79

* Trabajo lJresentado a las IV Jornadas SanrafaeUnas de Derecho Ci"ril.

E)- ADVERTENCIA FINAL

A)- PLANTEO DEL PROBLEMA

B)-POS~AD DE CONCORDAR AMBAS NORMA1)- Carácter de ambas normas2)- Regla de interpretación

C)- VICIOS APARENTES1)- Planteo de la cuestión2)- El estado de la doctrina3)- Nuestra posición

1) Primera premisa: Renuncia de la acciónIn Segunda premisa: Concepto juridico deRuinam) Oonelusíón

D)- VICIOS OCULTOS1)- Planteo de la cuestión2)- 'El<Ita.dode la doctrina3)- Finalidad de la denuncia4)- Los precedentes del Art. 16465)- Aplicación íntegratíva de la norma general a

la especial6)- Objeciones a esta posición7)- La denuncia como obligación del propietario8)- Consecuencia de ambas interpretaciones9)- Nuestra posición definitiva

S U M A R I O:

Por

EduJu'do R. MundetAmara BittarMaria Emilia lJoveras de ReskNorma JuanesGuBtILvO ValIespinosCarws Garcia

PosmLES CONCORDANCIASDE LOS

ARTICULOS 1.646 y 1.647 BIS

80

APARICIO, Juan Manuel:- "La locación de obra y las reformas introducidasal Código Civil por la ley 17.711", Ed. Plus Ultra, Buenos Aires 1973.

BmILONI:-"Anteproyectos de reforma del Código Civil", Buenos Aires, 1939.

BORDA,Guillermo A.:- "Tratado de Derecho Civil Argentino": Parte General,Editorial Perrot, Buenos Aires 1969; Contratos, Editorial Perrot, BuenosAkes 1969.

GASTANTOBEÑAS,José:-- "Teoría de la aplicación e)nve~tigación del derechoDerecho y Ciencías Sociales, Año XXXVIII en dic. 1974.

DIAZ DE TREBINO, Carmen M.:- "Análisis de las reformas introducidas porla ley 17.711al contrato de locación de obra", en Boletín de la Facultad dederecho y Ciencias Sociales, Año xxxvm en dic. 1974.

ENNECCERUS,KIPP WOLF:- "Tratado de Darecho Oivil", Parte General, To­mo I, Barcelona, 1934.

FERRERA, T.:- "Trattato ,ji dirittto civile ítadlane", vol. r, "Dottr íne Generali',Roma 1921.

GARRILI-ANDORNO:- "Reformas al Código Civil. Ley 17.711comentada", To­mo I Ed. VLctorde ZavaIía, Buenos Aires 1969.

GIANNATTASIO:- "L'Appalto", Milánn 1967.

MARTINEZRUIZ, Roberto:- 'La reforma del Código Civil y la Seguridad Jurí­dica", en Revista de Notariado, nov-díc. 1968.

MOSSET ITURRASPE, Jorge:- "Reformas al Oódígo Civil", Ed. Orbir, Ros:ariD,1968,

NUÑEZ, Jorge:- "Contrato de locación de obra", Ed. Depalma, Buenos Aires1973.

ORGAZ,Alfredo:- "A propósito de la intimidación, de la analogía y de la inter­pretación de las Leyes", en la Ley, tomo 68, Página 361 y ss.

ORGAZ,Arturo:- ""Lecciones de introducción al derecho y a las ciencias socia­les", Ed. Assandrí, Córdoba 1945.

PASCUAL,Adolfo L.:- "Contrato de locación de obra", en 'Examen y criticade la reforma al Código Civil", Ed. Platense, Buenos Aires, 1974,t. 3.

PIANTONI, Mario:- "Las reformas contractuales en la Ley 17.711 del CóligoCivil Argentino", Ed. Lerner, Buenos Aires 1968.

REZZONICO,Luis María:- "Estudio de los contratos", tomo II, Buesos Aires1969.

SPO'ITA, Alberto:- "Tratado de la locaciónn de obra", ;E}d.Depalma, BuenosAires 1952.

NOMINA DE AUTORES Y OBRAS CITADAS:

BIBLIOGRAFIA

81

1. Art. 1646C. 0'. "Tratándose de ed1rfl.clos u obras e inmuebles destinados Qlarga duración, recíbídos por el que los encargó, el constructor es ~pon­sable por su ruina. total o pardal, si esta procede de ,vicIode CIOIlS'tirucióno de vicio '<lel suelo o de mala calidad de 100 materíates, !haya o no elconstructor proveido éstos o heeho la. obra en terreno del ~ta.rio. iPa.raque sea aplicable la responsabilidad, deberá producirse la ruína dentro delos diez años de recíbída la obra. y el plazo de preseripeiÓll !de la aecíónserá de un año a contar del tiempo en que se produjo aquélla. La respon­sabilida.d que este articulo impone Se extenderá J.ndi8t;intamen:te al direc­tor de la obra y al proyectista según las circunstancias ..sin perjuicio de lasaccíones de regreso que pudieran competer. No será a.dInislble lA dispensa.contractual de responsabilidad POI'ruina t.ota.l o par'Cial".

2. Art. 1647bis C.C.: ''Recibida la obra, el empresarl9 queldrará libre por losvicios aparentes, y no podrá luego oponérsele la. Jelta de conformidad deltrabajo con lo estipulado. Este principio no ~jl"á. cuando la diferencia. nopudo ser advertida en el momento de 'la. entrega, a los defectos eran ocuJt,os.En este caso, tendrá el dueño sesenta dias para. denunc~arl06 a pa.rti'l' de sudescubrimiento.

Una' era la del Art. 1646 que se refería a la responsabilidad con­tractual por ruinas provenientes de vicios de construcción, del sueloo de la mala calidad de los materiales empleados. La otra estabacontenida en el Art. 1647, que aludía únicamente a la responsabili­dad del constructor por daños causados a los vecinos por la ínobser­vancia de las dísposícíones municipales o policiales.

La reforma de 1968, además de modificar sustancialmente eldíspmítívo del Art.1646, (1) introduce una nueva norma, el Art. 1647bis(2), que contempla otros aspectos de la responsabilidad del cons­tructor en materia de vicios.

