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Ponencia General Tema II

Parte Jurídica Los Contratos de Colaboración Empresarial (Joint Venture / Asociación en Participación / Consorcio)

LUIS HERNÁN CASTAÑEDA RAMÍREZ (*)

Los temas de estas Cuartas Jornadas

Nacionales de Tributación se han dividido en dos, denominados Reorganización de Empresas (Fusión/Escisión) y Los Con-tratos de Colaboración Empresarial (Joint Venture/Asociación en Participa-ción/Consorcio).

El tema II es materia de esta ponencia

general en su aspecto jurídico-tributario, y de acuerdo con el Reglamento de las Jornadas, el Relator General debe efectuar un aporte personal y considerar tanto las Ponencias Individuales y Comunicaciones Técnicas, oportunamente recibidas.

Las Ponencias Individuales y Comuni-

caciones Técnicas alcanzan el número de tres. Han sido presentadas por los doctores Alfonso Rubio Feijóo y Francisco Manuel Pantigoso Velloso da Silveira, y la Comu-nicación Técnica por la Dra. Katica Svarcic de Koch. El Colegio de Abogados de Lima ha presentado una Ponencia Ins-

titucional relativa a los contratos de co-operación empresarial, preparada por los doctores Enrique Elias Laroza, Julio Salas Sánchez, Juan del Busto Quiñones y José Manuel Calle Fiocco.

Esta Ponencia General analiza los as-

pectos jurídico-tributarios y está dividida en cuatro capítulos. El primero trata sobre aspectos generales y naturaleza jurídica de los contratos de colaboración empresarial y los factores que determinan su existen-cia. El segundo versa sobre aspectos lega-les, antecedentes, formalidades y tipifi-cación de estos contratos. El tercero ana-liza las tipologías existentes, los aspectos impositivos de los distintos tributos vigen-tes, análisis y comentarios. Finalmente, están las conclusiones y recomendaciones en el cuarto capítulo.

CAPITULO I

Naturaleza jurídica de los contratos de

(*) Abogado. Estudio Luis H. Castañeda Ramírez & Asociados, Abogados. Asociado fundador de la Asociación Fiscal Internacional (IFA), Grupo Peruano. Asociado del Instituto Peruano de Derecho Tributario (IPDT).

NOTA 1: Estando en impresión esta Revista, por Decreto Legislativo Nº 771 del 30 de Diciembre de 1993 y vigente a partir del 1° de enero de 1994, se ha abolido del Sistema Tributario Peruano el Impuesto al Patrimonio Empresarial.

NOTA 2: Estando en impresión esta Revista, por Decreto Legislativo Nº 774 del 30 de diciembre de 1993 y vigente a partir del 1° de Enero de 1994, se ha modificado el Régimen del Impuesto a la Renta

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colaboración empresarial. Factores que de-terminan su existencia. Capacidad Jurídi-ca de las partes.

CAPITULO II

Aspectos legales, antecedentes, formali-

dades y tipificación de estos contratos.

CAPITULO III Tipologías existentes y aspectos impo-

sitivos de los distintos tributos vigentes. Análisis. Comentarios.

CAPITULO IV

Conclusiones y recomendaciones.

CAPITULO I

NATURALEZA JURIDICA DE LOS CONTRATOS DE COLABORACION EMPRESARIAL. FACTORES QUE DETERMINAN SU EXISTENCIA. CA-PACIDAD JURIDICA DE LAS PAR-TES

1.1 Naturaleza Jurídica

No obstante que nuestra legislación

minera identifica a los Joint Ventures con el �Contrato de riesgo compartido�, y la normatividad pesquera lo denomina �Operaciones conjuntas de pesca�, po-demos hablar indistintamente de �Con-trato de Colaboración Empresarial�.

Mencionaremos sus principales carac-

terísticas, que a nuestro modo de ver son:

a) Cuasi-atípico y accidental (mixto). Ad-ite inversión nacional y extranjera.

b) Carácter asociativo, sui iuris de natura-

leza horizontal y onerosa.

c) Puede involucrar varios contratos, pero concebidos todos para un proyecto (ad hoc).

d) No genera necesariamente una nueva

persona jurídica, pero puede tener ca-pacidad tributaria.

e) Fin de lucro (utilidad - pérdida). f) Sujeto a regulaciones de las partes en

su operación y representación ante ter-ceros.

g) Sujeto supletoriamente a las normas de

derecho general. h) No posee patrimonio propio, pero dife-

rencia sus operaciones. i) No puede emitir acciones ni títulos

similares. Para el Dr. Alfonso Rubio Feijóo, los

Joint Ventures son por lo general un con-trato �atípico� que no está normado es-trictamente por la legislación positiva, o al menos lo está parcialmente. Concorda-mos, en principio, pero hemos preferido clasificarlo como �semi-atípico�, puesto que como dice Joaquín Garrigues(1), el legislador nunca puede recoger en las mallas de los códigos todos los posibles fenómenos de la vida económica, y en materia de obligaciones no hay �numerus clausus� ni intangibilidad de los esquemas contractuales previstos, pudiendo elegir los contratantes entre los diversos tipos de contratos, prescindir de ellos en absoluto, o crear nuevas figuras contractuales.

En la Ponencia Institucional del Cole-

gio de Abogados, no obstante reconocer que no existe unanimidad sobre el tema en la doctrina contractual, se considera que debe aceptarse la coexistencia de los con-tratos nominados e innominados, típicos y

(1) �Tratado de Derecho Mercantil�, Tomo III.

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atípicos, señalando como ejemplo de con-trato a la vez nominado y típico a la Asociación en Participación, según la Ley General de Sociedades, formulándose la pregunta sobre si dichos contratos y los Joint Ventures son o no simples modali-dades de un mismo tipo legal contractual, o por el contrario merecen un tratamiento jurídico diferenciado. La ponencia se in-clina por la segunda hipótesis y considera por tanto que los Joint Ventures son un contrato nominado y atípico cuyas notas características lo hacen imposible de reconducir al tipo legal de la Asociación en Participación, merecedor de un trata-miento normativo específico. Al respecto dejaremos fijada nuestra posición.

En nuestro país, pensamos que los Joint

Ventures dejaron de ser totalmente atípicos, cuando la legislación minera y la pesquera los recogieron con nombre propio, defi-niéndolos en el artículo 204 de la Ley General de Minería y en el Decreto Ley Nº 25977.

Como quiera que es incompleta esta

definición y regulación, estaríamos frente a un contrato semi-normado (o sucesión de contratos), cuasi-atípico o en todo caso mixto, y su vida está regulada por los acuerdos de sus miembros y las disposi-ciones mercantiles generales.

Ciertamente, ya no se trata de un con-

trato innominado, pues cuenta con elemen-tos típicos de diversos contratos expresa-mente regulados, aunque no es menos cierto que convendría recoger en un texto único los diversos dispositivos que regulan la vida de los Joint Ventures en el Perú.

El Dr. Francisco Manuel Pantigoso Ve-

lloso da Silveira expresa que los Joint Ventures pueden asimilarse a las Socieda-des Accidentales o en participación, y refuta las objeciones que al respecto exis-ten. Consideramos acertada su aprecia-ción, pues en los Joint Ventures existe el

�animus cooperandi�, a fin de conjugar esfuerzos comunes bajo un nivel participatorio pre-determinado, y confor-me lo hemos expresado ya, pensamos que estamos frente a una �sociedad cuasi-atípica accidental�. El Dr. Pantigoso define a los Joint Ventures como un acuer-do de naturaleza instrumental u operativa, celebrado entre partes independientes con circunstanciales intereses concurrentes en un emprendimiento individual en el que cada parte efectúa aportes para la conse-cución de sus fines, sin desprenderse de su propiedad, bajo una situación de confian-za recíproca, con vistas a obtener y repar-tir un beneficio.

Los Joint Ventures pertenecen sin duda

al mundo del derecho comercial, aunque no necesariamente deben ser comerciantes todos aquellos que los conforman; tampo-co existe limitación en cuanto a la calidad o naturaleza de las empresas que los inte-gran, ya que pueden intervenir sociedades anónimas en unión de sociedades comer-ciales, civiles, colectivas, personas natura-les, etc. Pueden integrar las Joint Ventures las personas naturales, pues no existe res-tricción concreta al respecto aunque ello ciertamente los convertiría en empresarios individuales considerados dentro de las rentas de la 3a categoría (Impuesto a la Renta), así como sujetos del Impuesto General a las Ventas, en su caso.

