CONTRATOS DE ASOCIACIÓN A RIESGO COMPARTIDO – JOINT

VENTURE

ADRIANA DEL PILAR BARBOSA CASTAÑO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO COMERCIAL BOGOTÁ D.C.

2004

CONTRATOS DE ASOCIACIÓN A RIESGO COMPARTIDO – JOINT VENTURE EL CONTRATO DE UNDERWRITING

ADRIANA DEL PILAR BARBOSA CASTAÑO

DIRECTOR DARIO LAGUADO MONSALVE

ABOGADO

TRABAJO DE GRADO PRESENTADO COMO REQUISITO PARA OPTAR AL TÍTULO DE ESPECIALISTA EN DERECHO COMERCIAL

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO COMERCIAL BOGOTÁ D.C.

2004

2

A mis padres, a Mario Roberto, y al

Doctor Laguado, por su apoyo y dedicación,

mis más sinceros agradecimientos

3

TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCION

CONTRATOS DE ASOCIACION A RIESGO COMPARTIDO – JOINT

VENTURE

1. CONCEPTO DEL CONTRATO

2. FUNCION ECONOMICA DEL CONTRATO

3. ELEMENTOS DEL CONTRATO

3.1. Las partes

3.2. El objeto

3.3. La remuneración

4. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO

4.1. Atípico e innominado

4.2. Plurilateral

4.3. Transitoriedad

4.4. De objeto específico

4.5. De colaboración

4.6. No constituye una persona jurídica diferente de sus integrantes

4.7. Oneroso

4.8. Aleatorio

4.9. Consensual

4.10. De participación

5. ESTIPULACIONES USUALES DEL CONTRATO

6. ATRIBUCIONES O DERECHOS DE LOS PARTICIPANTES

7. OBLIGACIONES DE LAS PARTES

8. RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES

9. CLASIFICACION Y MODALIDADES

9.1. Como acuerdo de cooperación independiente entre las partes sin

que estas se vinculen de manera estricta

9.2. El Joint Venture cooperativo propiamente dicho:

9.2.1. La Unión Temporal

4

9.2.2. Los Consorcios

9.2.3. La sociedad futura o proyecto

9.3. Joint Venture de Concentración

9.4. El Joint operating agreement (JOA) o un mining partnership

10. MODALIDADES DE JOINT VENTURE EN EL DERECHO

ADMINISTRATIVO

10.1. En el régimen de contratación estatal

10.2. Principios generales del contrato aplicables a los convenios de

asociación a riesgo compartido previstos por la ley 37 de 1993

11. RÉGIMEN TRIBUTARIO

12. CAUSALES DE TERMINACIÓN Y DISOLUCIÓN

12.1. Por vencimiento del plazo

12.2. Por mutuo acuerdo

12.3. Por incumplimiento

12.4. Por la consecución del objeto para el cual se formó

12.5. Por la imposibilidad de cumplir el objeto previsto

12.6. Por haber quedado con un solo integrante

12.7. La verificación de las causales especiales que en función del

objeto, las partes hubieren pactado en el contrato

13. ASPECTOS PROCESALES DEL JOINT VENTURE

14. CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

ANEXOS

5

INTRODUCCION

Dentro de la gama de los llamados contratos de colaboración empresarial, el de

Joint Venture ha evolucionado a tal punto de llegar a convertirse en

herramienta de desarrollo de los países y de alianzas estratégicas que

disminuyen costos y optimizan y aseguran la presencia de agentes privados en

el mercado.

La expresión Joint Venture proviene del Joint Adventure que tiene origen en las

relaciones jurídicas de fines del siglo XIX denominadas “partnership” que en

español significa “partir” o “compartir” y que designa la relación que existe entre

dos o más personas en procura de un negocio en común.

El Joint Venture se caracteriza por la responsabilidad de todos los participes en

las actuaciones de la partnership, frente a los terceros que han contratado en

razón de esa disposición común. También por la participación de los miembros

en la utilidades, riesgos y costos, (su participación en la pérdidas es más

controvertida), y porque los bienes de la partnership no son atacables por

acciones de los acreedores personales de los “partners”, es decir, que tienen

un derecho sobre el interés de su deudor en la “partnership”, pero no un

derecho sobre los bienes de la misma. 1 Por otra parte esta relación no aparece

registrada como una sociedad, sino definitivamente en alianzas temporales de

varios sujetos que buscan un resultado específico uniendo ventajas

comparativas y sometidos a cierta dosis de riesgo.

Con el presente escrito se pretende formular algunas ideas que promuevan

estudios profundos sobre la función económica del Joint Venture, los elementos

que lo integran, su naturaleza jurídica, la posición de las partes (derechos y

obligaciones) y las formas de terminación.

1 LE PERA, Sergio. Joint Venture y Sociedad. 5ª reimpresión. Buenos Aires, Argentina: Astrea De Alfredo y Ricardo Depalma, 2001.

6

1. CONCEPTO

El contrato de Joint Venture o contrato a riesgo compartido es una modalidad

de contrato de cooperación que une a dos o más personas para desarrollar un

específico proyecto de carácter comercial con el propósito de obtener utilidades

asumiendo los riesgos que le son propios.2 Dicho en otras palabras, es un

acuerdo de voluntades por el cual un numero plural de personas ponen a

disposición de un proyecto particular y concreto, su dinero, propiedades,

tecnologías, tiempo, experiencia, con la obligación de compartir riesgos,

ganancias o pérdidas de manera proporcional al esfuerzo aportado y con la

responsabilidad solidaria frente a terceros3. Dentro de las características de

esta modalidad contractual se precisan las siguientes:

1. Como contrato de colaboración o agrupación exige la coparticipación de

dos o más sujetos de derecho.4

2. Exige una división del trabajo y de las responsabilidades, pues la causa

del contrato es optimizar las ventajas comparativas que ofrecen los

integrantes del mismo como adecuación de los medios para lograr el

objetivo empresarial trazado.5

2 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles Tomo II. 2ed Edición. Bogotá, Colombia: Biblioteca Jurídica DIKE, 1992. P. 254. 3 CUBEROS, DE LAS CASAS, Felipe. Aproximación al contenido del contrato de Joint venture. Revista Agora: Expresión de un pensamiento múltiple. U. Javeriana. Vol. 14, Num. 28. Bogotá, 1992, pag. 22. 4 LE PERA, Op.cit., p.69, la obra de Rowley “Modern Law of Partnership”, 1916. p. 1339.Rowley define el Joint Venture como “una asociación de dos o más personas para realizar una única empresa comercial con el fin de obtener una utilidad.” 5 Ibid., p. 70, la definición de Kirkpatrick v. Smith, 248 P 2d, 534.Kirkpatrick V. Smith señala que el Joint Venture “designa una empresa asumida en común; que es una asociación de empresarios unidos para la realización de un específico proyecto con el propósito de obtener una utilidad que, como las pérdidas será dividida entre ellos, aunque la obligación de los partícipes de soportar una parte proporcional de las pérdidas o de los gastos puede modificarse contractualmente. Porque se trata de una Joint adventure debe haber una contribución de las partes a la empresa común, una comunidad de intereses y algún control sobre lo que es materia de éste o sobre los bienes adquiridos de acuerdo con el contrato”. .”

7

3. Característica esencial es compartir tanto los riesgos como los logros del

proyecto. Es decir, cada uno de sus miembros participa de los riesgos,

de las perdidas o de las utilidades, en proporción porcentual a su

participación6.

4. No constituyen una persona jurídica pues se trata de un contrato de

coordinación entre empresas y empresarios.7

5. No cuentan con patrimonio propio.

6. No son sujetos de derecho.

7. No dan nacimiento a un ente distinto a los miembros que la integran.

De lo que no existe duda, es que su aplicación tiene un origen contractual,

creado por un conjunto de personas que en la actualidad conforman un ente,

que combinan sus propiedades y por tanto el desarrollo del mismo dependerá

de los términos del contrato, de las actuaciones de las partes, y de la

naturaleza de las empresas.

6 ROITMAN, Horacio y otros. JOINT VENTURES. Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones. Ediciones Depalma. Buenos Aires. Año 26. Volumen 1993-A (enero-junio) pág. 241 a 261. 1993. 7 FARINA, Juan M. Contratos comerciales modernos. Buenos Aires, Argentina: Astrea, 1994. Farina sostiene los Joint Ventures constituyen negocios parciarios, son contratos entre sociedades que no presentan las características de éstas ya que no cuentan con patrimonio propio, no son sujetos de derecho y no dan nacimiento a un ente distinto de los miembros que lo integran. RAGAZZI, Guillermo. Contratos de Colaboración Empresarial. 2ed. Buenos Aires, Argentina: Abeledo – Perrot, 1986. Para Zaldivar, Manovil y Ragazzi el Joint Venture no es otra cosa que un contrato de agrupación que establece la coparticipación de dos o más sociedades en operaciones civiles o comerciales, con division de trabajo y responsabilidades ” ZALDIVAR, Enrique; MANOVIL, Rafael; ASTOLFI, Andrea. Contrato Internacional de Joint Venture. Buenos Aires, Argentina: Desalma, 1986. Para Astolfi el Joint Venture es un contrato en comunión de finalidad, en el cual la comunidad de intereses no se manifiesta en relación al medio que ha elegido para realizar el objetivo que satisfaga las motivaciones particulares de los contrayentes sino en el cumplimiento mismo, cuya realización satisface contractualmente los intereses particulares de los conventurers.

8

2. FUNCION ECONOMICA DEL CONTRATO

El contrato de asociación o colaboración a riesgo compartido es una respuesta

a las necesidades comerciales públicas o privadas nacionales o internacionales

de llevar acabo proyectos de alta complejidad de modo que su ejecución

demande la asunción de riesgos y cargas financieras difícilmente soportables

por una persona natural o jurídica.

Se trata en consecuencia de solucionar con esta figura, los problemas que

plantean las ingentes inversiones requeridas para tan ambiciosas empresas o

proyectos. Sobre la función económica del contrato en estudio, SANJIV K.

KAPUR, anota cómo el joint venture, definitivamente es un instrumento idóneo

en el tráfico jurídico, para promover la inversión extranjera de tal manera que

exige la homologación de los aspectos legales concernientes al tiempo, a la

naturaleza de las relaciones entre agrupados, el tratamiento y protección del

know-how, el origen y la inyección de fondos, los aspectos fiscales, entre otros

aspectos no menos importantes8.

En el ámbito de la economía globalizada, las alianzas empresariales de riesgos

compartidos, son el instrumento idóneo para buscar la expansión del mercado

a nivel nacional e internacional, con la activa participación de firmas locales y

multinacionales9, compartiendo los ya mencionados riesgos, los recursos,

ventajas comparativas, para ganar competitividad estratégica en una relación

en la que todos los agrupados ganan.

En el caso colombiano, si bien no tiene buenas referencias de la figura -por lo

ocurrido recientemente entre Nortel y otras firmas multinacionales que

8 SANJIV K. KAPUR. Con la globalización de la Economía, las alianzas son necesarias: El joint venture desde el punto de vista de un abogado. Artículo de la Revista Clase Empresarial No 23. mayo de 1995. Pág. 36 y 37. 9COLEGIO DE ABOGADOS COMERCIALISTAS. Revista de Derecho Mercantil. No 6 Bogotá, Enero – abril de 1985 “Las llamadas joint venture como forma de colaboración entre el capital nacional y extranjero”.

9

suscribieron este tipo de contratos con Telecom10-, el tema no puede pasar

desapercibido ahora que los gobiernos de Colombia y de Estados Unidos se

disponen a negociar un Tratado Bilateral de Libre Comercio11. En este marco

internacional, empresarios y entidades de ambos países, necesariamente han

de acudir a la institución jurídica del Joint venture para canalizar distintas

modalidades de negocio, según las ventajas comparativas. En este sentido,

nuestro país no puede desconocer que tales alianzas, son un medio para atraer

la inversión a través de nuevos negocios en el exterior para lograr su acceso

preferencial a más de 1000 millones de consumidores en una inusitada gama

de sectores productivos.

Con el Joint Venture se busca agilizar la realización de proyectos, debido a la

simplificación de formalidades para su celebración y a la no exigencia como

requisito para su conformación de un modelo societario.12

Con el Joint Venture se unen esfuerzos de empresarios que cuentan con

ventajas comparativas que otros no tienen y que prestan en función del

cumplimiento de una actividad especifica y comportan una adecuada

disposición de medios a fines, de modo que el desarrollo de esta resulte

eficiente en términos de costo beneficio, de tiempo, de inversión tecnológica y,

por supuesto, de rentabilidad.

Con las distintas modalidades del Joint Venture es posible lograr objetivos que

una Empresa no lograría por si misma. Se constituyen en medios para distribuir

riesgos, costos y utilidades o perdidas en función de lo que cada integrante

este más capacitado para ofrecer. Desde ese punto de vista es el medio para

vincular inversionistas extranjeros, para estimular la iniciativa privada en

proyectos de alcance público o colectivo, para fomentar esquemas de 10 www//telecom.gov.co/prensa/jointventure.htm 11 URIBE, ATALAYA, Andrés. Posibilidades y facilidades en la presentación y puesta en marcha de proyectos de empresas conjuntas entre la Unión Europea y Colombia. Analiza como alternativa el enfoque de la Unión Europea.

10

investigación y desarrollo en el propósito de buscar nuevas tecnologías

aplicables a la producción de bienes y servicios públicos y privados y al

desarrollo de proyectos que requieran la intervención de varias disciplinas o

áreas científicas o tecnológicas y/o que requieran la concurrencia de la

iniciativa pública y privada al mismo tiempo.

En el campo de los servicios públicos domiciliarios que buscan satisfacer

necesidades colectivas y que exigen grandes inversiones para lograr la

cobertura, universalidad, distribución, etc., el Joint Venture se convierte en una

eficaz alternativa para estimular la empresa privada en la consecución de

objetivos públicos.

El Joint Venture también se ha convertido en un mecanismo de transferencia e

intercambio de tecnologías y consiguientemente, en el desarrollo de

aplicaciones innovadoras, en el ámbito de las comunicaciones, el desarrollo de

complejos proyectos de infraestructura física y la exploración y explotación de

hidrocarburos. No en vano la Ley 80 de 1993, ha promovido modalidades de

Joint Venture para estos campos de la contratación estatal a través de las

figuras de la Unión Temporal, del Consorcio, de la Sociedad Futura, generando

instrumentos de alianzas estratégicas entre empresas del sector privado y del

sector publico para la celebración de contratos estatales.

12 ARRUBLA, OP.cit.,p. 256.

11

3. ELEMENTOS DEL CONTRATO

3.1. LAS PARTES No existe un número determinado de participantes, sin embargo puede

concluirse que debe tenerse como mínimo dos participantes que pueden ser

personas naturales, o jurídicas de carácter público, privado o mixto constituidas

en Colombia o en el extranjero previo cumplimiento de ciertos requisitos. 13

Cada parte debe estar en capacidad de asumir aspectos esenciales del

proyecto, programa u objeto en que consista la actividad de riesgo compartido,

de una manera calificada. Esto es colorario de la expectativa con la que cada

uno de los empresarios agrupados, concurre a la celebración del contrato

colectivo, en que se estructura el Joint venture.

13 Concepto de 2003 octubre 09. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Aponte Santos, Gustavo: “…No hay una participación accionaría o de cuotas de interés social por parte de sus integrantes, pues éstos no configuran un capital social sino que se unen, con su capacidad económica y técnica y su experiencia….asumiendo responsabilidad solidaria ante ésta. No hay propiamente aportes de dinero, trabajo o bienes con la finalidad de constituir un capital común que sirva para desarrollar una actividad, por medio de un nuevo ente jurídico distinto de ellos, como sucede en la constitución de una sociedad, sino que cada uno conserva su individualidad jurídica y colabora con su infraestructura o parte de ella: personal, estudios, planos, diseños, sistemas, instalaciones, oficinas, tecnología, know how, maquinaria, equipos, dinero, etc. según las reglas internas del acuerdo, para elaborar la propuesta y si se les adjudica el contrato, para ejecutarlo. …No es una persona jurídica sino un número plural de contratistas que se integran para presentar una propuesta y celebrar un contrato con una entidad... Se trata aquí de aunar voluntades y esfuerzos para alcanzar un fin económico, pero no de crear un ente nuevo. Por eso el acuerdo consorcial y el de unión temporal han sido denominados contratos de colaboración o de agrupación, y como son limitados en el tiempo, pues su objetivo se refiere a una sola contratación, sin perjuicio de que posteriormente surjan otras en las cuales se asocien también, se les consideró en el anteproyecto inicial de legislación comercial que finalmente desembocó en la ley 222 de 1995, como modalidades del llamado contrato de unión transitoria, el cual no quedó consagrado en dicha ley... La persona nombrada como representante viene a ser en realidad, el director o coordinador del proyecto, y es la que canaliza la actuación de los distintos consorciados o unidos frente a la entidad estatal, pero no tiene el carácter de representante legal de cada uno de éstos. De igual manera, si los integrantes del consorcio o la unión demandan o son demandados judicialmente, por causa de la propuesta o el contrato celebrado con la entidad estatal, deben, para actuar válidamente en el proceso, comparecer todos y así integrar el litisconsorcio necesario activo o pasivo... “

12

Es decir, cada parte debe resultar, frente a las demás, lo suficientemente

experimentada en una de las actividades que componen el objeto contractual,

como para que los otros depositen su confianza en la empresa aleatoria que

constituye el Joint venture, aportando su know - how y una participación en

capital pero manteniendo su independencia jurídica14.

3.2. EL OBJETO Su objeto está limitado a un fin específico, que puede ser el desarrollo de una

obra, la prestación de un servicio, entre otros, en consecuencia, sus

actividades son concretas y persiguen en estricto sentido el desarrollo de la

actividad para la cual fue celebrado.15

14 GUARDIOLA, SACARRERA Enrique. Contratos de colaboración en el comercio internacional. Ed. Boch, Barcelona 1998, pag. 301. 15 “El contrato de asociación es un instrumento dirigido a vincular capital y tecnología nacional y extranjera en el proyecto de búsqueda y explotación del petróleo, que permite con cierta efectividad captar la atención de los inversionistas, al compensar el riesgo asumido por el asociado y ofrecer condiciones favorables de negociación. Encuentra su origen en el "Joint ventura" (aventura común), institución propia del derecho anglosajón, la cual se puede concebir como una asociación de dos o más personas para realizar una empresa que implica un determinado riesgo (Venture), en la cual combinan esfuerzos para perseguir un beneficio común, sin crear una sociedad….. Un aspecto notable de la relación que surge en virtud del "Joint Venture" y que irradia el contrato de asociación, consiste en que la ejecución de la actividad es conjunta y, en consecuencia, los contratantes actúan como verdaderos socios, así no se constituya una sociedad como tal. Esto se justifica en la medida en que las actividades propias de la industria petrolera comportan un riesgo tal, que exige establecer condiciones favorables de negociación para mitigarlo. En efecto, las condiciones de explotación y comercialidad del petróleo son inciertas, por lo que la asociación constituye un instrumento idóneo para asumir el riesgo generado por esa incertidumbre, así como para repartir las utilidades en un momento futuro, en caso de obtener resultados positivos…….. Según lo anterior, el objeto del contrato de asociación consiste en la ejecución conjunta de actividades propias de la industria petrolera y la consecuente repartición de los costos y riesgos de los mismos en la proporción pactada por las partes contratantes. Así mismo, en virtud de este contrato las partes pueden convenir que los hidrocarburos producidos pertenecerán a cada parte contratante en las proporciones estipuladas en el mismo. El contrato bajo análisis es en esencia de riesgo en la etapa exploratoria y de operación conjunta en su fase de desarrollo. Para explicar mejor esta característica, es pertinente analizar brevemente el proceso que sigue la ejecución del mismo, el cual se puede sintetizar así: Durante el período de exploración, la empresa asociada asume todos los costos y riesgos de dicha actividad, por lo que radica en cabeza suya el control total y exclusivo de la misma. La asociada entonces, invierte recursos económicos,

13

La complejidad del objeto es una de las causas que conllevan a los

empresarios para concurrir a la celebración de un contrato a riesgo compartido.

Complejidad que se expresa de manera simple en el hecho de que una

empresa sola no podría desarrollar tal objeto, sino es asumiendo unos costos y

riesgos de tal magnitud e inseguridad que le no queda otro camino que

agruparse para desarrollar un proyecto, objeto o programa específico, en el

cual cada empresa por si sola no cuenta ni con todos los medios necesarios, ni

con todas las ventajas comparativas de producción, gestión ni mercado para

lograrlo.

técnicos y humanos propios en las operaciones de búsqueda del crudo, sin tener certeza de encontrarlo o de que el hallado sea comercializable. Es pues una fase de riesgo dentro de la ejecución del contrato, ya que en el evento de que no se halle el recurso o de que el pozo encontrado no resulte explotable, la asociada asume en forma individual las pérdidas por los gastos e inversiones incurridas; pero si por el contrario, la exploración resulta positiva y la persona o empresa contratante acepta la comercialidad del yacimiento, esta última le reembolsa a la asociada un porcentaje determinado, por lo general el 50%, de los costos e inversiones en que incurrió hasta ese momento. A partir de ahí se inicia la operación conjunta donde, como su nombre lo indica, los costos y riesgos para obtener éxito en la actividad corren por cuenta de ambas partes, es decir, éstas comparten los costos pasados y futuros, de acuerdo con las proporciones pactadas en el contrato. Finalmente, la fase de distribución de los beneficios obtenidos con la producción, también está sujeta a la voluntad de las partes contratantes…. Como se puede deducir de lo hasta aquí expuesto, la persona natural o jurídica dedicada a las actividades propias de la industria del petróleo, no actúa como beneficiaria dentro de la relación jurídica establecida en virtud de un contrato de asociación, más bien adquiere una condición que se asimila a la de un socio ya que asume, de manera conjunta con su cocontratante, los riesgos y costos de la empresa desarrollada. ……. De la relación entre contratante y asociada no surge responsabilidad laboral alguna respecto de los trabajadores, ya que se designa un operador quien, por cuenta de éstas y sin representarlas, ostenta la calidad de verdadero empleador. Así las cosas, el operador es el único responsable del pago de los salarios y prestaciones a que tengan derecho los trabajadores al servicio de la asociación, quien por ninguna razón está obligado a dar aplicación al mandato contenido en la disposición acusada pues, como puede verse, se trata de hipótesis totalmente disímiles…. Por contemplar un supuesto de hecho distinto, la norma acusada no es discriminatoria en relación con los trabajadores de la asociación……. El actor considera que el artículo 1 del Decreto 284 de 1957 vulnera el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 superior, al establecer que sólo los trabajadores que laboran al servicio de los contratistas independientes, utilizados por una persona natural o jurídica dedicada a la exploración, explotación o transporte de petróleo, gozarán de los mismos salarios y prestaciones a que tengan derecho los de la empresa beneficiaria, pues con ello se excluye a los demás trabajadores que prestan sus servicios a esa misma persona en virtud de un contrato de asociación”. (Sentencia C-994/01 Referencia: expediente D-3452 Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil uno (2001).

14

El objeto del Joint venture a diferencia de lo que ocurre en el contrato de

sociedad, no es la búsqueda de utilidades16. Es la producción, investigación,

comercialización o desarrollo conjunto de una actividad, bien o servicio para

cuyo cometido es indispensable un esfuerzo de varios en el propósito de

afianzar riesgos. En efecto, el objeto de la cooperación proyectada que puede

ser entre otros, realizar exportaciones en común, investigación conjunta,

participar en un concurso internacional o la construcción de obras “llave en

mano”17.

3.3. REMUNERACION Es un contrato oneroso que busca la obtención de lucro individual para cada

uno de los participantes, en consecuencia, cada uno de los participantes debe

efectuar una contribución, que puede consistir en bienes, derechos, dinero,

aportes de industria o de horas de trabajo aplicado a la ejecución del proyecto,

de tal forma que se constituya una comunidad de intereses que garantice la

obtención de lucro individual de los participantes, que constituye una de las

características esenciales del contrato. 18 16 CUBEROS, DE LAS CASAS, Felipe. Aproximación al contenido del contrato de Joint venture. Revista Agora: Expresión de un pensamiento múltiple. U. Javeriana. Vol. 14, Num. 28. Bogotá, 1992, pag. 22 y 23. 17 GUARDIOLA, SACARRERA Enrique. Ob. Cit. Página 297. 18 Sentencia de 1994 septiembre 22. Corte Constitucional. Barrera Carbonell, Antonio: “El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica……..Un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales”. Concepto de 2003 octubre 09. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Aponte Santos, Gustavo: “Como se desprende de la norma recién citada, en el caso de la conformación de un consorcio o una unión temporal, no hay una participación accionaría o de cuotas de interés social por parte de sus integrantes, pues éstos no configuran un capital social sino que se unen, con su capacidad económica y técnica y su experiencia, para presentar una propuesta y celebrar un contrato con una entidad estatal, asumiendo responsabilidad solidaria ante ésta. No hay propiamente aportes de dinero, trabajo o bienes con la finalidad de constituir un capital común que sirva para desarrollar una actividad, por medio de un nuevo ente jurídico

15

4. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO 4.1. ATÍPICO E INNOMINADO

Estamos frente a un contrato atípico por cuanto sus elementos esenciales y

denominación no se encuentran determinados en la ley, sino en la costumbre y

en la aplicación del derecho comercial comparado. 19

4.2. PLURILATERAL

Se trata de un contrato originado en la pluralidad de partes, que pueden ser

personas naturales o como lo establecen algunas legislaciones comparadas

solo entre personas jurídicas nacionales o extranjeras, publicas o privadas, las

cuales se unen para el desarrollo o ejecución de una obra, servicios o

suministros concretos, que deben ser complementarios o accesorios del objeto

social de los participantes. 20

Al igual que el contrato de sociedad el Joint Venture supone la unión de

actividades de dos o más sujetos para el logro del objetivo específico. Todos

los integrantes están de frente al objetivo, no como en el contrato bilateral que

tiene como esencia únicamente dos partes con intereses correlativos.

distinto de ellos, como sucede en la constitución de una sociedad, sino que cada uno conserva su individualidad jurídica y colabora con su infraestructura o parte de ella: personal, estudios, planos, diseños, sistemas, instalaciones, oficinas, tecnología, know how, maquinaria, equipos, dinero, etc. según las reglas internas del acuerdo, para elaborar la propuesta y si se les adjudica el contrato, para ejecutarlo. El consorcio o la unión temporal no es una persona jurídica sino un número plural de contratistas que se integran para presentar una propuesta y celebrar un contrato con una entidad... Se trata aquí de aunar voluntades y esfuerzos para alcanzar un fin económico, pero no de crear un ente nuevo.” 19ARRUBLA, PAUCAR, OP.cit.,p.258. 20 Ley española 18 de 1982.

16

4.3. TRANSITORIO Como quedo señalado éstos contratos son de carácter transitorio, lo que quiere

decir que están destinados a perecer, una vez se cumplan los objetivos

específicos para los cuales fueron celebrados y por lo tanto están sujetos a un

plazo determinado, que coincide con la realización del objeto para el cual fue

creado.21

4.4. DE OBJETO ESPECÍFICO

Están limitados a un fin específico, porque sus actividades son concretas y

persiguen la satisfacción de un fin determinado, que debe estar previsto en

forma clara y precisa; que puede ser para el desarrollo de una obra, la

prestación de un servicio o para un contrato de suministro, entendiéndose que

no es una obra, servicio o suministro en el sentido literal, sino que debe existir

una sola finalidad en el desarrollo de las mismas. El Joint Venture debe

21 Concepto de 2003 octubre 09. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Aponte Santos, Gustavo: “Por eso el acuerdo consorcial y el de unión temporal han sido denominados contratos de colaboración o de agrupación, y como son limitados en el tiempo, pues su objetivo se refiere a una sola contratación, sin perjuicio de que posteriormente surjan otras en las cuales se asocien también, se les consideró en el anteproyecto inicial de legislación comercial que finalmente desembocó en la ley 222 de 1995, como modalidades del llamado contrato de unión transitoria, el cual no quedó consagrado en dicha ley. Es claro que el consorcio o la unión temporal no constituye una nueva persona jurídica y por ello es que todos sus integrantes deben suscribir tanto la propuesta como el contrato, en caso de resultar favorecidos en la licitación o concurso, independientemente de que designen una persona que represente al consorcio o la unión temporal, "para todos los efectos", como señala el parágrafo 1° del artículo 7°, pues tales agrupaciones no tienen existencia jurídica propia y por ende, cada uno de sus miembros debe obligarse directamente con su firma y marcar así su solidaridad en el compromiso que asume con los otros. La persona nombrada como representante viene a ser en realidad, el director o coordinador del proyecto, y es la que canaliza la actuación de los distintos consorciados o unidos frente a la entidad estatal, pero no tiene el carácter de representante legal de cada uno de éstos. De igual manera, si los integrantes del consorcio o la unión demandan o son demandados judicialmente, por causa de la propuesta o el contrato celebrado con la entidad estatal, deben, para actuar válidamente en el proceso, comparecer todos y así integrar el litisconsorcio necesario activo o pasivo... Sin embargo, conviene hacer la precisión de que en el caso de la unión temporal, se puede presentar la hipótesis de que uno de sus integrantes actúe aisladamente, cuando se trata de recurrir o demandar el acto administrativo por medio del cual se le sancionó en razón de habérsele endilgado la culpa por determinado incumplimiento en el contrato estatal, pues en este evento, la imposición de la sanción es individual de acuerdo con el criterio interpretativo expresado en la exposición de motivos sobre este tipo de agrupación, contemplada en el numeral 2° del artículo 7° de la ley 80.”

17

destinarse a la ejecución de un único proyecto, lo que no determina el que su

duración sea corta o de ejecución inmediata22

4.5. DE COLABORACIÓN

El Joint Venture se celebra con la expectativa de cada uno de sus integrantes

de que los otros tienen una ventaja comparativa de la cual el no goza y sin la

cual no puede lograr por si solo la realización de la obra, bien o servicio. De

modo que la colaboración o la agrupación entre sujetos con fines comerciales

constituyen un elemento esencial del contrato. Para que exista un Joint

Venture, todos los participantes deben efectuar una contribución que permite la

combinación de los activos, dinero, habilidades y conocimiento de todos los

partícipes, que tiene como finalidad la obtención de un lucro, en la ejecución de

la aventura particular. Lo que genera un derecho de propiedad en común sobre

los bienes aportados.

El grado de integración de las empresas, entorno a la participación de cada una

de ellas en la planeación y realización del proyecto, viene a constituirse en

elemento determinante de la formación de joint venture23. La gama va desde la

integración absoluta, conforme a la cual las empresas preexistentes

desaparecen dando paso a una nueva resultante de la concentración (una

fusión); pasando por distintas formas de integración parcial, hasta simplemente

la puesta en común de esfuerzos, recursos y elementos al servicio exclusivo

del proyecto, sin ningún tipo de integración societaria, que es lo que

denominaríamos el joint venture propiamente dicho.

4.6. NO CONSTITUYE UNA PERSONA JURÍDICA DIFERENTE DE SUS INTEGRANTES

22 LE PERA, Op.cit. 23 GUARDIOLA, S. E. Obra citada. Páginas 297 y 298.

18

El Joint Venture no constituye una sociedad, carece de personalidad, no es

sujeto de derecho, es un contrato de coordinación entre empresas o

empresarios, resultado de acuerdos empresariales que tienden a establecer,

organizar y desarrollar operaciones en las que tienen total o parcialmente

intereses comunes, con un reparto o división del trabajo en los partícipes para

el cumplimiento de la finalidad que los agrupa.24 Las empresas participantes

mantienen su propia individualidad. Y se crea un derecho de control mutuo en

el gerenciamiento de la empresa. 25

4.7. ONEROSO

El Joint Venture tiene por objetivo la producción de bienes, ejecución de obras

o prestación de servicios con destino al mercado, siempre con la finalidad de

lucro individual de cada uno de los participantes. En consecuencia exige que

todas las partes corran en proporción a su participación con los costos y 24 MARZORATI, Osvaldo. Alianzas estratégicas y Joint ventures. Buenos Aires, Argentina: Astrea de Alfredo y Ricador Desalma, 1996. 25 Concepto de 1997 enero 30.Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Osorio Isaza, Luis Camilo: “Tal como puede inferirse de lo expuesto, no se constituye el consorcio en una persona jurídica autónoma e independiente de quienes participan en su conformación para los efectos de la presentación de una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, lo cual no obsta de modo alguno para que se designe un representante, con capacidad para contratar y obligar al consorcio (art. 6°, ley 80/93). La categoría de persona jurídica, privada o mixta, no puede predicarse de los consorcios ya que carecen de personalidad jurídica. En efecto para la existencia de personas jurídicas se requiere de un acto jurídico positivo (de la Constitución, la ley, ordenanza o acuerdo municipal o convenios, en el caso de personas descentralizadas de segundo grado) que les de nacimiento y establezca su estructura y características; tampoco aparece enlistado en las denominadas entidades estatales que detalla el art. 2° de la ley 80/93. Por ello carece de los miembros que conforman directamente del consorcio; en el caso de PROSPERAR, que administra recursos públicos y privados de origen cooperativo, tampoco podría afirmarse que su naturaleza es pública o mixta porque carece de personería. El hecho de administrar recursos estatales en cumplimiento de las prestaciones que son objeto de obligaciones contractuales, tampoco imprime personalidad pública al contratista, en este caso al consorcio; como tampoco se trasmite a éste el carácter público o privado de las personas participantes del consorcio. El consorcio es entonces una forma no societaria de relación o de vinculación de actividades e intereses entre distintas personas que no genera otra persona jurídica, con miras a obtener la adjudicación, celebración y ejecución de contratos, regida por las condiciones que tienen a bien acordar los participantes del consorcio, y por tanto, correspondiente al ámbito de actividad e iniciativa privada, no obstante la responsabilidad solidaria y la penal establecidas en la ley (arts. 7° y 52, ley 80 de 1993). A ello se agrega la circunstancia particular del Fondo de Solidaridad Pensional, consistente en la administración fiduciaria de sus recursos prevista por la ley 100 de 1993, la cual en sus disposiciones especiales prevé la constitución de patrimonios autónomos (art. 122), administrados en fiducia”.

19

riesgos del proyecto, con la expresa intención de obtener utilidad. Búsqueda de

Utilidad Común. No es esencial para la existencia de un Joint Venture que las

partes intervinientes acuerden dividirse las pérdidas; puede estipularse que

todos participen en ellas, o que sólo algunos las soporten. 26

En relación con el manejo de las pérdidas el profesor LE PERA y KirKPATRICK

han expuesto que:

“... no es esencial para la existencia de un Joint Venture que las partes

acuerden las perdidas; ellas pueden incluso pactar que todos participen en las

utilidades pero que solo algunos soporten las perdidas.27

“Puede decirse que “Joint Venture” designa una empresa asumida en común;

que es una asociación de empresarios unidos para la realización de un

especifico proyecto con el propósito de obtener una utilidad que, como las

perdidas, será dividida entre ellos, aunque la obligación de los participes de

soportar una parte proporcional de las perdidas o de los gastos puede

modificarse contractualmente.”28

“la doctrina americana admite que alguien pueda no participar en las perdidas,

aunque si en las ganancias, lo que diferencia al Joint Venture de cualquier

forma solicitaría” 29

La legislación Argentina al señalar el contenido del contrato de las Uniones

Transitorias de Empresas hace referencia a la participación de las partes

contratantes ya sea en las utilidades o en las pérdidas.

26 ARRUBLA, Op.cit.,p. 259. 27 LE PERA, Op.cit.,p. 75. 28 KirKPATRICK V. SMITH, citado por Sergio Le Pera en su obra “ Joint Venture y Sociedad”, Buenos Aires, Argentina: Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma, 1997 p. 70. 29 MARZORATI, Op.cit.

20

De lo cual, puede decirse que no es obligatorio, ni se constituye un requisito

esencial de la naturaleza del contrato el que las partes contratantes tengan que

participar de las utilidades y pérdidas del negocio.

La importancia de esta apreciación y de su sustento doctrinario y legislativo a

nivel internacional, radica en los actuales cuestionamientos generados en la

celebración y ejecución de algunos de los Contratos de Asociación a Riesgo

compartido celebrados en el país, en lo relacionado con la participación de las

partes, como de las utilidades, y el interrogante de si adolecen de un requisito

legal esencial.

A pesar, que sobre dichos contratos se ha logrado definir la participación de las

partes sobre estos dos factores, surge la pregunta si es o no obligatoria la

participación de las mismas en las utilidades y perdidas, teniendo en cuenta el

sentido literal de la norma, y el desarrollo doctrinario y jurisprudencial sobre el

tema.

Y para ello, es necesario reiterar la naturaleza de riesgo compartido del

contrato, sobre el entendido de que en la relación contractual, cada parte

asume riesgos determinados

Resulta lógico que se estipule que, si una de las partes no asume ciertas

obligaciones (a manera de ejemplo, el aporte y mantenimiento de equipos,

entre otros), el asociado que las asume, no participe de las pérdidas que

genere la actividad, por cuanto ha realizado una inversión.

Desde otra perspectiva, las partes podrán pactar, que cada una de ellas sea

responsable de las pérdidas que genere su actividad dentro de la gestión

conjunta de la asociación en forma independiente de su asociado

En conclusión, no es de la naturaleza del contrato el que sea obligatoria Ia

participación proporcional de las partes en las pérdidas que resulten de Ia

21

ejecución del contrato; por el contrario Ia contingencia resulta ser la esencia del

mismo, y en él las partes determinarán cuál es el riesgo que cada quien está

dispuesto a asumir.

Lo que sí desnaturalizaría el contrato, sería el aseguramiento o garantía para

una parte o para varias, tanto de la no pérdida como de la obtención del total

de las utilidades estimadas, pues en este caso, se trataría de un contrato

distinto a riesgo compartido.

4.8. ALEATORIO

Porque sus integrantes emprenden una empresa común, cada uno de ellos

deposita su confianza en que con tales medios comunes se alcanzara el

objetivo, de tal modo que deben compartir los riesgos. Tradicionalmente el Joint

Venture supone la realización de una actividad que antes no tenia precedente

de modo que uniendo esfuerzos busca mitigar el impacto de los riesgos,

distribuyendo su carga entre todos.

La distribución de los riesgos entre los contratantes puede determinar para uno

de ellos mayores costos, o el despliegue de una mayor inversión a la

inicialmente prevista. Así mismo, cada una de ellas, determina cuáles serán

los riesgos exclusivos que asumirán, según las obligaciones y derechos

estipulados; y cuáles serán compartidos.

En él, las partes conocen y aceptan que los ingresos generados por los

servicios dependerán de variables previamente determinadas, de manera que

las partes asumen el riesgo de recibir la participación de acuerdo a lo que

hayan pactado.30

Cabe decir que se trata de un contrato regulado por el derecho privado, y por

ende la imposibilidad para el ente estatal de establecer o aplicar cláusulas

30 FARINA, Op.cit.

22

exorbitantes, o ejercer prerrogativas o privilegios que puedan romper el

principio jurídico clásico sobre el cual se edifica el contrato de derecho privado,

es decir el de la igualdad de las partes, que deviene en otro principio general,

en el sentido de que el contrato es ley para las partes, y por ende, no puede ser

desconocido por ninguna de ellas, so pena de resarcir los perjuicios causados.

El equilibrio financiero del contrato no operará dentro de los contratos

aleatorios como se ha expuesto con anterioridad, en la medida en que no

puede existir un restablecimiento del mismo cuando desde el principio se ha

determinado la presencia tangible de riesgos y contingencias.

Sin embargo, desde el punto de vista de la autonomía de la voluntad, las partes

podrán pactar en contrario dentro de ciertos parámetros financieros y de

acuerdo con el desarrollo del convenio, que exista o no una compensación por

los mayores valores en que pueda incurrir cualquiera de las partes.

Igualmente es necesario aclarar que el equilibrio financiero que puedan acordar

las partes, no obedece a garantizar el cien (100%) por ciento de las utilidades,

sin participación de las pérdidas. El objetivo sería el cubrir algunos de los

costos derivados de situaciones imprevistas que afecten de manera

extraordinaria, así tuvieran un gran impacto financiero en la ejecución del

contrato.

4.9. CONSENSUAL

Por tratarse de un contrato atípico, no se ha previsto en la ley ningún tipo de

formalidad para su celebración y por tanto su celebración esta revestida de la

libertad de los contratantes al momento de realizar el acuerdo que contendrá

las obligaciones y derechos de las partes.

23

4.10. DE PARTICIPACIÓN

Como se trata de unir esfuerzos según las ventajas comparativas de los

integrantes, es necesario establecer de manera especifica el medio o la forma

como participará cada uno de ellos en el logro de el objetivo común, incluso

definiendo la carga de riesgos y costos y la obtención de utilidades en términos

porcentuales. No olvidemos que se trata de un contrato que tiene como

característica esencial la división del trabajo para optimizar el resultado.

24

5. ESTIPULACIONES USUALES DEL CONTRATO

1. Su objeto está constituido por la actividad o actividades que de manera

expresa se han identificado por los miembros y que pueden consistir en una

obra, servicio o suministro. En otros términos, el objeto del convenio, es el

de regular y establecer las condiciones, derechos y obligaciones,

responsabilidades y demás estipulaciones bajo las cuales las partes

desarrollarán conjuntamente y a riesgo compartido el proyecto previsto.

2. El modelo económico a seguir, en el cual se incluyen las variables

financieras por las que se regirán las partes, que tendrán revisiones

constantes con el fin de ir incorporando en el desarrollo del contrato, el

comportamiento real de las variables previstas. De igual forma se define el

margen de riesgo que asumirá cada una de las partes.

3. El contrato debe estipular de manera precisa el modelo de administración

organizacional y tecnológica del proyecto, identificando las condiciones de la

representación legal y el escenario de relaciones jurídicas con terceros,

clientes o usuarios. En lo posible debe conformarse un órgano encargado de

desarrollar aspectos operacionales, técnicos, comerciales y de

procedimiento, así como mediar en caso de divergencias para encontrar

soluciones viables para la presentación del servicio.