En este Art. se determinan los efectos de la recepción de la obra,distinguiendo los vicios aparentes de los vicios ocultos. Para el primersupuesto dispone que la recepción de la obra libera al constructorde responsabilidad, mientras que tratándose de la segunda clase devicios se impone la obligación de denunciarlos dentro del plazo máxi­mo de seenta (60) días a contar del momento en que .los vicios sehicieron visibles.

Cabria preguntarse entonces si ]0 reglado en materia de v.ctosaparentes y ocultos por este dispositivo resulta de aplicación al su­puesto del Art. 1646.

Eno nos obligará en primer lugar a determinar el carácter deambas normas.

Si de su análisis resultara que el dispositivo del Art. 1647 bisimporta una regla general en materia de vicios, y el del Art. 1646una norma especial aplicable a ciertos vicios, se abriría un nuevointerrogante: Establecerá si la norma general es de aplicación al su­puesto de la especial, y en caso, en qué medida y bajo qué condiciones.

Aceptada esta hipótesis cabría en definitiva determinar, en primerlugar, si la recepción de una obra de las caracterizadas por' el Art. 1646,

A) - PLANTEO DEL PROBLEMA.

82

3. APARICIO,Juan Manuel: 'La locaeíén de obra y las reformas introduclrdasal Código Civil por la ["ey 17.711.'.Ed. Plus IDtm, Buenos Aires 19'73N9 38,P. 45, se expide en forma negativa respecto al primero de los prO'blemas,como se verá más adelante, y nada dice respecto del segundo; DIAZ deTREBINO. Carmen Mereede5: "Análisis de las reformas introducidas porla Ley 17.711al contrato de Iocaeíón de obra", en 13o~etínde la Facru~dde Derecho y Ciencias Sociales, Año XXXVIII, en-dic. 19'74,p. J'75, só]o serefiere al segundo pro:):~leII1a,~Xlpidiéndoseen forma negativ~.,En igual sen­tido, PASCUAL, AdolfO'L., en "Examen y críti¡ca de, la reforma al' CódigoCivil", Ed., Platense, Buenos,Aires, 19'14,t. ,3, Página 246; ~, JO'rgeFer­nando: "ContratO' de Loeacíón de Obra", Ed. _~pail;ma,. BC'enosAires 1973,sólo se expíde sobre el primero de Ios problemas en sentido análogo alde Aparicio.

4. OARRlDO-ANDORNO:"Reformas al Código Civil. !Ley 17.711- comentada",t. 1, Ed. Víctor de Zavalía, Buenos Aires, 1969,>P. 202;MOSSETI'I'tJRIR.ASPE,Jorge: "Reformas al CódigoC'ivil", 'Ed. Orbir, RosariO',1968,P. 145. iPIAlN­TONI, Mario: "Las .Refórmas Contractuale5 en la .Ley 17.711 del CódigoCivil ArgentinO'"Ed. Lerner, Buenos Aires 1968,P. 90; DIAZDE TRJ!l3,INQ,C.M., Ob.Cit., Pá«. 192; APARIC[O,J. M., ob. cít, 'P. 40; NtlN'm J. F., ob.,cit. >P. 49,NQ 2 YP. 7?, .\N9 2.

5. Oomo los obradores que se construyen para depósito de los materiales yherramíentas, durante la ejecución de la obra; o las 'barracas para el perso­nal que trabaja en aquélla etc.

1). Carácter de ambas normas: La doctrina posterior a la reformadel Código Civil, ha reconocido sin contradicción (4) que el dispositivodel artículo 1647 bis, contiene una regla general sobre la responsabilidaddel constructor por vicios en la obra realizada, ya sean éstos aparentes.u ocultos; en tanto que el Art. 1646 constituye una norma especial parael caso de que ciertos vicios produzcan la ruina de edificios u obras eninmuebles destinados a larga duración.

En tanto el Art. 1647 bis se refiere genéricamente a todo tipo deobra, el Art. 1646 limita precisamente su ámbito de aplicación al su­puesto de ruinas producidas por víeíos de construcción, de los materia­les o del suelo, en obras o inmuebles destinados a larga duración.

Quedan excluidas, por lo tanto, del supuesto de este artículo, todasaquellas obras efectuadas en muebles como las realizadas en inmueblesque estén destinadas a durar un corto lapso de tiempo (5).

B) - POSIBILIDAD DE CONCORDAR AMBAS NORMAS.

que contenga vicios aparentes, libera al constructor de responsabilidady, en segundo lugar, si en las obras de ese tipo el propietario debe ono denunciar los vicios ocultos. '

El análisis de los interrogantes planteados, que serán la materiadel presente trabajo, resulta de interés, sobre todo, porque la doctrinaque aborda el estudio de estos dispositivos, o bien guarda silencio sobrelos mismos, o bien con un tratamiento superficial los rechaza. (3). '

Por su parte, la doctrina anterior no se enfrenta con ellos por lareciente inclusión del dispositivo del Art. 1647 bis.

83

6. lEri selrJ.tido.ila.II se ha intérpretaJdoque "para qUeuna ley nueva' derogueimplícitamente las dlsposloone«de otra, debe ocurrir Que el orden (te CIOSMestablecídas por ésta sea incompatible con el de aquélla, J.A., t. 9-1970,¡p.115.Tomemos por ejemplo 'Un' caso bien extremo para eomprobarlo. !El Arl.4037del O. O. constituye una norma, especial en matería de p:reSClripc.ión,previendo un plazo de .dos afias para la acción por responsabílddad civilextracontractual. No obstante elcaráeter de norma e~fa.l. es bien eviden­te Que en ese supuesto deben aplicarse, con excepción del término de lapreserípcíón, único aspecto modíñeado para el supuesto, l~ demás disposi­ciones generales del Instituto de la prescripción, como por ejemplo los rela­tivo a suspensión, ínterrupcíón, etc." porque esos aspectos no se eneuen­tran en pugna con la finalidad que motivara la regulación especial.

7. OROAZ Arturo: "Lecciones !de íntroduecíón al derecho y a las Olencl:a.sSociales", Ed. Assandrí, Córdoba, 1945,p. 95; Ver la interesante ilota deORGAZ,Alfredo, publicada en La Ley, t. 68, p. 361 Y SS., '"A propósito dela intimidación, de la analogia y de la interpretación de las leyes".