El marco legislativo actual, si bien

ubica a los Joint Ventures dentro del mundo mercantil, no agota su regulación, y esto no constituye ningún obstáculo para su implementación y desarrollo, pues sig-nifica que las partes tienen facultad dele-gada para pactar y operar ante la absten-ción o silencio de la ley. Esto puede traer algunos problemas de aplicación práctica, como apunta el Dr. Rubio, pues un Joint Venture por ejemplo no podría adquirir derechos mineros y permanecer como tal, dado que la legislación minera ordena formar una sociedad de minería cuando

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dos o más personas adquieren un derecho minero. Empero, este aspecto se solucio-naría acudiendo a la propia legislación minera, que autoriza la creación de Joint Ventures para los que ella denomina �Contratos de Riesgo Compartido�, y en tal sentido la dificultad práctica anota-da desaparecerá si uno de los integrantes del Joint Venture (por lo menos), tiene la calidad legal de concesionario minero. Además es necesario que así ocurra, pues como señala Garrigues(2) citando a Messineo, la vida jurídica no se fosiliza y está en constante evolución, incluso en el aspecto técnico (de la venta se ha enucleado el suministro; del mutuo la apertura de crédito, el anticipo, el descuento, el con-trato de dobles, etc.).

En consecuencia, podemos afirmar que

nuestra legislación actual dota al Joint Venture ante todo de un marco enunciativo que posibilita a las partes actuar con liber-tad y establecer todo tipo de pactos y condiciones de operación, siempre que tales acuerdos no atenten contra la ley imperativa, la moral ni el orden público. Esta es una característica esencial del Joint Venture en nuestro medio y lo torna en una figura ágil y conveniente para emprender diversidad de negocios y ope-raciones, sin crear persona distinta. Con-cordamos entonces con la Dra. Svarcic, cuando afirma que en el Joint Venture no cabe cuestionar si existe o no comunidad de bienes, toda vez que los mismos for-man parte del patrimonio del Venturer, que los asigna al proyecto común, exis-tiendo mas bien una comunidad de intere-ses aunque en el desarrollo de las opera-ciones se haga necesario adoptar una con-tabilidad propia en el Joint Venture, a fin de diferenciar operaciones y sus resulta-dos.

Diremos finalmente que el Joint Venture

no es asimilable al Condominio, pues este

régimen regulado por el Código Civil en el Título II, Capítulo Quinto, Sub-Capítu-lo I relativo al estado de copropiedad resulta cuando un bien pertenece por cuo-tas ideales a dos o más personas, mientras que en el Joint Venture no ocurre así, ni existe presunción legal de cuotas igua-litarias. Tampoco existe administración judicial de los bienes comunes, pues las partes la establecen con reglas propias. Finalmente, no se requieren las decisiones unánimes de los copropietarios para la administración extraordinaria.

Tampoco es el Joint Venture una sim-

ple Cuenta o Asociación en Participación, (Compagina secreta participadlo), conce-bida como ente genérico, pues cabe que las partes establezcan todas, alguna o nin-guna de las reglas que contiene la Ley General de Sociedades en su Sección Sexta en su Título Unico. Ello, por cuanto la normatividad legal vigente reconoce am-plia libertad a las partes para fijar el contenido de los contratos de Joint Venture, así como la forma de operar. En las Aso-ciaciones en Participación prima el carác-ter oculto, que es un residuo histórico, (nadie la ve, nadie debe verla).

Además, en el Joint Venture no existe

el Asociante o gestor que actúa por sí y en nombre de los asociados, que no asume obligaciones o responsabilidades frente a terceros, pues el asociante se mantiene oculto.

Para el Colegio de Abogados, existen

sustanciales diferencias entre el Joint Ven-ture y la Asociación en Participación, y la Ponencia contiene abundante fundamen-tación en tal sentido, que aleja toda duda al respecto.

Pensamos asimismo, que no puede ac-

tualmente calificarse al Joint Venture como una simple sociedad irregular, pues nues-

(2) Ibid. pág. 100.

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tra ley califica como tales a las que no se constituyen e inscriben conforme a ley, y las que se transforman ilegalmente, o con-tinúan en actividad no obstante haber in-currido en causal de disolución del contra-to social, y nada de esto ocurre actualmen-te (sobre todo hoy).

Difiere también el Joint Venture del

denominado �Consorcio� que aparte de ser un término común o genérico en el cual se suele establecer el derecho de uno de los contratantes a participar en la uti-lidad, y excluirse de las eventuales pérdi-das, lo hace, en suma mucho más simple y limitado que el Joint Venture.

1.2 Factores de determinan su existencia

Las formas societarias tradicionales no

han perdido vigencia ni utilidad, pero no constituyen ya los moldes únicos para el ejercicio del comercio e industria en sus más variadas manifestaciones. Aunque no ignorado en la antigüedad, el Joint Venture a causa de la reciente aparición de meras formas de intervenir en los negocios y proyectos en las distintas economías, así como en la necesaria conjunción de es-fuerzos, tecnología, capital y riesgo, adop-ta hoy una importancia muy significativa. Tan importante es para los países desarro-llados como para los que están en vías de serlo, pues cada vez observamos mayor número de Joint Ventures entre econo-mías de ambos sectores. Una de las virtu-des del Joint Venture reside en la posibi-lidad de captar recursos económicos que por su envergadura no podrían estar al alcance de una sola empresa. Asimismo, el Joint Venture supera a las llamadas �inversiones solitarias�, pues permite compartir riesgos que normalmente no asume una empresa o grupo por razón de la complejidad o envergadura del proyec-to. Existen empresarios líderes en la CEE, Japón, Estados Unidos de Norteamérica, etc., que están en búsqueda de nuevos proyectos de inversión y mercados por

conquistar lo cual convierte en necesario el uso de Joint Venture. Los doctores Sierralta y Olavo Baptista refieren que en los Estados Unidos de América, los acuer-dos de Joint Venture se están haciendo más comunes que las inversiones solita-rias para el desarrollo de tecnologías en industrias con cambios frecuentes. Pero esto, se da en un medio donde las empre-sas conviven con las mutaciones sorpren-dentes del conocimiento tecnológico en el que las empresas más o menos viven en igualdad de oportunidades.

Adicionalmente, como resultado de lo

anterior, hace posible la participación de socios nacionales y extranjeros públicos y privados, lo cual lo torna en un instrumen-to de captación de capitales tan necesarios para toda economía que requiere capital y empleo como instrumentos de desarrollo y bienestar para los particulares (trabajo, remuneraciones) y para el Estado (ingre-sos tributarios), aparte de la transmisión de conocimientos técnicos especializados.

Concretamente, en la minería actual-

mente en grave situación financiera, el Joint Venture brinda a los titulares de derechos mineros la posibilidad de inte-grarse y así poder financiar la renovación de equipos y capital de trabajo, sin perder su condición de concesionarios. Igual so-lución puede brindar el Joint Venture para la agricultura, que pasa también por un mal momento económico, ya que uniendo esfuerzos puede lograrse una eficiente explotación del agro, con miras a mejorar la rentabilidad de la tierra e industrializar la producción y elevar los actuales niveles de exportación de productos agroin-dustriales; en suma, bienestar económico y la nueva Constitución de 1993 permite tanto a la inversión nacional como extran-jera contratar bajo la modalidad del Joint Venture, pues ambas están sujetas a las mismas condiciones, garantizándolas en todos los casos. Igualmente, el Joint Venture está contemplado como mecanis-

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mo utilizable para llevar a cabo la pri-vatización de empresas públicas, con lo cual tenemos una posibilidad muy grande en su utilización, que hace del Joint Venture una típica �herramienta econó-mica� para las empresas.

En tal sentido, resulta imperativo que

la legislación actual precise detalladamen-te el marco legal-tributario dentro del cual se desenvuelve el Joint Venture, como sucedió hace algunos años con el régimen del arrendamiento financiero o leasing, que desde un comienzo fue dotado de un régimen tributario propio, pero a la vez evitando que ocurra lo que ocurrió con el tratamiento tributario del leasing, que desde su regulación por el Decreto Legislativo Nº 212 del 12.06.81 fue luego derogado por el Decreto Legislativo Nº 299 del 26.7.84, que a su vez quedó �en suspenso� por el Decreto Supremo Nº 228-90-EF del 10.08.90, para luego �restituirse� parcial-mente su vigencia por el Decreto Legisla-tivo Nº 625 del 29.11.90.