4. En función del objeto debe estipularse la determinación concreta de las

actividades a cargo de cada uno de los integrantes, esto es que debe

precisarse el enunciado contractual de las actividades tendientes a lograr el

cumplimiento del objetivo propuesto, así mismo se establecerá la proporción

en que las partes participarán de las utilidades o pérdidas del negocio.

25

5. Deben estipularse los medios para la realización del objeto, que son las

ventajas comparativas de cada miembro y que constituyen las obligaciones

de hacer y de dar de cada uno.

6. Debe estipularse el plazo contractual que fundamentalmente será igual a la

obra, servicio o suministro que constituya el objeto. En este caso, la

duración no está determinada por el factor tiempo, sino por la obra o las

obras para la cual se constituye o por las labores que tiene que desarrollar

en tal obra.

7. Denominación y razón social, requisito indispensable para la representación

del grupo en su actividad comercial y para asumir el papel que en un

contrato de sociedad juega la razón social que será transitoria teniendo en

cuenta la naturaleza del contrato.

8. No habrá una nueva persona jurídica. Cada una de las partes cuenta con su

propia organización y empleados, de ahí que dentro de las estipulaciones es

necesario individualizar a cada uno de los partícipes haciendo mención de

su nombre, razón social, domicilio y demás que permitan la plena

identificación de los miembros.

9. Es esencial designar la persona del representante de la agrupación de modo

que tenga el apoderamiento suficiente de todos y cada uno de los miembros

para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicieren al

desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro. Tal designación

debe someterse a las reglas que establezcan leyes especiales que regulen

la materia 31 o en su defecto las normas generales del mandato. Téngase en

cuenta que en la legislación colombiana el representante legal de un Joint

Venture debe obtener el poder directamente de cada uno de los miembros

para efectos de su representación judicial pues al no gozar de personalidad

31 Por ejemplo Artículo 7 de la ley 80 de 1993.

26

jurídica para efectos judiciales los miembros de la Joint Venture conforman

un litis consorcio necesario.

10. Debe estipularse el sitio o sitios dentro de los cuales se desarrollará el

objeto de los Joint Ventures, así como el domicilio a los efectos legales

correspondientes.

11. Para efectos de inspección, control y vigilancia y para efectos impositivos y

teniendo en cuenta que el Joint Venture tiene por finalidad la obtención de

un lucro, y por tanto todos los beneficios serán para las empresas

participantes, es necesario estipular la proporción o método para determinar

la participación de las empresas en la distribución de los resultados, o en su

caso, los ingresos y gastos de la unión.

Lo anterior sin perjuicio del postulado de la autonomía de la voluntad que

permite a los integrantes de esta modalidad contractual organizar sus

relaciones internas conforme al modelo económico, tecnológico y

administrativo que hayan adoptado para el desarrollo del contrato.

De otra parte como el Joint Venture no es una sociedad o un sujeto de

derecho, en principio, salvo norma expresa en contrario, no debe tributar los

impuestos que luego de repartidas las ganancias deberán sufragar

individualmente los participantes.

12. Es evidente que el Joint Venture debe estipular expresamente las

obligaciones comunes e individuales de cada integrante. Como no es posible

determinar unas modalidades de obligaciones típicas porque ellos dependen

del proyecto específico que se busca desarrollar con la agrupación se

pretende intentar una categorización de operaciones propias de cada

integrante incluso sobre modalidades de Joint Venture reguladas en

Colombia32. Los partícipes deben efectuar una contribución, que puede

32 Ver Ley 37 de 1993 para el caso de las telecomunicaciones.

27

consistir en bienes, derechos o dinero, aportes de industria o de tiempo

aplicado a la ejecución del proyecto, creando una comunidad de intereses,

garantizando así que cada uno de los miembros actúe en beneficio común.

28

6. ATRIBUCIONES O DERECHOS DE LOS PARTICIPANTES

Deben estipularse como mínimo las siguientes:

1. Obligar a los demás participantes al cumplimiento de sus obligaciones.

Cada uno de los asociados tiene facultad para obligar a los otros

partícipes a responder en todas las cuestiones del negocio, y frente a

terceros, en los aspectos que estén relacionados con el desarrollo del

proyecto.33

2. Designación y revocación del representante.

3. Requerir la distribución de los resultados34.

4. Pedir la separación de los miembros.

5. Admitir o no nuevos integrantes. En consecuencia, el contrato deberá

indicar las condiciones en que se admitirán nuevos miembros; podrán

pactar cuáles serán los requisitos a llenar por el nuevo partícipe; y la

decisión de aceptarlo o no, deberá ser unánime, salvo que se pacte lo

contrario.35

6. Proponer y resolver sanciones a los participantes, por incumplimiento de

las obligaciones contractuales.

7. Pedir la disolución del contrato.

8. Adoptar las medidas que consideren adecuadas para la administración de

la entidad, establecidas en el acto constitutivo.36

9. Los integrantes continúan ejerciendo su derecho de propiedad sobre los

bienes aportados.

33 Ver el desarrollo que al respecto hace Le Pera en Op.cit., p. 95 a 99, sobre modalidades operativas de los agrupados. 34 RODRÍGUEZ, Jorge Miquel. La Sociedad Conjunta (joint venture). Ed. Civitas, Madrid 1998. ps.323 y ss. 35 AGUINIS, Ana. Empresas e inversiones en el MERCOSUR; Buenos Aires, Argentina: Abeledo – Perrot. Al respecto resulta ilustrativo la reglamentación que sobre el particular hace la Comunidad del MERCOSUR. 36 Ibid.,p.119

29

10. Cuentan con el acceso a los sitios y medios con los que se desarrolla el

objeto contractual.

11. Tienen derecho a intervenir en la administración, control y auditoría del

Joint Venture, esto es que pueden ejercer la supervisión y conocimiento

de actividades. El desarrollo y ejecución del negocio específico, debe

estar bajo el control y dirección de todos los miembros de la asociación;

esto es un control mutuo en el gerenciamiento del proyecto; lo que

necesariamente implica unanimidad en la toma de decisiones. No

obstante puede existir una delegación de funciones en alguno del los

partícipes, sin que se desnaturalice el Joint Venture.37

12. Derecho a recibir ingresos e intereses de mora cuando existan retrasos

en los pagos.

37 MARZORATI. Ver desarrollo en obra citada. p. 116 a 145.

30

7. OBLIGACIONES DE LAS PARTES

En este orden de ideas las obligaciones de las partes podrían ser las

siguientes:

1. Poner a disposición de los administradores del Joint Venture, la

infraestructura, red de servicios, talento humano o recursos de capital que

se ha comprometido a aportar según el objetivo del contrato. 38

2. Cada una de las partes del Joint Venture tiene la facultad par obligar a los

otros y sujetarlos a la responsabilidad frente a terceros, en cuestiones que

estén estrictamente relacionadas con el objeto del contrato.39

3. Cada una de las partes del Joint Venture tenga o no la facultad para

administrar la operación del proyecto, tendrá derecho sobre la

administración del mismo.40

4. Proporcionar las condiciones de permanencia para el funcionamiento de

la infraestructura, servicios o medios aportados.

5. Responsabilidad por patentes y derechos de propiedad industrial.41

6. Asegurar equipos de su propiedad, personal a su cargo, daños a terceros

y/o sus bienes.

7. Adelantar los trámites para obtener los permisos, autorizaciones y

licencias necesarias para adelantar la actividad aportada.

8. Disponer lo necesario para realizar las actualizaciones tecnológicas

requeridas.

9. Responder por su propio personal y subcontratistas.

38 Ver reglamentación del Consejo de la Unión Europea No. 4064 de 1989 sobre Joint Ventures. Documento sobre el alcance del artículo 13. 39 GOLDSCHMIDT, Werner. La autonomía conflictual de las partes, su forma y su alcance. Buenos Aires, Argentina: Revista El Derecho p. 109-117. 40 ARRUBLA,Ob.cit., p. 263. 41 FARINA, Ob.cit, p.738 y ss.

31

10. Constituir las garantías que se requieran para asegurar el cumplimiento

de las obligaciones del convenio.

11. Deber de no concurrencia. Si bien es cierto que los Joint Venture se

deben la más estricta lealtad (deber de buena fe) en cuanto a la actividad

específica, motivo de su unificación; conservan libertad para competir en

todos los demás campos por los que no se han unido.42

42 MARZORATI. Ob.cit. p.151 a 180.

32

8. RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES

Salvo norma legal en contrario, la responsabilidad de los participantes se

asimila al de los comuneros, esto es cada una de las partes será responsable

de sus deberes y obligaciones, de los daños causados por ella, y frente a

terceros por sus propios actos.

En materia de responsabilidad debe distinguirse entre la que surge entre los

participantes, de la responsabilidad de los miembros del Joint Venture frente a

los terceros, respecto de los primeros debe entenderse que la responsabilidad

se ciñe al incumplimiento del contrato y por consiguiente es individual.

En relación con la segunda, se trataría de un fenómeno de responsabilidad

solidaria puesto que la esencia del contrato es la de participar en las utilidades

pero también en los riesgos y costos del contrato. En materia de contratación

estatal la ley 80 de 1993, expresamente, en su artículo 7, consagra la

solidaridad pasiva de los miembros de las uniones temporales o consorcios que

contraten con el Estado, con prescindencia del porcentaje de participación de

sus integrantes. 43

43 Auto de 2002 mayo 23. Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Giraldo Gómez, María Elena: “a. El Consorcio se origina para la presentación de una propuesta, para la adjudicación, celebración y para la ejecución del Contrato por varias personas en forma conjunta, es decir que puede hablarse o del consorcio limitado a la presentación de la oferta cuando el mismo consorcio no resultó adjudicatario o cuando resultando serlo, por tal situación jurídica particular se extiende para la celebración y ejecución del contrato, por determinación legal. b. La expresión "conjunta" alude a la pluralidad de personas que lo conforman. c. La persona designada por todos los miembros del consorcio para que lo represente lo hará en la "adjudicación, celebración y ejecución de un contrato" (art. 7° ley 80 de 1993). Jurisprudencialmente partiendo del contenido de este artículo la Sala dedujo que la notificación de la adjudicación hecha al representante del consorcio se hizo a todos los consorciados; ... d. La expresión "solidariamente", contenida en el artículo 7° ibídem, referida a los miembros del consorcio, hace visible que el legislador en materia de la responsabilidad parte de que el consorcio no es una persona sino un conjunto de personas porque, precisamente, la solidaridad no se predica de la singularidad sino de la pluralidad de personas….Cuando la demanda no tiene por objeto la declaratoria de responsabilidad del contratista consorciado, como el consorcio por su composición es pluralidad de personas, cada una de éstas - o que lo conforman o que lo conformaron, según el caso - debe venir representada como la ley lo dispone. Vg: demanda del acto de adjudicación por el oferente vencido, o de la nulidad del contrato, etc.; cada una de las personas consorciadas y la Autoridad que expidió el acto deben estar en juicio. . Cuando la Administración pretende la

33

9. CLASIFICACION Y MODALIDADES

De conformidad con la doctrina comparada44 el Joint Venture en función del

acuerdo y actividad de las partes puede tener las siguientes modalidades:

9.1. COMO ACUERDO DE COOPERACIÓN INDEPENDIENTE ENTRE LAS PARTES, SIN QUE ESTAS SE VINCULEN DE MANERA ESTRICTA

Es decir, manteniendo su independencia para el cumplimiento del propósito. A

su vez dentro de este marco podemos sugerir como su clasificación los

siguientes:

a. Los pactos de industria

b. Los pactos de división del mercado

declaratoria de responsabilidad contractual puede demandar a cualquiera de los actuales miembros del consorcio o de los que lo integraron, según si se demanda dentro de la ejecución del contrato o después de ésta. Ello porque la ley 80 de 1993 prescribe que los consorciados son responsables solidariamente y, por tanto, se aplica la regla del Código Civil, contenida en el artículo 1.568 el cual dice: "( ) en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidario o in solidum". Vg: incumplimiento contractual del contratista - consorciado. . Cuando se demanda a la Administración contratante o por los actos administrativos contractuales dirigidos contra su contratista - consorciado, o por otras actuaciones o situaciones, la parte demandante tiene que estar integrada por todos los que son miembros del consorcio o por los que lo fueron - quienes deberán estar representados legalmente como la ley lo indica -, porque su intervención es forzada y, en consecuencia, la relación jurídica que se debate en juicio no puede resolverse sino de manera uniforme para todos (art 83 del C. P. C). En este evento puede suceder: Que demandan todos los integrantes del consorcio o quienes lo conformaron, según su caso, dentro de la ejecución o después de la ejecución del contrato; o que no demandan todos los integrantes del consorcio o quienes lo conformaron, según su caso, igualmente dentro de la ejecución o después de la ejecución del contrato... El C. C. A refiere, especialmente, a que en el proceso contencioso administrativo ordinario que toda persona que conforma un litis consorcio necesario (activo o pasivo) debe estar noticiada del auto admisorio de la demanda; esto se deduce del artículo 207 expresa, en el numeral 3°, que el auto admisorio "se notifique personalmente a la persona o personas que, según la demanda o los actos acusados, tengan interés directo en el resultado del proceso. ()". Por consiguiente existe el mandato legal de gran relevancia jurídica para esta jurisdicción de que los litisconsortes necesarios (activos o pasivos) deben ser notificados del auto admisorio de la demanda, tal vez por entender que el deber del juzgador de integrar el litisconsorcio o contradictorio se hace eficaz, se materializa, mediante la notificación del auto admisorio de la demanda, a quienes lo conforman. 44 MARZORATI, Op.cit., p. 111 y ss.

34

c. Los pactos o acuerdos de actividades paralelas en función de un

mismo plan o propósito.

d. Las Alianzas estratégicas

9.2. EL JOINT VENTURE COOPERATIVO PROPIAMENTE DICHO:

En el que las partes deben celebrar un contrato de cooperación o

agrupación, que hace que sus actividades y/o sus prestaciones sean

necesarias e interdependientes para lograr el objetivo común45. En nuestro

medio dentro de esta clasificación están comprendidas las siguientes

modalidades:46

45 Sentencia C414 de 1994, Corte Constitucional: “Además, conocido por la doctrina y la legislación comparada el consorcio como asociación de empresarios para la realización conjunta de una obra, labor o actividad económica en un tiempo determinado, y por lo general considerado como carente de personalidad jurídica, puesto que de tenerla ya dejaría de ser consorcio o Joint Venture, como se le conoce en el derecho anglosajón, no parece correcto que se le asimile a las sociedades comerciales, y peor todavía, sin precisar el tipo de sociedad correspondiente…Se ha discutido en la doctrina sobre la identidad jurídica de las uniones temporales y los consorcios, y a éstos últimos se los suele asimilar a la figura del "Joint Venture" del derecho americano o al "peternish" de los ingleses, y no pocos al de una sociedad de hecho por las informalidades que rodean su organización jurídica.” 46 Auto de 2001 diciembre 13. Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Hernández Enríquez, Alier Eduardo. “El consorcio y la unión temporal participan de la misma naturaleza jurídica; la diferencia se encuentra en la extensión de la sanción en caso de incumplimiento del contrato que les da origen, mientras en el primero afecta a todos los integrantes de manera solidaria, en la segunda se imponen las sanciones en proporción a su participación en la propuesta y ejecución... Así, lo dicho respecto de la naturaleza de los consorcios es aplicable a las uniones temporales; la Corte Constitucional ha determinado que dichas asociaciones no son personas jurídicas y que la representación conjunta es para efectos de adjudicación, celebración y ejecución de los contratos; ... Por lo tanto, al no constituir la unión temporal, ni el consorcio, una persona jurídica diferente de los miembros que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un proceso judicial. Dicha calidad se encuentra en cabeza de las personas naturales o jurídicas que la han integrado para celebrar un contrato con el Estado, conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. Tan es así, que la Sala ha establecido que si un consorcio, léase también unión temporal, se ve obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado cada uno de los integrantes debe hacerlo de manera individual integrando un litisconsorcio necesario” Providencias en Igual Sentido: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conceptos de mayo 3 de 1995, Exp. 684; enero 30 de 1997, Exp, 942 (N. de E. no se incluye por ser de derecho laboral); Corte Constitucional, sentencia de septiembre 22 de 1994, Exp. C414; Sección Tercera, autos de mayo 28 de 1999, Exp. 15508; septiembre 27 de 2001, Exp. 18081; sentencia de febrero 20 de 1998 (N. de E. se corrige la fecha: marzo 9), Exp. 11101

35

9.2.1. LA UNIÓN TEMPORAL: En el que las partes identifican

inequívocamente las cargas que corresponden a cada una de ellas, para

limitar la responsabilidad a dichas cargas47.

9.2.2. LOS CONSORCIOS: En donde la proporcionalidad de las cargas no

cuenta para efectos de la responsabilidad.

9.2.3. LA SOCIEDAD FUTURA O PROYECTO: modalidad de agrupación en

la que las partes se comprometen entre ellas a cumplir con un objeto

específico que se convierte en condición positiva para formar una

persona jurídica.

9.3. JOINT VENTURE DE CONCENTRACIÓN: Se caracteriza por la

producción conjunta de las partes y que se asemeja más a una

comunidad o a una sociedad de hecho.

9.4. EL JOINT VENTURE COMO OPERATING AGREEMENT (JOA) O UN MININO PARTNERSHIP: Se caracterizan por designar, en el derecho

petrolero y americano, a un participe operador.

47 Concepto de 2003 octubre 09. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Aponte Santos, Gustavo: “Sin embargo, conviene hacer la precisión de que en el caso de la unión temporal, se puede presentar la hipótesis de que uno de sus integrantes actúe aisladamente, cuando se trata de recurrir o demandar el acto administrativo por medio del cual se le sancionó en razón de habérsele endilgado la culpa por determinado incumplimiento en el contrato estatal, pues en este evento, la imposición de la sanción es individual de acuerdo con el criterio interpretativo expresado en la exposición de motivos sobre este tipo de agrupación, contemplada en el numeral 2° del artículo 7° de la ley 80”.

36

10. MODALIDADES DE JOINT VENTURE EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

10.1. EN EL REGIMEN DE CONTRATACION ESTATAL El artículo 6 de la ley 80 de 1993 le reconoce capacidad jurídica a

agrupaciones de sujetos para que participen en procesos de selección y

celebren contratos estatales sin ostentar la calidad de personas jurídicas. Así

mismo Es decir, reconoce la posibilidad de que agrupaciones empresariales

puedan en una estructura de unión de esfuerzos, capacidades y equipo

cumplirle al Estado en un objeto contractual.

Se dan los requisitos anotados anteriormente pertenecientes a la categoría de

Joint Venture, en este caso para la celebración y ejecución de contratos

públicos. Tal reconocimiento se refiere a los Consorcios y a la Uniones

Temporales, figuras que a su vez son desarrolladas en el artículo 7 del citado

estatuto, con los parámetros que a continuación desarrollaremos:

El numeral 1º del artículo 7º de la ley 80 de 1993 establece que se entiende por

Consorcio “Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una

misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato,

respondiendo solidariamente por todas y cada una de las obligaciones

derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones,

hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del

contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman”

El Consorcio y la unión temporal, constituye una modalidad de contratos de

colaboración empresarial que tienen por objeto unir capacidades técnicas,

económicas y de organización, conocimientos y equipo en orden a propiciar

mayores niveles de competitividad para una más adecuada y eficiente

realización de una actividad, en este caso, para la presentación de propuestas

37

en procesos de contratación pública y para la celebración y ejecución de

contratos estatales.48

Como asociación o colaboración empresarial no comportan persona jurídica

independiente, ni tampoco genera una sociedad de hecho, y su finalidad

fundamental, aparte de las ya dichas, no es otra que la obtención de beneficios

para sus miembros, asumiendo una responsabilidad solidaria, lo que permite

categorizar estas instituciones en modalidades de Joint Venture.

Una de las características de los consorcios y uniones temporales, prevista en

el artículo 6, es la referida capacidad para celebrar contratos estatales. Es

calor que el contrato estatal se celebra con el consorcio o unión temporal y no

con los miembros que lo integran individualmente considerados, sin perjuicio de

la responsabilidad solidaria que el citado artículo 7 establece para dichos

integrantes, por los eventuales incumplimientos en la celebración o ejecución

del contrato.

El parágrafo 1º del artículo 7º de la ley 80 de 1993 exige la solemnidad del

escrito para la conformación del consorcio o de la unión temporal e impone la

obligación de designar en dicho escrito a la persona que, para todos los efectos

salvo los judiciales49, representará a uno u otra modalidad de colaboración. No

es necesario que el cambio de representante sea autorizado previamente por la

entidad estatal, pues la ley no la exige, y será suficiente que se le informe de tal

modificación con la debida antelación, acreditando que se cumplieron las reglas

establecidas en el documento de conformación. Es a este representante al que

debe dirigirse la entidad para todos los efectos tales como solicitud de

información, requerimientos, notificaciones, pagos etc. Es este representante

quien está facultado para interponer los recursos en la vía gubernativa contra

48 GARCIA GONZALEZ, Jorge, CHAVEZ M, Juan Carlos. Nuevo Régimen de Contratación Administrativa. Bogotá, Colombia: Ministerio de Gobierno, 1993, p. 119 y ss. 49 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de mayo 22 de 1984, Exp. 1871

38

los actos que expida la administración. No así las acciones judiciales que

deben integrar previamente un litis consorcio necesario.

Adicionalmente exige la ley que deben señalarse las reglas básicas que

regulen las relaciones entre los respectivos miembros y su responsabilidad.50

La responsabilidad solidaria que establece la ley en cabeza de los miembros

del consorcio o unión temporal es de carácter pasiva, es decir, que cada uno

responde integralmente por todas y cada una de las obligaciones derivadas de

la propuesta, del contrato y de su ejecución. Todas las medidas que adopte la

administración frente al incumplimiento de cualquiera de las referidas

obligaciones, como la efectividad de la póliza o la imposición de multas, afectan

a todos por igual, estando cada uno de ellos en la posibilidad de asumir las

obligaciones del miembro o miembros incumplidos, sin que puedan aducir

excepción alguna frente a la entidad estatal51.

El artículo 9 del citado estatuto contractual, al regular el tema de las

inhabilidades e incompatibilidades sobrevivientes, mantiene la regla general de

permitir la cesión a un tercero. Sin embargo, en el caso de consorcios y

uniones temporales, establece la prohibición de que no podrá realizarse tal

cesión entre quienes los integran. Prohibición se explica, justamente, por una

de las características del Joint Venture, cual es el objetivo de integrar

capacidades y especialidades diferentes en orden a estructurar una mejor

50 HERRERA BARBOSA, Benjamín. Contratos Públicos. Bogotá, Colombia: Gustavo Ibáñez, 2003. p. 100 a 110. 51 Auto de 2001 septiembre 27. Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Hoyos Duque, Ricardo: “Como el contrato se encuentra liquidado definitivamente, la representación del consorcio que le había sido otorgada al representante legal de Bustamante Cárdenas Ltda. Ingenieros Civiles se extinguió y por lo tanto, el poder para iniciar el presente proceso debió ser otorgado por cada uno de los representantes legales de las empresas que conformaron el consorcio, ya que cualquier decisión tomada por el juez las afectaría de manera uniforme. Es necesario dejar en claro que si un consorcio se ve obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado, cada uno de los integrantes del mismo debe comparecer en forma individual al proceso ya que carece de personería jurídica, a menos que dentro de las previsiones que se hubiesen acordado al momento de constituir el consorcio se hubiere facultado a su representante para iniciar las acciones judiciales pertinentes”.

39

propuesta, aspecto que obviamente incide en el proceso de selección y

evaluación para efectos de la adjudicación.

En cuanto a la vigencia del consorcio y unión temporal, debe sostenerse que a

diferencia de las personas jurídicas, se constituyen en función de la

presentación de una propuesta y de la ejecución del contrato que de allí surja.

Alcanzada la liquidación del contrato estatal, cuyos efectos son los que

finiquitar la relación contractual, igualmente ha de fenecer el consorcio o unión.

En cuanto a las diferencias entre consorcio y unión temporal, se puede afirmar

que el numeral 2º del artículo 7º de la ley 80 de 1993, define la unión temporal

exactamente con los mismos términos del consorcio, pero agrega que “las

sanciones por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y

del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de

cada uno de los miembros de la unión temporal”.

En tal sentido se puede concluir que la unión temporal a la luz de la ley de

contratación, perfila puntuales diferencias con el consorcio, en la medida en

para esta figura se establece como diferencia especifica la necesidad de

determinar cuál es el alcance, extensión y contenido de la participación de cada

uno en la ejecución del objeto contractual, de manera que sin perjuicio de la

responsabilidad solidaria, los efectos de los actos que decreten una sanción

sólo recaiga sobre el integrante que incurrió en la falta administrativa o penal.

Debe señalarse que en el caso del consorcio los efectos sancionatorios recaen

por igual en todos sus integrantes, así las cosas cuando un propuesta se

presente con el anuncio de Unión Temporal, se debe determinar expresamente

en el documento de constitución, cuales son los términos y extensión de la

participación de cada uno, pues si tal aspecto se omite, la figura que en

realidad se acoge es la del consorcio. 52

52 GONZALEZ LOPEZ, Edgar. Modalidades de actuación del Contratista frente a la Administración Pública según la ley 80 de 1993. En Régimen de Contratación estatal. Varios autores. 2ed. Bogotá, Colombia: Universidad Externado de Colombia, 1996.

40

En el marco de la contratación estatal puede decirse categóricamente que el

acto sancionatorio por excelencia el aquel que traiga como consecuencia

inmediata la inhabilidad del sujeto afectado para celebrar contratos estatales

por un tiempo determinado en mínimo 5 años. Es el caso de las

consecuencias que trae la no suscripción el contrato cuando el consorcio o

unión han sido adjudicatarios y el caso de la caducidad contractual. No así el

caso de multas, pólizas y cláusula penal pecuniaria que tienen carácter de

responsabilidad contractual.

Por tal razón es que el artículo 7º, parágrafo 1º, del citado estatuto, exige para

la Unión que la modificación de los términos y extensión de participación de los

miembros, durante la presentación de la propuesta y la ejecución contractual,

debe someterse a la aprobación previa de la entidad estatal contratante.

10.2. PRINCIPIOS GENERALES DEL CONTRATO APLICABLES A LOS CONVENIOS DE ASOCIACION A RIESGO COMPARTIDO PREVISTOS POR LA LEY 37 DE 1993. De la definición prevista en la ley como concepto general puede decirse que es

un contrato celebrado entre las entidades adscritas y vinculadas al Ministerio

de comunicaciones, o entidades indirectas de segundo grado pertenecientes al

mismo, que presten servicios de telecomunicaciones53; o entre éstas y

53 Laudo arbitral NORTEL vrs. TELECOM. Arbs. PEÑA CASTRILLÓN y otros: “Los contratos de joint venture —sostiene la doctrina— nacieron en los Estados Unidos de Norteamérica, USA, y allí han tenido el mayor desarrollo práctico y jurisprudencial, resultando de ello una cierta sistematización —judicial, por supuesto— rica en matices, distinciones y clasificaciones, propias de un sistema sensiblemente diferente del nuestro en la manera como se crea, interpreta y aplica el derecho(6). Así las cosas, este convenio C-0025-93 es de la clase de asociaciones de personas que acuerdan participar en un proyecto común, de carácter específico, en procura de una utilidad que puede ser de diferente naturaleza para cada una de ellas y no necesariamente equivalente, mediante la combinación de los recursos que ellas aportan, sin necesidad de crear una sociedad, ni fondo o patrimonio autónomo alguno con expresión sustancial y procesal. Dentro de los anteriores perfiles, el convenio que nos ocupa tiene fundamento esencialmente contractual(7) y es ese negocio jurídico, precisamente, el que revela sus características y contiene su reglamento y, en fin, el que determina su especificidad frente a cualquiera otra forma contractual de carácter asociativo y con fines de colaboración inter-empresarial.

41

Las primeras formas de joint venture en el derecho colombiano, o sus antecedentes más claros y directos, parecen encontrarse en algunos esquemas asociativos para la explotación minera, con la participación de empresas nacionales y extranjeras(8). Y para lo que nos interesa, en el año 1993, ante los diferentes retos que se planteaban al sector de las telecomunicaciones en Colombia como consecuencia de la apertura y la modernización del Estado y en virtud de haberse declarado nulo el Decreto 553 del 1º de abril de 1992, el Gobierno Nacional acudió al Congreso de la República con un proyecto de ley que regulaba, entre otros, los contratos de asociación a riesgo compartido. Como consecuencia de lo anterior el Congreso de la República expidió la Ley 37 de 1993, que constituye el marco legal dentro del cual se suscribió éste y otros convenios para fines determinados del sector de las telecomunicaciones. El tribunal considera conveniente tener como marco de referencia, en esta parte de su trabajo, la normativa específica de aquella ley, que se transcribe a continuación: “ART. 9º—Otras formas asociativas en el sector de las telecomunicaciones. Las entidades adscritas y vinculadas al Ministerio de Comunicaciones y las entidades indirectas o de segundo grado pertenecientes al mismo, que presten servicios de telecomunicaciones, con excepción de Inravisión, quedan autorizadas para constituir entre sí o con otras personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, sociedades o asociaciones destinadas a cumplir las actividades comprendidas dentro de sus objetivos, conforme a la ley de su creación o autorización y a sus respectivos estatutos. Estas entidades se sujetarán a las reglas previstas en el Decreto-Ley 130 de 1976 y a las disposiciones que lo adicionen o modifiquen. Así mismo, las entidades descentralizadas de cualquier orden, encargadas de la prestación de servicios de telecomunicaciones, con el fin de asegurar los objetivos señalados en la Constitución Nacional, la ley y los estatutos, podrán celebrar contratos de asociación con personas jurídicas, nacionales o extranjeras, sin que en virtud de los mismos surjan nuevas personas jurídicas”. “ART. 10.—A los procedimientos de contratación señalados en el artículo anterior, salvo lo dispuesto en la presente ley, se aplicarán las disposiciones del derecho privado y en los contratos se establecerán entre otras estipulaciones: a) Los mecanismos que permitan asegurar que la titularidad del servicio estará a cargo de la entidad pública contratante. b) Los bienes y los servicios específicos que el contratista particular pone a disposición para la ejecución del objeto del contrato y que constituye la infraestructura de propiedad exclusiva del mismo contratista. c) La proporción en que las partes contratantes participarán en las utilidades o pérdidas que genere la gestión conjunta, así como la forma de liquidación de las mismas. d) Las condiciones en que la entidad contratante puede adquirir; si a ello hubiere lugar, al término del contrato, los bienes que el contratista haya aportado para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales”. (...). “ART. 13.—Los contratos a riesgo compartido se establecerán también en sectores rurales y municipios de baja densidad telefónica para la ampliación de la infraestructura en telefonía pública conmutada básica local y/o telefonía móvil celular”. “ART. 14.—El término del contrato de asociación a riesgo compartido será hasta de diez años, al vencimiento del cual se revisará y podrá ser renovado por diez años más, siempre que el contratista no haya incurrido en sanciones durante su ejecución”. Si se analizan los elementos que previó el legislador para tipificar un contrato de asociación a riesgo compartido, en este caso, se concluye que esa normativa coincide con lo que la doctrina identifica como los elementos de un joint venture. Un autor ya citado encuentra estas características: “a) Se produce la concurrencia de dos empresas. b) Existe un acuerdo que consiste en una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos. c) Las empresas mantienen sus propias individualidades, lo que significa lo contrario de la fusión. Las empresas son preexistentes.

42

personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras; así como por entidades

descentralizadas de cualquier orden encargadas de la prestación del servicio

de telecomunicaciones y personas jurídicas nacionales o extranjeras.

Del mismo puede decirse que es un contrato aleatorio, en la medida en que no

existe una equivalencia entre las prestaciones de las partes, que pueda ser

definida desde el momento mismo de la celebración del contrato.

Alguna de las entidades públicas que han desarrollado y ejecutado éstos

proyectos, para la prestación del servicio de TPVC, han determinado para el

contenido del contrato, los siguientes parámetros:

1. Identificación de las partes intervinientes.

d) Las aportaciones que deberán cumplir los contratantes, pueden consistir en dinero, bienes, tecnología, servicios, etc. e) El objetivo común, que debe explicitarse en el acuerdo. f) Determinar cómo se administrarán los bienes y recursos (humanos, tecnológicos, financieros, etc.), para el logro de la finalidad propuesta. g) Se trata de una inversión de riesgo y no de una inversión financiera”(9). El convenio C-0025-93 se ajusta tanto a la Ley 37 de 1993, como a lo que recomienda la doctrina, y si bien el aporte económico de Nortel no puede ser calificado como una inversión financiera, también es cierto que ese asociado no asume la totalidad de los riesgos de esa inversión, pues como bien lo revela el texto contractual y lo explicaron los peritos, el convenio morigera o limita algunos de ellos (el cambiario y el de rentabilidad, por ejemplo) a favor de la sociedad extranjera, lo que se comprende perfectamente dentro de los equilibrios de los que partía la negociación, así como por la necesidad —convenida contractualmente— de que los retornos financieros y los flujos estimados se realizaran efectivamente. “Para que un joint venture sea tal, debe existir un cierto grado de incertidumbre respecto de los beneficios y costos que derivarán para las partes. Este riesgo existe aun cuando haya una limitación en las pérdidas, pues se lo corre en virtud de los distintos niveles de utilidad que pueden resultar para cada participante según sea el éxito de las actividades comunes, o como consecuencia de créditos incobrables, inversiones no rentables y costo de oportunidad”(10). Analizada la autorización con que actuó la presidencia de Telecom (cfr., acta 1640 del 29-VII-93), el objeto del contrato (art. 2º), su alcance (art. 4º), la relación de las partes entre sí (art. 23), la responsabilidad de cada asociado (art. 22), las prestaciones de cada uno de ellos (arts. 5º y 7º), la duración del convenio (art. 24), la titularidad y destino final de la infraestructura que aporta y costea Nortel (arts. 5º y 14), la manera como participan los asociados en determinados ingresos, así como la asunción y mitigación de riesgos, el tribunal no tiene duda alguna respecto de la clase de contrato que suscribieron Telecom y Nortel bajo el convenio C-0025-93, sus anexos y los negocios jurídicos modificatorios del mismo. Se trata de un contrato de asociación a riesgo compartido, o joint venture contractual, de las características claramente delineadas por la doctrina mercantil, recogidas como fuente legal habilitadora de estos negocios en la Ley 37 de 1993, para las entidades y los sectores allí mismo indicados”

43

2. Definiciones atinentes al sector de telecomunicaciones y relacionadas con aspectos financieros, para mayor comprensión del

contenido del contrato, entre las cuales encontramos los cargos de

acceso, derechos de conexión, el concepto de línea instalada y el

concepto de línea vendida.

3. El objeto del convenio, el cual es regular y establecer las condiciones,

derechos y obligaciones, responsabilidades y demás estipulaciones bajo

las cuales las partes desarrollarán conjuntamente y a riesgo compartido el

proyecto previsto.

4. El modelo económico a seguir, en el cual se incluyen las variables

financieras por las que se regirán las partes, que tendrán revisiones

constantes con el fin de ir incorporando en el desarrollo del contrato, el

comportamiento real de las variables previstas. De igual forma se define

el margen de riesgo que asumirá cada una de las partes y los

mecanismos de compensación de la entidad pública frente al contratista,

cuando el margen previsto no se cumpla, entre las cuales están: 1.

Aumentar el nivel de participación de los ingresos brutos. 2. La ampliación

de la duración del convenio y 3. El establecimiento de un valor de rescate

por los bienes aportados que pasarán a ser propiedad de la entidad

pública.

5. Las Obligaciones del Asociado, entre las cuales están:

- Poner a disposición de la entidad, la infraestructura aportada (Equipos

de última tecnología y calidad, compatibles con la red de la Entidad)

- Proporcionar los repuestos para el funcionamiento de la infraestructura

aportada. ( Operación y mantenimiento)

- Está a su cargo el entrenamiento del personal de la entidad, para

operación y mantenimiento de bienes aportados.

- Reparar y reemplazar el equipo defectuoso.

- Provisión de repuestos a disposición de la entidad.

44

- Responsabilidad por patentes y derechos de propiedad industrial.

- Prestar servicio de soporte técnico a la entidad, y efectuar el diseño de

ingeniería de sus equipos.

- Asegurar equipos de su propiedad, personal a su cargo, daños a

terceros y/o sus bienes.

- Adelantar los trámites para obtener los permisos, para la instalación de

la infraestructura aportada.

- Garantizar que los bienes aportados serán traspasados a la entidad

pública.

- Entrenar a la entidad en el manejo de la base de datos para la

administración de la central y usuarios. ( Ejemplo: cambio de dirección,

enrutamiento, tasación, cambios de categoría, etc)

- Cambio o modificación del equipo por actualización tecnológica sin

detrimento del servicio.

- Responsabilidad por su propio personal y subcontratistas.

- Designar un gerente del proyecto para su implementación.

- Constituir una garantía para asegurar el cumplimiento de las

obligaciones del convenio.

6. Derecho del Asociado: - Derecho de propiedad sobre los bienes aportados

- El acceso a los sitios de instalación de los equipos

- El acceso información financiera del convenio, auditoría

- Derecho a recibir ingreso e intereses de mora cuando exista retrasos en

los pagos

- Seleccionar sus proveedores y subcontratistas

7. Obligaciones de la Entidad Pública: - Operar, mantener la infraestructura del asociado y de la entidad

- Tener la infraestructura del servicio instalada

- Contar con el personal técnico y administrativo para la operación y

mantenimiento de los bienes

45

- Asignar el servicio a los usuarios y ser titular del servicio deba velar por

su continuidad

- Administrar los servicios y señalar los servicios de acuerdo con la Ley

- Facturación, cobro y recaudo de ingresos de los usuarios.

- Coordinar diseño de ingeniería, implementación y prueba de la red

mantener integridad del servicio.

- Asegurar bienes de su propiedad y personal a su cargo, daños a

terceros y/o sus bienes.

- Proveer la capacidad de interconexión de la red.

- Cobrar las tarifas y cargos a los usuarios, por los servicios.

- Proveer terrenos y vías de acceso requeridos para el proyecto y costos

de remodelación de los existentes.

- Permitir el uso de las instalaciones cuando sea requerido.

- Suministrar la información necesaria para la implementación del

proyecto.

- Asumir la responsabilidad de su propio personal y sus subcontratistas.

- Designar un gerente de proyecto para su implementación.

- Construir garantía para asegurar el cumplimiento de la s obligaciones del

convenio.

8. Derechos de la Identidad

- Prestar los servicios.

- Supervisión y conocimiento de actividades.

- Recibir los ingresos.

- Rechazo por reparaciones, modificaciones o reemplazo de bienes.

- Entrenamiento para operación y mantenimiento de bienes.

- Disponer de la infraestructura del asociado para la prestación del servicio

- Derecho a indemnización por patentes

- Derecho a la propiedad de la infraestructura del asociado a la

terminación del Convenio

46

9. Ingresos y Participaciones: Se establecerá la proporción en que las

partes participarán de las utilidades o pérdidas del negocio.

10. Comité de Coordinación: Debe consagrarse la conformación del comité

de Coordinación por representantes de las partes contratantes. Es el

órgano encargado de desarrollar aspectos operacionales, técnicos,

comerciales y de procedimiento, así como medir en caso de divergencias

para encontrar soluciones viables para la presentación del servicio.

11. Reparación y Reemplazo de equipos: Debe señalarse como se

realizará dicha actividad. Es por cuenta del contratista y no de la entidad

pública

12 Impuestos: Estarán en cabeza de quien tenga la obligación, de acuerdo

con las disposiciones legales vigentes.

13. Título: La propiedad de los bienes a cargo del socio

14. Información Confidencial.

15. El Riesgo Compartido: bajo el cual las partes conocen y aceptan que los

ingresos dependerán de la capacidad instalada, la funcionalidad de los

equipos, y demanda de los servicios. Por ello los ingresos serán variables,

y la participación de las partes estará supeditada a los realmente

recibidos.

16 Desarrollo de las Fases: Cronograma bajo el cual se desarrolla el

proyecto

17. Responsabilidad de las Partes: Cada una de las partes será

responsable de sus deberes y obligaciones, de los daños causados por

ella, y frente a terceros por sus propios actos.

47

18. Relación Legal: No habrá una nueva persona jurídica. Cada una de las

partes cuenta con su propia organización y empleados

19. Término.

20. Causales de Terminación. - Por vencimiento de Plazo

- Mutuo Acuerdo

- Incumplimiento

21 Arbitraje y Conciliación: Antes de ejercer este derecho las partes

acudirán ante el comité de coordinación y en segunda instancia ante los

Representantes Legales de cada una de las Entidades. El arbitraje se

realizará bajo las normas vigentes.

22. El equilibrio financiero del contrato no operará dentro de los contratos

aleatorios como se ha expuesto con anterioridad, en la medida en que no

puede existir un restablecimiento del mismo cuando desde el principio se

ha determinado la presencia tangible de riesgos y contingencias.

Sin embargo, desde el punto de vista de la autonomía de la voluntad, las

partes podrán pactar en contrario dentro de ciertos parámetros financieros

y de acuerdo con el desarrollo del convenio, que exista o no una

compensación por los mayores valores en que pueda incurrir cualquiera

de las partes.

Igualmente es necesario aclarar que el equilibrio financiero que puedan

acordar las partes, no obedece a garantizar el cien (100%) por ciento de

las utilidades, sin participación de las pérdidas. El objetivo sería el cubrir

alguno de los costos derivados de situaciones imprevistas que afecten de

manera extraordinaria, así tuvieran un gran impacto financiero en la

ejecución del contrato.

48

11. RÉGIMEN TRIBUTARIO El artículo 13 del estatuto Tributario, (Dto. 624 de 1989) recogió e incorporó la

algunas de las modalidades de Joint Venture, como sujeto tributario, asimilando

igualmente su régimen al aplicable a las sociedades limitadas. Posteriormente

y dada la dificultad de controlar a estos sujetos transitorios, el artículo 83 de la

ley 49 de 1990 excluyó a los consorcios como sujetos pasivos del mencionado

impuesto. Sin embargo, el Decreto reglamentario 836 de 1991 estableció un

manejo especial para la renta de los consosrciados y el alcance de la

contabilidad del consorcio como soporte de los ingresos de los miembros.