8. Así, D'Amelio citado por CASTANTOBEm'AS,José, en' "Teoría de la 'apll¡ca­cíón e investigación del derecho", Ed. Reus, Madrid, 1947,p. 261, dice: ''k¡uemás que de interpretación extensiva deberá hablarse de ínterpretaeíón ín,tegrativa".

2). Regla de interpretación: Ahora bien, las normas especiales sejustifican en razón de .que el supuesto que preveén presenta ciertascaracterísticas determinadas que aconsejan una regulación dístínta,en algunos aspectos, de aquella prevista en general para el tnstítuto.

Ello no quiere decir que la norma especial deba' agotar 'la' regularción jurídíca del supuesto, sino que sólo lo modifica en lo que específi­camente entiende necesario, sujetando el caso, en 10 demás, aIas pres­cripciones previstas por la norma general (6).

Por eso las reglas de hermenéutica jurídica determinan que, unanorma especial no deroga el orden jurídico. que regula ,el .ínstítuto res­pectivo, sino en lo que expresamente lo modificá (1). Se produce asílo que podríamos llamar un "proceso integrativo" por el cual la dispo­sición especial se incorpora al orden general, de forma tal que, en todoslos aspectos no expresamente derogados del rsístema más amplio, lanorma especial debe ser completada (8).

Para aplicar sin riesgo este criterio interpretativo debe recurrirsea los fines o motivos que fundamentaron o justificaron la regulación

El Art. 1647 bis es una norma general en materia de responsabi­lidad del constructor por vicios de la obra, y el Art, 1646 es una normaesp=elal sólo aplicable al supuesto de vicios de construccíén, vicios delsuelo o defectos de los materiales que produzcan la ruina de edificiosu obras destinadas a larga duración.

Por otra parte no encuadrarían en el supuesto los vicios que noprovengan de construcción, de los materiales o del suelo, y que noocasionan la ruina total o parcial de la obra.

De todo lo anterior surge una primera conclusión que nos permitiráfundar las subsiguientes reflexiones:

84

9. iENNEClOERUS,KIPP, WOlJF: "Tratado de Derecho Civil - Parte General",t. r. Barcelona, 1934,en el parágrafo 54. a, p. 231,al tratar el tema inter­pretación del Iderecho,n05 dice que puede ocurrir que una de las dispooi­eíones sea preferente en cuanto al caso regulado, excluyendo la otra dlspo­sícíón: "Así ocurre con alguna rreceuneía cuando una disposiciónespecial regula cíertos casos de un modo particular casos que en sí, caeríandentro de una regla general. POr ello algunos sientan el principio deque la "lex specialis" precede a la "lex generales". Pero no cabe estable­cer una regla fija, ni siquiera una ¡presunción,ni tampoco a propósito de lacuestión de si va.riaS leyes se han de apll¡C8¡rconjunta o alter.na.tivamenteo de si la una excluyea la otra. Antes bien, Se trata de una problema (oonfrecuencia muy dífícíl) de interpretación o de investigacióndel derecho quese debe resolver a base del te~to, de su conexión, de la evolueión,.lhistóricay de la historia de la formación legisJ.ativa,pero especialmente tambiénconforme al criterio del fin de Ja di&posicióniCuest1inadaY' del vallar delresultado de una u otra interpretación". La jurispruidencia nacíona; tienedicho que'"uno die los recursos más eficaces para determinar en una. !buenahermenéutica si se ha llegado o no al buen resultado en la intelrpretaeión,es verificar si se consagra con la solucíón que se ha adoptado, una. conse­cuencla contradictoria con los fines de la ley, o, por el contrario una. con­clusión coherente", J. A.T. 23, 1974p. 87. "Dicha interpretación ~pn!ndeno sólo la pertinente armonízacíón de sus preceptos, sino también su eone,xión con las dt;más normas que integran lel ordea.miento juñdico; doctrinaesta que es a.plIcabletambién en los casos en que el reg.lmen jurijdicoper­tinlenteesté mganizado en más Ideuna ¡leyformal". J. A. T. 20 1973p. 192.En sentido similar: J. A. T. 17,1973,p. 118;T. 18, 1973,p. 91;' T. 18, 19113,p. 523;T. 14,1972,p. 272.Ver también nota citada de Alfredo Orgaz en L,.L. 68.p. 361".

10. El artículo 1674bis establece en su primera parte: 'Recibida la. obra, e]empresario quedará liberado por Ios víeíos aparentes ... '.

1). Planteo de la cuestión: Admitida entonces, la posíbílídad deque el dispositivo del Art. 1647, bis, pueda "potencialmente" aplicarseal supuesto previsto por el Art. 1646, debemos decidir ahora si la recep­ción de una obra de las caracterizadas en este último artículo, que con­tenga vicios aparentes libera al constructor de responsabilidad comolo prevé el Art. 1647 bis (10).

2). El estado de la doctrina: Con anterioridad a la reforma, enmateria de vicios ocultos y aparentes, se habían .sostenido dos tesis biendefinidas.

Unos admitían que la recepción de la obra liberaba al constructorde responsabilidad, fueran los vicios aparentes u ocultos, salvo cuando

C) - VIOIOS APARENTES.

especial, para desentrañar en qué aspectos se pretendió excluir al supues­to de las previsiones generales (9).

Tenemos así una segunda conclusión de importancia para deter­minar la vínculacíón entre las dos normas en estudio: "El Art. 1647 bis,como norma general, es aplicable al supuesto previsto por el Art. 1646en todos aquellos aspectos que no se encuentren expresamente deroga­dos o modificados por esta norma, y que no contradigan los fines quese tuvieron en mira para la regulación especial".

85

11. ot. SPOTA, Alberto: "TItado de la locación de obra" Ed. Depalma, BuenosAires 1952. vol. r, NQ 252, p. 547; L. L. T. 59. 138; L. L. T. 60. p. 678; IL. L.T. 80, p. 212; L. L., T. 91. p. ~2; L. L. T. 89, p. 497; L. L. T. 100. !Pág.167; L. L.; T. 102, p. 861: L. r. T. 105, p. 373; L. L., T. 107, p. 365; J. A.,1950-1, p. 441; J. A. 1951-1. p. 572, con nota de Spota; J. A. 1951-lI, p. 1l87;J. A. 1961-III, p. 382; J.A. 1954-m. p.65; J. A. 1962-lI, p, 290; BJe V, Pág. 314.