Obviamente, no conviene un tratamien-

to similar al descrito para los contratos de Joint Venture.

La existencia de condiciones favora-

bles en un país conforman la denominada ventaja competitiva, que a su vez determi-na la viabilidad de los proyectos de Joint Venture. Se puede citar el caso de la iniciativa para la Cuenca del Caribe, que partiendo como una concesión de los Estados Unidos de América respecto de gravámenes a la importación ha motivado que las empresas centroamericanas y caribeñas formen Joint Ventures, para así poder participar en el gran mercado nor-teamericano.

Debemos reconocer que los Joint

Venture están haciendo una aparición sorpresiva en nuestro medio y nos encuen-

tran sin un marco tributario concreto o preciso que baste para resolver todos los problemas prácticos de su operación en el Perú, y esto aconseja a su vez recuperar el tiempo perdido y completar la regulación inequívoca de todos los aspectos tributa-rios de los Joint Ventures para de esta forma hacerlos competitivos, pues cono-cemos que diversos países le otorgan dis-tintas ventajas tributarias que en algunos casos llegan a ser verdaderos paraísos tributarios muy atractivos para los inversionistas.

Por ejemplo, debería ya trabajarse en

el aspecto de los convenios bilaterales para evitar la doble imposición internacional, que puede ser una traba para los Joint Ventures en el Perú.

1.3 Capacidad Jurídica de las partes en

un Contrato de Colaboración Empresarial

Como refiere Sergio Le Pera(3), hacia

mediados del siglo pasado, cuando las Corporations constituían todavía una figu-ra novedosa, una �entidad jurídica� de carácter excepcional creada por un medi-tado acto político �ad hoc� del Estado, se consideraba que su capacidad estaba limi-tada estrictamente a su objeto autorizado y la facultad de sus administradores res-tringida a los actos necesarios para ese fin. En razón de ello, no siempre una Cor-poration podía participar en una Partner-ship, pues podía quedar involucrada en negocios ajenos a su giro, y obligada por la actuación de personas distintas a sus representantes legales autorizados con la consiguiente posibilidad de soportar una acción ultra vires y nulidad del acto. En suma, se planteaba la incompatibilidad entre la Partnership y la Corporation.

Evidentemente, el problema hoy sub-

siste, pues encontramos en la Ley General

(3) Le Pera, Sergio. �Joint Venture y sociedad�. Editorial Astrea y De Palma, pág. 52.

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de Sociedades que uno de los requisitos para la validez de los actos societarios está constituido por la necesidad de expresar en el contrato social (Estatuto), el fin u objeto social, �señalándose clara y pre-cisamente los negocios y operaciones que lo constituyen�, (artículo 5 inciso 4).

En tal virtud, como primera cuestión

previa a plantearse, pensamos que si el Estatuto constitutivo o vigente no contem-pla la participación y realización de ope-raciones o actividades proyectadas a tra-vés de un Joint Venture, no podría la sociedad participar en un contrato de esta naturaleza, pues estaría realizando activi-dades ajenas y no permitidas por su Esta-tuto. En estos casos, antes de decidir la participación en un Joint Venture, cabría analizar los alcances del quehacer u objeto social, a fin de poder actuar. En caso con-trario, como cuestión previa, tendría que aprobarse una modificación del Estatuto, escriturarse e inscribirse en el Registro Público, para luego participar válidamente en los negocios a través del Joint Venture.

De otro lado, y salvo que en el Estatuto

esté previsto el régimen de poderes para contratar a través de la Gerencia o apode-rados expresamente facultados, la partici-pación en un Joint Venture tendría que ser aprobada por el Directorio o la Junta de Accionistas, según lo disponga en cada caso el Estatuto de las empresas que inter-vengan en el Joint Venture.

De esta manera quedará definida su

capacidad de contratar y participar en negocio ad hoc a través del Joint Venture.

Subsanado este aspecto, las sociedades

formales pueden contratar, restando ahora analizar si únicamente podrían existir Joint Ventures entre sociedades del mismo tipo con otras sociedades y personas naturales.

En nuestra opinión, nada impide que el

Joint Venture se integre con personas

jurídicas de distinta naturaleza, así como éstas en unión de personas naturales o físicas, pues no existe prohibición al res-pecto y mas bien el marco legislativo promueve la libertad de comercio e indus-tria, y es un precepto constitucional el que indica que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Por tanto, y salva-guardando el aspecto tributario con la finalidad de no llegar a la evasión, cual-quier persona es hábil para integrar un Joint Venture en nuestro país.

El Dr. Pantigoso tiene igual opinión al

respecto, indicando que los Joint Ventures se desarrollan dentro de las vinculaciones creadas con fines de cooperación, pero no sólo entre sociedades sino entre empresas, de modo de permitir formar parte de la �agrupación� al empresario individual.

Por los mismos fundamentos, un Ven-

turer nacional antes de contratar con una sociedad extranjera tendría que verificar si dicha persona jurídica tiene capacidad le-gal para integrar un Joint Venture en el Perú, y de otro lado, si los órganos societarios han autorizado o no la partici-pación de dicha sociedad en el exterior, y concretamente en nuestro país. Este as-pecto es de mucha importancia, pues hasta podría llegarse al desconocimiento, o a su anulación, tanto en el caso de contratos privados o celebrados con el Estado o empresa pública, si se demostrara que la participación e integración del Joint Venture no está legalmente determinada y aprobada por los órganos de administra-ción de la empresa extranjera, lo cual sería de particular gravedad.

CAPITULO II

ANTECEDENTES. ASPECTOS LE-GALES. FORMALIDADES Y TIPIFI-CACION DE ESTOS CONTRATOS

Resulta siempre arriesgado clasificar

los contratos, pues toda clasificación suele

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ser incompleta. Existen dos criterios gené-ricos de clasificación, a saber:

1) Por el contenido económico y función. 2) Por su forma jurídica.

Un remoto antecedente de los Joint

Ventures citado por Sergio Le Pera(4), lo encontramos en la época de Ptolomeo XIII o Dionisio I, Rey de Egipto, quien ordenó ejecutar a Pompeyo, y esto preocupó a Cayo, comerciante de trigo, pues ponía en riesgo el negocio constituido por el carga-mento por salir de Egipto a fin de revenderlo en Italia. Estos sucesos podrían ponerle fin al negocio común que realiza-ba con Ticio. Finalmente acordaron que Cayo adquiriría el trigo obrando en nom-bre propio y Ticio participaría con cuatro décimos de la operación sin necesidad de hacer por escrito el pacto ni adelanto del precio, para luego practicar una liquida-ción de las cuentas y repartirse los bene-ficios. Esta societas unius rei era ya una especie de �Joint Venture�, pues no se refirió a la totalidad de los negocios de ambos empresarios (omnium bonorum), sino más bien a una operación específica y de carácter aleatorio.

Nosotros encontramos otro anteceden-

te importante del Joint Venture en la gran empresa que se organizó con ocasión del Descubrimiento del Nuevo Mundo, ya que Cristóbal Colón reunió dinero, bienes y colaboradores dentro de un gran Joint Venture y hubo elementos varios que con-figuraron una unión de esfuerzos y patri-monios para realizar una aventura comer-cial de gran magnitud (comunidad de in-tereses). Por ello resulta apropiado tam-bién hablar de Joint Adventure, cuyo an-tecedente lo ubicamos en los �gentlemen adventurers�, cuyos fines eran unir par-ticipación y esfuerzos en la conquista y

colonización de territorios nuevos para la corona británica siempre con propósito lucrativo. Era, en suma, una aventura comercial, con gran contenido aleatorio.

En nuestro país significa �Contrato de

Riesgo Compartido�, para el régimen mi-nero, y �Operaciones Conjuntas de Pes-ca�, para la legislación pesquera y dista mucho de ser un simple condominio o mera comunidad de intereses. Como una figura de tránsito hacia la sociedad mer-cantil propiamente dicha, en puridad de conceptos no es un contrato, sino más bien una sucesión de ellos. Por ejemplo, puede involucrar mutuos, mandato, compras, ventas, servicios, créditos, garantías, ries-gos y seguros, transporte, obra, etc., para uno o más negocios concretos, pero no en forma indeterminada.