El tema no fue objeto de regulación posterior hasta la expedición de la ley 80

de 1993 que dispuso: “Para efectos impositivos, a los consorcios y uniones

temporales se les aplicará el régimen previsto en el Estatuto Tributario para las

sociedades pero, en ningún caso, estarán sujetos a doble tributación”.

Esta norma fue demandada ante la corte Constitucional con el argumento de

que se violaba la unidad de materia por cuanto un aspecto tributario no puede

regularse en un estatuto de contratación. La Corte señaló que no se

configuraba tal violación puesto que la disposición acusada, sin ser esencial a

la cuestión principal objeto del estatuto de contratación, tiene relación o

conexidad con la materia y no aparece como un “cuerpo extraño” que invade

sin explicación su contenido54.

También se le acusó de indeterminación por no haber indicado con precisión el

tipo de sociedad que sirve de referencia para efectos impositivos. La Corte 54 Sentencia de 1994 septiembre 22. Corte Constitucional. Barrera Carbonell, Antonio: “Del examen de los términos en que aparece concebida la disposición acusada, puede concluirse que los hechos y las bases gravables de la obligación tributaria para los consorcios y las uniones temporales, quedaron perfectamente delimitados y precisados en la ley al remitirse su responsabilidad tributaria al de las sociedades, que como se ha establecido, está unificado para todos los fines impositivos y no da pie, por lo mismo, a posibles imprecisiones en el manejo y determinación de las obligaciones en materia de impuestos de los referidos consorcios y uniones temporales”.

49

señaló que es constitucional la determinación impositiva por remisión normativa

y que no se configura tal hecho por cuánto el sistema tributario vigente es

idéntico para cualquier tipo de sociedad.

Finalmente señaló la Corte lo siguiente:

“Es conveniente aclarar que el contenido normativo del

parágrafo segundo del artículo 7º. De la ley 80 de 1993 no

es de extensión general porque forma parte del estatuto

contentivo del Régimen de Contratación Estatal, de manera

que su aplicación sólo compromete las rentas y otros hechos

sujetos a impuestos de los consorcios y uniones temporales,

con ocasión de las relaciones jurídicas relativas a dicha

contratación”55

En virtud de la norma estudiada los consorcios y uniones temporales debían

presentar declaración de renta respecto de los ingresos obtenidos de la

ejecución del contrato estatal de que se trate y pagar el impuesto que

corresponda de acuerdo con el régimen establecido en el Estatuto Tributario

para las sociedades y por lo tanto, los ingresos percibidos por sus miembro no

eran, a su vez, gravables.

Los artículos 61 y 285 de la ley 223 de 1995, derogó el comentado parágrafo

segundo del artículo séptimo de la ley 80 de 1993 y determinaron que los

consorcios y uniones temporales no son contribuyentes del impuesto sobre la

renta. Por consiguiente, sus miembros deben llevar en su contabilidad y

declarar, de manera independiente, los ingresos, costos y deducciones que les

correspondan, de acuerdo con su participación en los ingresos, costos y

deducciones del consorcio o unión temporal.

55 Corte Constitucional. Sentencia C-414 de septiembre 22 de 1994. Magistrado ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell.

50

La ley 488 de 1998 articulo 115 intenta convertirlos en agentes retenedores sin

que por tal razón se conviertan en contribuyentes, aunque la misma disposición

al disponer que son entidades pasibles del impuesto sobre las ventas

antitecnicamente los convierte en contribuyentes directos con la obligación de

facturar y declarar IVA. Adicionalmente la ley 610 de 2000, artículo 70 exige

para quienes participan en una licitación o concurso acreditar su paz y salvo

por concepto de IVA y de retención en la fuente lo que de suyo afecta a las

Uniones Temporales y Consorcios en el entendido que la ley 80 les otorga

capacidad para presentar oferta, lo que en concordancia con esta solo puede

ser cumplido por cada uno de los integrantes.

En resumidas cuentas, conciliando las normas tributarias y la ley 80 en una

interpretación sistemática debe concluirse que los verdaderos contribuyentes

son los integrantes de la unión temporal, siendo cada uno de ellos

responsables de los gravámenes a su cargo por lo que en modo alguno,

pueden llegar a ser solidarios frente a la DIAN por este aspecto, en este

sentido conviene anotar que en sentencia de 5 de marzo de 1999, del Consejo

de Estado, Magistrado Manrique Guzmán, ha señalado que: “si bien los

participes de la Unión Temporal tienen obligaciones entre si y frente al

contratante, por este mismo hecho no las tienen respecto de terceros”.

No obstante lo anterior resulta absurdo que en concepto No. 040303 de la

DIAN de abril 28 de 2000 se haya dicho que:

“De la lectura del artículo citado se observa que en relación

con el impuesto sobre la renta y complementarios, los

miembros de un consorcio o unión temporal responden

directamente de las obligaciones tributarias que se generen

en desarrollo del contrato de cooperación empresarial. Valga

la pena aclarar que tal responsabilidad nace porque la misma

ley así lo consagró en el sentido de establecer para los

51

consorcios y uniones temporales la calidad de no

contribuyentes del impuesto de renta y complementarios.

Por lo tanto como consecuencia del anterior mandato legal, al

no ser el consorcio sujeto pasivo del impuesto sobre la renta

no hay obligación alguna sobre la cual los consorciados

deban responder al lado del consorcio en forma solidaria, en

razón a que cada uno de ellos responde directamente por los

ingresos, costos y deducciones le corresponda de acuerdo

con su participación. Por tanto responden por los impuestos,

sanciones e intereses que se deriven de su participación.

Tratándose del impuesto sobre las ventas, la Ley 488 de 1998

en el artículo 66, que adicionó el 437 del Estatuto Tributario

señaló como responsables del impuesto sobre las ventas a

los consorcios y uniones temporales "cuando en forma directa

sean ellos quienes realicen actividades gravadas."

Lo anterior implica que los consorcios y uniones temporales

cuando realicen directamente los hechos generadores del

impuesto sobre las ventas, son responsables, debiendo en

consecuencia cumplir con todas las obligaciones que de tal

calidad se derivan, entre otras, inscribirse en el Registro

Nacional de Vendedores (artículo 507); llevar una cuenta

mayor denominada " Impuesto a las Ventas por Pagar

(artículo 509); presentar en forma bimestral la declaración del

IVA (artículo 601); actuar como agente de retención del

impuesto sobre las ventas cuando realice operaciones

gravadas con un responsable del régimen simplificado

(artículo 437-2); facturar y en consecuencia solicitar

autorización de la numeración ante la Administración

correspondiente, etc.

52

Teniendo en cuenta que el Consorcio o Unión Temporal se

constituye para la celebración y ejecución de un contrato, y

dentro de las operaciones que realiza en desarrollo del mismo

se encuentran las actividades susceptibles de ser gravadas

con el impuesto sobre las ventas, surgen obligaciones fiscales

que deberán ser cumplidas por el consorcio y por los

consorciados en forma solidaria.

Analizado el artículo 66 de la Ley 488 de 1998 referido, y

considerando la naturaleza de la figura del Consorcio y las

Uniones Temporales, se observa que éstas, al no tener

personería jurídica, tienen su razón de ser en la medida que

sus consorciados ejecutan actividades en desarrollo del objeto

consorcial. Es así como, el Consorcio o Unió ;n Temporal es

en esencia una "unión" de consorciados dirigida y coordinada

por ellos mismos, aspecto este concordante con lo regulado

en la Ley 80 de 1993, cuando señala como responsables

solidarios del acuerdo consorcial a cada una de sus

miembros. “

53

12. CAUSALES DE TERMINACIÓN Y DISOLUCIÓN

En función de la naturaleza jurídica del contrato, las causales de terminación

pueden ser las siguientes:

12.1. POR VENCIMIENTO DE PLAZO: Siendo un contrato de naturaleza

transitoria, sin perjuicio de que la voluntad de las partes decida extender

o prorrogar su vigencia, es evidente que si con suficiente anticipación las

partes han establecido un cronograma para cumplir un objetivo

especifico mientras duren agrupadas, restringir determinadas

liberalidades comerciales, el vencimiento del plazo es una causal de

terminación o disolución que salvo disposición o acuerdo en contrario

tiene efectos ipso iure.

12.2. POR MUTUO ACUERDO: de igual manera si las partes concurrieron en

busca de ventajas comparativas para el logro de un objetivo preciso,

ante circunstancias que ellas mismas predefinan o que surjan durante la

ejecución del mismo, pueden dar lugar a la terminación del contrato por

mutuo acuerdo, disponiendo la liquidación correspondiente.

Los supuestos que requieran del acuerdo de las partes, deberán ser

adoptados por unanimidad, salvo norma o pacto en contrario, pues el

Joint Venture es uno de esos contratos en que el aporte de cada uno de

las partes se convierte en elemento esencial, consecuentemente la

decisión de dar por terminado el contrato exige la imprescindible

expresión de voluntad de cada uno de ellos.

12.3. POR INCUMPLIMIENTO: si la causa del contrato es la de optimizar

recursos que se encuentran en poder de diferentes sujetos, tenemos

como premisa el que la actividad de cada uno de ellos puede ser

esencial para el cumplimiento del objeto contractual a tal punto que el

54

incumplimiento de uno de ellos frustre dicha expectativa generando la

terminación del contrato puesto que la disposición de los medios ya no

seria adecuada a la consecución del fin por causa imputable a uno de

los agrupados. Lo anterior no significa que la incapacidad o fallecimiento

de alguno de los miembros no será causal de extinción del contrato, si

los demás se ponen de acuerdo para continuar con las prestaciones que

se encontraban a su cargo.

12.4. POR LA CONSECUCIÓN DEL OBJETO PARA EL CUAL SE FORMÓ:

es decir, la terminación de la obra, servicio o suministro. La causa que

motivo la celebración del contrato ha tenido cabal realización de manera

que siendo un contrato de resultado su acaecimiento genera la

terminación y liquidación de utilidades.

12.5. POR LA IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR EL OBJETO PREVISTO: se

siguen aquí las reglas generales del caso fortuito o fuerza mayor y en

general de las causas sobrevivientes que hagan del objeto del contrato

un objeto imposible, como por ejemplo seria el caso de una ley que ha

prohibido el ejercicio de una actividad considerada como licita antes de

su expedición, siendo esta la que conformaba el objeto contractual.

12.6. POR HABER QUEDADO CON UN SOLO INTEGRANTE: lo que elimina

uno de los elementos esenciales del contrato, que según hemos

señalado, requiere como mínimo de dos o más integrantes para su

conformación.

12.7. LA VERIFICACIÓN DE LAS CAUSALES ESPECIALES QUE EN FUNCIÓN DEL OBJETO LAS PARTES HUBIEREN PACTADO EN EL CONTRATO: lo que es posible si al momento de visualizar el negocio

las partes califican como causales de terminación actividades,

tecnologías, regulaciones, y otros acontecimientos que en opinión de

estas puedan frustrar el objeto contractual.

55

13. ASPECTOS PROCESALES DEL JOINT VENTURE

La actuación procesal de las distintas modalidades del Joint Venture, se

sujetan imprescindiblemente a la concurrencia de las personas que forman

parte de éstas. En efecto, como es su rasgo natural no crear una persona

jurídica nueva e independiente de los miembros que conforman dichas

asociaciones, no tienen capacidad autónoma para comparecer en proceso

ante autoridades judiciales, conforme a lo prescrito en el artículo 44 del Código

de Procedimiento Civil.

Entratándose de los consorcios y uniones temporales, y con un enfoque

enteramente aplicable a cualquier modalidad de Joint Venture, la Corte

Constitucional56 y el Consejo de Estado

56 En sentencia de 22 de septiembre de 1994,C-414.manifestó:

... "El artículo 6o. autoriza para contratar con las entidades estatales a "..las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes". De igual modo señala que, "también podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales".

"En estos eventos el Estatuto no se refiere a una persona y sin embargo permite que los consorcios y a las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual, en resumen significa que la ley les reconoce su capacidad jurídica a pesar de que no les exige como condición de su ejercicio, la de ser personas morales.

"El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica.

"Se tiene de lo anterior [artículo 7° de la ley 80 de 1993] que según la ley, el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

56

inequívocamente57 llegan a la misma conclusión sobre la integración del

litisconsorcio por activa o por pasiva, para la comparecencia en juicio de todos

57 Sala de Consulta, H. Consejo de Estado, concepto No 684, mayo 3 de 1995: "La categoría de persona pública, privada o mixta, no puede predicarse de los consorcios ya que carecen de personalidad jurídica. En efecto para la existencia de personas jurídicas se requiere de un acto jurídico positivo (de la Constitución, la ley, ordenanza o acuerdo municipal o convenios, en el caso de personas descentralizadas de segundo grado) que les de nacimiento y establezca su estructura y características; tampoco aparece enlistado en las denominadas entidades estatales que detalla el art. 2º de la ley 80/93. Por ello carece de fundamento clasificar subjetivamente a este género de actividad conjunta de los miembros que conforman directamente el consorcio; en el caso de PROSPERAR, que administra recursos públicos y privados de origen cooperativo, tampoco podría afirmarse que su naturaleza es pública o mixta porque carece de personería.

El hecho de administrar recursos estatales en cumplimiento de las prestaciones que son objeto de obligaciones contractuales, tampoco imprime personalidad pública al contratista, en este caso al consorcio; como tampoco se trasmite a éste el carácter público o privado de las personas participantes del consorcio.

"El consorcio es entonces una forma no societaria de relación o de vinculación de actividades e intereses entre distintas personas que no genera otra persona jurídica, con miras a obtener la adjudicación, celebración y ejecución de contratos, regida por las condiciones que tienen a bien acordar los participantes del consorcio, y por tanto, correspondiente al ámbito de actividad e iniciativa privada, no obstante la responsabilidad solidaria y la penal establecidas en la ley (arts. 7º y 52, ley 80 de 1993)"5.

Por eso, la Sala ha dicho que es improcedente exigir el certificado de existencia y representación a un consorcio, pues tal documento no existe tratándose de una asociación que no conforma una persona jurídica.

Por lo tanto, al no constituir la unión temporal, ni el consorcio, una persona jurídica diferente de los miembros que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un proceso judicial. Dicha calidad se encuentra en cabeza de las personas naturales o jurídicas que la han integrado para celebrar un contrato con el Estado, conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.

Esa es la razón fundamental para que la Sala haya establecido que si una unión temporal, debe comparecer a un proceso judicial, bien como demandante o como demandado, cada uno de los integrantes debe hacerlo de manera individual integrando un litisconsorcio necesario; en sentencia de 20 de febrero de 19987 determinó lo siguiente:

"Fundamenta la demandada que ECOPETROL celebró el contrato DIJ-A-118-90 con el consorcio SHINEL LIMITADA -EQUIPROL LIMITADA y como era de esperarse cualquier controversia contractual contra la entidad estatal debió promoverse en consorcio por cuanto la cuestión litigiosa no puede resolverse sino de manera uniforme para todos.

"En la contestación de las demandas interpuestas de manera separada por cada una de las sociedades actoras, se alegó esta excepción en razón de que era forzosa la intervención de las dos sociedades, pues se estaba frente a un caso de litis-consorcio necesario por pasiva que debía conformarse de oficio o a petición de parte o por intermedio del procedimiento para la acumulación de procesos, debido a que ambas sociedades promovieron la acción judicial por los mismos hechos ante el mismo tribunal.

"Esta excepción pudo estar llamada a prosperar si no hubiera sido porque la misma demandada promovió el incidente de acumulación de procesos ante el a quo, la cual como ya

57

los integrantes de la agrupación cuando quiera que sean demandados o

demandantes en un proceso judicial.

Es evidente que entre los integrantes de una Joint Venture, existe una relación

sustancial, respecto de la cual no era posible proferir adelantar tramite judicial

alguno sin la comparecencia de los sujetos de la misma. En este caso se está

frente a un litisconsorcio necesario, sin que por ninguna causa sea posible

proferir fallo que sin la intervención de todos, afecte con sus efectos o los

haga extensivos a quienes no se les convocó procesalmente para la

integración de aquél.

Una omisión de semejante naturaleza, hace necesario decretar la nulidad de

todo lo actuado.

se dijo, fue decretado mediante auto de febrero 24 de 1994. Si bien el Consorcio se conformó para desarrollar el objeto del contrato DIJ-A- 118-90 y en la CARTA DE PROTOCOLIZACION de la unión firmada por los representantes de las sociedades convinieron que su duración sería la misma del contrato y 90 días más (C.3.,fl 52), aún así al vencimiento de ese término, continuaban ligadas en una relación sustancial en la que era necesario hacer valer conjuntamente las acciones que de ella se derivaran por cuanto como consorcio hicieron salvedades a la liquidación del contrato ejecutado de manera solidaria.

"Para la Sala era indispensable la integración del litis consorcio necesario en el evento de que la acción la hubiera promovido solo una de las dos sociedades, porque sin la integración no hubiera sido posible proferir sentencia de fondo por la falta de la comparecencia mutua de los sujetos de la relación, pero como hubo acumulación de los procesos instaurados en forma separada por los miembros del consorcio, tal irregularidad quedó subsanada. Por consiguiente, la excepción no está llamada a prosperar.

58

CONCLUSIONES

1. El Joint Venture es una modalidad contractual, que en esencia se

caracteriza por la concurrencia de varios sujetos para la realización de

un proyecto, programa u objeto comercial específico, nacional o

internacional, caracterizado por la participación de los miembros en la

utilidades, riesgos y costos así como en la responsabilidad de todos

frente a los terceros que han contratado en razón de esa disposición

común.

2. No se trata de modalidades societarias, que le brinden personalidad

jurídica distinta de las de los agrupados, sino prototipo de alianzas

temporales de varios sujetos que buscan un resultado específico

uniendo ventajas comparativas y sometidas a cierta dosis de riesgo. Es

decir, cada uno de sus miembros participa de los riesgos, de las

perdidas o de las utilidades, en proporción porcentual a su participación.

3. Como contrato, el de Joint Venture o contrato a riesgo compartido es

una modalidad de contrato de cooperación estructurado sobre una

preconcebida división del trabajo y de las responsabilidades, pues la

causa del contrato es optimizar las ventajas comparativas que ofrecen

los integrantes del mismo como adecuación de los medios para lograr el

objetivo empresarial trazado.

4. No constituyen una persona jurídica pues se trata de un contrato de

coordinación entre empresas y empresarios, como una respuesta a las

necesidades comerciales públicas o privadas nacionales o

internacionales de llevar acabo proyectos de alta complejidad de modo

que su ejecución demande la asunción de riesgos y cargas financieras

difícilmente soportables por una persona natural o jurídica.

59

5. Con el Joint Venture se unen esfuerzos de empresarios que cuentan con

ventajas comparativas que otros no tienen y que prestan en función del

cumplimiento de una actividad especifica y comportan una adecuada

disposición de medios a fines, de modo que el desarrollo de esta resulte

eficiente en términos de costo beneficio, de tiempo, de inversión

tecnológica y, por supuesto, de rentabilidad.

6. Como las distintas modalidades del Joint Venture son estructuradas

para lograr objetivos que una Empresa no lograría por si misma, es el

medio para vincular inversionistas extranjeros, para estimular la iniciativa

privada en proyectos de alcance público o colectivo, para fomentar

esquemas de investigación y desarrollo en el propósito de buscar

nuevas tecnologías aplicables a la producción de bienes y servicios

públicos y privados y al desarrollo de proyectos que requieran la

intervención de varias disciplinas o áreas científicas o tecnológicas y/o

que requieran la concurrencia de la iniciativa pública y privada al mismo

tiempo.

7. Están limitados a un fin específico, porque sus actividades son concretas

y persiguen la satisfacción de un fin determinado, que debe estar

previsto en forma clara y precisa; que puede ser para el desarrollo de

una obra, la prestación de un servicio o para un contrato de suministro,

entendiéndose que no es una obra, servicio o suministro en el sentido

literal, sino que debe existir una sola finalidad en el desarrollo de las

mismas. El Joint Venture debe destinarse a la ejecución de un único

proyecto, lo que no determina el que su duración sea corta o de

ejecución inmediata.

8. El Joint Venture se celebra con la expectativa de cada uno de sus

integrantes de que los otros tienen una ventaja comparativa de la cual el

no goza y sin la cual no puede lograr por si solo la realización de la obra,

bien o servicio. De modo que la colaboración o la agrupación entre

60

sujetos con fines comerciales constituyen un elemento esencial del

contrato.

9. El Joint Venture se utiliza por los empresarios, normalmente, para la

realización de una actividad que antes no tenia precedente en el

mercado, por su tecnología, calidad, funcionalidad u otro factor, de modo

que uniendo esfuerzos busca se mitigar el impacto de los riesgos, en

una actividad típica de ensayo/error.

10. En las modalidades de Joint venture, la buena fe se mide porque sus

integrantes, al emprender una empresa común, deposita su confianza

en la experiencia y conocimiento de los otros colaboradores o agrupados

y es esa la causa de compartir los riesgos. La distribución de los riesgos

entre los contratantes puede determinar para uno de ellos mayores

costos, o el despliegue de una mayor inversión a la inicialmente prevista.

Así mismo, cada una de ellas, determina cuáles serán los riesgos

exclusivos que asumirán, según las obligaciones y derechos estipulados;

y cuáles serán compartidos.

11. Salvo norma legal en contrario, la responsabilidad de los participantes se

asimila al de los comuneros, esto es cada una de las partes será

responsable de sus deberes y obligaciones, de los daños causados por

ella, y frente a terceros por sus propios actos.

12. En materia de responsabilidad debe distinguirse entre la que surge entre

los participantes, de la responsabilidad de los miembros del Joint

Venture frente a los terceros, respecto de los primeros debe entenderse

que la responsabilidad se ciñe al incumplimiento del contrato y por

consiguiente es individual. En relación con la segunda, se trataría de un

fenómeno de responsabilidad solidaria puesto que la esencia del

contrato es la de participar en las utilidades pero también en los riesgos

y costos del contrato.

61

BIBLIOGRAFIA

AGUINIS, Ana. “Empresas e inversiones en el MERCOSUR”. Ed. Abeledo –

Perrot. Buenos Aires.

AMAYA GARCÍA, Gilberto y BAYONA ESPINOSA, Beatriz. Partnership y joint

venture en los Estados Unidos. Tesis de Especialización en Derecho Comercial

Universidad Javeriana 1998.

ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto, “Contratos Mercantiles” Tomo II. Segunda

Edición. Ed. Biblioteca Jurídica DIKE, Bogotá.1992.

ASTOLFI, Andrea, “Contrato Internacional de Joint Venture”. Ed. Depalma.

Buenos Aires.1986.

CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo / KELLY, Julio Alberto, “Contratos

de colaboración empresarial”. Ed. Heliasta S.R.L. Buenos Aires. 1987.

COLEGIO DE ABOGADOS COMERCIALISTAS. Revista de Derecho Mercantil.

No 6 Bogotá, Enero – abril de 1985 “Las llamadas joint venture como forma de

colaboración entre el capital nacional y extranjero”.

CUBEROS, DE LAS CASAS, Felipe. Aproximación al contenido del contrato de

Joint Venture. Revista Ágora: Expresión de un pensamiento múltiple. U.

Javeriana. Vol. 14, Num. 28. Bogotá, 1992.

FARINA, Juan M, “Contratos comerciales modernos” Ed. Astrea. Buenos

Aires.1994.

62

GÓMEZ, LEO y otros. Derecho Empresario Actual. Editorial Depalama, Buenos

Aires 1996.

GONZÁLEZ LOPEZ, Edgar. Modalidades de actuación del Contratista frente a

la Administración Pública según la ley 80 de 1993. En Régimen de

Contratación estatal. Varios autores. Universidad Externado de Colombia,

Segunda Edición. 1996.

GUARDIOLA, SACARRERA Enrique. Contratos de colaboración en el comercio

internacional. Ed. Boch, Barcelona 1998,

HERRERA BARBOSA, Benjamín, “Contratos Públicos” Ed. Jurídicas Gustavo

Ibáñez. Bogotá. 2003.

LAFONT PIANETTA, Pedro, “ Manual de contratos”. Ediciones Librería del

Profesional. Tomo I. Bogotá. 2001.

LE PERA, Sergio “Joint Venture y Sociedad”. Ed. Astrea De Alfredo y Ricardo

Depalma. Buenos Aires, 2001.

MARZORATI, Osvaldo J. “Alianzas estratégicas y Joint ventures”. Ed. Astrea

de Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires. 1996.

PARDO MURILLO, Zaida. Las alianzas estratégicas y el Joint Venture. Tésis

de Administración de Empresas. Universidad Javeriana. Bogotá, 1992.

RODRÍGUEZ, Jorge Miquel. La Sociedad Conjunta (joint venture). Ed. Civitas,

Madrid 1998.

SANJIV K. KAPUR. Con la globalización de la Economía, las alianzas son

necesarias: El joint venture desde el punto de vista de un abogado. Artículo de

la Revista Clase Empresarial No 23. mayo de 1995.

63

ZALDIVAR, Enrique; MANOVIL, Rafael; RAGAZZI, Guillermo “Contratos de

Colaboración Empresarial”. Segunda Edición. Ed. Abeledo – Perrot, Buenos

Aires. 1986.

URIBE, ATALAYA, Andrés. Posibilidades y facilidades en la presentación y

puesta en marcha de proyectos de empresas conjuntas entre la Unión Europea

y Colombia.

WWW//telecom.gov.co/prensa/jointventure.htm.

JURISPRUDENCIA

CONSEJO DE ESTADO

CORTE CONSTITUCIONAL

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

CONVENIO LEGIS- CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- Compilación de Laudos Arbítrales. Particularmente Laudo NORTEL-TELECOM. Bogotá, abril 20 de 2001.

64

ANEXOS CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Aponte Santos Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil tres (2003) Radicación número 1.513 Referencia: ENAJENACIÓN DE PROPIEDAD ACCIONARÍA ESTATAL: 1. Distinción con la enajenación de participación en consorcios y uniones temporales y de derechos de contratos fiduciarios. 2. Enajenación por deber legal, causa externa o liquidación de entidades. 3. Enajenación simultánea de las distintas participaciones estatales en una empresa. El anterior Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Roberto Junguito Bonnet, formuló a la Sala la siguiente consulta: 1. Deben entenderse comprendidos dentro del campo de aplicación de la Ley 226 de 1995 los casos en los que los activos cuya enajenación se busca son derechos de carácter personal tales como participaciones en consorcios y/o uniones temporales o derechos adquiridos en desarrollo de contratos fiduciarios? 2. Deben entenderse comprendidos dentro del campo de aplicación de la Ley 226 de 1995 los casos en los que la enajenación de activos de propiedad de una entidad estatal tiene lugar en cumplimiento de un deber legal o de otra circunstancia externamente impuesta y no en desarrollo de una decisión voluntaria en este sentido por parte de la entidad estatal propietaria de dichos activos? 3. Deben entenderse comprendidos dentro del campo de aplicación de la Ley 226 de 1995 los casos en los que la enajenación de las acciones o participaciones de propiedad de una entidad estatal es consecuencia del estado de liquidación en que se encuentra esta última? 4. Es legalmente posible que en desarrollo de los principios que orientan la función administrativa el Gobierno Nacional implemente mecanismos a través de los cuales puedan diseñarse, aprobarse y ejecutarse programas de enajenación que, respetando las exigencias mínimas contenidas en los artículos 7, 10, 11, 14 y demás normas pertinentes de la Ley 226 de 1995 conjuguen en un solo proceso la venta de varias distintas participaciones de propiedad de una misma entidad? 5. En caso de ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior y dado que la Ley 226 no prevé de manera expresa la posibilidad de crear tales mecanismos, puede el Presidente de la República establecer reglas generales para el desarrollo de estos procesos en ejercicio de la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189-11 de la Constitución Política? 1. CONSIDERACIONES 1.1 La enajenación de la propiedad accionaria estatal contemplada en el artículo 60 de la Constitución Política y su regulación legal. 1.1.1 La innovación constitucional de acceso a la propiedad. La Constitución Política de 1991 conservó el principio de garantía a la propiedad privada y los derechos adquiridos de acuerdo con la ley (art. 58), pero introdujo una serie de cambios, con el

65

objetivo de promover la prosperidad nacional como uno de los fines esenciales que debe perseguir el Estado (art. 2°). Con este propósito se estableció como deber del Estado la promoción del acceso a la propiedad en general, conforme a la reglamentación legal (art. 60), y concretamente, de manera progresiva, a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma individual o asociativa (art. 64) y otras formas solidarias. Interesa en el caso de la presente consulta, el análisis del artículo 60 constitucional, en cuanto se refiere a la democratización de la propiedad accionaria estatal y su reglamentación legal. 1.1.2 El artículo 60 de la Carta, su estructura y orientación de la Asamblea Constituyente. La Constitución elevó a la categoría de principio la promoción por parte del Estado, del acceso a la propiedad, y para darle una aplicación efectiva, introdujo una regla democratizante en el inciso segundo del mismo artículo 60. Tal regla se inscribe dentro de la tendencia contemporánea de privatizar una serie de actividades que, décadas atrás, en desarrollo de políticas de intervención económica y también de fomento sectorial, el Estado había asumido, mediante la constitución o la inversión en empresas industriales, comerciales o financieras, de interés para el desarrollo del país o la producción nacional, y que ahora la Constitución Política autoriza transferir a los particulares1. Adicionalmente, la privatización, como se concibe en dicha regla, debe tener un sentido de democratización de la propiedad, y en tal virtud, facilitar el acceso a dicha propiedad a los trabajadores y extrabajadores de esas empresas, y a las organizaciones de la economía solidaria, a los sindicatos y federaciones. El artículo 60 de la Carta2 establece en su primer inciso, un principio y en el segundo, la regla a que se ha hecho alusión, de la siguiente manera: "ARTÍCULO 60.- El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia". En la Comisión Quinta de la Asamblea Constituyente, surgió la propuesta de institucionalizar los procesos de privatización del capital estatal otorgando un derecho de preferencia para las ofertas de compra provenientes de las organizaciones solidarias. Esta iniciativa se sustentó aduciendo que "con el fin de que los eventuales procesos de privatización que puedan ocurrir en el futuro, no favorezcan en forma injusta e inequitativa a particulares que puedan obtener privilegios en las transacciones correspondientes a costa del interés colectivo, el proyecto propone un sistema de competencia comercial para estas operaciones, el cual coloca en condiciones de privilegio a las organizaciones solidarias, que de por sí tienen interés social y no abrigan ánimo de lucro. No puede olvidarse que en estos casos se enajenan bienes que le pertenecen a toda la sociedad"3. El artículo tal como quedó en la Constitución, corresponde a la versión modificada por la Comisión de Estilo, que varió la expresión "tomará las medidas conducentes a democratizar su propiedad" empleada en el texto aprobado en segundo debate en plenaria por la Asamblea Constituyente4, por la de "tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones"5, con lo cual pareciera que cambió su alcance, pues al referirse a acciones, daría la impresión que la norma sólo aludiera a las sociedades anónimas y a las en comandita por acciones.

66

Sin embargo, tal inquietud quedó dilucidada con la ley que reglamentó este artículo y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como pasa a verse. 1.1.3 La ley 226 de 1995, su artículo 1° y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Por medio de la ley 226 del 20 de diciembre de 1995, se desarrolló el artículo 60 del ordenamiento superior en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal y se tomaron medidas que buscan su democratización. El artículo 1° estableció lo siguiente: "ARTICULO 1°. La presente ley se aplicará a la enajenación, total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa. La titularidad de la participación estatal está determinada bien por el hecho de que las acciones o participaciones sociales estén en cabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas de la cual éstos hagan parte, o bien porque fueron adquiridas con recursos públicos o del Tesoro Público. Para efectos de la presente Ley, cuando se haga referencia a la propiedad accionaria o a cualquier operación que sobre ella se mencione, se entenderán incluidos los bonos obligatoriamente convertibles en acciones, lo mismo que cualquier forma de participación en el capital de una empresa". Un ciudadano demandó los apartes subrayados, pues consideró que éstos, al extender la enajenación de las acciones de propiedad del Estado, a la participación de éste en el capital social de cualquier empresa, vale decir, a cuotas o partes de interés social en sociedades distintas a las de capital, excedían el alcance de la norma constitucional que menciona expresamente la palabra "acciones". La Corte Constitucional, en sentencia C-1260 del 29 de noviembre de 2001, controvirtió esta apreciación y declaró exequibles los apartes subrayados, fundamentalmente con la siguiente argumentación: "(...) la regla constitucional contenida en el inciso segundo del artículo 60 tiene un carácter especial o específico y no una naturaleza exceptiva o excluyente. (...) La regla del inciso segundo tiene como objetivo desarrollar de manera específica los principios de democratización de la propiedad, promoción de la participación de los trabajadores en las empresas y estímulo a las formas asociativas y solidarias de propiedad (CP arts 57, 58 y 60), y para ello la disposición eleva a rango constitucional una obligación estatal específica. Pero esa regla no excluye que la ley, en desarrollo de esos principios constitucionales, reconozca derechos de preferencia para los trabajadores y organizaciones solidarias en hipótesis distintas a las previstas en ese inciso segundo. 9. Si aceptáramos entonces la tesis del actor, según la cual la norma constitucional utiliza la locución "acciones" en el sentido técnico del Código de Comercio, este solo hecho no puede hacernos concluir que la ley parcialmente acusada es inconstitucional. Como ha venido insistiéndose, una norma específica no impide que a supuestos de hecho distintos puedan serles asignadas las mismas consecuencias, cosa que sí sucedería si la regla fuera de carácter exceptivo. Nada impide entonces que el legislador, de acuerdo a sus criterios, crea conveniente que otro tipo de hechos tengan los mismos efectos. Bajo estas consideraciones, aún si fuera el caso que la norma utiliza una palabra en su sentido técnico, no quiere ésto decir que al legislador le está vedado extender la regla hasta abarcar otros supuestos que están por fuera de ese carácter técnico utilizado. Bastaría entender que una de ellas tiene rango constitucional, mientras que la otra tiene tan sólo jerarquía legal. Y

67

como puede observarse, el mismo artículo 60 dispone que será por medio de la ley como deberá desarrollarse el principio de democratización de la propiedad, con lo cual faculta expresamente al legislador para que sea él quien determine razonablemente, los mejores mecanismos con los cuales cumplir el mandato de democratizar la propiedad. (...) el Constituyente consideró conveniente asegurar condiciones económicas y jurídicas especiales en favor de ... los trabajadores y organizaciones solidarias, con el objeto de igualar sus condiciones a través de una regla promocional específica, frente a otros sectores económicos, que por sus especiales características, pudieran tener un más fácil acceso para adquirir esa propiedad. El propósito con esta norma (el inciso segundo del artículo 60) consiste entonces en dar fuerza a varios de los fines específicos del Estado Social de Derecho: la función social de la propiedad, el impulso de la propiedad asociativa, la promoción del acceso a la propiedad y el estímulo de los trabajadores para que participen en las empresas (CP arts 1°, 57, 58 y 60). (...) la Corte también considera que un entendimiento restrictivo y puramente técnico de la noción de acciones en el artículo 60 superior comporta resultados irrazonables, desde el punto de vista de la finalidad misma perseguida por el Constituyente. Esa interpretación podría conducir, en la práctica, a que algunas empresas en donde el Estado tiene participación en el capital social, evitaran asumir la forma de sociedad de acciones, a fin de eludir el derecho de preferencia previsto por el mencionado inciso segundo del artículo 60 de la Carta. (...) Por el contrario, una interpretación amplia del término acciones evita esos inconvenientes, pues fortalece la voluntad democratizadora del Constituyente y no genera incentivos inadecuados en el diseño de las empresas con participación estatal. Ahora bien, es sensato asumir como principio hermenéutico que el funcionario judicial siempre debe preferir aquella interpretación que vigoriza el cumplimiento de los fines de la norma y que evita consecuencias indeseables en su aplicación. Una conclusión se impone: el término acciones debe ser entendido en forma amplia, de tal manera que cubra a todas las formas de participación estatal en el capital social empresarial". Resulta claro entonces, que la enajenación de la participación del Estado en el capital social de las empresas, en condiciones especiales a los trabajadores y a las organizaciones solidarias y sindicales, se refiere a acciones o a cuotas o partes de interés, conforme al artículo 60 de la Constitución y la ley 226 de 1995 que regula el procedimiento para ello6. No importa que la participación sea grande o pequeña, o que sea en una sociedad pública o de economía mixta, de primer grado o de segundo grado (llamada también indirecta), anónima, limitada o en comandita por acciones, pues la norma basa su acción simplemente en el hecho de que haya participación social del Estado, sin hacer referencia a su cuantía o proporción7. Sin embargo, es oportuno indicar la excepción que trae el artículo 22 de la ley 226 de 1995, ya que éste dispone que la venta de las acciones de los Fondos Ganaderos se hará conforme a la ley respectiva8. Igualmente en materia de servicios públicos domiciliarios es necesario tener en cuenta las situaciones contempladas en la ley 142 de 1994, en especial los artículos 18, 27 y 39. 1.1.4 Síntesis de la disposición constitucional y el procedimiento legal. A manera de síntesis, se pueden destacar los siguientes puntos normativos del artículo 60 de la Carta, de acuerdo con su interpretación jurisprudencial: 1) El propósito constitucional es que en Colombia, el mayor número de personas sean propietarias. 2) Es deber del Estado promover el acceso a la propiedad.

68

3) Una forma de alcanzar este fin, consiste en adelantar el proceso de privatización de la participación estatal en el capital de las sociedades, mediante el ofrecimiento en venta de la misma, en condiciones especiales, a determinadas personas (trabajadores) y grupos (organizaciones solidarias y sindicales). 4) Tal participación se refiere únicamente al capital social en una sociedad. 5) No entran por tanto, en este caso, otras clases de activos o bienes del Estado. En relación con la ley 226 de 1995, en una visión global, se pueden resaltar los siguientes puntos: 1) El campo de aplicación se refiere a la enajenación total o parcial, a particulares, de acciones, bonos obligatoriamente convertibles en acciones y cuotas o partes de interés social en el capital de una sociedad (art. 1°). 2) Desarrolla el principio de democratización de la propiedad accionaria, el cual debe cumplirse mediante un procedimiento especial que integra los elementos de amplia publicidad y libre concurrencia, y en el que no se aplica la ley 80 de 1993 sobre contratación estatal (art. 2°). 3) Enumera los destinatarios exclusivos de las condiciones especiales, reglamentando en esta forma los sectores mencionados por el artículo 60 superior (art. 3°). 4) La enajenación debe salvaguardar el patrimonio público y su producto constituye un recurso del balance del tesoro, el cual se debe incorporar al presupuesto de la entidad vendedora, para cumplir con los planes de desarrollo, salvo que se trate de un fondo parafiscal, en cuyo caso sigue su destinación. El 10% del producto neto (con exclusión de las ventas de acciones de entidades financieras) se debe invertir en proyectos de desarrollo territorial (arts. 4° y 23, en concordancia con el inciso 4° del art. 70 ley 179/94)9. 5) Debe haber un plan anual de enajenación, con sus respectivos avalúos preliminares, el cual se presenta al Congreso de la República dentro de los primeros sesenta (60) días del año (parágrafo arto 8°). 6) El procedimiento es el siguiente: a) El Gobierno decide, en cada caso, la enajenación de la propiedad accionaria estatal en el orden nacional y adopta el respectivo programa de enajenación; las Asambleas departamentales y los Concejos distritales y municipales autorizan las enajenaciones en el nivel territorial (arts. 6° y 19). b) El Ministerio titular o al que estén adscritas o vinculadas las entidades titulares de la participación social, diseña, en coordinación con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el programa de enajenación accionaria. c) El programa de enajenación debe basarse en estudios técnicos que incluyan la valoración de la entidad cuyas acciones se van a vender (art. 7°). d) El Ministro del ramo respectivo y el Ministro de Hacienda y Crédito Público presentan el proyecto de programa de enajenación al Consejo de Ministros, el cual, si rinde concepto favorable, lo remite al Gobierno para su aprobación mediante decreto. 7) El programa de enajenación comprende dos etapas: la primera, la oferta pública a los destinatarios exclusivos de las condiciones especiales, y la segunda, al público en general, para el cual se fijará un precio mínimo no inferior al de aquellos (art. 10). 8) Las condiciones especiales para los trabajadores y los sectores solidario y sindical establecen que el precio de la acción sea fijo, de acuerdo con la valoración de la sociedad, y

69

señalan que la ejecución del programa se inicia cuando la entidad estatal titular de las acciones, u otras instituciones, otorguen líneas de crédito para la compra de las acciones por parte de tales destinatarios, con un plazo de amortización no inferior a cinco años, período de gracia a capital no inferior a un año, y una tasa de interés no superior a la del interés bancario corriente (art. 11). 9) En el caso de los trabajadores, éstos podrán utilizar sus cesantías para adquirir las acciones (art. 11, reglamentado por el decreto 1171 de 1996). 10) Una vez ejecutado el programa, se procede a modificar los estatutos de la empresa, si es del caso, y en el evento en que la entidad pierda el carácter de pública, cesan los privilegios y las obligaciones que tenía en tal calidad (art. 1210) 11) El artículo 20 de la ley establece dos excepciones importantes: La enajenación accionaria entre entidades estatales y la venta de activos de éstas, distintos de acciones, bonos obligatoriamente convertibles en acciones, y cuotas o partes de interés social. En estos eventos se deben aplicar las normas de la ley 80 de 1993. La síntesis anterior muestra que la ley 226 de 1995 está concebida para que la venta se realice sobre acciones o cuotas sociales, esto es, fracciones de propiedad de un capital social11, cuyo precio unitario se fija en forma objetiva, de manera que se viabilice la adquisición desde una hasta la totalidad de las partes en que se divide la propiedad e igualmente posibilita el acceso a un gran número de personas, dentro de un proceso reglado en el cual intervienen los organismos superiores de la administración y del gobierno y contratistas privados. No regula la ley la venta en bloque de una empresa o sociedad porque esa hipótesis contradice el querer del artículo 60 de la Constitución, pues en vez de facilitar, dificulta a los destinatarios exclusivos de las condiciones especiales y al público en general, adquirirla. En el contexto así descrito, corresponde ahora estudiar si la enajenación de la participación estatal en sociedades, en la forma como se ha explicado, se extiende también a la participación personal de entidades estatales en consorcios o uniones temporales y a los derechos que tengan éstas en virtud de contratos fiduciarios. 1.2 La enajenación de participación estatal en consorcios y uniones temporales y de derechos derivados de contratos fiduciarios. 1.2.1 Los consorcios y las uniones temporales en la ley 80 de 1993. Los consorcios y las uniones temporales son formas de compartir riesgos entre personas naturales o jurídicas, a las cuales el artículo 6° de la ley 80 de 1993, les confirió capacidad para contratar con las entidades públicas. En el anterior estatuto de contratación de la administración pública, el decreto ley 222 de 1983, se preveía la posibilidad de conformar consorcios, con la autorización de la entidad pública, mas no uniones temporales (arts. 3 a 5). En la exposición de motivos del actual estatuto, la citada ley 80, se sustentó la admisión de las dos figuras, con modificaciones en torno a los consorcios, en los siguientes términos: "El artículo 6° del proyecto se refiere a los contratistas como uno de los sujetos de la relación contractual y, por lo tanto, a la capacidad. El proyecto al respecto mantiene los principios que en las disposiciones vigentes se establecen para el efecto. Es decir, podrán celebrar contratos estatales, todas aquellas personas a quienes la ley otorgue capacidad para obligarse por sí mismas y sin el ministerio o autorización de otra, siendo su consagración la regla general, en tanto que la incapacidad será la excepción. Sobre este aspecto, es importante resaltar que el citado artículo 6° confiere capacidad legal para contratar a los consorcios y uniones temporales, figuras que se definen en el artículo 7°.