12. or. RmZONIOO, Luis Maria, "Estudio de los contratos", Buenos Aires 1969,T. rr. nota 89, p. 804; L. L., T. 25, p. 120; L. Lo, T. 37, ;p. 887; L. L. t. 48,p. 89; L. L. t. 56, p. 134; L. L. t. 111, p. 442; J. A., 1944 - TI - 553; J.A.,1951- m -112; J. A., 1955 - m - 83; C. J., IX,p. 256; C. J., XlI, p. 167.

13. SPOTA, A., ob. cít., vol. 1, p. 252, e.p. 547; RlQZZONIOO, L. M., 0.1>. (CJIt4.t. n, nota 89, p. 804; BORDA, a., ob. cit. "Conltratos", Ed. Pel'lrOt, BuePoSAires 1969, NQ 1194, p. 149. Esa. doctrina, cuyo análisis escapa a 108 pr0pó6j¡...tos del presente trabajo, por haberse elaborado sobre una norma.tiva diIfe-rente a la actual, aceptaba sin m~yor aná.lisIs que la responsa.blloidad porruina era diferente de la responsabilidad por vicios, olvidndo que :ta. reulnano es más que una de las conseeueneías o de las formas de manifestacióndel vicio.

14. APARICIO, J. M., ob, cit.; N9 38, p. 45-43, quien expresa que "la responsa.­billdad por ruina de la obra reglada por el artículo 1646 no admite la dispen­sa contractual porque tiene un fundamento donde publl¡có.En eonseeuencía.si ella no puede se~ renunciada válidamente, por anticipado, en forma.expresa, .menos podra serlo en forma tácita ... ". NlJlI't.EZ, J. F. oh. cit. p. 76.

15) Supra, B. 2. p. 4.16) APARIOIO, J. M., ob. clst., NQ 49, p. 54; DlAZ de 'I'REBINO., ob. cit., ¡p. 172,

SPOTA A. ob. eít., YO. 1, NQ 273, p. m; BORDA, o, ob. '''Contra.tos'', t. rr,N9 1131, p. 108; J. A., t. 37, p. 1061. En contra, N'U'm!:Z, J. F., ob. eit. !p. 55.

existía expresamente pactado un plazo de garantía (11). Otros, por elcontrario, entendían que la recepciónde la obra liberaba al locador dela responsabilidadpor viciosocultos (12).

Pero ambas posturas, reconocían que si los vicios eran causa ade­cuada de la ruina de la obra el constructor no quedaba liberado.~a setratara de viciosocultos o aparentes (13).

En la actualidad la doctrina por lo general no se expide sobre elpunto. Los que lo hacen afirman que, después de la reforma, la tesiscontaría con un argumento legal irrebatible. Se sostiene así que, enconotrándose expresamente prohibida por el Art. 1646 la dispensa.contrac­tual anticipada, conmayor razón debe entenderse prohibida la dispensatácita que resultaría del mero hecho de la recepción de una obra conviciosaparentes (14).

El argumento aparece a primera vista como irrebatible, porque alpresentar una contradicción entre 10 reglado por la norma geaeral ylos fines que fundamentaron la norma especial no resultaría admisiblela interpretación "integrativa" aludida supra (15).

En efecto,el principal fundamento de la norma especial está' dadoen el interés públicoque se considera comprometidoen la construcciónde una obra de cierta magnitud. Se estima que la destrucción de la.mis­ma afecta no sóloa los intereses del propietario, sino también a loS. dela sociedadque puede verse dañada por la ruina (16).. Por ello la ley impide al locatarto convenir "anticipadamente" laIíberaeíón de responsabilidaddel locador (tercer párrafo del Art. 1646),con el fin de que éste, impulsadopor la coacciónque importa la respon­sabilidad que deberá soportar, ponga en la empresa el mayor empeño.

86

17) SroTA, A., ob. cit., t. r, N9 273, p. 605; APARICIO, J. 1.1., ob, cilt. N9 49. ;p.55; DIAZ de TREBINO, C.. M., ob. eít., p. 177; N"IJNEZ, J. F. ob. clt., Pág. 86.

lS) SPOTA, A. ob. cit., t. l, N9 282, p. 621; REZZONTCO, L. M., ob, eít., t. 2, p .. S08; BORDA, G., ob. cít., N9 1127, p. 109; APARICIO, J. M. NQ 36, p. 43;DlAZ de TRJEBINO C. M., ob. cít., p. 165; N'tmEZ, J. F. ob. eilt. p. '76.

Dicho de otra forma, la ley pretende evitar que el locador, sabiéndosede antemano liberado de respoasabílídad, actúe con ligereza en la cons-trucción y ejecución de la obra. . - , ,

. De ello se deduce que si la ruina ya se ha producido, la coacciónde la norma carece de trascendencia práctica. .

El problema se plantea entonces en orden a determínár si, en todosloo casos la dispensa de responsabilidad que resultaría tácitamente delhecho de la recepción de la obra con vicios aparentes, puede interpre­tarse como "anticipada", ya que sólo en este caso se encontrarán inte­resados los fines de la norma.

3. Nuestra posición: Por nuestra parte nos proponemos demostrarque no en todos los casos puede considerarse antícípada la liberaciónde responsabilidad que impone ¡elArt. 1647 bis. Para hacerlo es precisosentar previamente dos premisas:

1)- Primera premisa: Renuncia de la acción: En primer lugar loque la ley prohibe es la dispensa contractual "anticipada" de la respon­sabilidad. del constructor. Pero nada obsta a que el propietario renun­cie a la acción que la ley le acuerda para lograr la reparación de los per­juicios, una vez ocurrida la ruína .. Esta solución que la doctrina admite sin contradicción (17) y que

se adopta también en materia de dolo y prescripción, reconoce su run­damento en que lo que está prohibido es la renuncia general de las le­yes cuando afectan el orden público y no la renuncia de los derechos,conferidos por ellas cuando sólo miran el interés individual (Art. 1~C.C.)