Al respecto, ilustra lo que expresan los

doctores Sierralta y Luis Olavo Baptista(5): �Su existencia ha llegado a confundir a muchos autores que han querido ver en su estructura un contrato de sociedad de in-versiones, otros una sociedad comercial irregular, algunos un contrato de financiamiento secreto y pocos un contra-to de tecnología. En realidad es un contra-to atípico, �sui generis� para nuestro sis-tema romano-germánico pues su ejecu-ción o el cumplimiento de sus cláusulas da motivo a una forma de gestión que es la operación...�. Cabe destacar también que hasta en el aspecto del género existe dife-rencia de opinión, pues los doctores Sierralta y Olavo Baptista se refieren a �las Joint Ventures� y no a �los Joint Ventures�.

Sin duda el Joint Venture es un contra-

to transitorio y oneroso, pero pensamos que ya no es �innominado�. Es �cuasi-atípico�, o en todo caso �mixto�. Deci-mos que es �cuasi-atípico� por cuanto

(4) Le Pera, Sergio. Op. cit.

(5) �Aspectos Jurídicos del Comercio Internacional�. Editorial Academia Diplomática del Perú. p. 185.

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como contrato, no está regulado inte-gralmente por la ley, como sucede con las Sociedades mercantiles por ejemplo. Nues-tra legislación �menciona� al Joint Ven-ture, pero no lo �regula� en todos sus aspectos, y esto es consecuencia directa del dinamismo propio del derecho comer-cial, que evoluciona en concordancia con los fenómenos económicos cada vez más variados y complicados. Decimos también que es �mixto�, por cuanto el Joint Venture combina diversos elementos o negocios que no podrían ejecutarse sepa-radamente del conjunto, ya que la finali-dad no es únicamente comprar o vender, aportar o recibir, etc. Todo esto tiene consecuencias tributarias que se analizan más adelante.

No es una sociedad atípica plena ni

mucho menos irregular pues como lo ex-presa José Gabino Pinzón(6), la sociedad comercial no puede funcionar sino como regular, esto es, bajo cualquiera de las formas o como cualquiera de los tipos de sociedad, y la atípica o de hecho, aunque no se halla propiamente prohibida no es legalmente tolerada. No es entonces el Joint Venture atípico, o de hecho o irre-gular, pues la ley lo reconoce, aunque no regimente su vida in extenso.

Es así que en nuestra legislación en-

contramos varias referencias a los Joint Ventures y otros contratos. Por ejemplo, el Decreto Supremo Nº 010-88-PE del 22.3.88, reglamentario de la Ley Nº 24790 (pesquería) se refirió al Joint Venture, identificándolo como un contrato de �Ope-raciones Conjuntas de Pesca�.

La Ley General de Sociedades, artículo

398, se refiere a la �Asociación en Par-ticipación�, que no es necesariamente un Joint Venture. Asimismo, en la Asocia-ción en Participación el asociado salvo pacto en contrario, participa en las pérdi-

das en la misma medida en que participa en las utilidades, pero las pérdidas que afectan al asociado no pueden superar el valor de su aporte, lo cual no es de obligatoria observancia en el Joint Venture. El artículo 406 de la Ley General de Sociedades también alude a otros contra-tos en los cuales las partes se atribuyen una participación en las utilidades o en las pérdidas, y la Ley del Impuesto a la Renta Decreto Ley Nº 25751, artículo 13, habla de �Sociedades de Hecho�, �Asociacio-nes en Participación� y �Comunidad de bienes� a fin de atribuir las rentas a los contratantes. Este es un claro reflejo de la falta de personería jurídica de los Joint Ventures y similares contratos, que per-manecen transparentes a la fiscalidad, y así ha sido confirmado por la Superin-tendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT), mediante una con-sulta relativa a los consorcios o asociacio-nes temporales, que no están afectos al Impuesto Mínimo a la Renta.

De otro lado, la Ley General de Mine-

ría (Texto Unico Decreto Supremo Nº 014-92-EM) trata sobre los �contratos de riesgo compartido�, extendiéndoles las garantías otorgadas por el Estado a los titulares mineros. El Decreto Legislativo Nº 708 (Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Minero) habla de los �Con-tratos de Riesgo Compartido� o �Joint Venture�.

La Ley General de Minería, artículos

204 y 205, al referirse a estos contratos los denomina �riesgo compartido�, identifi-cándolos con el Joint Venture. Encontra-mos la definición legal siguiente en el artículo 204:

�Son de carácter asociativo, destina-

dos a realizar un negocio común, por un plazo que podrá ser determinado o in-determinado, en el que las partes apor-

(6) �Derecho Comercial�. Volumen III. Editorial Temis.

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tan bienes o recursos o servicios que se complementan, participando en la uti-lidad, el ingreso bruto, la producción y otras formas que convengan, pudiendo ejercer cualquiera de las partes o todas ellas la gestión del negocio copartido�.

En la pre-publicación del Reglamento

de la Ley General de Minería (El Peruano del 12.10.93), observamos que se impone al Joint Venture cierto �contenido míni-mo� como es el objeto, partes contratan-tes y sus aportes, plazo, denominación y designación de representantes, quedando librado a la decisión de los Venturers las demás estipulaciones el contrato, lo cual confirma una vez mas la libertad contrac-tual imperante.

Con el sólo cumplimiento de la Escri-

tura Pública e inscripción registral, se deja en libertad a los asociados dentro de un Joint Venture para organizar el régimen interno y definir las reglas del negocio común, tanto en el ámbito interno como frente a terceros quedando así revestido el Joint Venture de autenticidad y publici-dad.

Adicionalmente, observamos que en la

legislación sobre promoción de la inver-sión privada en las empresas integrantes de la actividad empresarial del Estado (Decreto Legislativo Nº 674 y amplia-torias), se contemplan los contratos de �Asociación en Participación� y otros similares para llevar a cabo la privatiza-ción de empresas.

En consecuencia, nuestra legislación lo

contiene y hasta define, pero no lo hace suficientemente, lo cual queda a las partes, y esto lejos de constituir una omisión o atraso legislativo, es para nosotros un gran avance y clara muestra que marchamos hacia la modernización, de suerte que los miembros de un Joint Venture gozarán de amplia libertad para contratar y ejecutar negocios en común, al amparo de la liber-

tad contractual que consagra el artículo 1354 del Código Civil.

En Bolivia existe una libertad contrac-

tual �controlada� pues el Decreto Supre-mo Nº 22407 del 11.1.90 es más exigente que la ley peruana, ya que contempla los �contenidos mínimos� de los contratos de riesgo compartido, exigiendo nombre o razón social, objeto, plazo y vigencia, denominación, fases operativas, directo-rio, consejos o comisiones, domicilios de las partes, obligaciones asumidas, solu-ción de controversias, garantías, represen-tación legal y otros elementos que clara-mente responden a un contrato formal de sociedad. El artículo 46 del Decreto boli-viano precisa que el Joint Venture no constituye sociedad ni establece persona-lidad jurídica, dejando a las partes la fijación de su contenido, pero exigiendo a través de los contenidos mínimos que no se perjudique el interés colectivo.

En Argentina el Joint Venture se deno-

mina �Unión Transitoria de Empresas� y el contrato constitutivo de esta unión así como la designación de su representante deben constar por escrito e inscribirse en el Registro Público de Comercio. No obs-tante la inscripción en Argentina no otor-ga al Joint Venture el carácter de �sujeto de derecho� ni �sociedad�, pero sí debe elaborarse un estatuto en el cual las partes con amplias facultades regulan la vida comercial, responsabilidades frente a ter-ceros, participación en los resultados, confección de balances, toma de decisio-nes, etc.

En el derecho norteamericano pueden

observarse una gran variedad, tales como �Internacional Joint Ventures�, �Mining Partnership�, �Unitization Agreements�, �Joint Operating Agreement�, �Incorpora-ted Joint Venture�, �Non Incorporated Joint Venture�, que revelan una vez más la elasticidad de esta figura y su poder de adaptación, aunque en Norteamérica tam-

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poco existe una regulación integral de los Joint Ventures, encontrándose entonces en la condición de contrato semi-normado.

Dijimos ya que en nuestro medio un

Joint Venture no es necesariamente una Asociación en Participación, y esto se ve corroborado por la parte final del artículo 204 de la ley minera, que ordena forma-lizar los Joint Ventures por escritura pú-blica inscrita en el Registro Público de Minería, mientras que la Ley General de Sociedades en su artículo 400 dispone que el contrato de Asociación en Participación sólo debe constar por escrito (documento privado), y no está sujeto a inscripción en el Registro Público. Esto se explica por cuanto nuestro régimen minero contempla la celebración de contratos por adhesión con el Estado, para garantizar los benefi-cios tributarios y extratributarios de la ley, y entonces es necesario contar con un Joint Venture formalizado por escritura pública registrada.