70

Sin duda, el fenómeno de la especialidad cada día va adquiriendo mayor preponderancia en el mundo de los negocios y del comercio. La mayor eficiencia y la menor ineficacia como condiciones de la implantación dentro del comercio de la llamada 'ventaja comparativa' ha provocado la aludida especialidad. En razón a ello, cada vez se hace más necesaria la unión de dos personas con el fin de hacer factible la prestación de un servicio, la ejecución de una obra, etc., brindando cada uno mayor calidad y eficiencia en razón de su especialidad, y evitando así los mayores costos y efectos negativos que puedan derivarse de la realización aislada y particular de actividades respecto de las cuales no se es el más apto. Ahora bien, esa realidad no puede ser desconocida por el ordenamiento jurídico; por el contrario, debe reconocérsele. Y es precisamente ello lo que se pretende al conferir personalidad jurídica para los solos efectos relacionados con el contrato a las uniones temporales y a los consorcios"12. Posteriormente en la misma exposición de motivos, el Gobierno, al hacer precisiones sobre la responsabilidad contractual, sostuvo lo siguiente: "De los consorcios y uniones temporales. Se suele identificar a los consorcios con la figura de joint venture del derecho americano, o el paternisch (sic) 13 del derecho inglés. Algunos consideran al consorcio como una sociedad de hecho en la medida en que no se ha constituido con las formalidades legales pertinentes. Otros consideran al consorcio como una modalidad de la figura que surge del contrato de cuentas en participación. Otros propenden a la tesis de que debe considerársele como persona jurídica para los solos efectos de la presentación de la propuesta y la celebración y ejecución del contrato. (...) Ahora bien, el proyecto mantiene como núcleo jurídico fundamental del consorcio la responsabilidad solidaria de quienes lo integran, pero trae una modificación sustancial consistente en reconocerle personalidad jurídica para los solos efectos relacionados con el contrato (arts. 6° y 7°). Se considera que esta solución resulta ser la más conveniente en la medida en que, dejando atrás todas las discusiones en torno a su naturaleza, el hecho de reconocerle personalidad jurídica impone la necesidad de que los consorciados definan unos estatutos básicos que regulen sus propias relaciones y, principalmente, las que surgen con la entidad estatal para todos los efectos, imponiendo así claridad y precisión en el desarrollo de las mismas y del propio contrato. Como se anotó, en lo relativo a la responsabilidad del consorcio, se mantiene el criterio según el cual las personas que lo integran responden solidariamente de las obligaciones surgidas con ocasión de la propuesta y de la celebración y ejecución del contrato. En concordancia con lo anterior, se prevé expresamente que las actuaciones, hechos u omisiones que tengan lugar en desarrollo de la propuesta y del contrato, se imputarán a cada uno de sus miembros. En cuanto a la unión temporal, definida igualmente en el articulo 7°, puede decirse que se trata de una figura que reúne todas las características genéricas del consorcio, siendo su diferencia específica la posibilidad de que quienes la integran determinen cuál ha de ser el alcance y contenido de la participación de cada uno en la ejecución del objeto contratado, de tal manera que, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria por el cumplimiento de la propuesta y del contrato, los efectos de los actos sancionatorios recaigan exclusivamente sobre la persona que incurrió en la falta o en el incumplimiento específico de que se trate. De esta forma se busca facilitar la participación conjunta de oferentes nacionales y extranjeros o de personas con capacidades económicas diferentes. Para estos efectos, se prevé que en los pliegos, términos de referencia o cuadernos de requisitos, se precise si se pueden presentar propuestas, celebrar y ejecutar el contrato bajo la modalidad de consorcios o de uniones temporales. Igualmente se dispone que los proponentes deben indicar bajo qué modalidad participan y, en el evento de serlo a título de unión temporal, deben precisar los términos y extensión de la participación en la propuesta y en la ejecución del contrato (artículo 7°, parágrafo 2°)"14.

71

En consecuencia, el proyecto que finalmente se convirtió en la ley 80 de 1993, recogió tales planteamientos, salvo el del otorgamiento de personalidad jurídica y es así como el artículo 6° de ésta prevé que "También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales"15. La Sala, con base en esta norma y en los principios de igualdad y de selección objetiva en la contratación, sostuvo en el Concepto No. 684 del 3 de mayo de 1995, lo siguiente: "La administración no puede incluir en los pliegos de condiciones o términos de referencia, estipulaciones que impidan la participación de consorcios o uniones temporales. Estos pueden presentarse a los procesos de selección, en igualdad de condiciones con los demás proponentes". La regulación de las dos figuras para la presentación de propuestas en las convocatorias públicas de contratación y la celebración de contratos con las entidades estatales, quedó consignada en el artículo 7° de la ley 80 en los siguientes términos: "Artículo 7.- De los consorcios y uniones temporales.- Para los efectos de esta ley se entiende por: 1. Consorcio: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman. 2. Unión temporal: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal. Parágrafo 1°.- Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante. Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad. Parágrafo 2°.- (Derogado por el artículo 285 de la ley 223 de 1995). Parágrafo 3°.- En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirá por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios". 1.2.2 El consorcio y la unión temporal no son sociedades ni personas jurídicas. Como se desprende de la norma recién citada, en el caso de la conformación de un consorcio o una unión temporal, no hay una participación accionaria o de cuotas de interés social por parte de sus integrantes, pues éstos no configuran un capital social sino que se unen, con su capacidad económica y técnica y su experiencia, para presentar una propuesta y celebrar un contrato con una entidad estatal, asumiendo responsabilidad solidaria ante ésta.

72

No hay propiamente aportes de dinero, trabajo o bienes con la finalidad de constituir un capital común que sirva para desarrollar una actividad, por medio de un nuevo ente jurídico distinto de ellos, como sucede en la constitución de una sociedad, sino que cada uno conserva su individualidad jurídica y colabora con su infraestructura o parte de ella: personal, estudios, planos, diseños, sistemas, instalaciones, oficinas, tecnología, know how, maquinaria, equipos, dinero, etc. según las reglas internas del acuerdo, para elaborar la propuesta y si se les adjudica el contrato, para ejecutarlo. El consorcio o la unión temporal no es una persona jurídica sino un número plural de contratistas que se integran para presentar una propuesta y celebrar un contrato con una entidad. Precisamente sobre este punto, la Corte Constitucional en la sentencia C-414 del 22 de septiembre de 1994, señaló lo siguiente: "El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica"16. Se trata aquí de aunar voluntades y esfuerzos para alcanzar un fin económico, pero no de crear un ente nuevo. Por eso el acuerdo consorcial y el de unión temporal han sido denominados contratos de colaboración o de agrupación, y como son limitados en el tiempo, pues su objetivo se refiere a una sola contratación, sin perjuicio de que posteriormente surjan otras en las cuales se asocien también, se les consideró en el anteproyecto inicial de legislación comercial que finalmente desembocó en la ley 222 de 1995, como modalidades del llamado contrato de unión transitoria, el cual no quedó consagrado en dicha ley. Es claro que el consorcio o la unión temporal no constituye una nueva persona jurídica y por ello es que todos sus integrantes deben suscribir tanto la propuesta como el contrato, en caso de resultar favorecidos en la licitación o concurso, independientemente de que designen una persona que represente al consorcio o la unión temporal, "para todos los efectos", como señala el parágrafo 1° del artículo 7°, pues tales agrupaciones no tienen existencia jurídica propia y por ende, cada uno de sus miembros debe obligarse directamente con su firma y marcar así su solidaridad en el compromiso que asume con los otros. La persona nombrada corno representante viene a ser en realidad, el director o coordinador del proyecto, y es la que canaliza la actuación de los distintos consorciados o unidos frente a la entidad estatal, pero no tiene el carácter de representante legal de cada uno de éstos. De igual manera, si los integrantes del consorcio o la unión demandan o son demandados judicialmente, por causa de la propuesta o el contrato celebrado con la entidad estatal, deben, para actuar válidamente en el proceso, comparecer todos y así integrar el litisconsorcio necesario activo o pasivo. Sobre el particular, se ha pronunciado en varias oportunidades la Sección Tercera de la Corporación. Así por ejemplo, en auto del 13 de diciembre de 2001 (Exp. 21.305), expresó lo siguiente: "Por lo tanto, al no constituir la unión temporal, ni el consorcio, una persona jurídica diferente de los miembros que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un proceso judicial. Dicha calidad se encuentra en cabeza de las personas naturales o jurídicas que la han integrado para celebrar un contrato con el Estado, conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.

73

Tanto es así, que la Sala ha establecido que si un consorcio, léase también unión temporal, se ve obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado cada uno de los integrantes debe hacerlo de manera individual integrando un litis consorcio necesario" (negrillas no son del texto original). Sin embargo, conviene hacer la precisión de que en el caso de la unión temporal, se puede presentar la hipótesis de que uno de sus integrantes actúe aisladamente, cuando se trata de recurrir o demandar el acto administrativo por medio del cual se le sancionó en razón de habérsele endilgado la culpa por determinado incumplimiento en el contrato estatal, pues en este evento, la imposición de la sanción es individual de acuerdo con el criterio interpretativo expresado en la exposición de motivos sobre este tipo de agrupación, contemplada en el numeral 2° del artículo 7° de la ley 80. 1.2.3 La enajenación de la participación de una entidad estatal en un consorcio o una unión temporal. 1.2.3.1 Inexistencia de un capital social. Una o varias entidades estatales, obrando en cumplimiento de su misión y dentro de los fines del Estado, pueden celebrar acuerdos consorciales o de unión temporal con sociedades privadas para presentar una propuesta en una licitación y celebrar un contrato con otra entidad estatal. La consulta plantea la inquietud de saber si se debe dar aplicación a lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 60 de la Constitución y la ley 226 de 1995, en el evento en que una entidad estatal deseara enajenar su participación en un consorcio o una unión temporal a un tercero. Al efecto se observa, con base en lo expuesto, que no se presenta aquí la hipótesis contemplada en tales normas, pues dicha participación no se refiere a acciones o cuotas o partes de interés social, sino a un conjunto de derechos y obligaciones derivados del acuerdo consorcial o de la unión temporal y del contrato estatal celebrado. Como se vió, el consorcio y la unión temporal no constituyen sociedades mercantiles, ni sociedades de hecho, ni sociedades de economía mixta, y por lo mismo, no se conforma en ellos un capital social representado en acciones o cuotas de interés social, de manera que no se da en este evento el supuesto de la norma constitucional citada y del artículo 1° de la ley 226. Por lo anterior, es necesario precisar que la Sala, dando aplicación al fallo de la Corte constitucional acepta la interpretación amplia que se le ha dado a las expresiones "acciones", "capital accionario", "participación accionaria", en el sentido de que ellas incluyen las cuotas sociales o partes de interés o cualquiera otra participación en el capital social y no solo acciones; sin embargo, encuentra que no es jurídico extender esa interpretación a otras formas de propiedad estatal que estén por fuera de lo que se conoce como "capital social" de una empresa. Casos concretos de esas formas diferentes de propiedad estatal, son precisamente los derechos consorciales, los derechos en uniones temporales o los que surjan para el Estado en contratos fiduciarios. 1.2.3.2 Análisis de la expresión "empresa" contenida en el inciso segundo del artículo 60. Se podría pensar que como el inciso segundo del artículo 60 de la Carta edifica la comentada regla sobre el evento de que el Estado "enajene su participación en una empresa", estarían, por tanto, comprendidos dentro de la definición legal mercantil de ésta, el consorcio y la unión temporal y por ende, la venta de la participación del Estado en cualquiera de estas formas asociativas encajaría en el supuesto de la norma.

74

El anterior observación no puede dejar de analizarse dado que, en efecto, el artículo 25 del Código de Comercio, define la empresa como "toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios" y añade que "dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio", con lo cual se da a la noción una dimensión económica muy amplia, ya que prácticamente todas las actividades comerciales sobre bienes y servicios desarrolladas por personas naturales o jurídicas, en forma organizada, constituyen una empresa. En un sentido similar, cuando el Código indica las estipulaciones que debe contener la escritura pública de constitución de una sociedad comercial, equipara el objeto social con "la empresa o negocio de la sociedad" (art. 110 num.4°). Es probable que dicha interpretación se encuentre influenciada por el mandato del artículo 11 del estatuto orgánico del sistema financiero, modificado por el también artículo 11 de la ley 510 de 1999, el cual establece una definición de empresa, que tiene alcance sólo para el objeto de las corporaciones financieras, como lo expresa la misma norma, pues sobre la empresa así definida, recae la acción de éstas, consistente fundamentalmente en la movilización de recursos y la asignación de capital para operar y organizarse. Tal definición sigue la del Código de Comercio, pero le agrega que la actividad de la empresa se desenvuelve "independientemente de la forma de organización que se adopte, de la calidad o no de comerciante de quien la desarrolle o de que los actos que se realicen sean o no catalogados como mercantiles" y que en ese sentido, "la empresa puede ser desarrollada mediante diversas figuras jurídicas, tales como fiducia mercantil, consorcios, uniones temporales, 'joint venture' y empresas unipersonales". Sin embargo, hay que explicar que la hipótesis bajo estudio es incorrecta, pues en materia de hermenéutica jurídica debe tenerse en cuenta la integralidad de la norma, regla que excluye la posibilidad de analizar únicamente una palabra aislada del conjunto. La interpretación comentada no se ajusta al precepto completo contenido en el inciso segundo del artículo 60 constitucional, dado que se basa exclusivamente en la primera parte del inciso y desconoce el resto de la disposición, que es el que le da la precisión necesaria para su aplicación. En efecto, las frases que siguen a la primera son las que muestran el alcance de la norma, pues se refieren concretamente a elementos como la democratización de la titularidad de las acciones y de la propiedad accionaria, que, como se vió, incluyen también a los bonos obligatoriamente convertibles en acciones y a las cuotas o partes de interés social. Esto significa que se trata ciertamente de la participación en una empresa, pero más exactamente, de la participación en el capital social de una empresa, lo cual implica, a las claras, que ésta debe revestir una forma societaria. Fraccionar la norma para conferirle un sentido determinado, es darle una interpretación sesgada y parcial, que no consulta el alcance real y pleno de la disposición. 1.2.3.3 Necesidad de que la participación estatal que se privatiza, sea sobre un capital social. Como se dijo, la Corte, en la sentencia C-1260 de 2001, analizó in extenso las distintas clases en que puede dividirse el capital de una empresa y observó que la participación estatal a que alude la norma, está siempre relacionada con el concepto de capital social y, por tanto, la empresa debe revestir la forma de sociedad. En el punto 16 de la misma, expresó lo siguiente: (...) "16.- De otro lado, la utilización de la exposición de motivos refuerza la interpretación que afirma que la hipótesis fáctica de la regla debe buscarse en la literalidad de la expresión "Cuando el Estado enajene su participación en una empresa". En efecto, los argumentos de esa exposición muestran que la finalidad de la regla constitucional tenía un sentido amplio, pues debía aplicarse a todo proceso de privatización, sin que interesara la naturaleza jurídica de la empresa específica, ni la forma como estaba constituido su capital social. Así, decía al respecto el respectivo informe ponencia:

75

'Con el fin de que los eventuales procesos de privatización que puedan ocurrir en el futuro, no favorezcan en forma injusta e inequitativa a particulares que puedan obtener privilegios en las transacciones correspondientes a costa del interés colectivo, el proyecto propone un sistema de competencia comercial para estas operaciones, el cual coloca en condición de privilegio a las organizaciones solidarias que de por sí tienen un interés social, y no abrigan ánimo de lucro. No puede olvidarse que en estos casos se enajenan bienes que le pertenecen a toda la sociedad.' (Subrayado fuera de texto). Esta referencia histórica sugiere entonces que la expresión "acciones" no tenía para el Constituyente el carácter técnico que tiene en el derecho comercial. El significado amplio de la expresión está en armonía con lo desarrollado en el debate en el seno de la Asamblea, que se refería a cualquier proceso de privatización. Efectivamente puede observarse que el Constituyente quiso establecer una distinción, pero no cabe pensar que ésta consista, como lo entiende el actor, en marcar una diferencia entre las empresas que representan su capital a través de acciones y las que no lo hacen de esta manera. Es más razonable suponer que esa distinción tiene como objeto realizar una precisión entre la enajenación de la participación del Estado en el capital social de las empresas y otros posibles tipos de enajenación, como sucede por ejemplo con la liquidación de activos. Con este criterio el Constituyente estableció un imperativo para que el Estado confiera un trato preferencial a los trabajadores y a las organizaciones solidarias cuando vaya a enajenar su participación en el capital social de cualquier empresa en la cual tenga parte. Pero con la precisión terminológica no quería extender esa obligación de brindar un trato preferencial a otros casos de enajenación de bienes estatales, a menos que tuviera alguna conexión con el primer imperativo17" (negrillas no subrayadas no son del texto original). Más adelante, en el punto 22 de dicha sentencia, la Corte concluyó: "22.- Por consiguiente, la doctrina desarrollada en la presente sentencia armoniza con esos precedentes, pues la Corte está simplemente reiterando que el derecho de preferencia previsto por el artículo 60 superior se aplica a la enajenación de la participación estatal en el capital social de las empresas, y no a la venta de cualquier bien estatal" (resalta la Sala). Así las cosas, el presente análisis lleva a constatar igualmente que, de acuerdo con el artículo 60 de la Carta y la ley 226 de 1995, si se trata de una empresa industrial y comercial del Estado que no tiene la forma de sociedad y el Estado desea venderla a los particulares mediante un proceso de privatización, no resultan aplicables tales normas, puesto que éstas parten de la base de la existencia de un capital social, el cual debe encontrarse fraccionado de modo que una participación en el mismo pueda ser adquirida, en todo o en parte, preferencialmente por los mencionados beneficiarios. Una venta en bloque de la empresa, además de que no constituye una democratización de la propiedad, no se aviene con el derecho de preferencia de los destinatarios preferentes, dado que éstos por su baja capacidad económica no estarían en condiciones de comprarla. De otra parte, se aprecia que si el Gobierno decidiera adelantar un proceso de privatización y democratizar la propiedad de una empresa industrial y comercial del Estado que no tenga la forma de sociedad, tendría que transformarla en ésta y establecerle un capital social dividido en acciones o cuotas, para que la ley 226 de 1995 pueda operar, y en consecuencia, el grupo preferencial y luego el público en general, se apresten a adquirir esas partes del capital social. 1.2.3.4 Las excepciones a la ley 226 de 1995: la enajenación de acciones o cuotas sociales entre entidades estatales y la venta a particulares de otros activos. Algunos operadores jurídicos podrían pensar que la norma del artículo 60 constitucional, al hablar de participación estatal, se refiere a cualquier tipo de participación, en razón a que el ordenamiento superior trae una amplia gama de fines del Estado, entre los que se destaca el de promover la prosperidad general (art. 2°) y enuncia los derechos económicos y sociales de

76

los trabajadores (por ej., los arts. 25, 53, 57, 60, 64, 333 y 334), los cuales buscan, entre otros objetivos, la democratización de la propiedad y que se disminuyan las desigualdades existentes. Sin embargo, tal apreciación no surge del artículo 60 ni de la ley 226 de 1995, la cual dispone, como se ha expuesto, que si no se trata de capital social (art. 1 ° inciso tercero), es inaplicable el procedimiento descrito en ella, y antes bien, menciona dos excepciones que delimitan con mayor precisión, si se quiere, el evento en el cual deviene aplicable. En efecto, el artículo 20 de la ley 226 prescribe: "La enajenación accionaria que se realice entre órganos estatales no se ajusta al procedimiento previsto en esta ley, sino que para este efecto, se aplicarán únicamente las reglas de contratación administrativa vigentes. Así mismo, la venta de activos estatales distintos de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, sólo se sujetarán a las reglas generales de contratación" (negrillas no son del texto original). Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-392 del 22 de agosto de 1996. En cuanto a la primera parte, con el argumento de que en la enajenación accionaria entre entidades estatales no se presenta privatización alguna; respecto de la segunda, explicando que "el mandato específico del inciso segundo del artículo 60 de la Carta, se aplica a la venta de propiedad accionaria, por lo cual la oferta especial que esta norma prevé no es imperativa en la venta de los otros bienes del Estado". En esa providencia la Corte precisó, en los puntos 7 y 8, lo siguiente: La disposición acusada es pues exequible, ya que no regula situaciones comprendidas dentro de la hipótesis normativa prevista por el mandato específico del inciso segundo del artículo 60 de la Carta, y las regulaciones establecidas por el Legislador son razonables. La Corte considera, sin embargo, necesario efectuar las siguientes dos aclaraciones. De un lado, la exequibilidad del artículo acusado no significa que la ley no pueda establecer, en esos otros eventos de venta de activos estatales, mecanismos especiales para favorecer el acceso a la propiedad de parte de grupos sociales débiles o marginados, pues tales desarrollos legales tienen claro sustento constitucional en el carácter social del Estado colombiano (CP art. 1°), en la búsqueda de una igualdad real y efectiva (CP art. 13) y en el propio principio contenido en el inciso primero del artículo 60, según el cual el Estado debe promover el acceso a la propiedad. Simplemente la Corte está afirmando que en tales situaciones no se aplica el derecho especial de preferencia consagrado por el inciso segundo en beneficio de trabajadores y organizaciones solidarias y por ende no está obligado el Legislador a establecer condiciones especiales en favor de estos grupos sociales, aun cuando el Legislador puede desarrollar mecanismos de esa naturaleza, si lo considera conveniente para el fomento del acceso a la propiedad. De otro lado, si bien la venta de activos estatales no está sujeta al derecho de preferencia del inciso segundo del artículo 60 de la Carta, pues una cosa es la venta de propiedad accionaria y otra la venta de activos estatales, la Corte recuerda que en anteriores decisiones ya había establecido que esa distinción debe ser interpretada y aplicada 'con prudencia'18. En efecto, la Corte ha señalado que pueden presentarse 'situaciones límite', en las que 'al socaire de una aparente venta de activos de una empresa estatal, en el fondo, se lleve a cabo la enajenación de su participación, sustrayendo por esta vía a los trabajadores y organizaciones solidarias la posibilidad que les depara la norma constitucional. Es evidente que en estos eventos, a los cuales se refiere la sentencia anterior de esta Corte, la distinción carece de sustento y no podrá formularse. El examen de la realidad de una particular negociación, deberá hacerse caso por caso19'. Lo anterior significa entonces que la norma es exequible en el entendido de que ella es ejercida para la venta de activos estatales, y no para que se encubra la enajenación de la participación del Estado en una empresa bajo la forma de venta de activos, pues de ser así, estaríamos en frente de una clásica desviación de poder que implica la posibilidad de que se anule lo actuado.

77

Sin embargo, esa eventualidad, señalada por el actor y reconocida por la Corte, no implica en manera alguna la inconstitucionalidad de una regulación que, en sí misma considerada, se ajusta perfectamente a la Carta" (destaca la Sala). De otra parte, la Corte reafirmó lo expresado en una ocasión anterior, en la sentencia C-474 del 27 de octubre de 1994, en la cual adicional mente sostuvo lo siguiente: "La obligada oferta de venta de todos los activos estatales, en condiciones especiales, a los trabajadores u organizaciones solidarias, entre otras consecuencias perniciosas, paralizaría la actividad estatal, desbordaría la capacidad y el interés de compra de este sector y no atendería la finalidad de la situación de favor contenida en el citado artículo de la Constitución. (..) Se desvirtúa el sentido del segundo inciso del artículo 60 de la CP., si se pretende que cada vez que el Estado se dispone a vender una cosa o bien de su propiedad, deba previamente ofrecerlo a los trabajadores y a las organizaciones solidarias. La oferta especial se justifica y se muestra como factor dinámico de cambio del actual statu quo económico, propósito del Constituyente, únicamente cuando ella recae sobre las participaciones del Estado en las empresas". La circunstancia de que se otorgue un derecho de preferencia para la adquisición de la participación accionaria estatal en una empresa, a los trabajadores de la empresa y las organizaciones solidarias y sindicales, y de que sea sólo esa clase de propiedad y no la de otros activos o bienes del Estado, fue explicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-632 del 21 de noviembre de 1996, en la siguiente forma: "El derecho de preferencia así reconocido a un grupo social determinado, frente a los demás integrantes de la comunidad, resulta de la voluntad del Constituyente de 1991 de democratizar la propiedad accionaria de las empresas en las cuales el Estado tiene participación y se ha decidido su enajenación, así como de la intención de impedir la concentración del capital, en los medios de producción y del sistema financiero, para desconcentrar dichas acciones hacia ese grupo, con propósitos redistributivos del ingreso y de la propiedad.20 Para esos efectos el concepto de Estado, al cual se hace mención en el artículo 60 superior, debe suponer la organización política que incorpora a la Nación, las entidades descentralizadas por servicios y territorialmente, todos los órganos estatales que pertenezcan a las ramas del poder público, al igual que aquellos calificados de autónomos e independientes por la Constitución Política. La actividad que ahí mismo se describe, circunscrita a la enajenación de la participación del Estado en una empresa, debe comprender la venta de la propiedad accionaria del Estado, y no la de cualquier otra clase de bienes de su propiedad. De no ser así, como lo ha afirmado esta Corporación, la oferta especial y obligatoria a los trabajadores de la empresa y a las organizaciones solidarias y de trabajadores, se constituiría en un obstáculo para la gestión del Estado y para la dinámica y los resultados de sus actividades.21 (...) Como se puede ver, los propósitos de democratización del acceso a la propiedad estatal, con las pautas garantísticas que los materializan, como la oferta especial y el derecho de preferencia de trabajadores y organizaciones solidarias, al igual que los fines que sustentaron la expedición de ese inciso segundo del artículo 60 de la Carta, adquieren pleno sentido dentro de los procesos de privatización de la propiedad accionaria estatal". 1.2.4 Conclusión sobre el tema de los consorcios y uniones temporales. Con base en lo expuesto, se concluye que la venta de la participación de una entidad estatal en un consorcio o una unión temporal debe seguir las normas generales de contratación y no las de la enajenación de la propiedad accionaria estatal, que debe ser ofrecida, en primer término, en condiciones especialmente favorables, a determinados destinatarios. Resulta oportuno anotar que en la venta de la participación de un integrante estatal de un consorcio o una unión temporal, se presenta una cesión de contrato a un tercero o mejor, dos: la cesión del acuerdo consorcial o de la unión y la del contrato estatal celebrado.

78

La venta de la participación en el acuerdo integrador, significa una cesión de éste, verdadero contrato estatal en la medida en que hacen parte de él entidades estatales, a un tercero, la cual, de conformidad con una interpretación sistemática y teleológica de las disposiciones contenidas en el inciso tercero del artículo 9° de la ley 80 y el inciso tercero del artículo 41 de la misma, requiere de la previa autorización de la entidad estatal con la cual el consorcio o la unión temporal haya celebrado el contrato, además de que necesitará de la aceptación expresa de los otros integrantes de la agrupación, dado que ésta es intuitu personae, por el carácter que en tal sentido le imprime el citado inciso del artículo 41, a todos los contratos estatales. En relación con la cesión de la participación en el contrato estatal celebrado por el consorcio o la unión temporal, es claro que requiere, por el referido carácter de intuitu personae de dichos contratos, la autorización previa y escrita de la entidad estatal contratante. En síntesis, en el evento de la venta de la participación de una entidad estatal en un consorcio o una unión temporal, no se configura la hipótesis fáctica contemplada en el inciso segundo del artículo 60 de la Constitución, por la inexistencia de capital social en ellos, y en consecuencia, no surge el derecho de preferencia establecido por dichas normas en favor de determinadas personas. 1.2.5 Enajenación de derechos derivados de contratos fiduciarios. En el caso aludido por la consulta, de enajenación de derechos de una entidad estatal derivados de encargos fiduciarios o de contratos de fiducia pública o mercantil, es evidente que no se presenta la situación de enajenación de la participación de una entidad estatal en el capital social de una empresa, que es la contemplada en tales normas, sino de una cesión de derechos contractuales, razón por la cual las mismas no le son aplicables. Cuestión distinta es que el fideicomiso recaiga sobre un paquete de acciones o cuotas sociales de propiedad de una entidad estatal, con instrucciones para su venta, pues en este evento es claro que se debe adelantar el procedimiento contemplado en la ley 226 de 1995, sin que sea válido el argumento de que la fiduciaria se sujeta a las normas del derecho privado, pues sería una forma de hacerle fraude a la ley, desvirtuando su finalidad y desconociendo la propiedad inicial del fideicomitente estatal que si actúa en el marco de un contrato de fiducia pública o de encargo fiduciario, no la transfiere a la fiduciaria, y si lo hace dentro de un contrato de fiducia mercantil, sí, pero con miras a realizar un proceso de privatización. 1.2.5.1 Cofinanciación público-privada de proyectos. Al lado de las "inversiones" que pueden hacer las entidades públicas en verdaderas empresas o sociedades, sean por acciones o no, debe precisarse que existe, autorizada por la ley, otra forma de realizar inversiones en proyectos de infraestructura, que no otorga al Estado derechos patrimoniales o "participaciones", pero que resulta necesaria para el cabal cumplimiento de la función que le es propia de conformidad con la Constitución y la ley. En efecto, cuando se trata de proyectos que han de ser desarrollados mediante el sistema de colaboración, esto es, mediante la contratación de particulares para que colaboren con el Estado en el cumplimiento de sus fines, en especial bajo la modalidad de contratos de concesión, con frecuencia se encuentra que las tarifas que deberían ser cobradas para lograr la suficiencia financiera en estos proyectos de infraestructura (viales o de servicios públicos domiciliarios), son superiores a la capacidad de pago de los usuarios, o la oferta de recursos en los mercados financiero y de capitales no alcanza las características de volumen o plazo que requiere el proyecto, casos en los cuales no es viable financiar el proyecto con recursos exclusivamente privados. La colaboración de los sectores público y privado para la prestación de servicios públicos en muchos casos ha demostrado ser un esquema eficaz para ampliar la cobertura y calidad de los mismos, donde la capacidad empresarial y los recursos del sector privado y los recursos y

79

atribuciones estatales se unen para hacer viables proyectos que no podrían ser emprendidos exclusivamente por uno de los dos sectores o que, por lo menos, sus resultados serían inferiores en materia de cobertura, calidad y equidad social. En estos casos el Estado puede "aportar' recursos al proyecto para que, junto con los recursos de capital y crédito del sector privado, se completen los volúmenes necesarios para ejecutarlo (Ley 105/93, art. 30 parágrafos 1 y 3; Ley 142/94, arts. 87 parágrafo 1°, 89 numeral 89-8,99 y 100). La inversión privada se recupera mediante cobro de tarifas a los usuarios en un horizonte compatible con los mercados financieros y de capitales, mientras que los recursos públicos son recuperados parcialmente cuando la infraestructura haya revertido al Estado, o se invierten en beneficio social en el caso de los subsidios. De esta manera se hace posible financiar y ejecutar el proyecto cobrando tarifas acordes con las posibilidades de los usuarios. Estos aportes estatales no dan derecho a la entidad aportante a participar en la empresa misma prestadora de los servicios respectivos y, por lo mismo, son modalidades de estructuración financiera de los proyectos a fin de hacerlos viables. Por lo mismo, no son liquidables ni transferibles, ni a ellos puede referirse en manera alguna la ley 226 de 1.995. 1.3 La enajenación de participación estatal en el capital social de una empresa, por deber legal o causa externa o por liquidación de la entidad estatal propietaria de la participación. 1.3.1 La enajenación por un deber legal o causa externa. 1.3.1.1 Necesidad de libre determinación del Estado para la enajenación accionaria. Se plantea en la consulta la cuestión de determinar si cuando se produce una enajenación de la participación accionaria estatal en una empresa, en cumplimiento de un deber legal o una causa externa impuesta o en caso de liquidación de la entidad estatal que tiene la propiedad de la participación, se debe aplicar la ley 226 de 1995. Al respecto, se observa que la intención de la Asamblea Nacional Constituyente fue la de que el Estado promoviera el acceso a la propiedad de los habitantes del país en general, y una forma para empezar a hacerlo, la constituía la enajenación del capital estatal en empresas, mediante un derecho de preferencia para la compra del mismo, establecido a favor de determinados sectores de la población. Pero ello supone la realización de un proceso de privatización por medio del cual se establezca el programa de enajenación con sus distintas fases y reglas, a fin de respetar el derecho de preferencia de los trabajadores de la empresa y las organizaciones solidarias y sindicales, que son los favorecidos con la norma, y luego, si no ha habido adquisición del paquete accionario o queda un remanente, venderlo al público en general. Un proceso de privatización responde a una política diseñada para tal fin y consiguientemente, indica que hay una voluntad gubernamental para llevarlo a cabo. De manera que la enajenación del capital estatal en una empresa, a que se refiere el artículo 60 de la C.N., debe ser el producto del consentimiento libre y expreso del Gobierno nacional para que se constituya en una verdadera privatización y más ampliamente, en una democratización de la propiedad, al ofrecerse en condiciones prioritarias y favorables a los sectores mencionados. Si no existe esa libre determinación no se presenta la hipótesis de la norma superior, pues el inciso segundo del artículo 60 de la Carta Política señala expresamente que ella sucede "cuando el Estado enajene su participación en una empresa" y el verbo rector "enajenar", al igual que la generalidad de los verbos negociales, encierra en sí mismo la voluntariedad de

80

hacerlo, comprende la idea de que haya la voluntad libre de enajenar tal participación, esto es, de negociarla o venderla. Adicionalmente se observa que el artículo 60 de la ley 226 de 1995, establece como primer paso del procedimiento de enajenación, el hecho de que el Gobierno decide, en cada caso, la enajenación de la propiedad accionaria estatal del orden nacional, para proceder a elaborar el respectivo programa, esto es, que toma la decisión, resuelve, dispone hacer la venta, de suerte que se requiere su determinación libre, su voluntad autónoma, para emprender la negociación22. Para la Sala es claro, por tanto, que el conjunto normativo descrito excluye la enajenación forzosa o impuesta por cualquier circunstancia, ya que en este evento no se puede hablar de una decisión libre del Estado adelantada por consideraciones de tipo político, económico o social, sino que se trata de una venta obligada por una determinada causa jurídica. Por ello el parágrafo del artículo 8° de la ley 226 de 1995 señala que debe haber un plan anual de enajenación de la propiedad estatal en distintas empresas, con lo cual reafirma que debe tratarse de una política específica y no fruto de una circunstancia que obliga al Estado a vender tal o cual participación accionaria. El primer inciso del referido parágrafo dispone lo siguiente: "ARTÍCULO 8.- (...) Parágrafo. El plan de enajenación anual en forma global con sus avalúos preliminares respectivos, debe ser presentado para su conocimiento al Congreso de la República durante los primeros 60 días del año". En conclusión, el artículo 60 de la C,P. y la ley 226 de 1995 son aplicables cuando se trata de procesos adoptados por libre determinación e intencionalidad de enajenar la propiedad estatal. No se aplican Cuando la venta corresponde a un deber legal o causa externa impuesta. 1.3.1.2 La venta debe enmarcarse en un proceso de democratización. El punto anterior se complementa diciendo que la libre voluntad de enajenar la participación del Estado en el capital social de las empresas, conlleva una finalidad democratizante y por tanto debe inscribirse en el proceso señalado en la ley. La Corte Constitucional ha indicado en varias oportunidades, por ejemplo, en las sentencias C-037 y C-211 de 1994, C-028 de 1995, C-392 y C- 632 de 1996 que el mandato de la norma constitucional comentada se refiere, exclusivamente, a los procesos de privatización de la propiedad estatal en empresas. Es así como en la sentencia C-037 del 3 de febrero de 1994, la Corte expuso lo siguiente: "Puede concluirse entonces, que la 'democratización', según la Carta, constituye una estrategia del Estado en desarrollo de la cual, se busca facilitar dentro de los procesos de privatización, el acceso de los trabajadores y organizaciones solidarias, al dominio accionario de las empresas de participación oficial, otorgándoles para tal fin, 'condiciones especiales' que les permitan lograr dichos objetivos. Como resultado de tal estrategia tiene que alcanzarse el crecimiento y consolidación de las organizaciones solidarias, multiplicar su participación en la gestión empresarial nacional (arts. 57, 58 y 333), y por contera, reducir el tamaño de la concentración del dominio empresarial, que tradicionalmente ha constituido una forma de obstaculizar la democratización de la propiedad. Como es conocido, por 'privatización', se entiende el proceso relativo a la transferencia de toda o parte de la propiedad de una empresa del sector público al sector privado, dentro de una estrategia dirigida a mejorar la productividad de la inversión económica, con menores costos, y reducir, por otra parte, el tamaño del Estado especializándolo en aquellas áreas de importancia para el interés general".

81

Y en la sentencia C-632 de 1996, dijo: "Resulta contrario a los postulados de la Carta Fundamental intentar extender los alcances del mandato definitivo del inciso segundo de su artículo 60 para toda clase de enajenaciones que realice el Estado en su patrimonio, según lo pretende el demandante. Como se vio con anterioridad, la situación regulada constitucionalmente en ese texto se refiere, solamente, a la venta de la propiedad accionaria del Estado, dentro de un proceso de privatización de las empresas estatales, es decir, cuando el Estado decide transferir su participación accionaria en una empresa con destino a los particulares con el objeto de mejorar la productividad de la inversión económica, viabilizar el ingreso del sector privado a la explotación de actividades económicas que tradicionalmente eran prestadas por éste, concentrándose él mismo, en aquellas que le son inherentes a sus fines y con las cuales cumple con sus funciones esenciales. 1.3.1.3 Conclusión sobre el tema del deber legal o la causa externa. De lo expuesto se concluye que la enajenación de la participación estatal en el capital social de una empresa, regulada por el artículo 60 del ordenamiento superior y la ley 226 de 1995, se refiere a la que se hace de manera voluntaria23 por la entidad estatal propietaria, en desarrollo de un programa de privatización previsto dentro de las políticas y planes trazados por el Gobierno nacional. En consecuencia, cuando la enajenación obedece a un deber legal o una causa externa impuesta o a la circunstancia de que la entidad propietaria de la participación entra en estado de liquidación, desaparece el elemento de voluntariedad. Es claro que en el caso de un deber legal o una causa externa impuesta, la entidad estatal procede a la enajenación por mandato imperativo y tiene que cumplir, en el plazo correspondiente, las normas que la obligan a desprenderse de su participación social en una empresa determinada. En la consulta se pone como ejemplo de esta circunstancia, el hecho de que "por efecto de cambios normativos fuera del control de la entidad enajenante, la entidad que adquirió una determinada participación conforme a la ley se ve en la obligación de venderla so pena de quedar incursa en una situación de violación de la ley". Otros ejemplos podrían ser el de un banco estatal que al adquirir una sociedad fiduciaria que es dueña de acciones de sociedades privadas, debe vender éstas en un plazo perentorio, por constituir inversiones no autorizadas, según la reglamentación financiera, o el de la entidad estatal que recibe como garantía de un deudor acciones de empresas privadas y al no pagar éste, se las endosa en propiedad, sin que ella las pueda conservar por no corresponder a su misión institucional o al servicio público que debe desarrollar, o la entidad que recibe acciones en dación en pago con la misma consecuencia. En estos eventos, la enajenación de tales acciones por la entidad no constituye manifiestamente una privatización en el sentido contemplado en la ley 226. En síntesis, en la venta imperativa de acciones o cuotas sociales por parte de una entidad estatal, que se deba realizar en cumplimiento de un deber legal o por una causa externa de obligatoria observancia, no se da el presupuesto de voluntariedad que caracteriza la enajenación de la propiedad accionaria estatal dentro de un proceso de privatización de ésta, a que se refieren el inciso segundo del artículo 60 constitucional y la ley 226 de 1995, y por consiguiente, no resultan aplicables estas normas en ese evento. 1.3.2 Liquidación de una entidad estatal propietaria de acciones o cuotas en una sociedad. 1.3.2.1 Análisis y normatividad aplicable.