Por eso es menester distinguir la dispensa anticipada de respon­sabllidad, que la ley prohibe con carácter de orden público como mediode dejar subsistente la coacción que ejerce sobre el constructor el saberseresponsable. de la renuncia de Ia accíón que la ley acuerda para hacerefectiva la reparación del perjuicio ya ocurrido. Mientras la primeraarecta ala sociedad en general, la segunda sólo interesa al propietarioya que únicamente menoscaba su patrimonio.

Esta interpretación resultaría implícita del propio texto de, la ley,toda vez que si la norma admite la prescripción de la acción -cir­cunstancía que en. alguna medida depende de la voluntad. del pro­píetarto=- ello es demostrativo de que una vez ocurrida la ruina laliberación de responsabilidad del constructor no afecta el orden pú­blico.

11) Segunda Premisa: Concepto jurídico de ruina: en segundo lu­gar la doctrina ..también ha admitido pacíficamente que cuando elarto 1646 habla de ruina, no lo hace en su sentido gramatical, sinodándole al término una acepción más amplia (18).

Se admite así ,que no sólo implica ruina la caída o destruccióntotal o parcial de la obra, sino también el peligro de que ella ocurra,

87

19) ·C. 100m., sala B, 28:'8-59, L. L., t. 96, p. 648.20) C. C'iv.;Cap., Saaa· E, 12-12.63, E. D., t. 7, p. 242.21) Para reforzar esta conclusión recordemos que en sus orígenes iLa regulación

~l en materia de responsabi1idad por obras reaMza.das·en inmueblesse justUicaba en el hecho de que en tales' casos resultaba injusto consi­derar como seto hacia por regla general. que la recepción. de la obra Ube­raba aa constructor de toda responsabUidad,en virlud de que en ellas resul.taoa más difícil advertir los defectos que pudiel"a contener. ;En eSe sentidos09benía Betenge:r en la sesión 'del' 'OOnsejo -de E%ado realizada el' 5 deenero' de 1804que "se puede f~cilmente verificar si un mueble está reaU;-.zado como debe ser; de ahí que, desde que se lo recibe es justo que sedescargue 'de toda responsabilidad al obrero. Pero no sucede 10mísmo conun edificio; éste puede tener todas las a.plllciencia,sde solidez y, sin emüárgo,estar afectado de vicios ocultos qUe lo llagan eaer después de larg¡ortiempo:.·El arquitecto, pues, ~gregaba-, responde durante un pilJazo suficiente pa­ra que sea cíerto que la construcción es sólida". En igual sentido se expü­dieron Real; Tronohet; Trelhard, etc. (ZACHARIAEy CROME: '~ualdel Diritto Civile l1'rancese",Tra;¡:Ly Anot. por L. Barassi, Milá.:p·1907, i. 1;N9 132, p. 342 y s.; SPOTA, A" ob. cit., t. r, p. 529). No queremos sostenercon ello que"ésta .sea iLa única. razón que fun'damenta la regulaetón espe.,otal de la respon§abilidad por ruinas en obras realízadas en inmuebles, yaqUe d~sd.e.l~ .textos romanos que Imponían la te'SpOnsabilidad" de "operí­bUSpüblícís (Oop., Lib. 8, Tit, 12) hasta el presente, mucho se ha inno­vado al respecto. Sólo queremos destacar Con eWloque ,a,tl.fundamento decoacción que hemos dado a la norma, puede agregarse éste que resulta desus antecedentes más remotos.

y aún aquellos vicios que impidltn el pleno aprovechamiento da Iaobra, como el hundimiento de pisos (19)., o la rajadura de I:o.s tabi­ques divisorios (20).

111)Conclusión: Retomemos ahora el argumento de la doctrina.Se sostenía que la recepción de la obra con vicios aparentes no Iíbe­raba al constructor de responsabilidad, como lo dispone el art..1647bis, porque ello implicaría una dispensa anticipada, expresamenteprohibida por la norma.

Pero si admitimos que la dispensa no se encuentra prohibidacuando ella ocurre después de la ruina, y que por tal debe entendersetambién el peligro de que ella ocurra y también aquellos.vicios queimpidan el pleno aprovechamiento de la cosa, se impone como con­clusión lógica que la dispensa de responsabilidad -cuando la obracontiene vicios de esas características al tiempo de su recepción- nosería anticipada por existir jurídícamente ruina. En consecuencia ladispensa sería legalmente posible. ' .

Superada así esta objeción de la doctrina, no se advierte ya con";tradíccíón alguna entre los fines de la norma especial y 10 regladoen la general, por lo que el supuesto tolera la interpretación integra-tiva a que hemos aludido (21). .

Podemos entonces sostener como conclusión definitiva. en esteaspecto que: '.'

La recepción de una obra realísada en inmuebles destiiuldos a;larga duración, con vicios aparentes de eonstrueeíén, del suelo Q. d~10'Smateriales, que creen, en ese momento, el peligro patente. d~ d~·trucción total o parcial, o que de algún modo impidan su pleno apl'O'"

88

22) Supra B-2, pág. 5.23) PASCUAL, A. l. oh, cIt.,; DIAZ de TREBlN'O C. M.• ob, cit. 1>- 165, esta au­

tora no obstante sostener, cuando analIza. el artículo 1646 la posi,ci6n aque aludimos en el texto cuando trata. al arto 1647 his ,pág. 195. consíderaun aeíerto de la"ley la oblIgaciónde denuncia "ya que la ley no solamen­te Glebetutelar los intereses del dueño de la obra sino que también debeprocurar disipar a corto plazo las incertidumbres del empresario acerca desu ~esponsa.bill.dad".

24) NtmEZ, J. F., ob. cit. :!'J9 15 p. 31; APARICIO, J. M., ob, eít, NI? 25, p. 34;GIANNATTASlO, L'Appalto", Miilán 1967, NQ 110, p. 191.

1) - Planteo de la cuestión: El arto 1647bis prevé en su segun­do apartado que el propietario tiene la obligación de denunciar losvicios ocultas dentro del plazo de sesenta días de su descubrimiento.

Ante la aplicación potencial que hemos admitido (22) de este ar­tículo al supuesto que prevé el 1646,cabria preguntarse si en, el casode viciosocultosde construcción,del suelo o de los materiales, el pro­pietario debe, también, denunciarlos al constructor en ese plazo.