El Decreto Legislativo Nº 662 concor-

dante con el Decreto Legislativo Nº 757, alude también a los contratos de Asocia-ción en Participación o similares, a fin de que la inversión extranjera participe en los ingresos o en las utilidades líquidas, y es más bien el reglamento de la Ley Marco para la Inversión Privada, (Decreto Supre-mo Nº 162-92-EF del 9.10.93), el que hace referencia a �inversiones de riesgo�, las que no solamente pueden canalizarse bajo esta forma, sino además mediante asociaciones en participación prevista en la Ley General de Sociedades, o �simila-res�, dentro de las cuales se ubican los Joint Ventures.

Reiteramos que el silencio o aparente

falta de regulación de la ley peruana debe interpretarse en el sentido que se busca dejar a las partes contratantes del Joint Venture la más amplia libertad para pactar sobre el manejo, representación, utilidad, pérdida, y otros aspectos mercantiles, li-

mitándose la ley a reconocer su presencia tal cual la organizan sus integrantes, sin incurrir en las consecuencias previstas por la legislación ordinaria para las socieda-des irregulares, que como es sabido gene-ran responsabilidad ilimitada frente a ter-ceros en caso de falencia.

En la actual legislación pesquera (véa-

se el Decreto Ley Nº 25977, derogatorio del Decreto Legislativo Nº 750), encon-tramos también una referencia a los Joint Ventures, pues autoriza a las empresas extranjeras para contratar con empresas nacionales la realización de operaciones de extracción bajo contratos de asociación en participación �operaciones conjuntas de pesca� (Joint Ventures) y otras moda-lidades contractuales.

En consecuencia, para nosotros no es

un �sociedad irregular� �innominada� ni de �hecho� pues la ley le exige requi-sitos que cumple. Tampoco es una �atí-pica� pura, pero estamos sí en cierta forma frente a una �sociedad semi o cuasi atípica accidental�, pues no se crea una nueva persona jurídica ni posee una identificación social propia, domicilio, patrimonio propio, etc., aunque puede te-ner capacidad tributaria como veremos, salvo el caso de los Joint Ventures Cor-porations, que son verdaderas sociedades.

Intentando una definición, podría-

mos expresar que el Joint Venture cons-tituye una asociación comercial �sui iuris�, que implica una sucesión de contratos �ad hoc�, sujeta al propio régimen legal que por delegación de la ley, las partes le otorgan sin crear ne-cesariamente una persona jurídica nue-va o distinta a la de sus miembros, y específicamente concebida para unir esfuerzos y recursos destinados a ejecu-tar uno o más proyectos económicos de duración determinada y carácter espe-cífico, motivados por un interés común, que genera una comunidad de intereses

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pecuniarios, todo con miras a obtener ganancias o sufrir eventuales pérdidas.

Concluimos entonces en que su exis-

tencia es plenamente legal y representa una simplificación importante de las for-mas contractuales tradicionales, permitien-do ejecutar proyectos de inversión de mag-nitud e importancia económica, que de otro lado, son hoy muy frecuentes en el mundo comercial, incluyendo los países de la ex U.R.S.S., Polonia, Hungría, Rumania, Checoslovaquia, China, Chile, Bolivia y otros. En Chile, concretamente, se observan los contratos denominados �uniones empresariales temporales�, usadas para comercializar en el exterior la fruta chilena, por lo cual su duración está limitada a la de la temporada respectiva.

Sin descuidar las importantes cuestio-

nes de índole jurídico comercial que se presentan, nuestro análisis se referirá a los principales aspectos tributarios de los Joint Ventures y otras formas contractuales, a la luz de la legislación vigente.

CAPITULO III

TIPOLOGIAS EXISTENTES Y AS-PECTOS IMPOSITIVOS DE LOS DIS-TINTOS TRIBUTOS VIGENTES. ANA-LISIS. COMENTARIOS

3.1 Tipologías existentes

Para analizar y agrupar a los Joint

Ventures recurriremos a criterios varios, atendiendo la función, ámbito espacial y forma jurídica adoptada.

En cuanto a la función, un Joint Venture

puede ser concebido y diseñado en forma diferente. Por ejemplo, tratándose de un objetivo económico inmediato, los inte-grantes emprenden la explotación de un proyecto común y pactan sobre la forma de operar, administrar y luego repartir el remanente o ganancia, o en su defecto, el

grado de asunción de las pérdidas. En este caso estaremos frente a un Joint Venture Operativo.

En cambio, las partes pueden proyectar

intervenir en un negocio común, y a través del Joint Venture se organiza y prepara el diseño de ejecución del proyecto en su momento. Se trata por ejemplo de una unión con miras a participar en una licitación o concurso sujeto a la obtención de la buena pro. En este tipo de Joint Ventures, que se denominan INSTRU-MENTALES, lo que prima es la prepara-ción de la oferta con miras a desarrollar el negocio una vez decidida su participación en el mismo.

Clasificando el Joint Venture según el

lugar en que se ejecutará el contrato, así como la nacionalidad de las partes que lo integran, llegamos al Joint Venture NA-CIONAL, INTERNACIONAL Y MIX-TO.

El Joint Venture Nacional o doméstico

suele utilizarse a fin de complementar capacidad y tecnología entre las empresas locales y así poder hacer frente a un proyecto. Por ejemplo, una unión de cons-tructores para ejecutar la construcción de un conjunto comercial o habitacional. El Joint Venture Internacional es visto hoy en los campos pesquero, minero y petro-lero, vale decir, unido a los recursos na-turales y su exploración-explotación, ya que en estas áreas la tecnología de avan-zada es necesaria y la inversión extranjera goza de amplias facilidades.

El Joint Venture Mixto como su nom-

bre lo indica permite participar a inversionistas locales y externos, y tam-bién suele presentarse en el área de explo-ración y explotación de recursos naturales, aunque últimamente se observa una co-rriente de inversión orientada hacia la construcción civil, generación de energía, sector agropecuario y servicios varios.

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Atendiendo a la forma jurídica que se de al Joint Venture, podemos hablar de Joint Ventures Corporations, que en realidad son sociedades mercantiles por acciones que se constituyen con miras a organizar y llevar a cabo la ejecución de un Joint Venture, que subyace a la empre-sa por acciones.

Siempre guiándonos por la forma, ten-

dremos un JOINT VENTURE CON-TRACTUAL, que viene a ser el modelo típico, en el cual las partes fijan libremen-te el contenido y alcances del contrato, regulaciones, representación ante terce-ros, operación, financiamiento, distribu-ción de la utilidad o pérdida, etc. No se crea una nueva empresa ni por tanto ad-quiere el Joint Venture personalidad jurí-dica propia.

El Dr. Rubio sostiene que el Joint

Venture, cuando tiene por objeto llevar a cabo un negocio sin constituir una nueva sociedad y sin utilizar la infraestructura societaria de alguno de los socios, se conoce como consorcio o sociedad de hecho, no estando regulado expresamente por nuestra legislación, lo cual plantea una serie de dificultades, como son:

a) No existe un procedimiento previa-

mente establecido para determinar la representación del consorcio, por lo que es necesario recurrir al otorga-miento de poderes.

b) No está delimitada la responsabilidad

que a cada miembro del Joint Venture corresponde respecto de terceros con-tratantes, lo cual se agrava por la exis-tencia de una responsabilidad ilimitada de los socios frente a terceros, inclu-yendo al Fisco por tributos impagos.

c) No existe norma legal que permita

identificar al empleador o patrono, ni tampoco existe norma que permita re-gistrar como empleador al Joint Venture.

En efecto, las dificultades anotadas por el Dr. Rubio se presentan en la práctica, pero en nuestra opinión, tales dificultades de orden práctico son subsanables o supe-rables, pues internamente las partes se otorgan facultades de representación ante terceros en general, con las limitaciones o extensiones, que corresponda. Respecto a la responsabilidad ilimitada de los inte-grantes del Joint Venture frente a terceros en general, el Colegio de Abogados sos-tiene que así ocurre, exponiendo sus razo-nes. Particularmente pensamos que no será tan ilimitada en la medida que las partes conformantes la ostenten por su calidad de empresas organizadas bajo cualquiera de las formas reconocidas por la ley, salvo por ejemplo que intervenga en el Joint Venture una Sociedad Colec-tiva (artículo 25 de la Ley General de Sociedades), o una Sociedad Civil de Responsabilidad Ilimitada por voluntad con los constituyentes. Asimismo, habría responsabilidad ilimitada si una empresa integrante incurre en causal de disolución y liquidación y no obstante continúa ope-rando dentro de un Joint Venture, o en su defecto, cuando se llega a la situación de quiebra dolosa.