82

Una situación parecida a la expuesta, sucede en el caso de la liquidación de una entidad estatal que sea propietaria de acciones o cuotas o partes de interés en una o varias sociedades. En este evento se observa prima faciae [sic] que tampoco se presenta la libre determinación de la voluntad gubernamental para enajenar, como requisito del proceso de privatización y por consiguiente, no se configura la hipótesis establecida en las normas citadas. De otra parte, si se plantea el análisis en el plano netamente constitucional, se observa que el derecho de preferencia establecido en el artículo 60 de la Carta a favor del sector solidario, si bien constituye una realización del principio de promoción del acceso a la propiedad, debe ceder ante el principio de prevalencia del interés general instituido en el artículo 1° de la misma, el cual se presenta claramente en el caso de la liquidación de una entidad estatal, pues en este evento se deben proteger los derechos de la comunidad en general, representada en el conjunto de acreedores, sean trabajadores, proveedores, establecimientos de crédito, etc., y se debe garantizar, ante todo, la confianza pública, máxime en los casos de liquidación de entidades del sector financiero, el cual está sometido a especial intervención del Estado, por afectar la fe pública en el sistema económico y el cumplimiento de los compromisos adquiridos, lo cual es absolutamente fundamental en una democracia. La prevalencia del interés general, que la Constitución marca como un principio esencial en su artículo inicial, ya que constituye una de las bases del Estado Social de Derecho, encuentra plena realización en la liquidación de una entidad estatal y conlleva a que las reglas de ésta tengan aplicación de manera prioritaria, para salvaguardar los derechos del público en general. La Corte Constitucional justamente así lo reconoce, en las sentencias C-540 y C-837 del 22 de mayo y 9 de agosto, respectivamente, de 2001, cuando afirma que con la medida de ordenar la liquidación de una empresa estatal deficitaria, la ley (se refiere a los arts. 14 y 56, respectivamente, de la ley 617/00) está dando aplicación al principio de prevalencia del interés general, en cuanto dicha empresa "atenta contra este fundamento constitucional al generar desequilibrios económicos" y añade que "con las pérdidas de estas empresas se sacrifica el cumplimiento de las funciones públicas y la prestación de servicios públicos a cargo del Estado" y que "debe tenerse presente que la economía pública es un sistema único y articulado y que los efectos de ineficiencias de este tipo de entidades descentralizadas en el nivel territorial repercute necesariamente en el balance económico general del Estado". De hecho, en la economía en general, la Corte ha sostenido la prioridad de dicho principio. Es así como en la sentencia C-489 del 2 de noviembre de 1995, señaló: "En materia económica, el interés particular debe ceder ante el interés general (C.P. arts. 1, 58, 333 y 334), no sólo porque la Constitución así lo dispone, sino también por elementales razones de justicia y equidad". En consecuencia, el principio de la prevalencia del interés general consignada en el artículo 1° de la Carta, debe aplicarse de preferencia sobre el derecho especial concedido a favor de ciertos sectores sociales, por el artículo 60 de la misma, y por tanto, las normas de liquidación de entidades estatales requieren ser observadas con prelación sobre el mencionado derecho. Ahora bien, conviene anotar sobre la liquidación de las sociedades mercantiles que el Código de Comercio prevé en el artículo 218, una serie de causales para la disolución de éstas y dispone, en el artículo 222, que una vez disuelta la sociedad, se procede de inmediato a su liquidación, para la cual establece un procedimiento detallado. En relación con las entidades estatales del orden nacional, el artículo 52 de la ley 489 de 1998 confiere al Presidente de la República, la facultad para suprimirlas o disponer su disolución y la consiguiente liquidación, cuando se cumpla cualquiera de las causales allí enumeradas, por ejemplo, que los objetivos de la entidad hayan perdido su razón de ser, sus funciones hayan sido transferidas a otra entidad, sea evaluada negativamente, pierda la competencia, etc.

83

En cuanto a la liquidación de tales entidades, se debe aplicar el decreto ley 254 del 21 de febrero de 2000, que regula la materia. En el artículo 1° fija su ámbito de aplicación, así: "El presente decreto se aplica a las entidades públicas del orden nacional, respecto de las cuales se haya ordenado su supresión o disolución. En lo no previsto en el presente decreto deberán aplicarse, en lo pertinente, las disposiciones del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y del Código de Comercio sobre liquidación, en cuanto sean compatibles con la naturaleza de la entidad. Parágrafo.- Aquellas entidades del Estado que por su naturaleza tengan un régimen propio de liquidación, contenido en normas especiales, incluyendo las sociedades, continuarán rigiéndose por ellas". La parte final de la norma debe relacionarse con el parágrafo 2° del artículo 52 de la ley 489 de 1998, el cual dispone que la liquidación de las entidades estatales que estén sometidas al régimen societario, se sujeta a las normas del Código de Comercio (art. 225 y ss. para las sociedades en general y 457 Y ss. para la anónima). De igual manera y en razón de la gran importancia que reviste la salvaguarda de la confianza pública en la actividad financiera, existe un régimen especial de liquidación en el caso de las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, vale decir, las instituciones financieras y las entidades aseguradoras. Es así como el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero regula, en el artículo 290 y siguientes, en concordancia con el decreto 2418 de 1999, ante situaciones de especial gravedad, el procedimiento administrativo de toma de posesión de bienes, haberes y negocios y de liquidación forzosa administrativa. De otra parte, si las instituciones financieras deciden disolverse y liquidarse voluntariamente o existen causales diferentes a las fijadas en la normatividad anterior, deben seguir las normas respectivas establecidas en el Código de Comercio. Cabe señalar que las normas sobre liquidación de sociedades, en atención a los intereses jurídicos tutelados, no son dispositivas sino imperativas y por tanto, deben necesariamente cumplirse, razón por la cual el liquidador y la junta liquidadora, en su caso, deben acatarlas so pena de exponerse a sanciones y a responder con su patrimonio personal. Por ello deben sujetarse a los plazos determinados para la liquidación, efectuar únicamente las operaciones autorizadas y procurar la realización de los activos sociales por su mayor valor, con la finalidad de pagar los pasivos y obtener el máximo retorno final para los socios o constituyentes de la entidad. Dentro de tales activos se encuentran las acciones o cuotas sociales que tiene la entidad estatal en liquidación en otras sociedades, las cuales debe vender el liquidador en nombre de la entidad objeto de liquidación, no dentro de un proceso de privatización que aquí no se configura pues falta el elemento de voluntariedad de éste, sino que se efectúa por obligación legal, para obtener en el menor tiempo posible y en el marco de una buena negociación, la mejor retribución en dinero para pagar las obligaciones24. Cabe anotar que la enajenación rápida y con la mayor rentabilidad no se podría efectuar si hubiera que realizar el proceso de privatización, pues éste es demorado y lleva a que las acciones o cuotas sociales se ofrezcan a los destinatarios de la primera etapa (trabajadores de la entidad, organizaciones solidarias y sindicales) en condiciones económicas más favorables que en la segunda etapa.

84

1.3.2.2 Conclusión del tema de la liquidación. En síntesis, se concluye que en el caso de liquidación de una entidad estatal no resulta de aplicación la ley 226 de 1995, en cuanto a la enajenación de acciones o cuotas sociales que tenga dicha entidad en otras sociedades, pues ésta no se produce en el marco de un proceso de privatización sino de un trámite reglado e imperativo de liquidación en el que el principio de prevalencia del interés general sobre el interés particular tiene especial aplicación. 1.3.2.3 Observación acerca de este tema en la liquidación del Banco Central Hipotecario. Se observa que en la liquidación del Banco Central Hipotecario, sociedad de economía mixta sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, el Gobierno nacional dispuso la aplicación de la ley 226 de 1995 para la enajenación de las acciones o cuotas sociales que el Banco tuviera dentro de sus activos. En efecto, el Gobierno dictó, con base en las facultades conferidas por el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución y el artículo 52 de la ley 489 de 1998, el decreto 1579 del 31 de julio de 2002, cuyo artículo 1° establece lo siguiente: "El artículo 8° del decreto 20 de 2001 quedará así: Artículo 8°.- El Banco Central Hipotecario en liquidación deberá pagar las obligaciones pensionales, administrar los bienes y los recursos destinados a cubrir dicho pasivo y realizar todas las gestiones tendientes a la liquidación de los activos no monetarios y la conmutación pensional. Cuando se trate de acciones, cuotas o partes de interés social, las mismas deberán ser enajenadas de acuerdo con la Ley 226 de 1995". (Negrillas no son del texto original).25 En consecuencia, en este caso específico, en virtud de la norma citada, es procedente dar aplicación a la ley 226 de 1995. 1.4 La enajenación simultánea de las distintas participaciones estatales en una misma empresa. Los artículos 6°,10, 11, 14 y 16 de la ley 226 de 1995 mencionan la expresión "para cada caso" relacionada con la enajenación accionaria o el programa de enajenación, la cual se ha entendido, según se aprecia en la consulta, que alude a la participación de una entidad estatal en una empresa, pero se observa que tal expresión también puede entenderse válidamente, que se refiere a la participación de una o varias entidades en una misma empresa, de manera que el programa de enajenación puede contemplar, igualmente, el caso en el cual existen varias entidades estatales que desean vender, al mismo tiempo, su participación accionaria en una sociedad, dentro de un proceso común de privatización, con lo cual se aplicar los principios de eficacia, economía y celeridad de la función administrativa del artículo 209 de la Constitución. 1.4.1 Los principios de la función administrativa. La idea es que el Estado alcance sus fines, conforme al preámbulo y el artículo 2° de la Constitución, y obtenga resultados que satisfagan el interés general, para lo cual es indispensable que la función administrativa se cumpla a cabalidad. Sobre esta función, la Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas oportunidades, como por ejemplo, en la sentencia C-1163 del 6 de septiembre de 2000, en la cual señaló: "Al desarrollar el concepto de Estado social de derecho, paradigma de organización jurídico- político por el que optó el Constituyente colombiano de 1991, (...) la función administrativa adquirió una nueva dimensión, pues a través de ella el Estado materializa las funciones y objetivos a su cargo, dirigidos fundamentalmente a la realización plena del individuo y de los intereses superiores de la sociedad, de ahí el espacio concreto que a la misma se le dio en el artículo 209 del ordenamiento superior".

85

Y en torno a los principios enumerados por esa disposición, la Corte hizo la siguiente clasificación, la cual ha reiterado constantemente: "El artículo 209 de la Constitución define los principios que rigen la función administrativa, distinguiendo entre principios finalísticos (servir a los intereses generales), funcionales (igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad) y organizacionales (descentralización, delegación y desconcentración)" (sentencia C-496 del 15 de septiembre de 1998). En cuanto a los aludidos principios de eficacia, economía y celeridad, se observa que ellos deben orientar la función administrativa para que ésta sea útil a la comunidad y al Estado mismo, de manera que si se aplican pronta y adecuadamente, con ahorro de esfuerzos y de recursos los objetivos superiores se cumplen. Su significado es claro: el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define la eficacia como la "virtud, actividad, fuerza y poder para obrar', la economía, la "administración recta y prudente de los bienes", pero también el "ahorro de trabajo, tiempo, dinero, etc" y la "reducción de gastos en un presupuesto", y la celeridad, la "prontitud, rapidez, velocidad". Respecto de la eficacia la Corte manifestó, en la sentencia C-479 del 13 de agosto de 1992, que "está contenida en varios preceptos constitucionales como perentoria exigencia de la actividad pública: en el artículo 2°, al prever como uno de los fines esenciales del Estado, el de garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución; en el 209 como principio de obligatorio acatamiento por quienes ejercen la función administrativa; en el 365 como uno de los objetivos de la prestación de los servicios públicos; en los artículos 256 numeral 4°, 268 numeral 2°, 277 numeral 5° y 343, relativos al control de gestión y resultados", lo cual ratificó en la sentencia C-074 del 25 de febrero de 1993, para concluir que, entre otras políticas, la de privatización encuentra respaldo constitucional en el principio de eficacia de la administración, así como en el de eficiencia. Es evidente que si en un solo proceso de privatización se reúnen las participaciones de varias entidades estatales en una misma empresa, se hará una sola valoración de ésta y se canalizará todo el proceso de forma armónica y coordinada, de manera que se pueda alcanzar el resultado con rapidez y ahorro de recursos. 1.4.2 La potestad reglamentaria. La interpretación dada a la expresión "para cada caso", referida a una sola empresa en cuyo capital social confluyen una o varias participaciones de entidades estatales, bien puede plasmarse en un decreto reglamentario, el cual, como lo ha sostenido reiteradamente esta corporación, no debe ser una repetición de la ley sino su desarrollo para una adecuada aplicación. Así por ejemplo, en sentencia del 19 de febrero de 1998 (Exp. 9825), la Sección Tercera se refirió a la potestad reglamentaria, en estos términos: "Como la jurisprudencia ya ha tenido ocasión de explicarlo, la potestad reglamentaria es una función administrativa indispensable para la correcta ejecución de las leyes. El gobierno tiene la responsabilidad de ejercerla y entre los parámetros trazados para su cabal ejercicio se hallan, entre otros, estos: -Entre mayor sea el detalle con que el legislador haya regulado la materia, menos resulta necesaria la reglamentación de la ley. Al contrario, habría una competencia material más amplia en poder del gobierno, cuando la ley omite establecer todas o las suficientes disposiciones para su ejecución.

86

-El reglamento debe sumisión a la ley reglamentada, tanto que no podrá restringir o extender su alcance, ni crear situaciones u ordenamientos no previstos en ésta. -El reglamento no puede contradecir la norma reglamentada, sino hacerla más entendible y de fácil aplicación". En el mismo sentido, la Corte Constitucional expresó, en la sentencia C-302/99, que "el reglamento es entonces un complemento indispensable para que la ley se haga ejecutable, pues en él se permite desarrollar las reglas generales allí consagradas, explicar sus contenidos, hipótesis y supuestos, e indicar la manera de cumplir lo reglado, es decir, hacerla operativa, pero sin rebasar el límite inmediato fijado por la propia ley". En conclusión, mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, se puede precisar que la ley 226 de 1995 establece el procedimiento a seguir para la enajenación de la participación accionaria de una o de varias entidades estatales en una empresa, con la finalidad de efectuar un proceso de privatización eficaz y rápido. 2 LA SALA RESPONDE 2.1 La enajenación de la participación de una entidad estatal en un consorcio o unión temporal o de sus derechos derivados de un encargo fiduciario o un contrato de fiducia pública o mercantil, no se encuentra dentro del campo de aplicación de la ley 226 de 1995. 2.2 y 2.3 Tampoco se encuentra en dicho campo de aplicación la enajenación de acciones, bonos obligatoriamente convertibles en acciones, o cuotas o partes de interés social de una entidad estatal en una empresa, efectuada en cumplimiento de un deber legal o una causa externa impuesta, o como consecuencia de un proceso de liquidación de la entidad, salvo norma expresa que así lo determine. 2.4 y 2.5 El procedimiento contemplado en la ley 226 de 1995 "para cada caso particular" se refiere a la enajenación de acciones, bonos obligatoriamente convertibles en acciones, o cuotas o partes de interés social en una empresa, que pertenezcan a una o a varias entidades estatales, lo cual puede ser materia de reglamentación en un decreto. Transcríbase al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. SUSANA MONTES DE ECHEVERRI Presidente de la Sala GUSTAVO E. APONTE SANTOS FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE Salvo voto AUGUSTO TREJOS JARAMILLO ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala --- 1 En el documento "Concesiones Viales","'Publicado en la Revista de Derecho Público de la Universidad de los Andes, número 11, junio de 2000, las doctoras Susana Montes de Echeverri y Patricia Mier Barros, analizan los cambios constitucionales en esta materia y afirman: "Así, por privatizar se pueden entender dos cosas o, dicho de otra manera, al vocablo en sí se le atribuyen dos sentidos: uno amplio, que indica una técnica o conjunto de técnicas económicas dirigidas a disminuir la intervención directa del Estado en la vida económica y, de otra parte, un concepto restrictivo en el cual solamente se comprenden las distintas modalidades de transferencia de funciones o de entidades o de activos de propiedad pública al sector privado. En una manera sencilla, podemos decir que desregularizar implica disminuir o eliminar las regulaciones estatales sobre actividades o mercados; desmonopolizar es la apertura de un sector antes entregado en exclusividad al Estado, a la libre concurrencia o competencia o la atribución de función pública a particulares (art. 210 C.N.); desnacionalizar es un procedimiento opuesto a nacionalizar o

87

estatizar, y consiste en desestatizar, desoficializar, o sea, el traslado del sector público hacia el privado de empresas, activos, acciones mayoritarias etc.; subcontratación o contratación de la gestión pública o utilización convencional (a través de contratos o convenios) de individuos o firmas privadas para que manejen o implementen programas mientras el Gobierno permanece siendo dueño de los activos y, además, controla políticas generales en la materia". 2 Sobre la enajenación de la propiedad accionaria estatal contemplada en esta norma y su correspondiente reglamentación, la Sala se ha pronunciado en varias ocasiones, como por ejemplo, en los Conceptos Nos. 600/94, 1015/97, 1215/99, 1271/00 Y 1358/01 con su respectiva ampliación del 30 de mayo de 2002. 3 Ponencia para debate en Comisión. Gaceta Constitucional No. 46, pág. 27. 4 Acta de Sesión Plenaria del 29 de junio de 1991. gaceta Constitucional No. 142, pág. 15. 5 Versión oficial de la Constitución publicado en la Gaceta Constitucional No. 127. 6 En el caso de la enajenación de la participación del Estado o de FOGAFÍN en instituciones financieras o entidades aseguradoras, se deben aplicar las disposiciones del estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto ley 663/93, art. 303 y ss.) sin perjuicio de lo dispuesto por la ley 226 de 1995, de conformidad con el artículo 18 de ésta. 7 Cabe anotar que la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-953/99, declaró inexequible el inciso segundo del artículo 97 de la ley 489 de 1998, el cual disponía que para calificarla a una sociedad comercial como de economía mixta, se requería que la participación estatal no fuera inferior al 50% del capital social efectivamente suscrito y pagado, de donde se infiere que, en la actualidad, con el solo hecho de que en el capital de una sociedad haya una participación del Estado, sin consideración a su cuantía, la sociedad es "mixta", pues tiene capital privado y capital estatal y por ende, debe ser calificada "de economía mixta". No obstante, es conveniente tener en cuenta que en relación con la ley de contratación estatal, la ley 80 de 1993, para que ésta se aplique a las sociedades de economía mixta, se necesita que en ellas el Estado tenga una participación superior al 50%, ya que tal disposición, contenida en el literal a) del numeral 1° de su artículo 2°, fue declarada exequible por la Corte en sentencia C-629 de 2003. De otra parte, la ley 142 de 1994 en su artículo 14.6 define la empresa de servicios públicos mixta como "aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o de éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%". Así mismo el artículo 14.7 explica que la empresa de servicios públicos privada es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares...". 8 Sobre los Fondos Ganaderos, ver concepto de esta Sala número 1530 de 2003. 9 La Sala, en el Concepto No. 1015 del 14 de noviembre de 1997, hizo un análisis sobre estas normas. También en el Concepto No. 1504 de 2003, se recuerda que la ley 549 de 1999 en su artículo 2° numeral 4° estatuye que el 10% de los recursos generados en privatizaciones nacionales se destinará al FONPET para pago de pasivos pensionales territoriales. Y el numeral 7° del mismo artículo asigna un 15% del producto de enajenaciones de acciones y bienes territoriales al citado FONPET. Dicha ley fue reglamentada parcialmente por el decreto 1584 de 2002. 10 Reglamentado por el decreto 1639 de 1996, en el caso de privatización del Banco Popular, en el sentido de que a causa de ésta, quedan facultados, en adelante, los establecimientos bancarios para realizar venta de mercaderías u otros objetos negociables a través del mecanismo de martillo. 11 De acuerdo con la sentencia C-1260 de 2001, citada. 12 Exposición de motivos de la ley 80 de 1993. Estatuto de la contratación administrativa. Ley 80 de 1993 y normas complementarias. Cuaderno de legislación. Edit. Temis, Bogotá, 1993, págs. 44 y 45. es bueno precisar que en el proyecto de ley se contemplaba expresamente el reconocimiento de personalidad jurídica para los efectos del contrato, aspecto que fue eliminado en el Congreso. 13 Parece referirse a la figura del partnership. 14 Ibidem, págs. 78 a 81 15 Hay que precisar que si bien los consorcios y uniones temporales no son personas jurídicas, sí constituyen un contrato que debe constar por escrito. 16 Se recuerda que los consorcios contemplados en la ley 80/1993 son figuras muy diferentes a las sociedades administradoras de consorcios comerciales que deben ser sociedades por acciones con personería jurídica, capital propio y capacidad para adquirir obligaciones. Ver dto. 1941/86 y resoluciones 11746 de 1988 y 2350/2002 de la Superintendencia de Sociedades. 17 Al respecto pueden consultarse las sentencias C-074 de 1993 y la C-632 de 1996. Corte Constitucional. 18 Ver sentencias C-074/93 y C-474/94. En la primera (M.P. Ciro Angarita), la Corte puntualizó: "Ciertamente no cabe confundir la enajenación de propiedad accionaria con la liquidación de activos de una empresa por cuanto su naturaleza y efectos jurídicos son bien diversos. Pero la distinción debe ser interpretada y aplicada con máxima prudencia a fin de no vulnerar el espíritu del artículo 60 de la

88

Constitución. En efecto, bien puede suceder que mediante la liquidación de activos se produzca el efecto - querido o no- de desconocer el mandato constitucional sobre propiedad solidaria o asociativa y, en particular, las condiciones favorables de que son titulares tanto los trabajadores como las organizaciones solidarias para acceder a la propiedad en caso de enajenación de participaciones estatales en empresas". 19 Sentencia C-474/94 MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento Jurídico No. 3.4 20 Sentencias C-037/94 M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell y C-211/94 M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz. 21 Sentencia C-474/94 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 22 El artículo 13 de la ley también utiliza el verbo rector decidir: "Cuando el Estado decida enajenar las acciones de una empresa..." y la Corte Constitucional emplea el mismo verbo en varias sentencias sobre el tema, como por ej. En la C-632 de 1996, cuando manifiesta que el texto constitucional "se refiere, solamente a la venta de la propiedad accionaria del Estado, dentro de un proceso de privatización de las empresas estatales, es decir, cuando el estado decide transferir su participación accionaria en una empresa con destino a los particulares". 23 C-632/96. 24 Si en este caso hubiera que aplicar la ley 226/95, el producto de la venta no serviría para pagar el pasivo externo de la sociedad, ni para resarcir a los socios o accionistas, sino que se debería transferir al presupuesto del cual hace parte la entidad vendedora, como un recurso del balance, y el 10% del producto neto destinarlo a proyectos de desarrollo en la región de la empresa (arts. 4° y 23 ley 226/95 y decreto reglamentario 2205/99). Igualmente existe la obligación de girar el 10% al FONPET, como ya se explicó. 25 La hipótesis de este artículo es diferente a la del decreto 1297/94, declarado exequible en sentencia C- 632/96. CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL SALVAMENTO DE VOTO Consejero: Flavio Augusto Rodríguez Arce Bogota. D. C., noviembre cinco (5) de dos mil tres (2003) Rad. 1.513 Ref.: ENAJENACIÓN DE PROPIEDAD ACCIONARIA ESTATAL: 1. Distinción con la enajenación de participación en consorcios y uniones temporales y de derechos de contratos fiduciarios. 2. Enajenación por deber legal, causa externa o liquidación de entidades. 3. Enajenación simultánea de las distintas participaciones estatales en una empresa. Con el debido respeto manifiesto mi disentimiento con el concepto rendido por la mayoría de la Sala en la consulta de la referencia, porque conforme a mi criterio y en consonancia con la jurisprudencia constitucional, "toda enajenación de participación social estatal en cualquier empresa" se encuentra sujeta al proceso de democratización previsto en el artículo 60 de la Constitución v en la Ley 226 de 1995. sea que se trate de participación en empresa surgida por consorcios, encargos fiduciarios, cofinanciaciones, enajenaciones obligadas y enajenaciones en procesos liquidatorios, por las razones que a continuación expongo. 1.- No comparto la fundamentación constitucional relacionada con la enajenación de la participación estatal empresarial.- A mi juicio la decisión mayoritaria parte de un supuesto equivocado, consistente en que el artículo 60 de la Carta y la Ley 226 de 1995 sólo se limitan a las empresas que son "sociedades", y, en consecuencia, su aplicación se restringe a la "enajenación de capital societario". 1.1.- Fundamento general del concepto de la Sala mayoritaria.- Se encuentra expuesto en lo atinente al análisis de la expresión "empresa" que aparece en el artículo 60 (acápite 1.2.3.2, pág. 19): "En efecto, las frases que siguen a la primera con las que muestran el alcance de la norma, pues se refieren concretamente a elementos como la democratización de la titularidad de las acciones y de la propiedad accionaria, que, como se vió, incluyen también a los bonos obligatoriamente convertibles en acciones y a las cuotas o partes de interés social. Esto significa que se trata ciertamente de la participación en una empresa, pero más exactamente, de la participación en el capital social de una empresa, lo cual implica, a las claras, que ésta debe revestir una forma societaria". "Fraccionar la norma para conferirle un sentido

89

determinado, es darle una interpretación sesgada y parcial, que no consulta el alcance real y pleno de la disposición". -Subrayo-. 1.2.- Desatención de la interpretación constitucional juzgada.- La anterior interpretación, así como sus correspondientes fundamentos, está recogida en la actual jurisprudencia constitucional. 1.2.1.- Conclusión con autoridad de cosa juzgada.- En efecto, no obstante que la Consulta de la cual se disiente, cita la Sentencia C-1260 del 29 de noviembre de 2001, que precisamente juzgó la constitucionalidad del Art. 1°. de la Ley 226 de 1993 frente a los Arts. 57, 58 Y 60 de la Constitución, sin embargo NO LA ACOGE cuando al referirse a este último artículo sostiene: "Por el contrario, una interpretación amplia del término acciones evita esos inconvenientes, pues fortalece la voluntad democratizadora del Constituyente y no genera incentivos inadecuados en el diseño de las empresas con participación estatal. Ahora bien, es sensato asumir como principio hermenéutico que el funcionario judicial siempre debe preferir aquella interpretación que vigoriza el cumplimiento de los fines de la norma y que evita consecuencias indeseables en su aplicación. Una conclusión se impone: el término acciones debe ser entendido en forma amplia, de tal manera que cubra a todas las formas de participación estatal en el capital social empresarial". Luego, la participación no se limita a "acciones", sino que se extiende a "todas las formas de participación estatal". 1.2.2.- Fundamentación constitucional de la privatización. Antecedentes.- Tal conclusión tuvo su antecedente en el criterio amplio de "privatización y democratización de la propiedad empresarial" que anteriormente también había sido acogido por la jurisprudencia constitucional, en la interpretación del artículo 60 constitucional. 1.2.1.1.- En efecto, ello sucede cuando la Corte Constitucional señala que esta democratización debe darse en cualquier "privatización" o de cualquier "participación o activo del Estado", incluyendo la misma "liquidación que lo requiera". Porque, agrega, si bien el artículo 60 de la Constitución "no significa que el Estado deba buscar en todo caso la transformación de la propiedad pública o privada en propiedad asociativa o solidaria. Lo que si impone la Carta es la obligación de dar prioridad, en cualquier caso de injerencia legítima del estado - privatización, venta de activos de sus empresas, participación en la gestión empresarial, etc.- a estos tipos de propiedad que por su carácter democrático y participativo, contribuyen a realizar el estado social de derecho" (sent. C-074 de 5 de febrero de 1993). Así mismo dice la Corte que si bien son distintas "la enajenación de propiedad accionaria con la liquidación de activos de una empresa", no es menos cierto que "para satisfacer las exigencias del interés general", se hace imprescindible que "cuando se enajenen activos de empresas en las cuales el estado tenga participación DEBE promoverse también el acceso de las organizaciones solidarias y de trabajadores a dichas propiedades como forma de satisfacer a plenitud el propósito consagrado en la Carta vigente". (ibídem, Gaceta 1993. Tomo 2, p. 765). (Subrayo) 1.2.1.2.- De otra parte, la misma Corporación había expresado que la Carta Política de 1991 consagraba una democratización amplia de la propiedad estatal, porque "los artículos 58 y 33 institucionalizan la propiedad (...) y las empresas (...) para la redistribución de la riqueza y el ingreso, mediante la participación del trabajo en el proceso de la acumulación de capital y en la toma de decisiones", así como una promoción al "acceso de los trabajadores a la propiedad empresarial (Art. 60 de la C. P. inc. 2°.) (...), lo cual correspondía al fenómeno de la democratización económica..." (C-037 del 3 de febrero de 1994). Porque, agregó, "por privatización se entiende el proceso relativo a la transferencia de toda o parte de la propiedad de una empresa del sector público al sector privado, dentro de una estrategia dirigida a mejorar la productividad de la inversión económica, con menores costos, y reducir, por otra parte, el tamaño del Estado especializándolo en aquellas áreas de importancia para el interés general". Por lo que concluyó que la enajenación de una participación empresarial, especialmente la accionaria "necesariamente han de estar dirigidas a que efectivamente se cumpla el designio

90

democratizador de la norma que, a juicio de la Corte apunta a eliminar la concentración de la riqueza, lo que naturalmente supone que las acciones han de quedar en manos del mayor número de personas" (C-037, p. 31. Gaceta 1994. Tomo 2). 2.- La fundamentación legal sobre la enajenación de la participación estatal empresarial resulta desacertada.- Esta percepción se funda en lo siguiente: 2.1.- Fundamento legal de la Sala Mayoritaria.- Siguiendo la interpretación constitucional restringida a la "sola democratización de la participación en acciones en sociedades", que a nuestro juicio fuera adoptada en forma equivocada por la mayoría de la Sala, ésta sigue en el mismo terreno erróneo al interpretar la ley en el mismo sentido, pues también parte del supuesto de que solo es procedente "la enajenación de la participación estatal en sociedades. en la forma como se ha explicado"). (Fl. 11). 2.2.- Fundamentación desacertada.- En efecto, dicho fundamento carece de total asidero, por las siguientes razones: 2.2.1.- Desconocimiento de la Cosa Juzgada Constitucional.- Si la sentencia citada C-1260 de 29 de noviembre de 2001 - declaró exequible las frases del artículo 1° de la Ley 226 de 1995 sobre la democratización de la "participación en el capital social de cualquier empresa", la de "participaciones sociales" y la de "cualquier forma de participación en el capital de una empresa", como fenómeno completamente distinto a "las acciones", no puede ahora sostenerse, so pena de su desconocimiento, como lo hace la Sala mayoritaria, al afirmar que dicha ley solo se refiere a la "enajenación de acciones" y que "excluye todo otro tipo de enajenación, de participación empresarial". Porque de esta argumentación parece deducirse que implícitamente la Sala considera que la norma es inconstitucional y, entonces, cabe recordar que el efecto de la cosa juzgada de exequibilidad no solo impide la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de la norma juzgada constitucional, sino que también prohíbe su desatención ( Art. 243 de la C.P ), tanto más cuanto la mencionada violación legal puede configurar celebración indebida de contratos ( Art. 410 C. Penal). 2.2.2.- Desatención de las reglas de hermenéutica sobre la norma expresa de aplicación lega 1.- En efecto, de conformidad con el alcance constitucional del artículo 60 de la Carta, el artículo 1°. de la Ley 226 de 1995 recoge en forma expresa y clara dicho criterio, porque incluye de manera separada no sólo la participación estatal de carácter societario, sino también la participación social estatal en "cualquier empresa", sea societaria o no. 2.2.2.1.- Concepción amplia de capital social adoptada por la Ley.- Siguiendo el criterio constitucional trazado por la Corte Constitucional, la Ley 226 de 1995 adoptó una amplia concepción de capital, como cualquier participación estatal en "capital social empresarial", incluyendo lo societario y lo no societario que, por lo demás coincide con el concepto de capital que en otras materias ha adoptado el Estado, tal como sucede con la -inversión de capital del exterior en el país-. 2.2.2.2.- Omisión del sentido hermenéutico obligatorio de la aplicabilidad de la ley.- Es así como, la Sala mayoritaria, en la consulta bajo examen, no sólo omite tener en cuenta la concepción amplia de capital y participación del Estado, sino que también desatiende su obligatoriedad, como se desprende de su texto, razón y noción legal. La razón de ser del artículo 2°, fue la de precisar la aplicación de la ley en cuanto a la materia y a los entes a los cuales se refería. Luego, si ello es así, hay que concluir que ella se aplica a la "enajenación" de la propiedad accionaria en las empresas estatales, pero sin distinguir si aquella era espontánea o forzada por deber legal, o si estas se encuentran en crisis o nó, o si la enajenación era en bloque o nó. Ello por cuanto, sencillamente, el artículo 60 de la Carta sólo consagró la posibilidad de emplear el mecanismo de la privatización en forma reglada, limitada por los principios de legalidad y democratización de la propiedad empresarial.

91

Tal interpretación queda forzosamente corroborada, por mandato legal (Art. 28 del C. Civil) con la definición legal que trae el inciso final del artículo 1°. de la ley 226 de 1995 cuando señala que "para efectos de la presente Ley, cuando se haga referencia a la propiedad accionaria o cualquier operación que sobre ella se mencione, se entenderán incluidos (desde luego, además de las acciones o participaciones sociales, a que se refiere el inciso precedente) los bonos obligatoriamente convertibles en acciones, lo mismo que cualquier forma de participación en el capital de una empresa". Porque con esta definición, sin lugar a dudas, esta partiendo de una concepción amplia de "capital social", consistente en aquella parte del patrimonio de una empresa representativa de los aportes de los asociados con un valor determinado. Porque con dicha regulación legal se involucra no solo "el capital social de una sociedad", "representada en "acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones" (como dice la primera parte del inciso 1°. del Art. 1°. de la Ley 226 citada), sino también "el capital social de cualquier empresa" (como lo señala la segunda arte del inciso 1°. y la parte final del inciso 3°. del recitado artículo 1°.) aún cuando no sea una sociedad ni tenga una personalidad jurídica. Luego, puede tratarse de aquel "capital social de una empresa sin personalidad jurídica", representado por sus elementos materiales (como instalaciones, maquinarias, herramientas, etc,) e inmateriales (como propiedad industrial, patentes, enseñas, etc.) (Garrone, Juan Alberto y Sanmartino, Mario e. Manual de Derecho Comercial. Editorial Abeledo Perrot. 1990.pgs. 100 y ss,), en los cuales el Estado hubiese participado como asociado en dicha Empresa. 3.- También considero desacertada la fundamentación que concluye la inaplicación de la democratización en la enajenación de ciertas participaciones estatales especiales.- Concordante con lo expuesto, a nuestro juicio tampoco resultan acertadas las demás conclusiones de la consulta. 3.1.- Libertad de enajenación de las participaciones estatales específicas. Partiendo de la interpretación equivocada de que la Constitución y la Ley 226 de 1995, constituye normatividad que sólo se aplica a la enajenación de acciones del Estado, la Sala mayoritaria concluye que, por no tratarse de acciones, tales preceptos resultan inaplicables a los derechos de los consorcios y uniones temporales de la Ley 80 de 1993 (que no son sociedades, ni personas jurídicas, etc.), a los derechos derivados de los contratos fiduciarios (cofinanciación de proyectos, etc.) y a las enajenaciones obligadas (por deber legal, causa externa o liquidación). 3.2.- La privatización consultada se encuentra reglada.- En cambio, concordante con nuestra salvedad que reconoce la garantía constitucional y legal de la democratización de "toda participación estatal empresarial estatal societaria o no societaria", tenemos que llegar a la conclusión de que la privatización de las participaciones no societarias también están sujetas a la reglamentación de la Ley 226 de 1995. 3.2.1.- Enajenación de participaciones estatales en Empresas no Societarias.- Como quiera que el Art. 60 de la Constitución y el artículo 1°. de la ley 226 de 1995 incluyen dentro su regulación y aplicación "cualquier forma de participación en el capital de una empresa" ( art. 1°, inciso último, parte final de la ley 226 de 1995), lógicamente debe concluirse que dentro de aquellas quedan comprendidas las participaciones que el Estado tiene en las Empresas que, desde el ángulo jurídico- económico consagrado en el artículo 25 del Código de Comercio, surgen como consecuencia de los consorcios o uniones temporales, contratos fiduciarios (cofinanciación) y las mencionadas contrataciones obligadas o forzadas, con absoluta independencia de si estos fenómenos jurídicos constituyen o no una sociedad o tienen o no personalidad jurídica. Porque sea lo uno o lo otro, basta que se haya originado una Empresa en la cual el Estado tenga una participación, para que la enajenación de esta quede sometida a la Ley 226, pues a ella queda subordinada la enajenación de "cualquier forma de participación en el capital de una empresa" (art. 1°. Inciso final, ley 226). Ahora, la doctrina universal no desconoce que en los fenómenos consultados pueda darse origen a empresas donde el Estado tenga participación.- En efecto:

92

1.- "Los consorcios y las uniones temporales", son formas de asociación contemporánea que si bien pueden constituir o no una sociedad, pero que por lo general sí constituyen la formación de una Empresa conjunta en la cual dentro de la organización de la actividad económica a realizar se aporta el derecho de participación del contrato o proyecto, no es menos cierto que tales fenómenos quedan incluidos en dicha regulación legal - ley 226/95 2.- En virtud de los contratos de fiducia", especialmente la de inversión, el Estado suele, por conducto del intermediario, hacer una inversión de un proyecto que se desarrolla en una empresa, en la cual los derechos de aquel contrato tienen un carácter de participación en esta última. 3.- Si bien, como lo dice la Corte Constitucional, "no cabe confundir la enajenación de la propiedad accionaria con la liquidación de activos de una empresa por cuanto su naturaleza y efectos jurídicos son diversos" (C-074- 1993, Tomo 02, pg. 765), esa distinción no puede efectuarse para "vulnerar el espíritu del artículo 60 de la Constitución", especialmente cuando "la liquidación de activos" se haga para "desconocer el mandato constitucional (...) para acceder a la propiedad en caso de enajenación de participaciones estatales en empresas" (ibídem). Luego, aún en presencia de la liquidación de empresas, por darse esta participación estatal y por ser posible la garantía de la democratización, esta debe entonces aplicarse. 4.- Si bien en las enajenaciones forzadas puede presentarse imposibilidad de participación útil del Estado o imposibilidad de transmisión de activos, o muchas personas, también lo es que, en caso de ser posible, ello no impide la garantía de democratización en el proceso de privatización pertinente. 3.2.2.- Régimen dual de la enajenación de activos en Empresas con participación Estatal.- Concordante con el criterio de democratización al cual se encuentran sometidas las participaciones estatales en las empresas, la enajenación de sus activos se encuentran exceptuadas, como lo dice el Art. 20 de la Ley 226 de 1995. Pero esta excepción no es para todos los casos, como lo sugiere la Sala mayoritaria, sino únicamente para aquellas enajenaciones de activos siempre que no implique la venta de toda o parte estructural de la empresa. 3.2.2.1.- Excepción en las Ventas de Activos.- Cuando después de haberse regulado la aplicación, procedencia (art. 1°.), programa, requisitos, régimen y medidas para garantizar la democratización de la propiedad empresarial (arts. 2° a 18), la ley 226 de 1995 señala que la enajenación de la propiedad accionaria que se realice entre órganos estatales "no se ajusta al procedimiento de esta ley", sin lugar a dudas está estableciendo una excepción a la misma en materia procedimental, consistente que en ella no se aplica la precitada Ley 226 sino "únicamente las reglas de contratación administrativa vigente" (art. 20). Lo mismo sucede con la segunda parte del artículo del mencionado artículo 20, el cual no es sino continuación del régimen exceptivo de la primera parte, lo que se deduce de la expresión "así mismo", lo que indica que ello es "igual naturaleza exceptiva". En efecto, cuando se prescribe que "así mismo, la venta de activos estatales distintos de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones solo se sujetarán a las reglas generales de contratación", se está señalando que en esa materia tampoco se aplica la ley 226 de 1995, sino únicamente "las reglas generales de contratación". 3.2.2.2.- Alcance del régimen exceptivo.- Se limita a "la venta de activos estatales", esto es, a aquellos bienes o derechos del ejercicio normal de una empresa. 3.2.2.3.- Exclusión del Régimen Exceptivo.- Concordante con lo expuesto quedan excluidos del régimen exceptivo y, por lo tanto, sujeto a la aplicación de la Ley 226 de 1995 aquellas ventas que no quedan comprendidas dentro del mencionado concepto de "activos estatales. Por lo tanto," no quedan incluidos:

93

1.- En primer término, la venta de la Empresa. Porque si legalmente el concepto de empresa comprende organización, capital, recurso de personal y otros elementos, dentro de los cuales se incluyen los activos que a ella están destinados, es lógico entender que está autorizado el régimen excepcional para la venta de "solo" la parte de la Empresa llamada activo y no la empresa misma, tal como sucedería con la venta de una marca o de unos productos elaborados por la misma Empresa. 2.- En segundo término, tampoco quedan incluidos la organización total o parcial, de la Empresa incluyendo la venta de aquel tipo de organización referida a los activos. Porque el hecho de que la norma se hubiese referido a "activos" en forma plural es porque inequívocamente se esta limitando a "activos singularizados o individuales", esto es, a la venta de bienes o derechos que individualmente le pertenecen a la empresa, como genero (v.gr. la mercancía, la producción, etc.) o especie o cuerpo cierto (v,gr. los vehículos de la empresa, cierto tipo de maquinaria o muebles y enseres dados de baja, algunos terrenos o inmuebles adicionales que no comprometan la infraestructura de la empresa, etc.). 3.- En tercer lugar, también quedan excluidos los bienes y derechos que siendo "activos" comprometan la existencia de la Empresa, tal como serían los llamados "activos fijos", esto es, aquellos que son adquiridos para permitir la explotación de la empresa y no para ser vendidos, tal como sucedería con el inmueble y aquellos bienes que constituyen la infraestructura de la Empresa. Porque si la citada norma se refiere a "activos" de una Empresa, es decir a la parte de ésta, es lógico presumir que aquellos no deben comprometer la existencia de esta última, porque ya no sería "venta de activo" sino "venta de parte o de toda la Empresa". Es decir, cuando se venden esos "activos fijos" su importancia es de tal magnitud que en cierta forma se esta vendiendo parte de la infraestructura de la empresa, lo que a su vez conduciría a vender por lo menos una gran participación en la Empresa, lo cual no es la finalidad de la norma. En cuarto lugar, también queda excluida de ésta excepción "las acciones y los bonos convertibles en acciones. 3.2.2.4.-Aplicación de la democratización a la Venta Empresarial.- Luego, si esos son los límites de esa excepción, no puede sino concluirse que todo lo demás se sujeta a la Ley 226 de 1995, tal como sucedería con la venta de toda la Empresa, de parte de ella en su infraestructura y, desde luego, su correspondiente participación (sea toda o parte). 4. La conclusión mayoritaria es injustamente discriminatoria en la concepción de participación estatal y la de inversión extranjera en Colombia.- Esta relación no resulta coherente en la consulta emitida. 4.1.- Consecuencia desafortunada.- Como quiera que la consulta parte de la base de que la privatización de la participación estatal solo se refiere a "acciones representación única en "capital social", ello traería como consecuencia que solo tendría el carácter de "inversión de capital" en Colombia la adquisición de acciones, distorsionando así el régimen de cambio en Colombia. 4.2.- Necesidad de armonía con el Régimen de Cambio.- Por el contrario, la amplia concepción de "capital social en empresas" en la que tiene participación el Estado, que se expone en este salvamento coincide con aquella que también tiene la legislación financiera con la de "inversión de capital" en Colombia. En efecto, si el Estado, mediante el Decreto 2080 del año 200 [sic] (reproduciendo las reglamentaciones anteriores) considera que hay "inversiones de capital exterior" cuando se adquiere determinados derechos o bienes es por lo que considera a éstos últimos como "capital". Ello se debe a que considera como capital y su adquisición como inversión a "participaciones, acciones, cuotas sociales, aportes representativos del capital de una empresa o bonos obligatoriamente convertibles en acciones" (art. 3°. Literal a, 1 del citado Decreto). E igualmente "los aportes que realice el inversionista mediante actos o contratos tales como los

94

de colaboración, concesión, servicios de administración, licencia o aquellos que implique transferencia de tecnología, cuando ello no represente una participación en una sociedad y la renta que genera la inversión para su titular dependan de las utilidades de la Empresa" (Art. 3°. Lit. a, IV). De allí que si dentro de esos contratos de colaboración precisamente se encuentran los contratos de consorcio o Joint Venture o de Unión de Empresas, y también los contratos de "compra, venta y administración anticipaciones en empresas que no estén registradas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios" (Art. 3°, a, ii, Ibídem), no puede sino concluirse que esta concepción del régimen cambios armoniza con la de enajenación de participación empresarial arriba mencionado. En estos términos dejo expuesto mi disentimiento. Flavio Augusto Rodríguez Arce Consejero Sentencia No. C-414/94

95

REF. EXPEDIENTES ACUMULADOS D-516 Y D-523. ACTORES: CAMILO ERNESTO RAMIREZ, GASPAR CABALLERO S. Y MARCELA ANZOLA GIL. MAGISTRADO PONENTE: ANTONIO BARRERA CARBONELL. Aprobada en Santafé de Bogotá, D. C., a los veintidós (22) días del mes septiembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994). I. ANTECEDENTES. En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad los ciudadanos CAMILO ERNESTO RAMIREZ BAQUERO, de una parte, y GASPAR CABALLERO SIERRA y MARCELA ANZOLA GIL, de otra, demandaron ante esta Corporación la inexequibilidad del artículo 7 parágrafo 2 de la ley 80 de 1993. II. NORMA ACUSADA. A continuación se transcribe la norma demandada, resaltando la parte impugnada por los actores: "Artículo 7. De los Consorcios y Uniones Temporales. (...) Parágrafo 2. Para efectos impositivos, a los consorcios y uniones temporales se les aplicará el régimen previsto en el Estatuto Tributario para las sociedades pero, en ningún caso, estarán sujetos a doble tributación". III. LAS DEMANDAS. A. EXPEDIENTE D - 516. El ciudadano CAMILO ERNESTO RAMIREZ BAQUERO, considera que la norma impugnada es violatoria de los artículos 158, 169 y 338 de la Constitución Política, por las siguientes razones: Se refiere en primer término el actor al principio de legalidad de los tributos que está expresamente consagrado en el art. 338 de la Carta, el cual exige la determinación directa de los elementos que configuran la obligación tributaria (es decir que la norma que establezca el tributo, allí mismo señale tales elementos), sin que sean válidas disposiciones que conduzcan a la aplicación de normas tributarias por remisión para el establecimiento de un impuesto. La norma del art. 338 resulta violada por el segmento normativo acusado, dado que se aplican por remisión a los consorcios y a las uniones temporales los preceptos tributarios establecidos para las sociedades, que regulan los artículos 12, 13 y 14 del Estatuto tributario en relación con el impuesto sobre la renta para las sociedades de responsabilidad limitada y asimiladas y anónimas y asimiladas. En segundo lugar, el demandante acusa de inconstitucional el parágrafo 2 del art. 7o. por falta de unidad de materia en la ley de la cual forma parte. Destaca la demanda de una parte, el hecho de que, al decir de la Constitución, "todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella" (C.P. 158); y luego advierte en los términos del

96

artículo 169 de la Carta, "el título de las Leyes deberá corresponder precisamente a su contenido". Y anota el demandante a modo de explicación del cargo lo siguiente: "En tratándose de estatutos especiales expedidos por mandato constitucional, como lo es el General de Contratación de la Administración pública, es claro que las disposiciones no pueden versar sino sobre la misma materia. En este Estatuto de Contratación, la materia, por supuesto, no debe ser otra que las facultades de la Administración Pública en la celebración de contratos y el control de su posterior ejecución, así como los derechos de los particulares involucrados en tales relaciones jurídicas". "Es decir, que son las relaciones contractuales de la administración las que deben ser aquí objeto de regulación, y no las relaciones de los contratistas con el Estado por vínculos no contractuales, como el tributario". ". La norma acusada, sin embargo, es de carácter tributario, pues prescribe 'Para efectos fiscales... ' la aplicabilidad de normas del Estatuto Tributario a ciertos contratistas del Estado, con el objeto de establecerlos como nuevos contribuyentes del impuesto sobre la renta". "Es decir que el precepto está regulando una relación jurídica tributaria, diferente por tanto de la que es propia de un Estatuto de Contratación Pública". B. EXPEDIENTE D - 523. Los ciudadanos GASPAR CABALLERO SIERRA y MARCELA ANZOLA GIL, demandaron el mismo parágrafo del artículo 7 de la ley 80 de 1993, al considerar que se violan los artículos 158, 338 y 154 inciso 4 de la Carta Política, con base en consideraciones similares en lo que atañe con la legalidad del tributo, la unidad de materia y el señalamiento de los elementos de la obligación tributaria. No obstante la Corte para ilustrar su criterio destaca los siguientes apartes de su demanda: " El parágrafo segundo del artículo 7 de la ley 80 de 1993 contradice abiertamente el artículo 338 de la Constitución Política, en cuanto este exige que la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. Pues bien, el precepto legal acusado de inconstitucionalidad no cumple con estas exigencias, ya que tan sólo se limita a indicar de manera genérica, imprecisa e imposible de aplicar, que a los consorcios y uniones temporales se les aplicará el régimen previsto en el Estatuto Tributario para las sociedades, pero sin indicar el tipo preciso de sociedad, puesto que la ley comercial diferencia los siguientes tipos de sociedades: colectiva, en comandita simple y por acciones, de responsabilidad limitada y anónima". "Además, conocido por la doctrina y la legislación comparada el consorcio como asociación de empresarios para la realización conjunta de una obra, labor o actividad económica en un tiempo determinado, y por lo general considerado como carente de personalidad jurídica, puesto que de tenerla ya dejaría de ser consorcio o joint venture, como se le conoce en el derecho anglosajón, no parece correcto que se le asimile a las sociedades comerciales, y peor todavía, sin precisar el tipo de sociedad correspondiente". (....) "El parágrafo segundo del artículo 7 de la ley 80 de 1993, hace referencia simplemente a sociedades, sin determinar a que tipo de sociedades se debía asimilar el consorcio, causando confusión cuando se trate de la aplicación e interpretación de la norma". "Al faltar una determinación de los impuestos a que se refiere a la norma impugnada, así como el tipo preciso de sociedad a la que se debe asimilar el consorcio, se viola el artículo 338 de la Constitución Política que establece que la ley, las ordenanzas y los acuerdos deberán fijar,

97

directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. Factores que no fueron determinados en la referida norma, por las razones expuestas". (....) "De igual manera se contravino el artículo 154 inciso 4 de la Carta Política que establece que los proyectos de ley relativos a los tributos iniciarán su trámite en la Cámara de Representantes. Norma que fue reglamentada mediante el artículo 143 de la Ley 5 de 1992, en los siguientes términos: "Los proyectos de ley relativos a atributos y presupuesto de rentas y gastos serán presentados en la Secretaría de la Cámara de Representantes ...". "En otros términos, los proyectos de ley relativos a tributos tienen un trámite especial, que no se observó en este caso, como quiera que la norma en mención tuvo origen en el ámbito de un proyecto de ley que no hacía referencia a tributación y a través de un procedimiento diverso al establecido en la Constitución y la ley, reviviéndose así una práctica que ya se creía desterrada con el artículo 158 de la Constitución de 1991". IV. INTERVENCION DE LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES. La ciudadana Elizabeth Whittigham García, interviniente en favor de la DIAN, coadyuva las pretensiones de los demandantes en lo relativo a la declaratoria de inconstitucionalidad del aparte del precepto acusado, con base en los siguientes argumentos: Expone de manera detallada la ciudadana interviniente la evolución normativa referente a los consorcios (ley 75 de 1986, art. 34; decreto 624 de 1989, Estatuto Tributario, artículo 13, inciso 3o.; ley 49 de 1990, art. 83; decreto 836 de 1991, artículo 33; ley 80 de 1993, art. 7o. parágrafo 2o.) y a modo de conclusión expone lo siguiente: "1. Que los consorcios son nuevamente sujetos pasivos del impuesto a la renta y que a ellos se aplica el régimen previsto en el Estatuto Tributario para las sociedades". "Incurre así la norma en violación directa al mandato constitucional contenido en el artículo 338 de la Carta Política, por las mismas razones expuestas en la sentencia de julio 2 de 1987 proferida por la Corte Suprema de Justicia, toda vez que señala un sujeto pasivo indefinido y susceptible de aplicación analógica". "Efectivamente, de acuerdo al Estatuto Tributario las sociedades son sujetos pasivos de impuesto de renta, pero para el efecto se estableció un tratamiento diferencial, cuando se trate de sociedades anónimas y asimiladas o sociedades limitadas y asimiladas, señalándose en cada caso, artículos 13 y14 cuales son las sociedades asimiladas o anónimas y cuales limitadas". "Dentro de esta enunciación no se incluyen los consorcios, porque como lo dijera la Corte en la sentencia referida, los consorcios no son sociedades, sino una forma contractual". "2. La disposición acusada implica una derogación tácita del articulo 33 del decreto 836 de 1991, en cuanto exige aplicar a los consorcios el régimen impositivo contenido en el Estatuto Tributario y advierte que no estarán sujetos a doble tributación. Aunque esta advertencia resulta abiertamente contradictoria a la política fiscal adoptada respecto de la doble tributación desde la expedición de la Ley 75 de 1986, se advierte ademas, que de la aplicación de la norma acusada en las circunstancias anotadas, implicaría que la ley estaría obligando al ejecutivo a expedir un decreto reglamentario que permita la definición precisa de los consorcios como sujetos pasivos del impuesto de renta, determinación que incurre en violación directa al numeral 11 del articulo 189 de la Constitución Política, que prescribe el ejercicio de la facultad reglamentaria para la cumplida ejecución de las leyes".

98

V. INTERVENCION DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION. Mediante escrito de fecha mayo 17 de 1994, el señor Procurador General de la Nación solicitó a esta Corporación declarar exequible el parágrafo 2o. del articulo 7 de la ley 80 de 1993. En orden a sostener su pretensión, el señor Procurador hace una exposición detallada de la figura del consorcio, su naturaleza jurídica y el tratamiento de que ha sido objeto para concluir asi: "Es claro entonces, que a ambas figuras se les otorgó capacidad legal para celebrar contratos en el contexto de las preceptivas de la Ley 80, tal como se desprende de las motivaciones dadas por el legislador al justificar el establecimiento de la capacidad legal: En torno al tema de la violación por la norma demandada del principio de unidad de materia que exige la Constitución en los proyectos de ley, señala la Procuraduría: " Por estas consideraciones, y a la luz de la jurisprudencia citada, consideramos que la remisión al Estatuto Tributario que hace la norma acusada, simplemente completa el tratamiento que se quiso dar a la materia consorcial y, por lo tanto, no aparecen vulnerados los artículos 158 ni 154 de la Carta Política". En cuanto al cargo de la demanda referente a la falta de definición del sujeto pasivo de la obligación tributaria, el señor Procurador se pronunció asi: "En desacuerdo con los actores, consideramos que sí hubo definición del sujeto pasivo y de su forma de tributar. Veamos: 1. La utilidad de la norma y su correcta interpretación, a la luz del articulo 338 constitucional, consiste en entender que los consorcios, claramente identificados como sujetos pasivos y a quienes se les puede ahora atribuir la realización de determinado hecho imponible, tendrán el mismo régimen tarifario que el Estatuto Tributario contempló para las sociedades. Y ello es así, en tanto que el consorcio no podía aparecer asimilado a las sociedades en todos sus demás aspectos, porque demostrado ha quedado que por su naturaleza, objetivos y configuración, los consorcios y la uniones temporales son entes atípicos que ni siquiera hacen surgir una nueva persona jurídica. Una vez hecha la ficción del consorcio como sujeto con capacidad legal y tributaria, (arts. 6 y 7 de la Ley 80 de 1993) sólo podía el legislador asimilarlos por lo que tienen en común a las sociedades comerciales que aparecen en el Estatuto Tributario, y ello es, en el impuesto a la renta, a una tarifa única del 30% (art. 240 y 248-1 del Estatuto Tributario, tal como fue modificado por la ley 6a. de 1992). Entendido así, la exigencia de los actores en el sentido que debió calificarse a qué sociedad se refería, no era necesaria". "Obviamente, los consorcios serán sujetos pasivos de las obligaciones impositivas relativas a los demás impuestos (ventas, timbre, retención en la fuente) cuando en sus actuaciones se verifiquen los supuestos de hechos previstos en la ley como generadores de los mismos". VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. 1. Competencia. Es competente la Corte Constitucional, por tratarse de una acción de inconstitucionalidad instaurada contra parte de una disposición legal, según los términos del artículo 241-4 de la Constitución Política. 2. La ley 80 y la contratación estatal con los consorcios y las uniones temporales. El parágrafo acusado hace parte del art. 7o. de la ley 80 de 1993, nuevo estatuto de contratación de la Administración Pública, y según su preceptiva, se eleva a la categoría de

99

sujetos pasivos de impuestos a los consorcios y las uniones temporales, figuras a las cuales se les reconoce capacidad para contratar con las entidades estatales. Se ha discutido en la doctrina sobre la identidad jurídica de las uniones temporales y los consorcios, y a éstos últimos se los suele asimilar a la figura del "joint venture" del derecho americano o al "peternish" de los ingleses, y no pocos al de una sociedad de hecho por las informalidades que rodean su organización jurídica. En nuestro régimen legal, la capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones jurídicas, es decir, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos válidos en la esfera del derecho, y si bien esa habilitación se vincula con la noción de persona, hasta el punto que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la ley, no es requisito necesario ser persona para disponer de capacidad jurídica. Con relativa frecuencia en el derecho tributario se encuentran sujetos que no encuadran con exactitud en la noción de persona, y sin embargo pueden ser responsables de obligaciones tributarias. Es asi como la ley eleva a la condición de sujetos pasivos de una obligación tributaria a ciertos "entes" colectivos sin personería jurídica o masas de bienes, como las sucesiones ilíquidas, las sociedades de hecho, la comunidad organizada y los consorcios, entre otros. La identificación de los sujetos tributarios, en los casos señalados, surge por razón de los fines de sus actividades, objetivamente consideradas y de la relativa autonomía funcional con que operan. La ausencia de personería, por lo mismo, no supone una dificultad para identificar a estos sujetos especiales pasivos del tributo. De los contenidos de la ley 80 resultan confirmadas las aseveraciones precedentes. El artículo 6o. autoriza para contratar con las entidades estatales a "..las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes". De igual modo señala que, "también podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales". En estos eventos el Estatuto no se refiere a una persona y sin embargo permite que los consorcios y a las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual, en resumen significa que la ley les reconoce su capacidad jurídica a pesar de que no les exige como condición de su ejercicio, la de ser personas morales. El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica. En la exposición de motivos correspondiente al proyecto de ley sobre contratación administrativa que presentó el Gobierno a la Cámaras Legislativas, convertido luego en la ley 80 de 1993, se expresó sobre el particular: "sin duda el fenómeno de la especialidad cada día va adquiriendo mayor preponderancia en el mundo de los negocios y del comercio. La mayor eficiencia y la menor ineficacia como condiciones de la implantación dentro del comercio de la llamada "ventaja comparativa" ha provocado la aludida especialidad. En razón a ello, cada vez se hace más necesaria la unión de dos o más personas con el fin de hacer factible la prestación de un servicio, la ejecución de una obra, etc., brindando cada uno mayor calidad y eficiencia en razón de su especialidad, y evitando así los mayores costos y efectos negativos que puedan derivarse de la realización aislada y particular de actividades respecto de las cuales no se es el más apto" El artículo 7o. de la mencionada ley se refiere al consorcio, pero en lugar de definir su contenido esencial, ofrece una relación descriptiva de la figura señalando los elementos

100

instrumentales y vinculantes que lo conforman; es asi como la norma determina que el consorcio surge "..cuando dos o más personas presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato". Se tiene de lo anterior que según la ley, el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. Lo que se ha expresado para el consorcio puede aplicarse del mismo modo para la "unión temporal", si se tiene en cuenta el texto del numeral segundo del mismo artículo 7o. Sin embargo, la norma en cita introdujo a la figura una variante que justifica la diferencia con el consorcio y explica de paso su razón de ser. La exposición de motivos al proyecto de ley, explica dicha diferencia de la siguiente manera: "En cuanto a la unión temporal, definida igualmente en el artículo 7o., puede decirse que se trata de una figura que reúne todas las características genéricas del consorcio, siendo su diferencia específica la posibilidad de que quienes la integran determinen cuál ha de ser el alcance y contenido de la participación de cada uno en la ejecución del objeto contratado, de tal manera que, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria por el cumplimiento de la propuesta y del contrato, los efectos de los actos sancionatorios recaigan exclusivamente sobre la persona que incurrió en la falta o en el incumplimiento de que se trate. De esta forma se busca facilitar la participación conjunta de oferentes nacionales y extranjeros o de personas con capacidades económicas diferentes" 3. Antecedentes del consorcio en el régimen tributario. El consorcio, como sujeto pasivo tributario, apenas ofrece en nuestro medio antecedentes relativamente recientes. Con la ley 75 de 1986 se atribuyó a los consorcios el carácter de sujetos pasivos del impuesto de renta. El artículo 34 del referido estatuto dispuso lo siguiente: "Los consorcios y similares son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, y para tal efecto se asimilan a las sociedades limitadas". De la norma en cuestión fue declarada inexequible por la Corte suprema de Justicia, la expresión "y similares", al considerarse que en estos términos no se establecía de manera precisa el sujeto pasivo del impuesto, con lo cual se quebrantaba el principio de legalidad de los tributos (Sentencia de Julio 2 de 1987, M.P. Hernando Gómez Otálora). El Estatuto Tributario (Decreto 624 de 1989, art. 13) recogió e incorporó la figura del consorcio como sujeto tributario, asimilando su régimen al aplicable a las sociedades limitadas. La norma pertinente, a pesar de haberse expurgado de la expresión que fue objeto de controversia en vigencia de la ley 75 de 1986, fue también motivo de control de constitucionalidad, pero la Corte Suprema de Justicia declaró su exequibilidad en sentencia No. 146 del 18 de Octubre de 1990. Las circunstancias anteriores y las dificultades que suponía el control de estos sujetos en virtud de su transitoriedad, movieron al Gobierno -al decir de la Dirección de Impuestos de Aduanas Nacionales, DIAN- a excluir los consorcios como sujetos pasivos del impuesto de renta y complementarios, como en efecto sucedió con la ley 49 de 1990, que expresamente derogó la norma que mantenía la situación referida (art. 83). Sin embargo, en virtud del decreto 836 de 1991, reglamentario de la mencionada ley 90, se implementaron unas normas relacionadas con el manejo de la renta de los consorciados y el alcance de la contabilidad del consorcio como soporte de los ingresos de sus miembros, para el año gravable de 1990. Para los ejercicios

101

futuros, se establecen una serie de disposiciones a las cuales pueden acogerse los consorciados para los fines de su responsabilidad impositiva. Como puede observarse, hasta la vigencia de la ley 80 de 1993 el régimen tributario de los consorcios, y con mayor razón el de la uniones temporales, que dicho sea de paso jamás se habían considerado como sujeto tributario, era un tema olvidado o mejor, excluido del espectro impositivo del país. 4. La precisión de los elementos de la obligación tributaria como condición de constitucionalidad de la norma que la establece. Según los términos del artículo 338 de la C.P., "en tiempo de paz, solamente el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales y Municipales podrán imponer contribuciones fiscales y parafiscales". Esta primera parte de la disposición constitucional consagra el principio de legalidad de los tributos, que resulta ser la más importante garantía de los contribuyentes, en cuanto se eleva a rango constitucional el principio esencial de que no puede haber impuesto sin representación. En esta forma, la Carta reconoce con sentido de exclusividad al Congreso, en el orden nacional, la potestad tributaria, y para proteger esa atribución y evitar que la competencia en esta materia se traslade a otras autoridades, así sea habilitándolas transitoriamente, expresamente la consagró como una atribución indelegable (art. 150-10) Advierte además el art. 338 que "la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos". En los expresados términos, se definen los elementos integrantes de la obligación tributaria, que constituyen los supuestos de legitimidad de toda exacción de esta naturaleza. De la circunstancia de que la norma exija como condición del ejercicio de la potestad tributaria por los organismos competentes, el "fijar directamente" los elementos de la obligación, resulta que es jurídicamente improcedente, en principio, que puedan establecerse o identificarse cualquiera de dichos elementos a través de un juicio de inferencia, lo cual constituye indudablemente una vía indirecta para su establecimiento, pues se contravendría la exigencia mencionada de que la fijación de los referidos elementos sólo pueden ser el resultado de una decisión de quien impone el tributo, y no de otra autoridad, y cumplida con tal precisión en el acto impositivo, de manera que no resulte necesario acudir a ningún expediente adicional para reconocerlos en su exacta dimensión. La referida exigencia constitucional responde a un criterio tradicional reconocido por la teoría tributaria, y por la jurisprudencia constitucional anterior a la vigencia de la Constitución de 1991. Así lo entendió la Corte suprema de Justicia cuando decidió sobre la constitucionalidad de un aparte del artículo 34 de la ley 75 de 1986, cuando dijo: "Este principio, llevado al campo de los impuestos del orden nacional implica que solamente el legislador tiene facultad para establecer gravámenes. Pero esa función no puede cumplirla por medio de preceptos carentes de la necesaria precisión, ya que a los ciudadanos se garantiza que únicamente deberán responder por tributos cuando se los señale por la ley como sujetos pasivos de ellos, con la determinación también legal, clara y específica de los hechos, actos o circunstancias que dan lugar al impuesto y con la indicación del momento en el cual principiará a cobrarse. En esta forma no queda en manos del Gobierno ni de funcionarios subalternos la decisión de tales factores ni la posibilidad de extender, más allá de lo previsto por la ley, la cobertura material y subjetiva de la tributación". No hay que olvidar que toda obligación, para que adquiera virtualidad jurídica, debe ser específica y precisa, porque sólo así puede ser objeto de cumplimiento compulsivo, cuando quiera que el deudor se niegue voluntaria y oportunamente a satisfacerla. De este postulado no escapa, por supuesto, la obligación tributaria.

102

El impuesto, o cualquiera otra forma de exacción, crea una obligación de carácter tributario, y es condición de su existencia y validez, el establecimiento claro y preciso de los elementos que la determinan con arreglo a las exigencias constitucionales que se acaban de señalar. 5. Cargos de la acusación: unidad de materia y violación del art. 154 C.P. Se acusó inicialmente el parágrafo 2o. del artículo 7o. de la ley 80 de 1993 de transgredir el artículo 158 de la Carta, en cuanto reguló en un estatuto sobre contratación del Estado, un tema tributario, que rompe, por lo mismo, con el principio de unidad de materia legislativa, defendido particularmente por el Constituyente. La noción de "unidad de materia" es un tema de suyo complejo, que la Corte logró someter a términos relativamente concretos que permiten superar el tratamiento del tema mediante divagaciones inconvenientes en la solución de los problemas de constitucionalidad que frecuentemente se plantean sobre el particular. En relación con el tema señaló la Corporación lo siguiente: "La interpretación del principio de unidad de materia no puede rebasar su finalidad y terminar por anular el principio democrático, significativamente de mayor entidad como valor fundante del Estado Colombiano. Solamente aquéllos apartes, segmentos o proposiciones de una ley respecto de los cuales, razonable y objetivamente, no sea posible establecer una relación de conexidad causal, teleológica, temática o sistemática con la materia dominante de la misma, deben rechazarse como inadmisibles si están incorporados en el proyecto o declararse inexequibles si integran el cuerpo de la ley. Anótase que el término "materia" para estos efectos, se toma en una acepción amplia comprensiva de varios asuntos que tienen en ella su necesario referente". Cuando la Constitución expresa que todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia, proscribe una práctica viciosa que ha consistido en introducir durante la discusión del respectivo proyecto, temas ajenos al de su contenido para satisfacer intereses que no se avienen con la materia de la futura ley. Un tema no se aviene con la materia de un proyecto de ley, cuando al examinarse dentro del contexto global de aquél, resulta como una especie de "cuerpo extraño" que invade sin explicación su contenido, es decir, el asunto específico en regulación. No tienen esa connotación, por lo mismo, aquellos temas, que sin ser esenciales de la cuestión principal objeto de regulación por el proyecto, establecen cierta relación o conexidad con la materia del proyecto en discusión. Conforme con los criterios expuestos, para la Corte sí existe conexidad suficiente entre la materia de la ley 80 de 1993 y el contenido del parágrafo acusado, porque el asunto tributario es un tema que permite moldear integralmente la cuestión de la contratación con el Estado, en lo que tiene que ver con la generación de rentas y la responsabilidad impositiva deducida de esa circunstancia, aunque deja en claro que el fragmento acusado no se refiere propiamente a una materia impositiva, dado que no regula todos los elementos a que alude el art. 338. Por estos aspectos la norma acusada se ajusta a la Constitución. 6. Cargos de la acusación: desconocimiento de los elementos de la obligación tributaria Del mismo modo como se les reconoce capacidad para contratar con el Estado, sin tener la condición de personas morales, el texto normativo objeto de la acusación señala como sujetos pasivos de tributación a los consorcios y a las llamadas "uniones temporales" El legislador ha determinado, como principio general, (art. 12 Estatuto Tributario) el sometimiento al impuesto de renta y complementarios de todas las sociedades, nacionales o extranjeras.

103

Por la circunstancia de que el Estatuto Tributario reconozca diferentes tipos de sociedades, limitadas y asimiladas a éstas (colectivas, en comandita simple, ordinaria de minas, e irregulares o de hecho con características similares a las anteriores), anónimas y asimiladas a éstas (en comandita por acciones, irregulares y de hecho, de características similares a unas o a otras), podría pensarse que cuando el legislador en la norma acusada, para efectos impositivos, hizo aplicables a los consorcios y uniones temporales el régimen jurídico previsto en dicho estatuto para las sociedades, debió señalar específicamente el tipo de sociedad que debía servir como término de referencia, con el fin de lograr el grado de precisión y claridad que el art. 338 de la Constitución exige en la definición de los elementos internos que informan la obligación tributaria. No obstante lo anterior, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de esta Corte, que ha admitido excepcionalmente la viabilidad constitucional de la determinación por remisión normativa de los hechos generadores y de las tasas de los impuestos, y luego de un análisis del régimen impositivo correspondiente a las sociedades, se llega a la conclusión de que el aparte de la norma que se acusa es constitucional por las siguientes razones: El sistema tributario actual de las sociedades es idéntico, en cuanto al hecho generador del impuesto, su base gravable y la tarifa. Por lo tanto, no interesa el tipo de sociedad (limitadas, anónimas y asimiladas a éstas) para la aplicación del régimen tributario, el cual es único y común. La diferencia, que no es esencial para la solución del caso en estudio, radica en la aplicación del principio de solidaridad, referido a la responsabilidad por el pago del impuesto de acuerdo con el art. 794 del Estatuto Tributario que dice: "Responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad". "Los socios, copartícipes, asociados, cooperados, accionistas y comuneros, responden solidariamente, a prorrata de sus aportes o acciones en la misma y del tiempo durante el cual los hubieren poseído en el respectivo período gravable. Lo dispuesto en este artículo no será aplicable a los accionistas de sociedades anónimas inscritas en la Bolsa de Valores, a los miembros de los fondos de empleados, a los miembros de los fondos de pensiones de jubilación e invalidez y a los suscriptores de los fondos de inversión y de los fondos mutuos de inversión". Precisamente en relación con la tarifa del impuesto aplicable a las sociedades el art. 240 del Estatuto Tributario dispone: "Tarifa para sociedades nacionales y extranjeras". "Fíjase en un treinta por ciento (30%) la tarifa única sobre la renta gravable de las sociedades anónimas, de las sociedades limitadas y de los demás entes asimilados a unas y otras, de conformidad con las normas pertinentes. La misma tarifa se aplicará a la renta gravable de las sociedades extranjeras de cualquier naturaleza y a cualesquiera otras entidades extranjeras". Del examen de los términos en que aparece concebida la disposición acusada, puede concluirse que los hechos y las bases gravables de la obligación tributaria para los consorcios y las uniones temporales, quedaron perfectamente delimitados y precisados en la ley al remitirse su responsabilidad tributaria al de las sociedades, que como se ha establecido, está unificado para todos los fines impositivos y no da pie, por lo mismo, a posibles imprecisiones en el manejo y determinación de las obligaciones en materia de impuestos de los referidos consorcios y uniones temporales. Es conveniente aclarar que el contenido normativo del parágrafo segundo del artículo 7o. de la ley 80 de 1993 no es de extensión general, porque forma parte del estatuto contentivo del régimen de contratación estatal, de manera que su aplicación sólo compromete las rentas y otros hechos sujetos a impuestos de los consorcios y uniones temporales, con ocasión de las relaciones jurídicas relativas a dicha contratación.

104

Así las cosas y como corolario de lo expresado resulta claro para la Corte, que la norma acusada no desconoce ningún principio ni regla constitucional, y por lo tanto será declarada exequible. VII. DECISION. En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Nacional R E S U E L V E: Declarar EXEQUIBLE el parágrafo 2o. del artículo 7o. de la ley 80 de 1993, por las razones señaladas en la parte motiva de la presente sentencia. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

105

CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero Ponente: Javier Henao Hidrón Santafé de Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de mil novecientos noventa y siete (1997). Radicación número: 938 Referencia: Seguridad y defensa nacional. Alcance de estos conceptos. Su aplicación en los contratos estatales. ----------------------------------------------- El señor Ministro del Interior, atendiendo una solicitud que le fuese formulada por el Contralor General de la República, manifiesta que desea conocer el pensamiento de la Sala "sobre la definición del concepto de Seguridad Nacional y cómo puede éste ser utilizado para fines contractuales, de tal forma que no se deba recurrir a un proceso licitatorio". Expresa el consultante que la Controlaría General de la República está obligada a ejercer, de acuerdo con la Constitución Nacional, control posterior y selectivo a todas las entidades, funcionarios y particulares que manejen fondos o bienes del Estado, función que requiere exactitud en los conceptos, porque de no saberse enmarcar práctica y conceptualmente el campo de acción y la elasticidad o rigidez de las normas, no se podrían cuestionar las actuaciones indebidas. Transcribe el artículo 24 de la ley 80 de 1993, que al referirse al principio de transparencia, dispone: 1°. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: (...) i. Bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional" (la negrilla es de la Sala). Finalmente, tras manifestar que la ley no menciona cuáles entidades se pueden valer de "este recurso" (alude a la seguridad nacional) para prescindir de la licitación en los procesos contractuales, se expresa de este modo: A manera de ejemplo, no necesariamente ligado con la realidad, la siguiente pregunta: ¿ Es la adquisición de un vehículo blindado para la movilización del Fiscal General de la Nación un asunto de seguridad nacional? Para quien domine el tema a la perfección, podría ser ésta una pregunta fuera de contexto, pero, para quien no, pudiera ser motivo de confusión, dado el cargo tan importante al que estamos haciendo referencia. Igualmente, como este caso hipotético, pudiese ocurrir que entidades estatales, amparadas en la carencia de un criterio exacto, se valiesen de ello para utilizar esta figura, erróneamente. LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE :

106

I. Licitación pública y contratación directa. El nuevo Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la ley 80 de 1993, deroga el que venía rigiendo desde el año 1983 (decreto ley 222 de dicho año), excepción hecha de los artículos 108 a 113; a diferencia de éste, a menudo criticado por el exceso de reglamentación, tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. Uno de esos principios fundamentales de la contratación estatal es el llamado de transparencia, en virtud del cual el procedimiento para la escogencia del contratista es el previsto para la licitación o el concurso de méritos; así se garantiza que la invitación a contratar se haga públicamente y que en ella puedan participar todas las personas que reúnan los requisitos que señalen la ley o los reglamentos. De este modo la entidad estatal estará en condiciones de seleccionar el ofrecimiento más favorable a ella y a los fines que busca, sin tener en consideración factores de afecto o interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. Sin embargo, por excepción se admite la contratación directa. Por la naturaleza del contrato, por su cuantía, o por la existencia de factores o circunstancias especiales, el legislador autoriza a las entidades públicas para prescindir de la licitación o concurso y contratar directamente, lo que permite mayor agilidad y prontitud, aunque considera que en todo evento subsiste el deber de selección objetiva a que se refiere el artículo 29 de la ley 80 de 1993. Entre los contratos exceptuados de recurrir a la licitación o concurso públicos, se encuentran los de menor cuantía, los de empréstito, los interadministrativos - con excepción del contrato de seguro -, los de arrendamiento o adquisición de inmuebles, los de prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos, los de urgencia manifiesta y aquellos que se requieran para la defensa y seguridad nacional, así como cuando no exista pluralidad de oferentes o se hubiese declarado desierta la licitación o concurso, siempre de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto de Contratación (artículo 24). Otra disposición regula la celebración de contratos de mínima cuantía para los cuales no se exige la plenitud de los requisitos legales, consistiendo la formalidad en que las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato, deben ser ordenados previamente y por escrito por la autoridad competente (art.39). Al reglamentar el numeral 1°. literal i. del artículo 24 de la ley 80 de 1993, para definir qué debe entenderse "por bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional" - casos en los cuales se admite la contratación directa -, el artículo 4°. del decreto 855 de 1994 prescribe: 1. Sistema de armas de armamento mayor y menor de todos los tipos, modelos y calibres con sus accesorios, repuestos y los elementos necesarios para la instrucción de tiro, operación, manejo y mantenimiento de los mismos. 2. Todo tipo de naves, artefactos navales y aeronaves destinados al servicio del ramo de defensa nacional, con sus accesorios, repuestos y demás elementos necesarios para la operabilidad y funcionamiento. 3. Municiones, torpedos y minas de todos los tipos, clases y calibres para los sistemas de armas y armamento mayor y menor. 4. Material blindado. 5. Equipos de transporte terrestre, marítimo, fluvial y aéreo con sus accesorios, repuestos, combustibles, lubricantes y grasas, necesarios para el transporte de personal y material del sector de defensa, del Departamento Administrativo de Seguridad DAS y de la Fiscalía General de la Nación. 6. Materiales explosivos y pirotécnicos, materias primas para su fabricación y accesorios para su empleo.

107

7. Paracaídas y equipos de salto para unidades aerotransportadas, incluidos los necesarios para su mantenimiento. 8. Elementos, equipos y accesorios contra motines. 9. Los equipos de ingenieros de combate con sus accesorios y repuestos. 10. Equipos de buceo y de voladuras submarinas, sus repuestos y accesorios. 11. Equipos de detección aérea, de superficie y submarina, sus accesorios, repuestos, equipos de sintonía y calibración para el sector defensa. 12. Herramientas y equipos para pruebas y mantenimiento del material de guerra, defensa y seguridad nacional. 13. Equipos y demás implementos de comunicaciones para uso del sector defensa, el Departamento Administrativo de Seguridad, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la Fiscalía General de la Nación y las demás entidades que tengan asignadas funciones de conservación y manejo del orden público. 14. Equipos de hospitales militares, equipos de sanidad y campaña y equipos militares de campaña destinados a la defensa nacional y al uso privativo de la fuerza pública. 15. Elementos necesarios para la dotación de vestuario o equipo, individual o colectivo, de la fuerza pública. 16. Equipos de inteligencia que requieran el sector de defensa, el Departamento Administrativo de Seguridad o la Fiscalía General de la Nación. Los contratos que se suscriban para la adquisición de bienes a que hace referencia este artículo se someterán en su celebración al procedimiento de contratación directa establecido en el presente decreto. No obstante no se requerirá la publicación a que se refiere el inciso quinto del artículo 3°. de este decreto. En el texto de los contratos de que trata este artículo sólo se señalará la clase de bienes que se adquieren pero no será necesario establecer las características de los mismos que por su naturaleza no deban revelarse; estas se indicarán en un anexo, el cual no se publicará. Parágrafo. Las armas y municiones de guerra que se consideren inservibles, obsoletas y que no sean susceptibles de reconversión y utilización por la fuerza pública se pondrán en venta en la forma prevista por el artículo 101 del decreto ley 2535 de 1993. El decreto 855 de 1994 fue adicionado, en el artículo 4°. transcrito, con dos nuevos numerales. Primero mediante el decreto 329 de 1995 atinente a "Sistemas de seguridad" y equipos tales como máquinas de rayos X, arcos detectores de metales, detectores manuales de metales, visores nocturnos y demás elementos necesarios para mantener el orden y la seguridad en los establecimientos de reclusión nacional del sistema penitenciario y carcelario. Después, el decreto 1275 del mismo año dispuso incluir el siguiente numeral: 18. Los bienes y servicios requeridos por la Organización Electoral - Registraduría Nacional del Estado Civil para la realización del proceso de modernización de la cedulación, identificación ciudadana y aquellos que requieran las entidades del Estado para acceder a los sistemas de información de la Registraduría Nacional del Estado Civil. II. Los conceptos de seguridad y defensa nacional. El ramo de seguridad, perteneciente a la administración pública, comprende las actividades que velan por la seguridad de los habitantes del territorio del Estado. Su finalidad es la detectar las amenazas que puedan perturbar el orden público, afectar intereses nacionales o desestabilizar las instituciones políticas vigentes.