2) - E&tadode la doctrina: La doctrina al analizar estos dispo­sitivos, por lo,general, no se expide sobre el problema. No obstanteel síleacío parece demostrativo de que consideran materia fuera dediscusiónque en el supuesto del arto 1646el propietario no tiene obli­gación de denunciar los vicios ocultos.

Algunos autores que se refieren en forma incidental, considerancomoun acierto de la reforma el no haber incluido este requisito puesse entiende que ello sólo seria un factor de perturbación (23).

3) - Finalidad de ~a denuncia: Pero bien analizada la finalidadque se persigue, imponiendo al propietario la obligación de denun­ciar los vicios en un plazo más o menos breve, se advierte,que, porel contrario tal exclusión importaría una grave deficiencia de la ley.

La obligaciónde denuncia tiene el propósitode posibilitar al cons­tructor responsable del vicio que lo subsane antes de que el mismose agrave más (24). Es evidente entonces la importancia que este re­quisito tiene no sólo, en cuanto a los intereses del locador, sino tam­bién en miras al interés general.

D) VICIOS OCULTOS

veehamiento, libera al constructor por la responsabilidadde tales vi­cios, por aplicacióndel arto 1647bis.

Pero para que quede perfectamente delimitada nuestra posición.,deberecalcarse que no sólo los viciosdeben ser aparentes al momentode la recepción,sino que además lo debe ser el peligro de ruina o lainadaptación de la obra a sus fines por virtud de los vicios.

El grado de esta apariencia deberá Juzgarse según las circuns­tancias de lugar, tiempo y persona, porque un vicio peligroso podráser aparente para un ingenieroy no serlo para un lego.Esta será unacuestión que deberá resolver el juez en el caso concreto -a la luzde la prueba arrimada a la causa.

89

25) Díaz de TREBINO C. M., ob. eít., p. 196.26) Ver supra 0-2, p. 4 y nota 16 en p. 5.

Desde elprimer aspecto, la denuncia constituye una contrapar­tida de la responsabilidad que la ley impone al constructor, ya queno sólo debe proteger los intereses del propietario, sino también, debevelar por los del locador (25), quien por falta de conocimiento opor­~unode la existencia de los vicios,puede verse privado de la posibili­dad de subsanarlos cuando éstas: recién se manifiestan, agravándoseasí su responsabilidad por la magnitud que los mismos pueden ad­quirir con el transcurso del tiempo.

t' Pero no obstante ser ello importante y suficiente para imponeral propietario la obligaciónde denuncia, consideramosque la verda­dera razón que la, justüica está dada por el interés público que seencuentra comprometido,sobre todo tratándose de obras de las pre­vistas en la norma. especial.

Es evidente que no sólo al constructor puede perjudicar la moro­sidad del propietario en hacer conocer la existencia de los vicios.Lasociedad, en general, se encuentra interesada en que los defectos deconstrucción.de que pueda adolecer una obra de gran magnitud seanreparados antes que su agravación cree riesgos y peligrosmayores.'

Imaginemos por un momento un edificio de propiedad horizon­tal, enclavado en una gran urbe, que comienza a denotar fallas ensus pUaresde sustentación. Bien puede ocurrir que el propietario, cu­bierto por la solvenciadel constructor responsable, no se interese porhacer subsanar por éste 'las fallas o defectos de que adolece la obra,dejando que los mismos avancen hasta producirse la ruina.

No podemos-decir que esta. actitud sólo afecte a las relacionescontractuales, pues con ella se pone en peligro a la sociedad en ge­neral.

Este ejemplo nos hace ver que es, precisamente, en supuestos deobra de gran magnitud como son las previstas en el arto 1646 dondecon mayor razérrdebe imponerle la obligaciónde denuncia que ana­lizamos. .

Así como a la sociedad le interesa que el constructor realice laobra con la mayor diligencia posible para evitar los riesgos de suruina futura, .y por ello prohibe la dispensa anticipada de su respon­sabilidad, que podría fomentar su ligereza y despreocupacíón (26),así también le interesa que el propietario obre, frente al descubri­miento de vicios ocultos, con la mayor responsabilidad,y por ello leimpone, bajo pena de caducidad de su derecho, la obligación de quelos denuncie al locador posibilitandosu subsanación.

En uno y otro supuesto se persigue un mismo fin: garantizar laseguridad pública que puede verse comprometidacon la ruina de unedificio.

4) -Los precedentesdel artículo 1646:Por ello resulta un tantoincomprensible que la reforma pueda haber excluido este requisitodel supuesto del arto 1646, que es, como se afirma, donde más se [us-

9.0

27) Anteproyeclo da Bibiloni, arto 1667: "Si se trata de edificios o de eons­truccíones inmuebles .destínados a larga duración ... Debe denunciarse. aéste, el hecho dentro de los sesenta dios de descubierto... ".

28) Código Civril Italiano, arto 1669: ''Ruinas y defectos de cosas inmuebles ..'.el oontratísta es responsable frente al comitente y a sus causahabientes,siempre que se haya hecho la denuncia dentro de un año de su descubri-miento".' -

29) Cód.CivHde Portugol, arto 1225... "la -denuneía, en este caso, debe ser he-eha dentro del plazo de un año".

30) Supra B-2, p. 4.31) Supra B-2, p. 4.32) Supra B-2, p. 4.33) Supra D-3, p. 11.

tifica, sobre todo teniendo en cuenta que los precedentes legislativosque le sirvieron de modelo 10 incluian en su redacción.

Tanto el anteproyecto de BIBILONI (27), como el Código CivilItaliano (28) Yel Portugués (29), contienen,a la par del plazo de ca­ducidad dentro del cual la ruina debe producirsey del de prescripciónde la acción, un plazo dentro del cual debe formularse la denunciade los vicios.

5) - Aplicaciónintegrativa de la norma general a la especial:rolasconsideracionesprecedentes resultan útiles para determinar laposibilidadde aplicar por vía de interpretacion íntegratíva que propo­nemos supra (30), la norma del arto 1647 bis al supuestodel arto 1646y admitir en consecuencia,que aún en el mismo, el propietario debeformular la denuncia de los vicios en el término previsto por la nor­ma general.

