiciones comunes a
quien los soliciten.
Las personas jurídicas
sin ánimo de lucro
cuyos representantes
legales hagan parte de
las juntas o consejos
directivos en virtud de
su cargo o por
mandato legal.
Quienescelebrencontratos endesarrollo delos previsto enel artículo 60de laConstituciónPolítica.
ROBERT HERNANDEZ 50
NULIDAD DE LOS CONTRATOS ESTATALES
El régimen de nulidades de los contratosestatales se integra por el previsto en el derechocivil y por los particularismos que establece laLey 80 de 1993.
De conformidad con el régimen general, lasnulidades del contrato se dividen en absolutas yrelativas.
La distinción entre nulidad absoluta y relativadebe buscarse preferentemente en lasdeterminaciones positivas de la ley, y no encriterios doctrinarios preconcebidos que puedenoscurecer la recta aplicación de esasdeterminaciones legales.
ROBERT HERNANDEZ 51
NULIDAD ABSOLUTA
CAUSALES
En los términos del artículo 44, los contratos estatales son absolutamente nulos por las siguientes causas previstas en el derecho común:
1. OBJETO ILÍCITO
Es todo aquello que
contraviene el
derecho público de
la Nación, es lo que
no esté conforme
con la ley, el orden
público y las buenas
costumbres
2. CAUSA ILÍCITA
Entendiendo que la causa hace
relación con los motivos que inducen
a la celebración del contrato, su
ilicitud se predica de todos los casos
en que es prohibida por la ley o
contraria a las buenas costumbres o
al orden público. Para que se
predique la nulidad del contrato, los
motivos deben ser conocidos por las
partes
3. FALTA DE PLENITUD DE
LA FORMA SOLEMNE
El vicio que genera la
nulidad no es la ausencia de
la solemnidad que la ley
establece para la existencia
de los contratos, sino la
realización inapropiada de la
solemnidad exigida (CC art.
1500 y 1760)
ROBERT HERNANDEZ 52
4. INCAPACIDADABSOLUTA
Aunque sería casiimposible, con unacomprobadanegligencia quecomportaría lanulidad absoluta porla celebración de uncontrato estatal conun menor impúber ocon un demente.
5. LOS CELEBRADOS
CON PERSONAS
INCURSOS EN CAUSAL
DE INHABILIDAD O
INCOMPATIBILIDAD
Se trata de los contratos
que se celebren
pretermitiendo las
prohibiciones para
contratar que establece
la Ley 80 de 1993,
respecto de las
inhabilidades e
incompatibilidades
6. SE CELEBREN CONTRA
EXPRESA PROHIBICIÓN
CONSTITUCIONAL O LEGAL
Lo viciado por esta causal
expresa de nulidad es la
celebración de contratos
prohibidos por la ley y no la
celebración de un contrato
que viole cualquier
disposición legal por cuanto
la causal en este último
caso es la proveniente el
objeto ilícito.
ROBERT HERNANDEZ 53
7. SE CELEBREN
CON ABUSO O
DESVIACIÓN DE
PODER
No re refiere a un
vicio propio de un
acto administrativo
que le sirve de
fundamento al
contrato sino del
caso en que el
contrato mismo
configura un abuso
o desviación de
poder.
8. SE DECLAREN NULOS LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN
QUE SE FUNDAMENTEN
La causal de nulidad (art. 44núm. 4) en la actualidad hayque interpretarla teniendo encuenta lo dispuesto por la Ley446 de 1998, donde se infiereque será procedente en loscasos en que conforme a susregulaciones, el acto deselección o de adjudicación sedemanda directamente sinnecesidad de hacer lo mismosrespecto del contrato.
9. SE CELEBREN
CON VIOLACIÓN DE
LOS PRINCIPIOS DE
RECIPROCIDAD Y
DE PREFERENCIA
DE OFERTAS
NACIONALES
ROBERT HERNANDEZ 54
LEGITIMACIÓN Con el
advenimiento de la Ley 80
de 1993, se produjo un
cambio respecto del tema
de la legitimación para
invocar la nulidad que
consagra el artículo 1742
del CC. Sin embargo, la
Ley 446 de 1998 retornó a
lo dispuesto en el citado
código, con lo cual se
modificó la Ley 80 de
1993.
Por lo tanto la nulidad
absoluta puede ser pedida
por cualquier persona
interesada.