108

Por tanto, tiene un carácter eminentemente preventivo. A su servicio se encuentran la Policía Nacional y el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. La Policía Nacional está constitucionalmente concebida como un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz (art.218, inciso segundo). Asimismo, la Policía Nacional "y los demás organismos que señale la ley" cumplen funciones de policía judicial en forma permanente, bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de la Nación (C.N., art. 250, atribución 3ª.) Al Departamento Administrativo de Seguridad corresponde, esencialmente, actuar como cuerpo civil de inteligencia y producir la información interna y externa que requiere el Estado para prevenir y reprimir los actos que perturben la seguridad o amenacen la integridad del régimen constitucional (decreto ley 2110 de 1992). Los directores de la Policía Nacional y el DAS integran, con los ministros del Interior, de Defensa Nacional y de Justicia y del Derecho, los comandantes de las Fuerzas Armadas, del Ejército, de la Fuerza Aérea y de la Armada Nacional, y el consejero presidencial para la defensa y seguridad nacional, el Consejo Técnico Nacional de inteligencia, organismo rector del sistema nacional de inteligencia creado por el decreto 2233 de 1995. Igualmente, los directores de la Policía Nacional y el DAS integran, con el Presidente de la República, los Ministros del Interior y de Defensa Nacional, el comandante general de las Fuerzas Militares, el director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el consejero presidencial para la defensa y seguridad nacional, el organismo de asesoría y coordinación que se denomina Consejo Superior de Seguridad y Defensa Nacional, adscrito a la Presidencia de la República (decreto 2134 de 1992). La Constitución Política de 1991 se refiere a la seguridad del Estado como una de las causales que, conjuntamente con la estabilidad institucional y la convivencia ciudadana, puede dar lugar a la perturbación grave del orden público y consiguiente declaración por el gobierno nacional del Estado de Conmoción Interior, cuando se atente de manera inminente contra ella y el ataque no pueda ser conjurado mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de policía (art.213). De manera similar emplea la expresión seguridad nacional en su artículo 350, para disponer que en el Presupuesto estatal (Ley de Apropiaciones) el componente denominado gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación, excepto "en los casos de guerra exterior o por razones de seguridad nacional". En cuanto a la defensa nacional, está constituida por el conjunto de acciones que realiza el Estado para defender su territorio y sus legítimas instituciones. Implica una labor esencialmente de protección. La Carta Política preceptúa que la Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea (art.217, inciso primero). El siguiente texto es explicativo de la misión encomendada a las Fuerzas Militares: la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (art.217, inciso segundo). Pero la defensa de la independencia nacional y de las instituciones públicas, incumbe también a "todos los colombianos", quienes para tales efectos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan (inciso segundo del art.216). De manera que, aunque disímiles, los conceptos de seguridad y de defensa nacional se complementan para el cumplimiento de fines esenciales del Estado, como que ambos conforman sectores de la administración pública íntimamente relacionados. Al sector seguridad

109

corresponde "asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo", mientras que al sector defensa compete "defender la independencia nacional y mantener la integridad territorial", para utilizar expresiones que pertenecen a la terminología empleada por el artículo 2°. de la Constitución. Por lo demás, la primera noción implica un campo de acción de naturaleza preventivo, encomendado a instituciones y cuerpos de naturaleza civil; la segunda requiere de medidas de protección e inclusive acciones de carácter bélico, para lo cual se han organizado instituciones y cuerpos de naturaleza militar. Del marco constitucional y legal descrito, es posible inferir cuáles son las autoridades, instituciones u organismos del Estado a cuyo cargo se encuentra la defensa y seguridad de la nación: el Presidente de la República como supremo responsable de la conservación y restablecimiento del orden público y jefe superior de la fuerza pública, las Fuerzas Militares (ejército, armada y fuerza aérea), la Policía Nacional, el Departamento Administrativo de Seguridad, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (a cuyo organigrama pertenece el Consejo Superior de Seguridad y Defensa Nacional) y los organismos que, como la Fiscalía General de la Nación, cumplen funciones de policía judicial, sin perjuicio de que otras entidades u órganos estatales puedan tener asignadas funciones de conservación y manejo del orden público. Los bienes y servicios que aquellas instituciones, organismos o cuerpos requieran para el cumplimiento de sus labores concernientes a la defensa o seguridad de la nación, son los que la ley 80 de 1993 o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública exceptúa de licitación o concurso públicos, autorizando, en su lugar, el procedimiento de contratación directa. En este sentido se orienta el decreto 855 de 1994, reglamentario del numeral 1°. letra i. del artículo 24 de la ley 80, así como su adicional el decreto 329 de 1995; no sucede lo mismo con el decreto 1275 de este ultimo año, que, invocando la potestad reglamentaria con respecto a la disposición citada, dispone la contratación directa de los bienes y servicios requeridos por la Registraduría Nacional del Estado Civil para la realización del proceso de modernización de la cedulación y la identificación ciudadana, así como "aquellos que requieran las entidades del Estado para acceder a los sistemas de información" de dicha Registraduría. En estos últimos eventos, la regla general no puede ser la contratación directa sino la licitación pública; dicho esto sin perjuicio de la decisión judicial a que pueda haber lugar como consecuencia del ejercicio del control de legalidad respecto del decreto. Finalmente, en el ejemplo planteado en relación con la adquisición de un vehículo blindado para la movilización del Fiscal General de la Nación, la contratación directa del mismo sólo podrá hacerse de acuerdo con el literal a) del artículo 24 de la ley 80 de 1993 (menor cuantía) y cuando como consecuencia de las declaraciones del estado de guerra exterior o de conmoción interior, el gobierno nacional dicte normas que autoricen la contratación directa (C.N. 212 y 213). III. Se responde. Definidos los conceptos de seguridad y defensa nacional, en los términos expuestos en la parte considerativa, ellos solamente pueden ser utilizados para fines contractuales, "de tal forma que no se deba recurrir a un proceso licitatorio", cuando se trate de bienes y servicios que se requieran para el cumplimiento de esas actividades específicas, que fundamentalmente están a cargo del Presidente de la República, las Fuerzas Militares, la Policía Nacional, el Departamento Administrativo de Seguridad, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y los organismos que cumplen funciones de policía judicial. Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente, envíese copia a la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA

110

Consejero Ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dos (2002) Radicación número: 73001-23-31-000-1997-4829-01 Actor: JOSE RAFAEL PARDO RUIZ Referencia: 17588 Apelación sentencia nulidad y restablecimiento l. Corresponde a la Sala decidir la solicitud de nulidad formulada, en segunda instancia, por el Agente del Ministerio Público. II. Antecedentes procesales: A. La Sociedad OICA S.A. y el Consorcio "OICA S.A. - HERMES GARCÍA" presentaron, el día 21 de febrero de 1997, demanda contra el departamento del Tolima y el Consorcio "MOVITIERRA LTDA, LUIS FERNANDO BOTERO LONDOÑO"; solicitaron la nulidad de la resolución No. 332 de 24 de octubre de 1996 por medio de la cual se adjudicó al consorcio últimamente mencionado, el contrato de obra para la explanación, obras de arte y pavimentación de un sector de la vía San Antonio - Chaparral (fols. 563 a 609 c.2). B. El Tribunal Administrativo de ese Departamento profirió sentencia el día 2 de septiembre de 1999 mediante la cual negó las pretensiones de la demanda (fols. 761 a 770 c.1). C. El demandante apeló ese fallo para que se revoque y se acepten sus pretensiones (fols. 772 a 784 c.1). D. Llegado el expediente al Consejo de Estado el magistrado a quien le correspondió en reparto admitió el recurso y corrió traslado común para la presentación de alegatos (fols. 792 y 793; 795). E. El Agente del Ministerio Público solicitó la nulidad procesal de todo lo actuado desde la sentencia de primera instancia inclusive y que en consecuencia se aplique el artículo 83-2 del Código de Procedimiento Civil que consagra que en caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan; que el proceso se suspenderá durante el término para comparecer los citados. Consideró que se incurrió en causal de nulidad insaneable, por infracción de los artículos 29 de la Constitución Política y 140-9 del Código de Procedimiento Civil, puesto que el a quo al no integrar el contradictorio necesario dejó de vincular a una de las personas que integraban el CONSORCIO (a Luis Fernando Botero Londoño), pues se demandó tanto al departamento del Tolima como a las personas del Consorcio "MOVITIERRA - Luis Fernando Londoño"; el primero de los demandados, Departamento del Tolima, como Autoridad que expidió el acto impugnado y los como beneficiarios consorciados para la adjudicación. Explicó que la demanda se dirigió en contra tanto del departamento del Tolima como del consorcio mencionado, conformado por una persona jurídica y otra natural, y que el a quo al admitir la demanda no se pronunció respecto de la persona natural que hacía parte del consorcio; que por lo tanto el emplazamiento fue incorrecto porque sólo se citó a uno de los integrantes dei consorcio como es MOVITIERRA LTDA, la cual está representada por curador ad - litem) [sic]. Indicó que no puede afirmarse que el consorcio de dos personas beneficiado con la adjudicación, se haya vinculado legalmente al proceso como litisconsorcio pasivo porque sólo se emplazó a uno de sus integrantes y además éste emplazado no es quien ostentaba la representación del consorcio. Agregó que esa irregularidad procesal no es susceptible de saneamiento puesto que el proceso se encuentra para decisión de segunda instancia e hipotéticamente la vinculación del no citado para este momento conllevaría la pretermisión íntegra de una instancia, hecho que es constitutivo de la causal de nulidad, como lo dispone el numeral 3 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil (fols. 797 a 801 c.1).

111

F. A la formulación de tal incidente, el Magistrado corrió traslado a las partes por el término de tres días (fol. 803 c.1). III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala definir el incidente de nulidad adelantado a solicitud del Agente del Ministerio Público, porque estima que se presenta causal de nulidad procesal insaneable debido a que no se notificó a todos los integrantes de litisconsorcio pasivo. A. Causal de nulidad, a decidir: La Sala considera necesario aclarar que si bien el Agente del Ministerio Público indicó como causal de nulidad procesal la prevista en el numeral 9° del artículo 140 C. P. C, lo cierto es que al indicar el hecho que la origina, por su contenido, refiere a la contenida en el numeral 8° ibídem que versa para cuando no se practica en legal forma la notificación, del auto que admite la demanda, al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso. B. Legitimación procesal del Agente del Ministerio Público: El C. P. C dispone, en el inciso 3° del artículo 143, que la nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma "sólo podrá alegarse por la persona afectada". Y por su parte el C. C. A dispone que el Agente del Ministerio Público es parte en todos los procesos contencioso administrativos e incidentes que se adelanten ante esta jurisdicción, para la defensa del orden jurídico y los derechos y garantías fundamentales (art. 127). Por lo tanto, con base en estas normas se deduce que el Agente del Ministerio Público, en este caso el Procurador Delegado, es parte en todo proceso y por tanto también está legitimado procesalmente para proponer el incidente de nulidad. C. Personas que integran en este caso el litis consorcio pasivo. Para decidir el incidente, es indispensable referir a qué personas los conforman. El acto demandado fue el de adjudicación de una licitación; lo impugnó un licitante vencido y la demanda se dirigió contra la Autoridad que profirió ese acto, Departamento del Tolima, y las personas a las cuales se les adjudicó esa licitación pues se indicó al "Consorcio Movitierra Ltda. - Luis Fernando Botero Londoño", el cual como se verá es legalmente un conjunto de personas, desde el punto de vista de la composición, sin que originen una persona jurídica diferente. D. Figura jurídica del "consorcio": 1. Naturaleza jurídica, objeto y representación legal, analizada en el Consejo de Estado, en la Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto dictado el 23 de julio de 1987: "Su antecedente mediato se encuentra en los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto - ley 150 de 1976 que autorizaba la presentación conjunta de propuestas por dos o más personas bien fuere naturales o jurídicas; con posterioridad, el Decreto - Ley 222 de 1983 reformatorio y derogatorio del anterior, en sus artículos 3°, 4°, 5° y 6° aluden en forma más directa a los denominados consorcios. Son estas las únicas manifestaciones de orden legislativo sobre el tema, sin que pueda decirse que ellos la agotan, por cuanto fijan solamente algunas pautas generales dejando en el vacío muchos problemas que en la práctica suelen generar conflictos de difícil solución.

112

En el campo mercantil no existe regulación alguna que permita deducir las características de los denominados consorcios y sus efectos no sólo en las relaciones entre quienes lo integran, sino frente a terceros; tampoco parece existir figura jurídica a la cual pueda asimilarse. Sin embargo, con base en las normas del Decreto - ley 222 algunas sencillas apreciaciones pueden elaborarse. El Consorcio no genera una nueva sociedad mercantil, porque al no estar constituida con todos los requisitos legales, no forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados (art. 98 del C. de Co.). Por similares razones tampoco es una sociedad irregular (art. 500 del C. de Co.). Tampoco es una sociedad de hecho en definición legal, y por esta misma carece de personería jurídica (C. de Co., arts. 498 y 499). Ni la ley lo considera Cuenta en Participación, que además, carece de personería jurídica (art. 509 del C. de Co.) De otra parte, el Registro del Consorcio como Establecimiento de Comercio en una Cámara de Comercio constituye un mero instrumento de publicidad que no genera por ley personería jurídica. Con el Consorcio se trata de aunar los esfuerzos, conocimientos, capacidad técnica y científica, por parte de dos o más personas con el objeto de contratar con el Estado, sin que ello ocasione el nacimiento de una nueva persona jurídica por cuanto cada uno de los integrantes conserva su independencia, su autonomía y facultad de decisión. El término de duración del consorcio, así como la forma e intensidad de colaboración de quienes lo integran dependerá del contrato o de la obra pública a ejecutar. Los integrantes del consorcio responden solidariamente por la ejecución del contrato celebrado, lo que viene a salvaguardar la posición de la entidad contratante frente a aquél dado que uno de los extremos de la relación jurídica contractual, carece de personalidad jurídica; de igual manera la prohibición de cederse el contrato entre quienes integran el consorcio es una forma de mantener la finalidad del mismo, las causas que le dieron origen, hasta la culminación normal del propósito para el que fue constituido" (¹) Concepto proferido el día 30 de enero de 1997 (cuando ya regía la ley 80 de 1993): "La celebración del contrato estatal con un consorcio, está previsto por el estatuto de contratación cuando dos o más personas, naturales o jurídicas, (nacionales -públicas o privadas- o extranjeras) en forma conjunta presentan una propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos u omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectan a todos los miembros que lo conforman (art. 7o. ley 80 de 1993). No se constituye el consorcio de una persona jurídica autónoma e independiente de quienes participan en su conformación para los efectos de la presentación de una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, lo cual no obsta de modo alguno para que se designe un representante, con capacidad para contratar y obligar al consorcio (art. 6o. ley 80 de 1993). La categoría de persona pública, privada o mixta, no puede predicarse de los consorcios ya que carecen de personalidad jurídica . En efecto para la existencia de personas jurídicas se requiere de un acto jurídico positivo (de la constitución, la ley, ordenanza o acuerdo municipal o convenios, en el caso de personas descentralizadas de segundo grado) que les de nacimiento y establezca su estructura y características; tampoco aparece enlistado en las denominadas entidades estatales que detalla el art. 2o. de la ley 80 de 1993. El hecho de administrar recursos estatales en cumplimiento de las prestaciones que son objeto de obligaciones contractuales, tampoco imprime personalidad pública al contratista, en este caso al consorcio; como tampoco se trasmite a este el carácter público o privado de las personas participantes del consorcio. El consorcio es entonces una forma no societaria de relación o vinculación de actividades e intereses entre distintas personas que no genera otra persona jurídica, con miras a obtener la adjudicación, celebración y ejecución de contratos, regida por las condiciones que tienen a bien acordar los participantes del consorcio, y por tanto,

113

correspondiente al ámbito de actividad e iniciativa privada, no obstante la responsabilidad solidaria y penal establecidas en la ley (arts. 70. y 52 , ley 80 de 1993)" (²) 2. Regulación en la ley 80 de 1993. Este Estatuto, General de la Contratación de la Administración Pública, alude a puntos jurídicos diversos en relación con los consorcios. . Que el consorcio se origina cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman (art. 7). . Que pueden celebrar contratos con las entidades estatales (art. 6) . Que sus miembros deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad (parágrafo 1 art. 7). . Que para efectos impositivos se les aplicará el régimen previsto en el Estatuto Tributario para las sociedades pero, en ningún caso, estarán sujetos a doble tributación (parágrafo 2 art.- 7) . Que si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio, éste cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante (art. 9) . Que en ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio (art. 9). De esas normas y para lo que interesa, la Sala precisa los siguientes aspectos: a. El Consorcio se origina para la presentación de una propuesta, para la adjudicación, celebración y para la ejecución del Contrato por varias personas en forma conjunta, es decir que puede hablarse o del consorcio limitado a la presentación de la oferta cuando el mismo consorcio no resultó adjudicatario o cuando resultando serlo, por tal situación jurídica particular se extiende para la celebración y ejecución del contrato, por determinación legal. b. La expresión "conjunta" alude a la pluralidad de personas que lo conforman. c. La persona designada por todos los miembros del consorcio para que lo represente lo hará en la "adjudicación, celebración y ejecución de un contrato" (art. 7° ley 80 de 1993). Jurisprudencialmente partiendo del contenido de este artículo la Sala dedujo que la notificación de la adjudicación hecha al representante del consorcio se hizo a todos los consorciados; se destacan los siguientes apartes del auto proferido el 9 de marzo de 2001: "Además debe tenerse en cuenta que dicho demandante conforma el Consorcio GUBE con el señor Aurelio Gutiérrez Castillo y en tales calidades presentaron conjuntamente una misma propuesta para la adjudicación. Conforme a lo anterior, la notificación del acto de adjudicación al representante del Consorcio surte efectos para todos los consorciados, de acuerdo con lo dispuesto en artículo 7° de la Ley 80 de 1993, en virtud del cual, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato afectarán a todos los miembros que conforman"(³). d. La expresión "solidariamente", contenida en el artículo 7° ibídem, referida a los miembros del consorcio, hace visible que el legislador en materia de la responsabilidad parte de que el consorcio no es una persona sino un conjunto de personas porque, precisamente, la solidaridad no se predica de la singularidad sino de la pluralidad de personas.

114

e. Tal circunstancia para efectos judiciales es indicadora de lo siguiente: . Cuando la demanda no tiene por objeto la declaratoria de responsabilidad del contratista consorciado, como el consorcio por su composición es pluralidad de personas, cada una de éstas - o que lo conforman o que lo conformaron, según el caso - debe venir representada como la ley lo dispone. Vg: demanda del acto de adjudicación por el oferente vencido, o de la nulidad del contrato, etc.; cada una de las personas consorciadas y la Autoridad que expidió el acto deben estar en juicio. . Cuando la Administración pretende la declaratoria de responsabilidad contractual puede demandar a cualquiera de los actuales miembros del consorcio o de los que lo integraron, según si se demanda dentro de la ejecución del contrato o después de ésta. Ello porque la ley 80 de 1993 prescribe que los consorciados son responsables solidariamente y, por tanto, se aplica la regla del Código Civil, contenida en el artículo 1.568 el cual dice: "( ) en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidario o in solidum". Vg: incumplimiento contractual del contratista - consorciado. . Cuando se demanda a la Administración contratante o por los actos administrativos contractuales dirigidos contra su contratista - consorciado, o por otras actuaciones o situaciones4, la parte demandante tiene que estar integrada por todos5 los que son miembros del consorcio o por los que lo fueron - quienes deberán estar representados legalmente como la ley lo indica -, porque su intervención es forzada y, en consecuencia, la relación jurídica que se debate en juicio no puede resolverse sino de manera uniforme para todos (art 83 del C. P. C). En este evento puede suceder: ? Que demandan todos los integrantes del consorcio o quienes lo conformaron, según su caso, dentro de la ejecución o después de la ejecución del contrato; o ? Que no demandan todos los integrantes del consorcio o quienes lo conformaron, según su caso, igualmente dentro de la ejecución o después de la ejecución del contrato. Sobre el segundo de esos eventos, el artículo precitado dispone: "Artículo 83. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de éste a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado. En el caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez hará la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, ( )". El C. C. A refiere, especialmente, a que en el proceso contencioso administrativo ordinario que toda persona que conforma un litis consorcio necesario (activo o pasivo) debe estar noticiada del auto admisorio de la demanda; esto se deduce del artículo 207 expresa, en el numeral 3°, que el auto admisorio "se notifique personalmente a la persona o personas que, según la demanda o los actos acusados, tengan interés directo en el resultado del proceso. ()". Por consiguiente existe el mandato legal de gran relevancia jurídica para esta jurisdicción de que los litisconsortes necesarios (activos o pasivos) deben ser notificados del auto admisorio de la demanda, tal vez por entender que el deber del juzgador de integrar el litisconsorcio o contradictorio se hace eficaz, se materializa, mediante la notificación del auto admisorio de la demanda, a quienes lo conforman. E. Caso particular:

115

Para definir el incidente de nulidad se tendrán en cuenta las actuaciones administrativas de constitución del Consorcio, las judiciales adelantadas en este proceso y los ataques de nulidad procesal del señor Procurador Delegado frente al trámite irregular dado al juicio en primera instancia. 1. Referencias de constitución, objeto, representación y duración del Consorcio. Está probado: a. Que la Sociedad Movitierra Ltda y la persona natural de Luis Fernando Botero Londoño conformaron, el 11 de septiembre de 1996, el Consorcio "MOVITIERRA - LUIS FERNANDO BOTERO LONDOÑO" para participar en la licitación pública, cuyo objeto era la construcción y pavimentación de un sector de la vía San Antonio - Chaparral; . b. Que la duración de tal consorcio sería igual al término de "la ejecución y liquidación del contrato". . c. Que el representante del consorcio sería Luis Fernando Botero Londoño, a quien se facultó "para firmar, presentar la propuesta, firmar el contrato y tomar todas las determinaciones que fueran necesarias al respecto, con amplías y suficientes facultades" (fols. 155 a 156 c. 2). 2. Referencia cronológica de las actuaciones judiciales en este proceso, en relación con la demanda de adjudicación de la licitación, dirigida contra el departamento del Tolima y el Consorcio MOVITIERRA y LUIS FERNANDO LONDOÑO, por un licitante vencido. a. La demanda se dirigió contra todas las personas que podrían verse afectadas con el resultado del proceso, esto es, contra el departamento del Tolima, entidad que profirió la resolución de adjudicación de la licitación, cuya nulidad se demanda, y al Consorcio "MOVITIERRA LTDA - LUIS FERNANDO BOTERO LONDOÑO", conformado pluralmente por estas dos personas (fols. 563 y 564 c.2). b. La demanda se admitió el 31 de marzo de 1997; en la admisión sólo se dispuso notificar al Gobernador de dicho departamento y señor Agente al Ministerio Público (fol. 610 c. 2) c. Posteriormente, practicadas las pruebas y el término para presentar alegatos, por auto dictado el día 3 de septiembre de 1998, el a quo ordenó notificar personalmente el auto admisorio de la demanda al representante del Consorcio MOVITIERRA LTDA Y LUIS FERNANDO BOTERO LONDOÑO (fol. 704 c.2) d. Para cumplir esa orden la Secretaría del Tribunal intentó la notificación personal del auto admisorio de la demanda al representante del consorcio MOVITIERRA LTDA, pero cuando se acudió a la dirección indicada en la demanda, se encontró que el inmueble estaba desocupado (fol. 718 c.2). e. Por consiguiente se le emplazó por edicto el cual fue fijado en la secretaría del Tribunal, en diferentes oportunidades, sin lograr su comparecencia al juicio así: ? el 19 de octubre de 1998, ? el 1° de marzo de 1999, ? el 23 de marzo de 1999, ? el 8 de abril de 1999 y ? el 28 de abril de 1999 (fols. 720, 726, 732, 739 c. 2). f. En consecuencia se designó curador ad litem a la sociedad MOVITIERRA LTDA, en auto del 7 de mayo de 1999, el cual se notificó del auto admisorio de la demanda el día 2 de junio del mismo año (fols. 744 y 745 c. 2). g. Luego dicho auxiliar judicial contestó la demanda, el día 10 de junio de 1999 (fol. 746 c.2). h. Habiendo llegado el juicio al momento de dictar sentencia el a quo falló el día 2 de septiembre de 1999 (fols. 761 a 770 c. 1).

116

3. Estudio particular: En lo normativo general, el C. C. A. remite en forma expresa, en el artículo 165, a las disposiciones que sobre las nulidades procesales contiene el C. P. C.; dispone que serán causales de nulidad en todos los procesos las señaladas en los artículos 140, 141 y 142. El citado artículo 140 dice que el proceso es en todo o en parte "8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición" (num 8°). Ahora, particularmente los hechos ocurridos dentro de este proceso son indicadores, para la Sala, que las alegaciones del Agente del Ministerio Público son ciertas y que encuentran respaldo legal, por lo siguiente: La persona jurídica SOCIEDAD MOVITIERRA LTDA y la persona natural de LUIS FERNANDO BOTERO LONDOÑO conformaron, conjuntamente, el consorcio para participar en la licitación pública en comento y ejecución y liquidación del contrato y designaron su representante. Por lo tanto la duración del consorcio era para efecto de la presentación de la propuesta y además para la ejecución y liquidación del contrato, siempre y cuando resultara adjudicatario y la representación del consorcio era sólo para todas las determinaciones en ese espacio temporal. Ahora como lo demandado por el licitante vencido es el acto de adjudicación, y no la responsabilidad contractual del contratista plural - consorciado, el demandado está integrado por la Autoridad Administrativa que adjudicó y el beneficiario plural de la licitación. Se destaca que cuando el demandante demandó indicó como demandados al departamento del Tolima y al Consorcio Movitierra Ltda y Luis Fernando Londoño, personas éstas - jurídica y natural - que conjuntamente lo constituyeron. Sin embargo la notificación del auto admisorio de la demanda, como ya se vio, sólo se efectuó al Gobernador y al Agente del Ministerio Público. Luego, antes de dictar sentencia el a quo dispuso notificar el auto admisorio al Consorcio Movitierra Ltda. y Luis Fernando Botero Londoño, pero dicha notificación fue indebida porque se notificó a la Sociedad Movitierra Ltda. en calidad de representante del consorcio; esta notificación es indebida porque siendo que cada una de esas personas que integraron el contratista plural consorciado debe ser notificada a título personal, como ya se explicó. Por lo tanto, como no se notificó ni a la Sociedad Movitierra ni a Luis Fernando Botero, a cada uno y en su condición de personas individuales la notificación hecha a titulo de representación del consorcio a la Sociedad Movitierra es indebida y quebrantadora del derecho fundamental al debido proceso y de defensa de esas dos personas (num 8 art. 140 C. P. C). Se recaba que en los procesos adelantados en la Jurisdicción, de lo Contencioso, Administrativa y que se tramitan mediante el procedimiento ordinario aún así bajo el hecho hipotético de que el demandante no hubiese señalado como demandado a Luis Fernando Londoño ni a la Sociedad Movitierra Ltda, que eran los miembros del Consorcio referido, el Código Contencioso Administrativo exige que el auto admisorio de la demanda "se notifique personalmente a la persona o personas que, según la demanda o los actos acusados, tengan interés directo en el resultado del proceso. ( )" (num. 3° art. 207). Siendo ello así, el incumplimiento de ese deber, también daría hipotéticamente, a que se configure la causal de nulidad procesal analizada en este caso. En consecuencia y de conformidad con lo establecido en el artículo 146 que dispone que la nulidad sólo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por éste, se declarará la nulidad de todo lo actuado a partir del auto siguiente al que admitió la demanda, relativo a la admisión de su adición por ser la actuación posterior al motivo que la produjo y, en consecuencia, se ordenará la notificación del auto admisorio de la demanda al señor LUIS FERNANDO BOTERO LONDOÑO y la Sociedad Movitierra Ltda, en la forma como

117

lo indica la ley, con el objeto de que pueda ejercer su derecho de defensa. Se advierte, finalmente, que la nulidad comprende a toda la actuación posterior al motivo que la produjo porque la indebida notificación fue referida al auto admisorio de la demanda, del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición; si la indebida notificación hubiese sido de otra providencia la ley indica que la nulidad comprende sólo a la actuación que penda de ella (inc. 2° num. 9 art. 140 C. P C) Por lo expuesto se RESUELVE: Primero. Declárase la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que admitió la adición de la demanda, proferido el día 13 de noviembre de 1997 por el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Notifíquese personalmente el auto admisorio de la demanda proferido el 31 de marzo de 1997 a Luis Fernando Botero Londoño y a la Sociedad Movitierra Ltda., o en su defecto como lo establece el numeral 3 del artículo 207 del C. C. A. Tercero. La previsión del numeral anterior será cumplida por el Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese cúmplase y devuélvase. Ricardo Hoyos Duque Presidente Jesús María Carrillo Ballesteros María Elena Giraldo Gómez German Rodríguez Villamizar Alier Eduardo Hernández Enríquez ____________________________________ ¹ Radicación No. 128. Concepto a consulta formulada por el Ministro de Desarrollo Económico. ² Radicación No. 942. Concepto a consulta formulada por Ministro de Trabajo y Seguridad Social ³ Sección Tercera. Expediente 18.520; Actor: Aurelio Gutiérrez Castillo y Otro. 4 Actos administrativos de caducidad; multas; terminación, modificación e interpretación unilaterales; liquidación unilateral; o por situaciones imprevisibles o por hecho del príncipe, etc. 5 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida el día 22 de mayo de 1984. Expediente No. 11871**.ojo mirar anales 1° S de 1964 y revisar el número del expediente o preguntarle a Carlos Corrales por la fecha y el actor. Actor: Pavimentac. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

118

Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil uno (2001). Radicación número: 21. 305 Actores : UNIÓN TEMPORAL RED SALUD Se decide el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra del auto proferido por la Sección Tercera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de 19 de junio de 2001, mediante el cual se imprueba la conciliación prejudicial suscrita por la Caja Nacional de Previsión (CAJANAL EPS) y la Unión Temporal Red Salud, ante la Procuraduría Primera en lo Judicial. ANTECEDENTES: El 31 de enero de 2001, por medio de apoderado, Unión Temporal Red Salud, presentó ante la Procuraduría Primera Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitud de conciliación frente a la Caja Nacional de Previsión (CAJANAL EPS), con el fin de llegar a un acuerdo sobre el contrato No. 1075, de 15 diciembre de 1999 (folios 9 a 16, cuaderno 1), que permitiera obtener el pago por la suma de $769.192.440.oo, en la que no se computan costos financieros ( folios 4 a 8, cuaderno 1). Los hechos en que se fundamenta la solicitud de conciliación, se pueden sintetizar así (folios 4 a 6, cuaderno 1): "1. El día 15 de diciembre de 1999, entre CAJANAL y RED SALUD - CAJANAL UNIÓN TEMPORAL se firmó el contrato 1075, cuyo objeto fue LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD P.O.S. (NIVELES I, II, III), por el sistema de pago por capitación a las personas afiliadas y beneficiarias de CAJANAL como EPS "2. Contractualmente se pactó que el precio de la capitación correspondería a una base de 10.000 usuarios. "3. En desarrollo del principio de libre escogencia se hizo salvedad sobre el hecho de que esa población original de 10.000 usuarios podría ser mayor o menor según la escogencia de los afiliados. "4. De todas formas se pactó que el precio a pagar correspondería a la población real capitada. "5. Por muy diversas razones, en especial de un mejor servicio prestado por la empresa aquí reclamante, la población capitada superó la cifra de los 10.000 usuarios. "6. Por lo anterior se presentaron las correspondientes cuentas de cobro. "7. Al parecer por razones puramente presupuestales esas diversas cuentas no han sido canceladas a pesar de que no existe reparo alguno sobre ellas. "8. En desarrollo del citado contrato se atendieron algunos casos especiales de accidentes de trabajo. "9. Por este servicio también se formularon las correspondientes cuentas de cobro (facturas) estas tampoco han sido pagadas a pesar de que tampoco han tenido reparo alguno sobre su existencia, monto y validez. "10. En desarrollo del citado contrato se atendieron algunos pacientes en casos especiales, que de conformidad con la ley, su costo nos debía ser reembolsado por la compañía de seguros que reasegurara el riesgo para CAJANAL. "11. Luego de la correspondiente atención se presentó la cuenta de cobro a ASEGURADORA SOLIDARIA. Esta negó el pago, basada en el hecho de que el contrato de seguros con CAJANAL no estaba vigente por la falta de pago de la correspondiente prima por esta entidad. "12. Hecho el reclamo pertinente, aún no se le han cancelado a la Unión Temporal reclamante esos valores. "13. Algunos de esos casos especiales fueron cobrados Liberty Seguros. Esta realizó el correspondiente pago, descontando el valor que la ley les permite como deducible. "14. El valor de ese deducible, por mandato de la ley, lo asume directamente la EPS, en este caso CAJANAL. "15 Realizado el correspondiente cobro por ese valor, tampoco ha sido cancelado a la entidad reclamante. "16. En concreto y sin computar el costo financiero, por el citado contrato se le está adeudando a mí representada la suma de $769.192.440. (...) "18. Al anterior valor se le debe sumar lo correspondiente a los intereses de mora causados y de conformidad con los Decretos 723 de 1997 y 046 del 2000, debe pagar la EPS CAJANAL, desde la fecha de vencimiento de las facturas, hasta la fecha de pago efectivo. "19. La falta de pago de los valores relacionados han causado graves perjuicios a mi representada, perjuicios que, a simple vista se observan por ejemplo con la pérdida del poder adquisitivo del dinero y costos financieros para solventar el déficit que para cualquier empresa genera una cartera morosa del valor expresado" (folios 4 a 6, cuaderno 1).

119

3. El 12 de febrero de 2001, la Procuraduría Primera en lo Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la solicitud de conciliación prejudicial (folio 185, cuaderno 1). 4. La conciliación se llevó a cabo en sesiones del 12 (folio 34, cuaderno 1) y 28 de marzo del 2001 (folios 46 a 49, cuaderno 1), en ella las partes lograron el acuerdo en la suma de $ 569.643.304.31, el valor conciliado se cancelaría a los noventa días siguientes a la fecha de ejecutoria del auto que profiriera el Tribunal aprobando el acuerdo conciliatorio. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sub sección B, mediante auto de 19 de junio de 2001, no aprobó la conciliación lograda por las partes. Esta providencia ha sido recurrida en apelación por los apoderados de las partes. La apelación fue concedida por auto de 23 de julio de 2001 (folio 96, cuaderno 1) y admitida por auto del Despacho de once de octubre de 2001 (folio 103, cuaderno 2). PROVIDENCIA IMPUGNADA: El a quo considera que el poder del representante legal de Unión Temporal Red Salud para actuar en la diligencia de conciliación no tiene valor alguno, pues al estar integrado por varias personas jurídicas, el poder ha debido otorgarse por cada uno de los representantes legales de las sociedades que la conforman. Lo anterior se fundamenta en que la figura regulada en la ley 80 de 1993, se encuentra instituida para efectos de la licitación y celebración de contratos, no obstante para efectos jurídicos procesales no es una persona jurídica. Por otra parte, no fue aportada el acta de comité de conciliaciones de CAJANAL EPS (folios 53 a 56, cuaderno 2). EL RECURSO DE APELACIÓN: La providencia fue apelada por los apoderados del consorcio solicitante (folios 57 a 59, cuaderno 2) y de la entidad solicitada (76 y 77, cuaderno 2). El apoderado de Unión Temporal Red Salud, manifestó que si bien la unión temporal no forma una persona jurídica nueva, no es el de [sic] caso que cada uno de ellos concurra en una especie de litisconsorcio necesario al trámite del proceso de conciliación, pues se estaría desvirtuando la razón de ser de este procedimiento, que es la solución oportuna y rápida de los conflictos. Las uniones temporales y los consorcios son patrimonios autónomos, que sin ser personas jurídicas, si son titulares de derechos y obligaciones y están legitimados en la causa para demandar y ser demandados, esa fue la figura acogida por la ley 80 de 1993. Es por eso que, el parágrafo primero del artículo siete de la misma ley, establece el deber por parte de los miembros la unión temporal de designar un representante para todos los efectos y el de señalar los términos y extensión de la participación de sus miembros en la propuesta y ejecución del contrato. En cuanto a la ausencia del acta del comité de conciliación, afirma que la ley no exige su presentación para la aprobación del acuerdo conciliatorio, además aportó copia autenticada del acta del comité de conciliación de 21 de marzo del 2001 (folios 60 a 75). El apoderado de CAJANAL EPS manifiesta que a la diligencia de conciliación se aportó la certificación del asesor del gerente general de la entidad, delegado al comité de conciliación, en donde constan los términos en los cuales debía ser aprobado el acuerdo conciliatorio. En todo caso adjunta copia del acta del comité de conciliación, al igual que la solicitante (folios 78 a 93). CONSIDERACIONES: 1. Durante el trámite del presente recurso las partes aportaron copia autentica del acta número seis del Comité de Defensa Judicial y Conciliación de CAJANAL EPS, de 21 de marzo 2001, en donde se dice que por capitación para agosto y septiembre de 2000, se adeudaría la suma de

120

$ 569.643.304.31, que sería el valor a conciliar (folios 69 y 70, cuaderno 2). Esta es una de las irregularidades aducidas por el Tribunal para improbar el acuerdo conciliatorio. 2. La Sala confirmará la providencia respecto de la indebida representación de la Unión Temporal Red Salud, durante el trámite de la presente conciliación. En efecto, las uniones temporales, figuras admitidas en el artículo séptimo de la ley 80 de 1993 para efectos de contratación estatal, no crean una persona jurídica nueva e independiente de los miembros que conforman dichas asociaciones. Al no poseer tal naturaleza jurídica, no tiene capacidad para comparecer en proceso ante autoridades judiciales, conforme a lo prescrito en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. El consorcio y la unión temporal participan de la misma naturaleza jurídica; la diferencia se encuentra en la extensión de la sanción en caso de incumplimiento del contrato que les da origen, mientras en el primero afecta a todos los integrantes de manera solidaria, en la segunda se imponen las sanciones en proporción a su participación en la propuesta y ejecución. Así lo ha dicho la doctrina de la Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación, cuando expresó en concepto de tres de mayo de 1995 lo siguiente: "1. Con fundamento en el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República profirió la Ley 80 de 1993 por medio de la cual se expidió el «Estatuto General de Contratación de la Administración Pública». En el artículo 6º del citado ordenamiento se dispone: "Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales. "Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más." "2. En el mismo estatuto se define lo que se entiende por "consorcio" así como por "unión temporal". El consorcio se da "cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. "En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que la conforman". "A la unión temporal se la define por el numeral 2 del artículo 7o de la Ley 80 de manera análoga al consorcio; no obstante se le distingue en cuanto a que "las sanciones por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal". "La diferencia entre el consorcio y la unión temporal radica entonces no en la naturaleza misma de las dos instituciones sino en la extensión que revista la sanción para el caso de incumplimiento. Mientras que en el consorcio la sanción afecta a todos los miembros que lo conforman y quienes responden solidariamente, en la unión dicha sanción se determina de acuerdo con la participación de cada uno de sus miembros en la ejecución del contrato".¹ Así, lo dicho respecto de la naturaleza de los consorcios es aplicable a las uniones temporales; la Corte Constitucional ha determinado que dichas asociaciones no son personas jurídicas y que la representación conjunta es para efectos de adjudicación, celebración y ejecución de los contratos; en sentencia de 22 de septiembre de 1994 manifestó: ... "El artículo 6o. autoriza para contratar con las entidades estatales a "..las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes". De igual modo señala que,

121

"también podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales". "En estos eventos el Estatuto no se refiere a una persona y sin embargo permite que los consorcios y a las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual, en resumen significa que la ley les reconoce su capacidad jurídica a pesar de que no les exige como condición de su ejercicio, la de ser personas morales. "El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica. "Se tiene de lo anterior [artículo 7 de la ley 80 de 1993] que según la ley, el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. "Lo que se ha expresado para el consorcio puede aplicarse del mismo modo para la "unión temporal", si se tiene en cuenta el texto del numeral segundo del mismo artículo 7 "². Otro tanto ha expresado la Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto citado con anterioridad³, así como en el de 30 de enero de 1997, de la siguiente forma: "La categoría de persona pública, privada o mixta, no puede predicarse de los consorcios ya que carecen de personalidad jurídica. En efecto para la existencia de personas jurídicas se requiere de un acto jurídico positivo (de la Constitución, la ley, ordenanza o acuerdo municipal o convenios, en el caso de personas descentralizadas de segundo grado) que les de nacimiento y establezca su estructura y características; tampoco aparece enlistado en las denominadas entidades estatales que detalla el art. 2º de la ley 80/93. Por ello carece de fundamento clasificar subjetivamente a este género de actividad conjunta de los miembros que conforman directamente el consorcio; en el caso de PROSPERAR, que administra recursos públicos y privados de origen cooperativo, tampoco podría afirmarse que su naturaleza es pública o mixta porque carece de personería. "El hecho de administrar recursos estatales en cumplimiento de las prestaciones que son objeto de obligaciones contractuales, tampoco imprime personalidad pública al contratista, en este caso al consorcio; como tampoco se trasmite a éste el carácter público o privado de las personas participantes del consorcio. "El consorcio es entonces una forma no societaria de relación o de vinculación de actividades e intereses entre distintas personas que no genera otra persona jurídica, con miras a obtener la adjudicación, celebración y ejecución de contratos, regida por las condiciones que tienen a bien acordar los participantes del consorcio, y por tanto, correspondiente al ámbito de actividad e iniciativa privada, no obstante la responsabilidad solidaria y la penal establecidas en la ley (arts. 7º y 52, ley 80 de 1993)"4. Así lo ha reconocido la Sala, cuando ha dicho que es imposible exigir el certificado de existencia y representación de un consorcio: "De otro lado, en cuanto a que no se aportó el certificado de existencia y representación legal del consorcio, estima la Sala que tal documento no solo no es necesario, sino que, además, es imposible aportarlo en la medida en que el consorcio no es una persona jurídica"5. Por lo tanto, al no constituir la unión temporal, ni el consorcio, una persona jurídica diferente de los miembros que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un

122

proceso judicial. Dicha calidad se encuentra en cabeza de las personas naturales o jurídicas que la han integrado para celebrar un contrato con el Estado, conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. Tan es así, que la Sala ha establecido que si un consorcio, léase también unión temporal, se ve obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado cada uno de los integrantes debe hacerlo de manera individual integrando un litisconsorcio necesario; en sentencia de 20 de febrero de 1998 determinó lo siguiente: "Fundamenta la demandada que ECOPETROL celebró el contrato DIJ-A-118-90 con el consorcio SHINEL LIMITADA - EQUIPROL LIMITADA y como era de esperarse cualquier controversia contractual contra la entidad estatal debió promoverse en consorcio por cuanto la cuestión litigiosa no puede resolverse sino de manera uniforme para todos. "En la contestación de las demandas interpuestas de manera separada por cada una de las sociedades actoras, se alegó esta excepción en razón de que era forzosa la intervención de las dos sociedades, pues se estaba frente a un caso de litis-consorcio necesario por pasiva que debía conformarse de oficio o a petición de parte o por intermedio del procedimiento para la acumulación de procesos, debido a que ambas sociedades promovieron la acción judicial por los mismos hechos ante el mismo tribunal. "Esta excepción pudo estar llamada a prosperar si no hubiera sido porque la misma demandada promovió el incidente de acumulación de procesos ante el a quo, la cual como ya se dijo, fue decretado mediante auto de febrero 24 de 1994. Si bien el Consorcio se conformó para desarrollar el objeto del contrato DIJ-A-118-90 y en la CARTA DE PROTOCOLIZACION de la unión firmada por los representantes de las sociedades convinieron que su duración sería la misma del contrato y 90 días más (C.3.,fl 52), aún así al vencimiento de ese término, continuaban ligadas en una relación sustancial en la que era necesario hacer valer conjuntamente las acciones que de ella se derivaran por cuanto como consorcio hicieron salvedades a la liquidación del contrato ejecutado de manera solidaria. "Para la Sala era indispensable la integración del litis consorcio necesario en el evento de que la acción la hubiera promovido solo una de las dos sociedades, porque sin la integración no hubiera sido posible proferir sentencia de fondo por la falta de la comparecencia mutua de los sujetos de la relación, pero como hubo acumulación de los procesos instaurados en forma separada por los miembros del consorcio, tal irregularidad quedó subsanada. Por consiguiente, la excepción no está llamada a prosperar"6. En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala en providencia reciente, de la siguiente forma: "A pesar de que [sic] señor Bustamante Peña no estaba facultado para iniciar la acción a nombre del consorcio y esta falencia se advirtió en la demanda, el Juez de instancia no vinculó al proceso a la Sociedad Ingenieros Arquitectos y Técnicos asociados Ltda. Desconociendo así lo preceptuado en los artículos 83 del C.P.C. y 207 numeral 3 del C.C.A., puesto que entre ambos existía una relación sustancial, respecto de la cual no era posible proferir sentencia de fondo sin la comparecencia de los sujetos de tal relación. "Como el consorcio no tiene personería jurídica propia, la Sala considera que en este caso se está frente a un litisconsorcio necesario activo; por lo tanto, los efectos jurídicos de la sentencia proferida no se extenderían a la Sociedad Ingenieros, Arquitectos y Técnicos asociados Ltda.. "Así las cosas, es necesario decretar la nulidad de todo lo actuado, inclusive de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 28 de octubre de 1999, ya que las sociedades que integraban el consorcio debieron comparecer al proceso para integrar un litisconsorcio necesario por activa"7. Por lo anterior, no es de recibo lo argumentado por el apoderado de la Unión Temporal Red Salud, quien manifiesta que no es necesario que cada uno de los miembros acudiera al trámite

123

conciliatorio, en una especie de litisconsorcio necesario, pues se estaría desvirtuando la solución oportuna y rápida de los conflictos. Por el contrario, cuando se trata de una unión temporal, la forma más eficaz de precaver un litigio es procurar que el acuerdo conciliatorio sea suscrito por quienes deben concurrir como litisconsortes necesarios, en la calidad de demandantes o demandados, en un eventual proceso judicial. Como lo ha manifestado la Sala, en la conciliación los requerimientos son aún más exigentes que los de un proceso judicial. Al tratarse de una alternativa para la solución expedita de los conflictos de carácter económico, el acuerdo conciliatorio debe ser lo suficientemente claro de modo tal que justifique la decisión de las partes de evitar una contienda judicial. La claridad, en este caso, se refiere a la comparecencia de cada uno de los miembros de la Unión Temporal Red Salud, a quienes finalmente cubriría los efectos de una eventual sentencia. En el mismo sentido, el apoderado de la solicitante le da un alcance que no tiene al parágrafo primero del articulo séptimo de la ley 80 de 1993, pues según él, el deber de los miembros de la unión temporal de indicar los términos y extensión de su participación en el contrato y el de designar un representante para todos los efectos, debe interpretarse como la creación de un patrimonio autónomo, que implica la capacidad para demandar y ser demandado. En criterio de la Sala, no es ese el sentido del mencionado el parágrafo. En efecto, la obligación de indicar los términos y extensión de la participación de los miembros en la propuesta y ejecución del contrato, se ha establecido con el fin de delimitar la responsabilidad, en cuanto a la imposición de sanciones, de cada uno de ellos en un eventual incumplimiento, por la unión temporal, de sus obligaciones contractuales. Así lo prescribe el numeral segundo del mismo artículo, cuando ordena que los miembros de la unión temporal responden solidariamente por la ejecución del contrato, pero cuando de imponer sanciones por incumplimiento se trata, responden de acuerdo a su participación en la ejecución del contrato. Por lo expuesto, la Sala confirmará la providencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E: 1. CONFÍRMASE el auto proferido por la Sección Tercera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de 19 de junio de 2001, mediante el cual no se aprueba la conciliación prejudicial suscrita por la Caja Nacional de Previsión (CAJANAL EPS) y la Unión Temporal Red Salud, ante la Procuraduría Primera en lo Judicial. 2. Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al Despacho de origen para lo de su cargo. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y CUMPLASE ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ Presidente de Sección MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ JESÚS M. CARRILLO BALLESTEROS RICARDO HOYOS DUQUE GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR ¹ Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de tres de mayo de 1995, radicación número 684, referencia: Consulta del Ministerio de Defensa Nacional relacionada con los contratos y la participación de consorcios y uniones temporales. ² Corte Constitucional,

124

Sentencia No. C-414/94, 22 de septiembre de 1994. ³ "La institución del consorcio, tal como se prevé por el artículo 7o de la Ley 80, presupone primero que todo [sic] una pluralidad de personas unidas por una convención o acuerdo y quienes presentan una propuesta unificada para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato. "Se trata de una unidad asociativa entre personas naturales o jurídicas que por compartir un objetivo común se comprometen de manera solidaria a responder de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. "De lo anterior se sigue que en el consorcio no se da origen a una persona jurídica distinta de quienes lo integran, por cuanto estos mantienen su personalidad individual, propia e independiente sin perjuicio de que para los efectos de contratación se obre de consuno mediante representante que para el efecto se designe; sin embargo, la unión de las entidades o personas consorciales no origina un nuevo sujeto del derecho con capacidad jurídica autónoma." Tomado de: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de tres de mayo de 1995, radicación N : 684, referencia: Consulta del Ministerio de Defensa Nacional relacionada con los contratos y la participación de consorcios y uniones temporales. 4 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 30 de enero de 1997, radicación número: 942, Referencia: El consorcio Prosperar; naturaleza jurídica del vinculo laboral con sus trabajadores. Leyes 80, art. 7º y 100/93, art. 122). 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 28 de mayo de (1999), radicación N : 15508, actor: consorcio RYM construcciones Ltda. y otro. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 20 de febrero de 1998, expediente N 11.101, actor: Sociedad Shinel compañía Ltda. y Sociedad Equiprol Ltda. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 27 de septiembre de 2001, expediente: 18.081, actor: sociedad Bustamante Cárdenas. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA CONSEJERO PONENTE: DR. RICARDO HOYOS DUQUE Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil uno (2001).