En el curso del presente trabajos hemos llegado a la conclusiónde que una norma especial, como es la del arto 1646, no debe inter­pretarse aisladamente del régimen general del instituto de la respqn·sabilidad del constructor, sino que, por el contrario, debe integrarsela misma dentro de su contexto (31). .

SoSteníamosentonces que el dispositivodel arto 1647 bis, comonorma general, puede ser de aplicación al supuesto del arto 1646 entanto y en cuanto lo prescripto por aquella norma no se encuentre enpugna con 10que ha sido el fundamento de ésta (32).

Por otro lado, hemos visto que la obligaciónd~ denuncia de quese trata, no sólo no contradice'esos'fines, sino que por el contrario,contribuye a robustecerlos.Se ha puesto de manifiesto'que la denun­cia interesa al orden público, sobretodocuando se trata de obras dela magnitud de las previstas en el arto 1646 (33).

Admitido todo ello se impone como conclusión,lógica; que' en elsupuesto de la norma especial,'el propietario debe'denunciar los vi­cios ocultos dentro del plazo de sesenta días de conocerlos,bajo penade caducidad de su derecho a reclamar la' reparación, por .aplícacíóndel arto 1647 bis. ) , '

6) Objecionesa esta posición:'A esta posícíón se le podrádbjetlU'que, tratándose de un plazo de' caducidad, su interpretación d,ebeserrestrictiva y que, en consecuencia,no estando el mismo expresamentecontempladoen el arto 1646 no selo podríaImponer por .vf~extensíva.

... . "~,. .'

91

34) ORGAZ,Ailfredo:"A propósito de la intimidación de olaamalogía, y de laínterpretacíón de las leyes", L. L., t. 68, p. 361,especialmente NQ3-A-b p.364y 8., sostiene que "la cuestión -de si una ,ley debe ser interpretada es-­tríctamente restrictiva o extensivamente. es por tanto, una cuestión dehecho que depende estreehísímamente de las dreunstancfas. No puede de­cirse nunca "a priori" que la ínterpretactón deba hacerse de uno u otro mo­do, segÚIl1,los tipos de leyes: [o único que cabe decir "a priori" es que laínterpretacíón debe ser siempre .oor,r,ecta,y ésto, según las eírcunstancíaspartíeuaares, '.exigirá al :intérprete que se ajuste aAl texto de la ley o bienque se quede más acá o vaya más allá de lo que ese texto literalmentedeclara. Las leyes sobre nulidad, sobre incapacidad, las leyes penales y,en general, las retríetívas di';!os derecho, no son necesariamente, por tan­to, de Interpretacíón estricta =-muchomenos restrictiva.- sino que puedenser también interpretadas extensivamente. puesto que sólo se t:r:atade "in­terpreta-ción", esto es, de la no determínaeíón del verdadero sentido y de]a efectiva vóluntad de la ley". .

35) Al respecto se ha sostenido que "la interpretación legal tiene por objetola determina,cióndel sentido objetivo de la ley, esto es, del sentido queresulta de la [ey misma, considerada como un conjunto orgánico y sistemá­tico de preceptos y no del sentido puramente subjetivo que puede despren­derse de las llamadas intenciones del legislador,o sea, de las personas con­cretas que partícípan en la legialacilón,. ." (ORGAZ,Alfredo, trabo cít.,NQ 3-A,p.' 363); en igual;-sentído ~ARAi T., "Tra1Jtatodi dirittd cí­vííe italiamo"vol. r, "Doctrine geaeraíí", Roma 1921,p. 210,NQ 45.

A ello se podría responder, que en la especie no se trata de unainterpretación extensiva, como sería si se pretendiera aplicar 'un pla­zo de caducidad previsto para otra institución, vicios redhibitorios, porejemplo. De 10que aquí se trata es de aplicar a un supuesto especialde responsabilidad del constructor por vicios en la obra, un plazo decaducidad reglado precisamente con carácter general para ese instituto.

Pero, aún admitiendo que no fuera así, la aplicación extensivade dísposltívos que impongarestriccionesa los derechosde las partes,no se encuentra vedada en absoluto. Si los fines de la norma, queprevé el supuesto al cual se pretende aplicarle el plazo de caducidad,lo toleran y aún es más, 10exigen,nada obstaría a que se haga unainterpretación extensiva (34).

Podría objetarse también a esta interpretación,integrativa queproponemos,que, habiendo existidoel plazo de caducidaden los pre­cedentesque -le sirvieronde fuente al arto 1646, su exclusiónfue' con­ciente y deliberada.

Al margen que en la actualidad la voluntad del legislador comocriterio interpretativo ha merecidoserias críticas (35), podríamosres­ponder a esa crítica que, perfectamentepuede considerarseque el si­lencio de la norma responde a una depurada técnica legíslatdva,se­gún la cual resultaría redundante ,legislar en la norma especial loque ya ha sido reglado en la general.

7) - La denunciacomoobligacióndel propietario:Pero aún cuan­do no se aceptara el criterio interprétatívo que proponemos,no pue­de dejar de reconocerseque por aplicación de otros institutos .jl!ri~i­cos la obligaciónde denuncia pesaría lo mismo sobre el propletarIO,nmque con dístíntos alcances;

92.

36) J. A. 1945IIVI66; J. A. 1954lnl99; VON THUR: vol. n. 2.200; BORDA, G.ob. cit. Parte GeneraJ, p. 136.

37) J. A. 1947-I-530.38) N'UBEZ. J. F., ob. ctt .. p. 66; APARICIO, J. M., ob.. cit. NI? 24. p. 34; DIAZ

de '!"REBINO, C. M., ob. cit. p. 194 Y ss.

Esta regla, que la doctrina ya había reconocido con anterioridada la reforma, implica, entre otras cosas, que los contratantes debencomportarse entre si como lo harían las "personas correctas" (36).

Este principio de lealtad procesal que debe regir la conducta delas partes, le impone al propietario la obligación ineludible de pro­curar con una conducta diligente, evitar que la responsabilidad desu co-contratante se vea agravada más de 10 necesario.