NULIDAD POR OBJETO Y CAUSA ILÍCITA
Por regla general, ladeclaratoria de nulidad vuelvelas cosas a su estado anteriora la celebración del contrato,salvo cuando proviene deobjeto o causa ilícita (art. 1525CC), este principio fuemodificado de manera parcialpor la Ley 80 de 1993, alestablecer en el 2 inciso art.48, que procede elreconocimiento porprestaciones ejecutadas porun contrato con objeto o causailícita siempre y cuando sehubiere beneficiado el interéspúblico
SANEAMIENTO
Según el art. 1742 CC, el
contrato absolutamente nulo
siempre puede sanearse por el
transcurso del tiempo, esto es
por la operancia de la
prescripción extraordinaria o por
ratificación expresa de las
partes en los eventos de nulidad
diferentes a los de objeto o
causa ilícita. Esta regla es
modificada por el art. 45 de la
Ley 80 de 1993, que dispone que
la nulidad absoluta no es
susceptible de saneamiento por
ratificación de las partes, por lo
tanto solo puede sanearse por
prescripción extraordinaria
ROBERT HERNANDEZ 55
NULIDAD RELATIVA
El art. 45 de la Ley 80 de 1993, señala que los demás vicios que afecten la validez delcontrato, generan nulidad relativa.
Ellos corresponden a los provenientes de la incapacidad relativa, de la disipación, delos vicios del consentimiento y de la lesión enorme cuando se ha establecido elefecto rescisorio del contrato
Al igual que en el derecho civil, se establece que será saneable esta nulidad, porratificación expresa de los interesados y por el transcurso del tiempo, sólo que adiferencia del ordenamiento civil en que se requiere de 4 años, en la Ley 80 de 1993,se alude a dos y mientras que en el civil el término varía según el vicio, en éste sehará a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio.
Respecto a la legitimación, nada preceptúa la ley 80 de 1993, para pedir la nulidadrelativa del contrato, lo que implica la plena aplicación del art. 1743 CC, es decir nopuede ser declarada de oficio por el juez ni la puede solicitar el ministerio públicosino que puede ser alegada por la persona en cuyo beneficio se ha establecido o porsus herederos
ROBERT HERNANDEZ 56
EFECTOS DE LAS NULIDADES
Los efectos de la nulidad son los mismos para la absoluta y la relativa. La diferenciaestriba en las causales, en la legitimación y en el régimen de saneamiento.
Dicho efecto tiene que ver con que una vez se declare la nulidad, las cosas vuelvan asu estado anterior. Sin embargo, esta regla tiene excepciones, tales como:
1. En los contratos de ejecución sucesiva en donde es importante retrotraer todoa su estado anterior.
2. Si la causa de la nulidad es el objeto o causa ilícita según los principios del CC,no puede repetirse ni pagarse lo dado a sabiendas de la ilicitud, con laexcepción que establece el art. 48 de la Ley 80 de 1993, para cuando el interéspúblico se beneficie.
3. Tampoco puede pedirse lo pagado al incapaz, salvo que se pruebe que elincapaz, se enriqueció injustificadamente
La declaratoria de nulidad produce efectos entre las partes pero alcanza a tercerospor el efecto retroactivo básico, pues genera reivindicatoria contra tercerosposeedores.
MEDIDAS PARA PREVENIR Y COMBATIR LA CORRUPCIÓN EN LA CONTRATACIÓN
Contratos interadministrativos(ART. 92)
Ejecutoras
• Instituciones de educación superior Públicas• S.E.M. con participación mayoritaria del Edo• Personas jurídicas sin animo de lucro
conformadas por asociación de Entidades Púb.• Federaciones de entidades territoriales
ROBERT HERNANDEZ
Novedades ley 1474/2011
MEDIDAS PARA PREVENIR Y COMBATIR LA CORRUPCIÓN EN LA CONTRATACIÓN
Aplicación del estatuto contractual(art. 95)
• En aquellos eventos en que el régimen aplicable a la
contratación de la entidad ejecutora no sea el de la ley 80 de1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo casosometida a esta ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su
actividad en competencia con el sector privado o cuando laejecución del contrato inter administrativo tengarelación directa con el desarrollo de su actividad.
ROBERT HERNANDEZ
Novedades ley 1474/2011
La corrupción no es intangible, ni actua de manera
individual, como tal cada perosna, cada ciudadano,
cada funcionario, debe procurar que sus actos y/o
sus acciones estén encaminadas a combatir este
flagelo que como el cáncer esta acabando con el
futuro de nuestro país.
ROBERT HERNANDEZ
ROBERT HERNANDEZ
GRACIAS