3.2 Aspectos impositivos de los distintos

tributos vigentes. Renta. Impuesto General a las Ventas. Patrimonio

Una de las primeras interrogantes que

surge es si los Joint Venture están en la obligación de inscribirse y obtener el Re-gistro Unico de Contribuyentes (RUC). Al respecto cabe recordar que el Decreto Ley Nº 25734 y su Reglamento aprobado por la Resolución de Superintendencia Nº 016-93-EF/SUNAT de fecha 17.2.93, dispo-nen la inscripción de toda persona natural o jurídica, sucesión indivisa, sociedades de hecho u otro ente colectivo, sea perua-no o extranjero, domiciliado o no en el país, que conforme a las leyes vigentes sea contribuyente o responsable de tribu-tos que administra la Superintendencia

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Nacional de Administración Tributaria (SUNAT). El RUC invalidó las antiguas libretas tributarias, a partir del 1 de julio de 1993.

Observamos que la cobertura del RUC

es muy amplia, pues hasta menciona a los contribuyentes o responsables domici-liadas o no en el país, lo cual induce a pensar que una persona o empresa no domiciliada pero que perciba rentas de fuente peruana, debe contar con RUC. Por ejemplo, los beneficiarios externos de re-galías, dividendos, intereses, etc.

De otro lado, los Joint Ventures no

generan necesariamente una nueva o ter-cera persona jurídica, pero la legislación del RUC abarca a las �sociedades de hecho u otros entes colectivos� que sean contribuyentes o responsables de tributos en el Perú, lo cual también denota su amplitud.

Es más, no inscribirse en el RUC estan-

do obligado, se sanciona con una multa del 20% de la UIT (personas jurídicas) y 10% de la UIT (personas naturales), según el Código Tributario.

Ahora bien, los Joint Ventures tienen

capacidad tributaria conforme lo preceptúa el artículo 21 del Código Tributario que señala a las sociedades de hecho u otros entes colectivos, aunque estén limitados o carezcan de capacidad o personalidad ju-rídica según el derecho privado o público, que es precisamente el caso de los Joint Ventures.

En la legislación del Impuesto General

a las Ventas, encontramos que el artículo 8 del Decreto Ley Nº 25748, último pá-rrafo señala como contribuyentes a las Sociedades de hecho, Asociaciones en Participación y demás formas de comu-nidad de bienes, que realicen operacio-nes afectas. Aquí se ubican los Joint Ven-tures, Consorcios, carteles, sindicatos, etc.

En consecuencia, consideramos que los Joint Ventures, en tanto sean contribuyen-tes del Impuesto General a las Ventas, por lo menos, están obligados a inscribirse en el RUC, pues dentro del ámbito del Impues-to General a las Ventas, tienen capacidad tributaria a menos que se trate de Joint Ventures simplemente instrumentales, en los cuales no existe actividad conjunta susceptible de generar el Impuesto Gene-ral a las Ventas, pues simplemente no se ha generado el hecho imponible o hipóte-sis de incidencia. Cuando ello suceda, el Joint Venture tendrá capacidad tributaria y deberá contar con RUC, que de otro lado constituye un elemento indispensable para todo trámite o actuación que se realice ante la Administración Tributaria.

3.3 Impuesto a la Renta

a) Transparencia Fiscal. Régimen de pa-

gos a cuenta. Impuesto Mínimo. Comenzaremos tratando este impuesto

bajo los alcances del principio de transpa-rencia fiscal recogido por el artículo 13 de la Ley del Impuesto a la Renta Decreto Ley Nº 25751, en virtud del cual las rentas de empresas unipersonales y otras formas societarias, no consideradas como perso-nas jurídicas para fines del Impuesto a la Renta, así como aquellas sociedades con personería que ejercitan la opción, se atri-buyen al propietario o a los socios no tributando el impuesto la empresa o nego-cio que permanece transparente a la fiscalidad. Esto sucede también con las sociedades civiles de profesionales, que no tributan por sí mismas, haciéndolo sus socios como personas naturales.

Los Joint Ventures por no constituir

una persona jurídica distinta a sus miem-bros están incursos en la transparencia, y no tributan, vale decir, como sujetos, pues no están catalogados como personas jurí-dicas, salvo los Joint Venture Corporations, debido a que en realidad son sociedades dotadas de personería jurídica propia.

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Como lo precisa la Dra. Svarcic, la renta es atribuida a los Venturers al cierre de cada período, de ser aplicable, y cada una de las partes determina el Impuesto a la Renta particular considerando la parti-cipación en el beneficio económico co-mún pactado, y si el beneficio establecido no se traduce en utilidades sino en produc-ción, cada Venturer deberá dar ingreso a dicha producción en su contabilidad to-mando como punto de partida el control de costos y gastos registrado por el Joint Venture asignado luego a los Venturers.

Al respecto ilustra lo que señala el

artículo 162 del Reglamento de la Ley General de Minería (Pre-publicación), según el cual los resultados generados por el Joint Venture se atribuyen a las partes contratantes, de acuerdo al porcentaje o monto según el contrato, y tales resultados se imputan al cierre del ejercicio, aún cuando no se hubieran acreditado en las cuentas de los Venturers recayendo direc-tamente en el patrimonio de las partes contratantes.

Como señala Giuliani Fonrouge(7) la

transparencia obedece a la necesidad de llegar a la esencia y substancia de las cuestiones implicadas, sin detenerse en las formas externas de los actos.

La teoría de la penetración o descono-

cimiento de la entidad legal, ha sido reco-nocida y aplicada por los tribunales argen-tinos.

b) Régimen de pagos a cuenta. Impuesto

Mínimo. La Ley de Impuesto a la Renta exige

anticipos mensuales, a cuenta del impues-to anual que en definitiva corresponda, pudiéndose optar por alguno de los siste-mas previstos en el artículo 81 de la Ley, para personas jurídicas. El Joint Venture

genera una persona jurídica, por lo que resulta pertinente detenerse en este aspec-to.

No estamos frente a un sujeto del Im-

puesto a la Renta, pues el artículo 13 de la Ley del Impuesto señala en forma taxativa que son sujetos del impuesto, entre otros, las personas jurídicas entre las cuales no están los Joint Ventures. El mismo artículo, parte final, ordena atribuir las rentas a las personas naturales o jurí-dicas integrantes de las sociedades de hecho, asociaciones en participación y comunidades de bienes.

Considerando que los Joint Ventures

no son sujetos del Impuesto, mal podrían estar obligados a efectuar anticipos de un tributo al cual no están sujetos, dejando a salvo el caso de los Joint Ventures Corporations, por estar constituidos real-mente como sociedades formales.

Siguiendo el mismo razonamiento, los

Joint Ventures por si mismos, no pueden estar incursos en el régimen del Impuesto Mínimo a la Renta, que equivale al 2% de los activos netos de las personas jurídicas, según lo precisa el artículo 118 de la Ley del Impuesto a la Renta, ya que simple-mente no poseen patrimonio propio.

No obstante que los Joint Ventures no

están incursos en el régimen del Impuesto Mínimo, conforme lo reconoció la Super-intendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) en su Informe Nº 247-92-SUNAT-07.00.00.00 del 12.11.92, relativo a Consorcios, aparentemente esta-rían obligados a efectuar pagos a cuenta de dicho Impuesto Mínimo tal como lo sugiere la redacción del segundo párrafo del artículo 118 citado. En efecto, este dispositivo precisa que las entidades sin personería jurídica para fines del impues-to, deberán pagar el Impuesto Mínimo,

(7) �Derecho Financiero�. Volumen I. Editorial De Palma, pág. 116.

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añadiendo que el importe así pagado será atribuido al titular, socio o par-ticipacionista en proporción a su parti-cipación en el capital.