Es esta una obligación inherente a todo contrato. Por ello el pro­pietario que, por no denunciar oportunamente el vicio, le impide al lo­cador subsanar y evitar su agravación, incurre en culpa en los tér­minos del arto 512 del C.C.

Tendremos así configuradas, en la especie, un caso de culpa con­currente por ser el daño el resultado de la conducta del constructor,que ejecutó la obra con vicios y del propietario que ocasionó su agra­vación al no denunciarlos, siendo cada una de esas conductas indis­pensables para que se produjera el perjuicio (37).

8) - Consecuencias de ambas interpretaciones: A pesar de quecon ambas interpretaciones se llega a sostener la obligación del pro­pietario de denunciar los vicios ocultos, sus consecuencias serán di­ferentes.

Si a la misma conclusión llegamos por la vía de la interpretaciónintegrativa del arto 1647 bis, la solución resultará mucho más senci­lla. Por un lado, el plazo dentro del cual debe formularse la denun­cia es determinado, sesenta días; por otro, las consecuencias son ter­minantes: el locador queda liberado de toda responsabilidad si no secumple la obligación de denunciar en el término fijado por la ley. (38).

Por el contrario si a la denuncia se llega por la aplicación deljuego concordante de los arts. 1198 y 512, el plazo para efectuarladeberá determinarse teniendo en cuenta las circunstancias de lugar,tiempo y persona (art. 512); de tal forma que será misión del juzga­dor establecer si ella se produjo dentro de un periodo razonable, odicho de otra forma, determinar si el propietario obró con la debidadiligencia, habida cuenta de .las características con las que se mani­festó el vicio, los conocimientos del propietario y demás circunstan­cias del caso.

Por otra parte, la falta de denuncia en tiempo oportuno no pro­ducirá, como en aquel otro supuesto, la caducidad lisa y llana delderecho del propíetarío, sino que, encontrándonos frente a un supues­to de culpa concurrente, deberá hacerse jugar los principios que in­forman este instituto (art. 1111) y merituarse el grado de ambas -cul-

Veamos cómo es ésto. Según 10 dispuesto por el arto 1198 del C.C., los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buenafe.

93

39) J. A. 1947-1-530;J. A. 1952-IV-88.40) La solución se complica más aún por las divergencias doctrmaíes y juris­

prudenciales que se han suscitado en torno rul instituto de la Culpa con­currente, en la que se ha llegado incluso a sostener "que no existiendonorma alguna que imponga detenninada solución, los jueces se encuentranen liberta.d para escoger el sistema mediante el cual distribuirán el pesodel daño entre ambas partes", en J. A. 1954-11-211.

9) - Nuestra posición definitiva: Así como debemos reccno­cer que aquella solución se presenta como más sencilla y definitiva.también debemos _admitir que ésta es, en sí, más justa toda vez queun plazo fijo para efectuar la denuncia puede ser para algunas hi­pótesis demasiado extenso, al punto que en su transcurso puede ocu­rrir la ruina total, mientras que, para otras, resultar sumamente bre­ve en consideración de las característíeaa del vicio y a las condicio­nes particulares del propietario.

Por otra parte aparece como un tanto injusto liberar al construc­tor de toda responsabilidad, como 10 hace el arto 1647 bis, en razónde que, por lo menos en lo que respecta a la magnitud adquirida porel vicio dentro del plazo que la ley acuerda para denunciarlo, la res­ponsabilidad de aquél es exclusiva.

De todas maneras nos parece que la solución que surge de la in­terpretación integrativa del arto 1647 bis, es la que debe prevalecerpor las síguíentes razones:a) Por ser la más técnica y estar impuesta forzosamente por una

adecuada interpretación de las normas legales.b) Porque aún cuando aparezca como menos justa, contribuye a dar

una mayor certeza a las relaciones contractuales, tanto con res­pecto al constructor, que no se verá obligado a discutir la medi­da de la culpa del propietario, como a éste, que sabrá a cienciacierta el plazo con que cuenta para hacer la denuncia, sin quetenga que soportar la contingencia de que un tribunal interpreteque debió hacerla antes (40).Es una solución adoptada. en múltiples instituciones, en las que

por sobre el valor justicia se impone el valor seguridad. Se estima,para adoptarla, que en ocasiones corresponde sacrificar la justich

pas para determinar la medida en que cada uno contribuyó a produ­cir el resultado dañoso (39).

Ello podrá llevar al juez a. disminuir el monto indemnízatorío,condenando al constructor, por ejemplo a abonar como perjuicios elmonto que hubiere sido menester para reparar el vicio en su estadoinicial.

Pero bien puede ocurrir que a pesar de la demora en efectuar ladenuncia, pueda demostrarse que el tiempo en nada ínñuyó en laagravación del vicio, por 10 que el constructor deberá soportar, en estesupuesto, el total del perjuicio. Todo ello deberá ser, en definitiva, re­suelto en el caso concreto.

94

41) MARTIN-EZRUIZ, Roberto: "La Reforma del Código Civil y la SeguridadJurídica", en Revista del Notariado, nov., dic. 1968,NQ702, p. 1391, quienexpresa que "la certeza y la seguridad son presupuestos ineludibles delbien general, y aún cuando sean valores de rango inferior a la justicia,condicionan la posibilidad de lograrla ... ".

Cono.no es nuestro propósito entregar un ar.na legal para pro­teger a constructores desaprensivos,'que pretendan con ella cubrir sudeshonestidad,es menester advertir que debe ser misión del juzgadoranalizar las circunstancias de hecho del caso concreto, con suma pru­dencia para indagar si en el mismo se dan las condícíones que justi­fican la interpretación propuesta, teniendo en cuenta que ella estáfundada en los fines perseguidospor las normas concordadas.

E) ADVERTENCIAFINAL

que protege un interés individual, en aras de la certeza de las relacio­nes humanas, que interesan a la comunidad en general (41).

Por estas razones, en el trance de tener que decidirnos por unau otra interpretación, 10 hacemos por la aplicación íntegratíva delarto 1647bis.

De cualquier manera, y a pesar de ser conscientes de las críti­cas que una y otra postura pueden suscitar, estímamos que el plan­teamiento del tema resulta de interés, aún cuando mas no sea paraprovocar la polémica.esclarecedera,de la que en definitiva resulte lasoluciónmás adecuada.