Observamos que la Ley habla del �ti-

tular�, �socio� o �participacionista�, y estos conceptos son propios de los nego-cios �unipersonales�, sociedades no con-sideradas personas jurídicas (como las Sociedades Civiles de Responsabilidad Ltda.), y otras sociedades comerciales cuyo capital no se divide en acciones sino en participaciones, por mandato de ley. El Joint Venture no tiene socios, participa-cionistas ni capital propio.

Resolviendo este aspecto contamos con

una consulta absuelta por Oficio Nº 247, de la Superintendencia Nacional de Admi-nistración Tributaria (SUNAT) que tex-tualmente expresa:

1) Los Consorcios no están afectos al

Impuesto Mínimo a la Renta por lo siguiente: � El Impuesto Mínimo se determina

en función al valor de los activos netos, según el balance debidamen-te ajustado conforme a las reglas del Decreto Legislativo Nº 627.

� El Decreto Legislativo mencionado

contempla en forma taxativa quié-nes son consideradas empresas obli-gadas a efectuar ajustes por infla-ción no contemplando el caso de las asociaciones temporales o consor-cios.

2) Las rentas que los Consorcios generen

serán atribuidas a quienes los integren o a las partes contratantes, debiendo éstas incorporarlas a sus respectivas rentas gravadas. Luego, la misma consulta, al referirse

a los pagos a cuenta por Impuesto Mínimo

a la Renta, textualmente expresa:

3) Las empresas conformantes del Con-sorcio deberán seguir considerando dentro de su activo los bienes que hayan afectado a favor del Consorcio para efecto de los pagos a cuenta que les corresponda por Impuesto Mínimo a la Renta; independientemente de la manera en que los mismos bienes estén reflejados en la contabilidad del Con-sorcio. Nosotros consideramos entonces que

son las empresas integrantes del Consor-cio (léase Joint Ventures) las obligadas a efectuar pagos a cuenta del Impuesto a la Renta, incluyendo pagos a cuenta del Impuesto a la Renta, y pagos a cuenta del Impuesto Mínimo, y no los Joint Ventures como tales. Desde el punto de vista con-table, y según Resolución Nº 3 del Con-sejo Normativo de Contabilidad, son ma-teria de actualización las partidas no monetarias que existan en las cuentas de asociación en participación de las empre-sas.

El Dr. Pantigoso propone que la Ley

del Impuesto a la Renta considere clara-mente a los Joint Ventures como contribu-yentes del tributo, los cuales mantendrán su responsabilidad solidaria con los Joint Venturers que lo conforman. Considera también el Dr. Pantigoso respecto del Impuesto Mínimo a la Renta, que al Joint Venture, al no estar considerado como persona jurídica para efectos del Impuesto a la Renta, se le aplica el segundo párrafo del artículo 118 de la Ley del Impuesto a la Renta, es decir que debiera pagar el Impuesto Mínimo atribuible al socio en proporción a su participación en el capital, considerándolo éste como crédito contra el impuesto que le corresponde pagar por el mismo ejercicio. Como vemos existen opiniones discrepantes al respecto, y esto resulta de mucha utilidad para fines de este trabajo.

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3.4 Impuesto General a las Ventas Ya expresamos que ciertas asociacio-

nes comerciales sin personería jurídica, pueden tener capacidad tributaria, si la ley así lo dispone en forma expresa. Reitera-mos que por aplicación del principio cons-titucional de legalidad, debe ser la ley (y no los reglamentos, resoluciones o direc-tivas fiscales) que de manera expresa y clara así lo determine.

Consideramos que esto sucedió con el

Impuesto General a las Ventas, pues en-contramos norma expresa en el Decreto Ley Nº 25748 del 28.09.92 con la siguien-te redacción: (parte pertinente):

ARTICULO 8.- Son sujetos del impuesto, en calidad de contribu-yentes,... �También son contribuyen-tes del Impuesto las sociedades de hecho, asociaciones en participa-ción y demás formas de comuni-dad de bienes que realicen opera-ciones afectas�. Si bien el Joint Venture es mucho más

que una sociedad de hecho o simple co-munidad de bienes, la ley está hablando de �las demás formas de comunidad....� con lo cual el Joint Venture queda compren-dido dentro del ámbito de aplicación de este tributo, en tanto realice operaciones afectas, como bien lo precisa la Dra. Svarcic, al indicar que los sujetos pasivos se definen a través de la acción y no del tipo de persona, y esto es muy propio del Impuesto General a las Ventas.

Nos conduce lo anterior por tanto, a

ratificar nuestra opinión en el sentido que los Joint Ventures deben contar con RUC, pues si son sujetos afectos al Impuesto General a la Ventas, resulta imperativo poseerlo.

No concordamos plenamente con lo

que también expresa la Dra. Svarcic en el

sentido que, al parecer, el legislador pe-ruano ha optado por otorgarle capacidad tributaria al Joint Venture y que más bien son los Venturers los que realizan opera-ciones gravadas con el Impuesto General a las Ventas, y no el Joint Venture. Con-sideramos que para fines de este impuesto y conforme lo preceptúa el artículo 21 del Código Tributario, los Joint Ventures re-sultan dotados por sí mismos de capacidad tributaria aunque carezcan de personali-dad jurídica según el derecho privado o público pues se está dando precisamente el supuesto reclamado por este dispositivo a través del artículo 8 parte final del Decreto Ley Nº 25748.

Creemos que no resulta necesario que

se establezca un mecanismo de atribución del débito y crédito fiscal a los integrantes del Joint Venture, a fin de trasladar la carga económica al consumidor final, (su-jeto incidido), pues siendo sujetos con ca-pacidad tributaria y estando afectos por sus operaciones gravadas, resulta plenamente aplicable el mecanismo del crédito fiscal contenido en los artículos 15 y siguientes del Decreto Ley Nº 25748, pudiendo ejer-cer el Joint Venture por sí mismo el dere-cho al crédito fiscal, siempre que las adqui-siciones estén amparadas por facturas regu-larmente emitidas o documentos equivalen-tes, como bien lo sugiere el Dr. Pantigoso cuando afirma que los Joint Ventures son contribuyentes del Impuesto General a las Ventas, pero comenta que subsiste el pro-blema de atribución del crédito fiscal, pro-poniendo como solución que se permita la atribución del crédito fiscal a los partícipes.

Para fines del Impuesto General a las

Ventas y en aplicación de las normas autónomas del derecho tributario, no exis-te la transparencia fiscal que opera dentro del ámbito del Impuesto a la Renta, con-forme se ha analizado anteriormente.

El Dr. Rubio considera que la regla del

artículo 8 del Decreto Ley Nº 25748 deja

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espacio para problemas de interpretación respecto a sí en todos los casos un Joint Venture es o no sujeto del impuesto. Considerando lo antes expuesto sobre los alcances del artículo 8 de la norma citada, concordante con el artículo 21 del Código Tributario, pensamos que el legislador del Impuesto General a las Ventas ha dejado cerrado dicho espacio, y consiguientemente el Joint Venture es un sujeto del impuesto en todo el sentido del término, aún cuando no tenga personalidad jurídica ni esté men-cionado como tal, pues no obstante, tiene capacidad tributaria. Sin embargo, coinci-dimos en que resultará muy conveniente contar con una mayor precisión legislativa acerca del status tributario del Joint Venture, y así disipar dudas y problemas de interpretación.

El Dr. Pantigoso sostiene que en

nuestro país también existe la interrogante de la doctrina argentina, del que si aquel que no tiene capacidad para adquirir de-rechos o contraer obligaciones, jurídica-mente, está vendiendo o prestando servi-cios gravados, que constituyen precisa-mente, los hechos imponibles, y continúa indicando, que a su modo de ver los Joint Ventures no realizan el hecho imponible que genera el Impuesto General a las Ventas, siendo los partícipes del contrato los que actúan a través de sendos repre-sentantes.

Sin embargo, advierte que se suscita el

problema cuando la legislación vigente similar a la argentina, atribuye al Joint Venture la realización del hecho imponible y así le otorga la categoría de sujeto pasivo, opinando en definitiva que los Joint Ventures son contribuyentes del Impuesto General a las Ventas, posición con la cual concordamos.

3.5 Impuesto al Patrimonio Empre-sarial

Este tributo de periodicidad anual está

regido por el Decreto Legislativo Nº 619, y recae sobre el patrimonio neto(8) de las empresas al final del ejercicio gravable, sin perjuicio de los adelantos, o pagos a cuenta corregidos o ajustados que se efec-túan mensualmente.

El artículo 3 del Decreto Legislativo

Nº 619 expresamente define a los contri-buyentes indicando que son las empresas constituidas en el país o establecidas en él, abarcando a las �personas naturales�, �sucesiones indivisas� y �personas jurí-dicas� que desarrollen actividades gene-radoras de rentas de tercera categoría para fines del Impuesto a la Renta. La tasa actual del Impuesto al Patrimonio Empre-sarial es 2%.

La base imponible está constituida por

el patrimonio neto, entendido, como la diferencia entre el valor de los bienes y derechos que figuran en el activo y las obligaciones con terceros reconocidas como tales, con deducción de ciertos con-ceptos precisados en el artículo 8 del Decreto Legislativo Nº 619.

La primera observación que cabe for-

mular está relacionada con la naturaleza jurídica del Joint Venture que, como ya hemos señalado, no crea necesariamente una nueva persona jurídica distinta a la de los Venturers salvo el caso de los Joint Venture Corporations en que las partes deciden crearla expresamente. Asimismo, el caso del Venturer no domiciliado pero que constituye un �establecimiento per-manente� en el país.

En tal virtud un Joint Venture no puede

ser sujeto pasivo del Impuesto al Patrimo-

(8) Agrupa los valores contables de las inversiones o aportes del dueño, socios o accionistas, incluyendo los derechos reconocidos a la comunidad laboral, mas los superávits de capital, excedentes de revaluación, reservas, utilidades acumuladas, utilidades netas del ejercicio, menos los déficits acumulados.

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nio Empresarial, pues no está considerado contribuyente por el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 619, toda vez que no es una �persona natural� una �sucesión indivi-sa� ni una �persona jurídica�, aunque desarrolle actividades generadoras de ren-tas de tercera categoría. Son los Venturers los contribuyentes de este impuesto, máxi-me si observamos que el artículo 7 del Reglamento (Decreto Supremo Nº 093-91-EF del 3.4.91) aclara que el patrimo-nio neto agrupa los valores contables de las inversiones, aportes del dueño, socio o accionista. Entonces, la inversión en un contrato de Joint Venture constituirá para el Venturer parte de su patrimonio neto dentro de su sociedad o empresa partícipe del Joint Venture, pero no será éste el sujeto gravado con el Impuesto al Patri-monio Empresarial. De lo contrario, se produciría una doble, triple, y hasta múl-tiple imposición, pues cada Venturer ya considera su inversión dentro de su patri-monio, que volvería a ser gravado. Aún más, el mismo Decreto Legislativo Nº 619 precisa que para determinar el valor de los bienes del activo, no son computables los importes representativos de las acciones, participaciones y derechos representativos del capital de otras empresas comprendidas dentro del campo de aplicación del impuesto, aun cuando estén exoneradas, y esto obedece a la necesidad de racionalizar la carga impositiva evitando la duplicidad del im-puesto.

Por ello preocupa y desorienta lo que

se expresó en el punto 4) del Oficio Nº 247-93-SUNAT-07.00.00.00 del 12.11.92 que al absolver una consulta sobre el Impuesto Mínimo a la Renta de los con-sorcios, indicó que la depreciación de los bienes afectados al consorcio será com-putada únicamente por éste, a fin de establecer su renta neta.

Consideramos que la depreciación debe

efectuarla el sujeto propietario de los bie-

nes depreciables debidamente incorpora-dos dentro de su activo, pues a través del consorcio o similar figura no se produce transferencia alguna de propiedad, que se mantiene dentro del Venturer, a quien corresponderá contabilizarla de acuerdo al uso o destino que se esté dando al activo sujeto al contrato de Joint Venture.

Como bien expresa la Dra. Svarcic, el

Joint Venture no tiene patrimonio neto propio, ni se forma un patrimonio común, no existiendo entonces patrimonio que gravar en cabeza del Joint Venture, de-biendo cada Venturer considerar los bie-nes dentro de sus activos en su propia contabilidad estando afecto al Impuesto al Patrimonio Empresarial en cabeza de ellos. El Venturer no domiciliado, pero que a través de un Joint Venture llega a consti-tuir un �establecimiento permanente� definido en la Ley del Impuesto a la Renta, estaría afecto al Impuesto al Patri-monio Empresarial, a tenor de lo dispues-to por el artículo 5 del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 619.

No siendo contribuyente del Impuesto

al Patrimonio Empresarial el Joint Venture, obviamente no está incurso en el régimen de pagos a cuenta mensuales ni de regu-larización anual, sin perjuicio del impues-to correspondiente a cada Venturer y los pagos a cuenta mensuales de éste.

CAPITULO IV

CONCLUSIONES. RECOMENDA-CIONES

Primera.- Los Joint Ventures siempre

tienen carácter ad hoc siendo ésta una de sus características esenciales, no pudiendo concebirse para negocios permanentes, que son propios de una sociedad.

Segunda.- Característica también en la

unión transitoria y temporal, es la contri-bución recíproca de los Venturers y la

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comunidad de intereses que se genera sin crear necesariamente una nueva persona jurídica.

Tercera.- Aunque regulado y tipificado

por nuestra legislación, lo está parcial-mente, resultando necesario implementar un ordenamiento preciso acerca de este contrato �sui iuris�. Es por ello cuasi-atípico y de naturaleza accidental.

Cuarta.- La situación tributaria de los

Joint Ventures está tratada en nuestra actual legislación, pero en forma imperfecta. Es necesario perfeccionarla y así contar con normas claras y precisas que contribuyan a su difusión y empleo.

Quinta.- Como quiera que el empleo

de los Joint Ventures depende directamen-te de la existencia de una legislación precisa, que dote de seguridad jurídica a las partes, se sugiere la necesidad de unificar todas las actuales referencias le-gislativas y definir claramente el marco tributario.

Sexta.- Se observa una clara tendencia

de la inversión extranjera para incursionar en nuestra economía a través de los Joint Ventures, pudiéndose citar los sectores minero, pesquero, agropecuario y energé-tico.

Séptima.- Una particular esencia del

Joint Venture está constituida por la natu-raleza de los proyectos, y éstos resultan o no apropiados según se presenten fuertes necesidades de inversión, tecnología one-rosa, cambios o innovaciones e incerti-dumbre, lo cual también lo caracterizan.

Octava.- En la legislación minera se

detecta una mayor preocupación del legis-lador sobre el Joint Venture, pues hasta se le define y dispone su inscripción en el Registro Público, como requisito formal indispensable y se fija cierto contenido mínimo al contrato.

Novena.- Acerca del Joint Venture, cabe recalcar que nuestra legislación con-sagra el principio de libertad en la contra-tación, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo.

Décima.- Como cuestión previa de vital

importancia, debe determinarse la capaci-dad legal de contratación de los Venturers tanto nacionales como extranjeros, pues las sociedades integrantes deben estar en aptitud de integrar un Joint Venture en el Perú, evitándose las partes futuras nulida-des contractuales.

Décima primera.- Los Joint Ventures

actualmente están considerados como su-jetos del Impuesto General a las Ventas, pues poseen capacidad tributaria respecto de este tributo.

Décima segunda.- Los Joint Ventures

no son actualmente sujetos del Impuesto a la Renta, pues opera el principio de transparencia fiscal. Los Venturers tribu-tan de acuerdo a sus resultados.

Los denominados Joint Ventures Cor-

porations, son sujetos del Impuesto a la Renta como sociedades formales, por sí mismas. Los dividendos que abonen están afectos al 10% como pago a cuenta (accio-nistas domiciliados) o 10% como pago definitivo (accionistas no domiciliados).

Décimo tercera.- Los Joint Ventures

no son sujetos gravados con el Impuesto al Patrimonio Empresarial, pues no existe disposición legal que así lo determine, debiendo tributar en cabeza cada Venturer, según su patrimonio neto. Podrían estar gravados los Venturers no domiciliados, en tanto constituyan un �establecimiento permanente� en el Perú las empresas no domiciliadas que lo integren y posean patrimonio neto.

Décimo cuarta.- Los Joint Ventures

deben estar inscritos en el Registro Unico

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del Contribuyente (RUC), por así exigirlo la actual legislación.

Décimo quinta.- Resulta imperativo

que la legislación actual precise detallada-mente el marco legal-tributario dentro del cual se desenvuelven los Joint Ventures, y

debería aprovecharse la oportunidad que brinda la reciente delegación de facultades que el Congreso ha resuelto otorgar al Poder Ejecutivo.

Lima, 29 de Noviembre de 1993.