125

Radicación No.: 17.240 (R-0180) Actor: CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS E.S.P. S.A. DEMANDADO: MUNICIPIO DE SAMANA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas el 3 de junio de 1999, mediante el cual se negó el mandamiento de pago solicitado en la demanda. ANTECEDENTES PROCESALES 1º.- El 3 de marzo de 1999, la CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS S.A. E.S.P., mediante apoderado judicial, presentó demanda ejecutiva en contra del MUNICIPIO DE SAMANA con el fin de que se librara mandamiento de pago a su favor por la suma de OCHENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MIL SETENTA Y SIETE PESOS ($87'281.177), más los intereses moratorios a una tasa de 3.5% mensual, contados a partir del 26 de octubre de 1997, hasta el día que se cancele la suma y que se condene a la parte demandada en costas. 2º.- El a quo mediante auto de 3 de junio de 1999 negó el mandamiento de pago solicitado, de acuerdo con las siguientes consideraciones: "Exhibe la parte actora como TITULO EJECUTIVO, los documentos que obran a folios 3 a 12, consistentes en: Pagaré 063/92 y Convenio de Pago No. 063-92. De tales documentos se evidencia que los mismos provienen de una deuda a cargo del Municipio de Samaná por el no pago de unas facturas relativas al valor correspondiente a la prestación del servicio de energía ejecutado por la CHEC en inmuebles y alumbrado público. Entratándose de procesos ejecutivos contra entidades estatales, la competencia del juez administrativo, está supeditada a que la acreencia a cobrar por este medio judicial provenga de un contrato estatal, al tenor del artículo 75 de la Ley 80 de 1993. Sabido es que el título ejecutivo idóneo para efectuar el cobro coactivo de deudas originadas por concepto de prestación del servicio de energía tiene la característica de ser complejo, debiendo allegarse con la demanda respectiva no sólo el contrato de servicios públicos, sino las facturas correspondientes a la deuda, las cuales, conforme a la legislación que regula el tema, contenida en los artículos 147 a 159 de la Ley 142 de 1994, deben reunir las condiciones señaladas en el artículo 148 ibídem, se haya puesto en conocimiento del suscriptor o usuario, se encuentre en firme. En este caso concreto, no se acompañan ni las facturas con los requisitos formales indicados ni el contrato estatal que dio origen a la obligación para cuyo pago se celebró el convenio de pago 063/92 y se suscribió el pagaré No. 063/92. Ante la falencia anotada se hace imperativa la negativa a la pretensión del accionante. Dada la naturaleza especial del contrato de servicios públicos, en estos eventos, no basta con que el documento aportado como título ejecutivo cumpla el presupuesto señalado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino que debe reunir las condiciones exigidas por la legislación que reguló la materia." De esta decisión se apartó uno de los magistrados por considerar que: "El título que se ha adjuntado como recaudo ejecutivo es un pagaré que reúne los requisitos para su existencia, contenidos en los artículos 621 y 709 del Código de Comercio, y que en consecuencia legítima el ejercicio del derecho literal y autónomo en el contenido. Es decir, es

126

independiente de la causa que dio lugar a su creación a la a luz de lo preceptuado en el artículo 619 del Código de Comercio. En tales circunstancias, no es menester que se alleguen otros documentos, sino que por sí solo debió remitirse por falta de jurisdicción a la Justicia Ordinaria que es la competente para conocer de la acción ejecutiva que de él dimana." 3º.- Inconforme la parte actora con lo decidido presentó recurso de apelación en los siguientes términos: "Dentro de la providencia que se ataca se encuentra ínsita la convicción de la Sala en el sentido de NO admitir que el PAGARE adjuntado al libelo tenga ejecutividad, pues por el contrario exige la presentación de un CONTRATO que demuestre ello, sin caer en cuenta que el "CONVENIO DE PAGO" anexado a la demanda constituye, precisamente, dicho contrato, y éste, a su vez, demuestra la ejecutividad del Pagaré. Todos esos documentos se complementan entre sí, en lo que se ha denominado por la Doctrina como TITULO EJECUTIVO COMPLEJO. (...) Consideramos que el CONTRATO ESTATAL se encuentra constituido, precisamente, por el CONVENIO DE PAGO No. 063/92 que, a su vez, es uno de los anexos del Pagaré base de ejecución, el cual se adjuntó a la demanda como uno de sus anexos, y permítasenos la reiteración, dada la complejidad del título Pagaré. En otras palabras: Tal CONVENIO DE PAGO es el mismo CONTRATO ESTATAL; (...) El Estatuto General de Contratación de la administración Pública NO contiene enumeración taxativa de los "Contratos Estatales", así como tampoco es taxativa la Denominación que a algunos de ellos les otorga dicha Ley. Por el contrario, todo ACUERDO DE VOLUNTADES entre entidades estatales constituye, per se, un CONTRATO ESTATAL, independientemente de la denominación que le asignen las partes (o a la que, en veces, le da la misma ley citada). (...) El CONVENIO DE PAGO anexo al pagaré base de ejecución constituye un ACUERDO DE VOLUNTADES entre la CHEC S.A. y el municipio demandado, mismo (sic) que GENERA OBLIGACIONES a cargo del referido Municipio de cancelar determinadas cantidades de dinero. (...) Todo indica, pues, que tal ACUERDO o CONVENIO es un CONTRATO ESTATAL. (...) El CONVENIO DE PAGO anexo al Pagaré base de la ejecución en este proceso es un CONTRATO INTERADMINISTRATIVO, y tal denominación se la otorgan las partes expresamente en el referido acuerdo: 'Que por tratarse de un compromiso contractual ... el presente convenio entre entidades públicas no se considera contrato de empréstito; por tanto, solamente requiere de las formalidades de un convenio interadministrativo. Con base en los anteriores considerandos, las partes acuerdan suscribir el presente convenio de pago...' Quiere decir lo anterior, pues, que el CONVENIO DE PAGO constituye en sí mismo un CONTRATO ESTATAL y, dentro de ellos, su carácter es INTERADMINISTRATIVO. (...) Aduce la Sala A-Quo que debieron allegarse las FACTURAS (se refiere a las facturas de cobro de energía eléctrica), por cuanto la deuda objeto del pagaré lo es el suministro de dicho servicio. Consideramos, también, ERRADA, esta exigencia del juzgador, por cuanto el título objeto de ejecución en nuestro caso, NO es FACTURA alguna de servicio público, porque si lo fuera tendría razón el cuerpo colegiado. Muy por el contrario, el título ejecutivo lo es COMPLEJO, constituido por un TITULO VALOR - PAGARÉ - y un CONVENIO DE PAGO. (...) El artículo 147 de la Ley 142 de 1994 ... permite que los usuarios del servicio ... puedan 'garantizar con un título valor el pago de las facturas a su cargo'. Así se procedió en nuestro caso, y el pago de tales servicios se garantizó con un TITULO VALOR, concretamente con un PAGARÉ. Es por ello que puede ejecutarse el citado PAGARÉ, sin necesidad de aportar factura alguna, ni, mucho menos contratos de servicios públicos, pues de exigirse ello, reiteramos, sería incurrir en un CIRCULO VICIOSO donde siempre se exigiría la factura. Tal interpretación REPUGNA a la razón, contraría la LEY DE CIRCULACION de los títulos valores, y haría que se interpretara la disposición citada en forma tal que no tendría sentido alguno, dejándose de lado el famoso principio de hermenéutica que reza: 'Toda disposición hay que

127

interpretarle en el sentido de que produzca algún efecto y no en el de que no produzca ninguno', posición que parece es la adoptada por la Sala A-Quo." PARA RESOLVER SE CONSIDERA La sala revocará el auto apelado por las razones que pasan a exponerse. I. La Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. "CHEC S.A. E.S.P.", en ejercicio de la acción ejecutiva solicitó librar mandamiento de pago en contra del municipio de Samaná (Caldas) por la suma de $87.281.077 como capital, más sus intereses moratorios del 3.5% mensual contados a partir del 26 de octubre de 1997 hasta el día en que se cancele efectivamente la obligación. Como título de recaudo aportó copia del convenio de pago No. 063.92 que la CHEC suscribió con el Municipio de Samaná el 26 de agosto de 1992 (fl.10), mediante el cual, por concepto de facturas vencidas por consumo de energía de sus dependencias y por alumbrado público hasta el mes de diciembre de 1991 e intereses causados por el no pago de dichas facturas, acordaron entre otras cláusulas las siguientes: "CLAUSULA PRIMERA: CUANTIA DEL CONVENIO DE PAGO. "LA EMPRESA acepta refinanciar a largo plazo la deuda del Municipio de Samaná por $87.281.077 18.874.219. CLAUSULA SEGUNDA: PLAZO DEL ACUERDO DE PAGO Y AMORTIZACION: EL DEUDOR pagará a la EMPRESA la suma convenida en el término de TREINTA (30) años, incluido un periodo de gracia a capital de CINCO (5) años, contados a partir de la fecha de la firma del presente convenio. El pago se hará en CIENTO CINCUENTA (150) cuotas bimestrales, iguales y consecutivas, incluido interés de financiación, la primera el 26 de octubre de 1997 por $581.874.00 y las subsiguientes el día 26 de cada bimestre contado a partir de la fecha de la primera cuota hasta AGOSTO 26 del 2022, inclusive; cada cuota por $581.874.00. (...) CLAUSULA QUINTA: GARANTIAS: El DEUDOR suscribirá y entregará a la EMPRESA un pagaré en el cual conste el valor, intereses, forma de amortización y vencimiento del crédito ..." CLAUSULA NOVENA: CAUSALES DE VENCIMIENTO ANTICIPADO DEL PLAZO Y TERMINACION DEL ACUERDO DE PAGO: LA EMPRESA podrá unilateralmente y de manera automática declarar vencido el plazo y exigir el pago inmediato del capital, comisiones, intereses, costoso [sic] y demás gastos causados, haciendo exigibles las garantías correspondientes en caso de incumplimiento por parte del DEUDOR de cualquiera de las obligaciones que contrae mediante el presente convenio de pago". Igualmente aportó el pagaré No. 063/92 del 26 de agosto de 1992, en el cual se plasmaron las obligaciones anteriores (fl. 4). II. La inconformidad de la entidad ejecutante con el auto del tribunal consiste en que el convenio de pago anexo a la demanda constituye un contrato estatal y de carácter interadministrativo, el cual echó de menos el a-quo para librar el mandamiento de pago solicitado . Aclara que aquí no se busca la ejecución con las facturas de los servicios públicos como las reclama el a-quo sino con dicho convenio y el pagaré contentivos de la deuda a cargo del municipio. Ya la Sala en varios procesos ejecutivos instaurados por la misma entidad ejecutante contra otros municipios del departamento de Caldas (Anserma, Belalcazar y Riosucio), precisó el valor jurídico que debe darse a los convenios de pago que la empresa prestadora del servicio de energía eléctrica suscribió con los municipios por concepto de facturas debidas por este servicioN. Al respecto la Sala consideró que dichos convenios no constituyen contratos estatales porque no crean obligaciones sino que se celebraron como consecuencia de las deudas que los municipios tenían con la empresa prestadora del servicio público, "cuya fuente es el contrato de prestación del servicio de energía eléctrica. Por lo tanto el objeto del citado convenio fue

128

modificar las condiciones para realizar el pago de tal suma de dinero; el convenio no creó obligaciones, simplemente modificó algunas de las existentes en cuanto a la forma de pago."² III. El tribunal de instancia también echó de menos el título ejecutivo idóneo para el cobro de deudas originadas por concepto de prestación del servicio de energía, el cual es complejo, si se tiene en cuenta que a la demanda que pretenda la ejecución por este concepto debe allegarse no sólo el contrato de servicios públicos sino las facturas correspondientes a la deuda, las cuales deben reunir las condiciones señaladas en el art. 148 de la Ley 142 de 1994. Las exigencias del Tribunal armonizan con lo ya sentado por la Sala en el auto del 9 de octubre de 1997, expediente 12.684, en el cual se dijo que la justicia contencioso administrativa era la competente para conocer de los procesos ejecutivos que tuvieran como fuente de recaudo las facturas insolutas por concepto de la prestación de servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con lo señalado por el art. 130 de la ley 142 de 1994, a las cuales debía acompañarse el contrato de condiciones uniformes. Cabe señalar, sin embargo, que el art. 18 de la ley 689 del 28 de agosto de 2001 modifica el art. 130 de la ley 142 de 1994 así: "(...). Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial (...). Subrayas fuera de texto). IV. En estas condiciones, no es esta jurisdicción la competente para conocer la ejecución que la Central Hidroeléctrica de Caldas CHEC pretende contra el municipio de Samaná con fundamento en el convenio de pago y el pagaré No. 063/92, toda vez que el primero de los documentos no constituye contrato estatal fuente de las obligaciones, ni sustituye el contrato de condiciones uniformes. Teniendo en cuenta el valor jurídico del pagaré 063/92, en tanto contiene los elementos esenciales del título valor previstos en los arts. 621 y 709 C. de Co., al incorporar el derecho de crédito que se pretende hacer exigible y faculta a su tenedor para iniciar la acción cambiaria mediante proceso ejecutivo, se remitirá el asunto a la justicia ordinaria, de conformidad con el artículo 143 del C.C.A., para que avoque el conocimiento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E : Revócase el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas el 3 de junio de 1999 por falta de jurisdicción y en su lugar se dispone: Por Secretaría, envíese el expediente al Juez Civil del Circuito de La Dorada (Caldas) !reparto- para que avoque el conocimiento del presente asunto. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE ALIER EDUARDO HERNANDEZ E. Presidente de Sala JESUS MARIA CARRILLO B. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ RICARDO HOYOS DUQUE GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

129

N Autos del 27 de enero (Exp. 17.243); 29 de junio (Exp. 17.089) y del 3 de agosto (Exp. 16.959) de 2000. ² auto del 27 de enero de 2000, expediente 17.243.

130

LAUDO DE 20 DE ABRIL DE 2001. DEMANDANTE: NORTEL DEMANDADO: TELECOM ÁRBITROS: Gilberto Peña Castrillón (presidente), María Teresa Palacio Jaramillo, Álvaro Mendoza Ramírez Naturaleza y características del convenio C-0025-93 En este capítulo se limita el tribunal a caracterizar el convenio C-0025-93, esto es, a fijar tanto las habilitaciones legales con que Telecom ingresó en esta clase de negocios, como la tipicidad o atipicidad del mismo, su finalidad y la naturaleza de las prestaciones a cargo de las partes asociadas. Los contratos de joint venture —sostiene la doctrina— nacieron en los Estados Unidos de Norteamérica, USA, y allí han tenido el mayor desarrollo práctico y jurisprudencial, resultando de ello una cierta sistematización —judicial, por supuesto— rica en matices, distinciones y clasificaciones, propias de un sistema sensiblemente diferente del nuestro en la manera como se crea, interpreta y aplica el derecho(6). Así las cosas, este convenio C-0025-93 es de la clase de asociaciones de personas que acuerdan participar en un proyecto común, de carácter específico, en procura de una utilidad que puede ser de diferente naturaleza para cada una de ellas y no necesariamente equivalente, mediante la combinación de los recursos que ellas aportan, sin necesidad de crear una sociedad, ni fondo o patrimonio autónomo alguno con expresión sustancial y procesal. Dentro de los anteriores perfiles, el convenio que nos ocupa tiene fundamento esencialmente contractual(7) y es ese negocio jurídico, precisamente, el que revela sus características y contiene su reglamento y, en fin, el que determina su especificidad frente a cualquiera otra forma contractual de carácter asociativo y con fines de colaboración inter-empresarial. Las primeras formas de joint venture en el derecho colombiano, o sus antecedentes más claros y directos, parecen encontrarse en algunos esquemas asociativos para la explotación minera, con la participación de empresas nacionales y extranjeras(8). Y para lo que nos interesa, en el año 1993, ante los diferentes retos que se planteaban al sector de las telecomunicaciones en Colombia como consecuencia de la apertura y la modernización del Estado y en virtud de haberse declarado nulo el Decreto 553 del 1º de abril de 1992, el Gobierno Nacional acudió al Congreso de la República con un proyecto de ley que regulaba, entre otros, los contratos de asociación a riesgo compartido. Como consecuencia de lo anterior el Congreso de la República expidió la Ley 37 de 1993, que constituye el marco legal dentro del cual se suscribió éste y otros convenios para fines determinados del sector de las telecomunicaciones. El tribunal considera conveniente tener como marco de referencia, en esta parte de su trabajo, la normativa específica de aquella ley, que se transcribe a continuación: “ART. 9º—Otras formas asociativas en el sector de las telecomunicaciones. Las entidades adscritas y vinculadas al Ministerio de Comunicaciones y las entidades indirectas o de segundo grado pertenecientes al mismo, que presten servicios de telecomunicaciones, con excepción de Inravisión, quedan autorizadas para constituir entre sí o con otras personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, sociedades o asociaciones destinadas a cumplir las actividades comprendidas dentro de sus objetivos, conforme a la ley de su creación o autorización y a sus respectivos estatutos. Estas entidades se sujetarán a las reglas previstas en el Decreto-Ley 130 de 1976 y a las disposiciones que lo adicionen o modifiquen. Así mismo, las entidades descentralizadas de cualquier orden, encargadas de la prestación de servicios de telecomunicaciones, con el fin de asegurar los objetivos señalados en la Constitución Nacional, la ley y los estatutos, podrán celebrar contratos de asociación con personas jurídicas, nacionales o extranjeras, sin que en virtud de los mismos surjan nuevas personas jurídicas”. “ART. 10.—A los procedimientos de contratación señalados en el artículo anterior, salvo lo dispuesto en la presente ley, se aplicarán las disposiciones del derecho privado y en los contratos se establecerán entre otras estipulaciones: a) Los mecanismos que permitan asegurar que la titularidad del servicio estará a cargo de la entidad pública contratante.

131

b) Los bienes y los servicios específicos que el contratista particular pone a disposición para la ejecución del objeto del contrato y que constituye la infraestructura de propiedad exclusiva del mismo contratista. c) La proporción en que las partes contratantes participarán en las utilidades o pérdidas que genere la gestión conjunta, así como la forma de liquidación de las mismas. d) Las condiciones en que la entidad contratante puede adquirir; si a ello hubiere lugar, al término del contrato, los bienes que el contratista haya aportado para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales”. (...). “ART. 13.—Los contratos a riesgo compartido se establecerán también en sectores rurales y municipios de baja densidad telefónica para la ampliación de la infraestructura en telefonía pública conmutada básica local y/o telefonía móvil celular”. “ART. 14.—El término del contrato de asociación a riesgo compartido será hasta de diez años, al vencimiento del cual se revisará y podrá ser renovado por diez años más, siempre que el contratista no haya incurrido en sanciones durante su ejecución”. Si se analizan los elementos que previó el legislador para tipificar un contrato de asociación a riesgo compartido, en este caso, se concluye que esa normativa coincide con lo que la doctrina identifica como los elementos de un joint venture. Un autor ya citado encuentra estas características: “a) Se produce la concurrencia de dos empresas. b) Existe un acuerdo que consiste en una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos. c) Las empresas mantienen sus propias individualidades, lo que significa lo contrario de la fusión. Las empresas son preexistentes. d) Las aportaciones que deberán cumplir los contratantes, pueden consistir en dinero, bienes, tecnología, servicios, etc. e) El objetivo común, que debe explicitarse en el acuerdo. f) Determinar cómo se administrarán los bienes y recursos (humanos, tecnológicos, financieros, etc.), para el logro de la finalidad propuesta. g) Se trata de una inversión de riesgo y no de una inversión financiera”(9). El convenio C-0025-93 se ajusta tanto a la Ley 37 de 1993, como a lo que recomienda la doctrina, y si bien el aporte económico de Nortel no puede ser calificado como una inversión financiera, también es cierto que ese asociado no asume la totalidad de los riesgos de esa inversión, pues como bien lo revela el texto contractual y lo explicaron los peritos, el convenio morigera o limita algunos de ellos (el cambiario y el de rentabilidad, por ejemplo) a favor de la sociedad extranjera, lo que se comprende perfectamente dentro de los equilibrios de los que partía la negociación, así como por la necesidad —convenida contractualmente— de que los retornos financieros y los flujos estimados se realizaran efectivamente. “Para que un joint venture sea tal, debe existir un cierto grado de incertidumbre respecto de los beneficios y costos que derivarán para las partes. Este riesgo existe aun cuando haya una limitación en las pérdidas, pues se lo corre en virtud de los distintos niveles de utilidad que pueden resultar para cada participante según sea el éxito de las actividades comunes, o como consecuencia de créditos incobrables, inversiones no rentables y costo de oportunidad”(10). Analizada la autorización con que actuó la presidencia de Telecom (cfr., acta 1640 del 29-VII-93), el objeto del contrato (art. 2º), su alcance (art. 4º), la relación de las partes entre sí (art. 23), la responsabilidad de cada asociado (art. 22), las prestaciones de cada uno de ellos (arts. 5º y 7º), la duración del convenio (art. 24), la titularidad y destino final de la infraestructura que aporta y costea Nortel (arts. 5º y 14), la manera como participan los asociados en determinados ingresos, así como la asunción y mitigación de riesgos, el tribunal no tiene duda alguna respecto de la clase de contrato que suscribieron Telecom y Nortel bajo el convenio C-0025-93, sus anexos y los negocios jurídicos modificatorios del mismo. Se trata de un contrato de asociación a riesgo compartido, o joint venture contractual, de las características claramente delineadas por la doctrina mercantil, recogidas como fuente legal habilitadora de estos negocios en la Ley 37 de 1993, para las entidades y los sectores allí mismo indicados. 5. La estructuración de la fuente formal de derecho aplicable a la controversia

132

La fuente formal de derecho que debe servir de fundamento a la decisión del tribunal, es simultáneamente la fuente de las obligaciones que discuten las partes en este proceso, esto es, el negocio jurídico identificado como el convenio de asociación C-0025-93, correspondiéndole al tribunal —al no haber podido hacerlo las partes— establecer su contenido y alcances para los efectos de esta controversia exclusivamente, pues es bien sabido que les está prohibido a los jueces proveer por vía general o reglamentaria, principio que constituye la base de la imprevisibilidad e irrepetibilidad de la sentencia en nuestro sistema jurídico. Entra pues el tribunal a exponer su entendimiento sobre la manera como se estructuró la fuente de las obligaciones que sustentaría o no el pago que reclama Nortel a Telecom, y su raciocinio corresponderá estrictamente al que requiere un laudo en derecho: Será una decisión fundamentada “en el derecho positivo vigente” según lo que preceptúa el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998. 5.1. Acta 1640 del 29 de julio de 1993, de la junta directiva de Telecom. Para finales de julio de 1993 la fase de formación del contrato estaba por concluir, si se tiene en cuenta que el convenio C-0025 se firmó el 4 de agosto de 1993. Según la declaración de Moisés Rubinstain para finales de julio de 1993 estaban prácticamente convenidas todas sus estipulaciones y es en ese momento, precisamente, donde aparece una solicitud de última hora de Nortel, de la que dan cuenta este testigo y la misma junta directiva de Telecom. Declaración de Moisés Rubinstain Según la declaración de Moisés Rubinstain, el planteamiento original sólo comprendía una fórmula encaminada a asegurarle a Nortel que en todo caso recibiría, al quinto año, por lo menos el 30% del valor presente de los ingresos brutos acordados como su participación prevista en la duración del convenio, según el modelo económico. Referir la suma mínima anterior a una cifra fija fue algo que se agregó al artículo 3º y efectivamente se incorporó a su texto, por solicitud de Nortel. Sobre este particular dice el testigo Moisés Rubinstain. “El punto de los ciento cinco millones de dólares vino como una solicitud en el proceso de negociación con Northern Telecom cuando ya estábamos bastante adelantados e inclusive yo diría que casi completamente cuadrados en todos los demás elementos y asumo que por situación de los bancos, ¿por qué lo aceptamos así? Porque es que la probabilidad de ocurrencia de ese evento era prácticamente mínima, ¿por qué digo que era mínima? ...” Cfr., página 15 de su declaración. En su misma declaración el testigo explica por qué “la posibilidad de ocurrencia de ese evento era prácticamente mínima” (pág 15, ibíd.), pues “por simples derechos de conexión ... los chances de que la cifra recaudada hasta ese momento hubiera estado por debajo de 105 millones de dólares era nula ...” (pág. 15, ibíd.), circunstancia que él mismo expuso, personalmente, a la junta directiva de Telecom como se verá a continuación. La junta directiva de Telecom El acta 1640 del 29 de julio de 1993, de la junta directiva de Telecom, da cuenta de esta “propuesta adicional presentada por la compañía Northern” tal y como puede leerse en el texto recaudado en la inspección judicial efectuada en las instalaciones de la convocada: “Propuesta de la compañía Northern: Informó la señora presidente sobre la propuesta adicional presentada por la compañía Northern, consistente en revisar el modelo al finalizar el quinto año, y si resultare que a esa fecha Northern Telecom ha recibido un monto inferior al 30% de los ingresos brutos correspondientes a su participación estimada en el modelo económico, medidos en valor presente, Telecom anticipará el valor de rescate, pagando la diferencia entre este monto y el total de ingresos brutos recaudados hasta esa fecha por Northern Telecom. En este caso, el convenio de asociación será redefinido teniendo en cuenta el anticipo cancelado. A continuación, se hicieron presentes en la reunión el vicepresidente financiero de Telecom y el asesor de la presidencia, doctor Moisés Rubinstain, quien explicó mediante gráficas, la simulación efectuada acerca del comportamiento esperado de los ingresos ... El valor nominal del 30% de los ingresos brutos de acuerdo con la propuesta de Northern, no debe ser inferior a US$ 105 millones, las gráficas indican que desde el año de 1996, los

133

ingresos proyectados exceden la suma de US$ 105 millones. Por lo anterior, en opinión del asesor financiero, puede aceptarse la propuesta, adicionando que el 30% no será inferior a US$ 105 millones o proporcionalmente al número de líneas instaladas. Conocida la propuesta presentada por Northern, así como los resultados del análisis financiero efectuado, la junta directiva expresó su acuerdo con la misma y autorizó a la señora presidente para celebrar el contrato con esta compañía, incluyendo la propuesta sometida a su consideración en la presente sesión”. Con estos antecedentes, incluida “la propuesta adicional presentada por la compañía Northern”, se suscribió el texto original del convenio C-0025-93 compuesto de dos cuerpos normativos que analizamos por separado a continuación. 5.2. El artículo 3º del convenio Las estipulaciones contractuales que interesan directamente para los fines de esta controversia fueron suscritas así, en el texto del convenio C-0025-93: “ART. 3º—Modelo económico. El convenio se ha realizado con base en un modelo económico el cual se detalla en el anexo financiero y será considerado parte integral de este convenio. Este modelo económico detalla los parámetros financieros que lo regirán e incorpora los retornos financieros que las partes han proyectado. Es el propósito del convenio que estos retornos financieros se realicen. Anualmente se hará una revisión del modelo económico. Esta revisión tendrá como objeto incorporar el comportamiento real de los parámetros del modelo económico. Si el valor presente neto proyectado demuestra una variación en exceso de más/menos siete (+/- 7%) por ciento, el convenio de asociación se ajustará para asegurar que las partes mantengan los retornos financieros supuestos y se restablezca el equilibrio económico inicialmente previsto, a los rangos antes señalados. El convenio de asociación será ajustado en uno o varios de los aspectos siguientes dentro del marco de las disposiciones legales vigentes y por escogencia del comité coordinador, a efecto de asegurar la realización de los resultados previstos: 1. Nivel de participación en los ingresos brutos. 2. Duración del convenio de asociación. 3. Establecimiento de un valor de rescate para el equipamiento aportado por Northern Telecom. Las revisiones y las enmiendas necesarias se realizarán anualmente siempre y cuando el valor presente neto proyectado varíe en exceso de más/menos siete por ciento (+/- 7%). El comité de coordinación establecerá las enmiendas que se requieran al convenio de asociación. Si al finalizar el quinto (5º) año de suscrito el convenio, resultare que Northern Telecom ha recibido un monto inferior al 30% de los ingresos brutos acordados como su participación prevista en la duración del convenio en el modelo económico, medidos en valor presente, Telecom pagará como anticipo del valor de rescate, la diferencia entre este monto y el total de ingresos brutos recaudados por Northern Telecom a la fecha. Este anticipo por parte de Telecom se denominará en moneda local y será equivalente al monto faltante de dólares de los Estados Unidos de América a la tasa representativa del mercado en ese momento. En este caso, el convenio de asociación será redefinido teniendo en cuenta este anticipo. Las partes reconocen que el valor nominal del 30% de los ingresos brutos acordados como participación de Northern Telecom previstos para la duración del convenio, no será inferior al equivalente en dólares de los Estados Unidos de América de ciento cinco millones (US$ 105 millones) o proporcionalmente al número de líneas instaladas. Este monto se ajustará en proporción a la inversión realizada y acorde con el cronograma de ejecución de la misma”. Este texto, sin embargo, no sería el único llamado a servir de fuente de las obligaciones que reclama Nortel en este proceso, porque el convenio C-0025-93 comprende originalmente un texto adicional denominado “anexo financiero” —en el que reposa, precisamente, el “modelo económico”— cuyas estipulaciones, para lo que interesa a la controversia que nos ocupa, se transcriben a continuación: ART. 4º—Si al finalizar el quinto (5º) año de suscrito el convenio, resultare que Northern Telecom ha recibido un monto inferior al 30% de los ingresos brutos acordados como su participación, previstos para la duración del convenio en el modelo económico, medidos en valor presente, Telecom pagará como anticipo del valor de rescate, la diferencia entre este monto y el total de ingresos brutos recaudados por Northern Telecom a la fecha. Este anticipo por parte de Telecom se denominará en moneda local y será equivalente al monto faltante de dólares de los Estados Unidos de América a la tasa representativa del mercado en ese

134

momento. En este caso, el convenio de asociación será redefinido teniendo en cuenta este anticipo. Las partes reconocen que el valor nominal del 30% de los ingresos brutos acordados como participación de Northern Telecom previstos para la duración del convenio, no será inferior al equivalente en dólares de los Estados Unidos de América de ciento cinco millones (US$ 105 millones) o proporcionalmente al número de líneas instaladas. Este monto se ajustará en proporción a la inversión realizada y acorde con el cronograma de ejecución de la misma. El procedimiento para determinar al quinto (5º) año este anticipo será el siguiente: 1. Los flujos de ingresos brutos realizados serán calculados a valor presente a la fecha de la firma del convenio. La tasa de descuento que se utilizara será del 12% anual. 2. Los ingresos brutos denominados en moneda local serán convertidos a dólares de los Estados Unidos de América utilizando la tasa promedio ponderada representativa del mercado de dicho período. 3. La diferencia entre el flujo realizado, a valor presente en dólares de los Estados Unidos de América, y el 30% de los ingresos brutos totales previstos para la duración del convenio, será llevada a valor futuro al final del quinto (5º) año utilizando la tasa de 12% anual. 4. El valor futuro de la diferencia será remitido a Northern Telecom dentro de los treinta días subsiguientes a este ejercicio en las condiciones previstas en el artículo 4º”. Lo que el intérprete —quien aplica el derecho— debía esperar era que el artículo 3º del convenio y el artículo 4º del anexo financiero conformaran una unidad sin reiteraciones innecesarias y sin contradicción alguna, que pudiera servir de fundamento claro para resolver el problema jurídico básico que han traído las partes a este tribunal, esto es, que allí se encontrara una fuente de obligaciones que propiciara soluciones inequívocas, satisfactorias para las partes asociadas, compatibles con los fines contractuales expresamente consignados en ésta y en otras partes del convenio. Sin embargo, desde sus orígenes encuentra el tribunal que ello no fue así, por lo menos en lo que tiene que ver con la controversia que debe resolver el tribunal, pues estos textos presentan desde su suscripción una contradicción que se pone en evidencia al confrontar los siguientes apartes: Artículo 3º del convenio Articulo 4º anexo financiero “Si al finalizar el quinto (5º) año de suscrito el convenio, resultare que Northern Telecom ha recibido un monto inferior al 30% de los ingresos brutos acordados como su participación prevista en la duración del convenio en el modelo económico, medidos en valor presente, Telecom pagará como anticipo del valor de rescate, la diferencia entre este monto y el total de ingresos brutos recaudados por Northern Telecom a la fecha. Este anticipo por parte de Telecom se denominará en moneda local y será equivalente al monto faltante de dólares de los Estados Unidos de América a la tasa representativa del mercado en ese momento”. “El procedimiento para determinar al quinto año este anticipo será el siguiente: 1. Los flujos de ingresos brutos realizados serán calculados a valor presente a la fecha de la firma del convenio. La tasa de descuento que se utilizará será del 12% anual. 2. Los ingresos brutos denominados en moneda local serán convertidos a dólares de los Estados Unidos de América utilizando la tasa promedio ponderada representativa del mercado de dicho período. 3. La diferencia entre el flujo realizado, a valor presente en dólares de los Estados Unidos de América, y el 30% de los ingresos brutos totales previstos para la duración del convenio, será llevada a valor futuro al final del quinto (5º) año utilizando la tasa de 12% anual. 4. El valor futuro de la diferencia será remitido a Northern Telecom dentro de los treinta días subsiguientes a este ejercicio en las condiciones previstas en el artículo 4º”. De lo anterior concluye el tribunal: El artículo 3º del convenio contiene una estipulación suficiente, plena, para definir la procedencia de un pago y determinar su cuantía. En otros términos, si no existiera el artículo 4º del anexo financiero el problema jurídico planteado se habría podido resolver totalmente bajo este texto contractual (art. 3º), y para ello los elementos o factores de comparación (ingresos recibidos por Nortel al quinto año vs. 30% de los ingresos brutos proyectados en el modelo económico) se medían, ambos, en valor presente. No es cierto que en el artículo 3º solamente se hubiera previsto la existencia de una condición suspensiva, pues es evidente que con esta cláusula se puede decidir la procedencia del pago y

135

liquidar nítidamente su cuantía. En otras palabras, la estipulación referida habría resultado suficiente para resolver el problema jurídico planteado, sin que el tribunal encuentre bases razonables para concluir que en el artículo 3º se trataban temas sustanciales o materiales y que en alguna otra parte habría que encontrar lo adjetivo o procedimental. Esta distinción carece de fundamento y validez a la luz de lo que acabamos de analizar. El artículo 4º del anexo financiero contiene, también, una estipulación suficiente, plena, para definir la procedencia de un pago y determinar su cuantía, sólo que bajo otro parámetro de comparación diferente del que trae el artículo 3º del convenio, pues ahora, bajo la preceptiva del artículo 4º del anexo financiero, los factores que deben compararse (ingresos recibidos por Nortel al quinto año vs. 30% de los ingresos brutos proyectados por el modelo económico) ya no se miden, ambos, en valor presente, pues este artículo 4º claramente establece: • Que los ingresos recibidos por Nortel durante los primeros cinco años se calculan a valor presente; • Que el otro elemento, contra el que se compara el anterior, es “el 30% de los ingresos brutos totales previstos para la duración del convenio”. En conclusión, el artículo 4º del anexo financiero entra en contradicción con el artículo 3º del convenio en la parte que acabamos de contrastar, y si el caso sometido a este tribunal tuviera que resolverse con fundamento en estas estipulaciones exclusivamente, el tribunal tendría que definir, con base en las reglas de la hermenéutica jurídica, cómo se integran, o si es que prevalece una de ellas, o si una subsume a la otra; en fin, habría que desarrollar un ejercicio interpretativo para fijar el alcance de esta fuente de obligaciones, para los fines exclusivos de la determinación de la procedencia y cuantificación del pago tantas veces mencionado en este capítulo. Sin embargo, el ejercicio anterior es improcedente porque existen otros textos contractuales que modifican parcialmente el convenio C-0025-93, y porque en el proceso se registran unos determinados comportamientos de las partes que el tribunal considera que pueden resultar determinantes para la clarificación e interpretación —en derecho— de la fuente de obligaciones que debe tomarse en consideración para proferir una sentencia de mérito. Todo lo anterior ocurrió el 4 de agosto de 1993, y si bien los acuerdos modificatorios 1 y 2 son de 1996 (de tres años más tarde), alguna inquietud tuvieron que plantearse las partes en relación con las contradicciones de los textos que acabamos de revisar, y el tribunal encuentra conducentes para su trabajo los siguientes episodios vinculados al proceso desde la presentación de la demanda, que revelan inequívocamente que no había tranquilidad, ni seguridad alguna, respecto de unas estipulaciones contractuales encaminadas a definir y reglar un acontecimiento financiero muy importante para ambos asociados. 5.3. El acta 10 del comité coordinador del convenio, del 23 de noviembre de 1995. La contradicción o falta de claridad de los textos anteriores fue analizada por el comité coordinador del convenio en su reunión del 23 de noviembre de 1995 (acta 10, cdno. 17, inspección judicial en Telecom, fls. 87 a 93), en la que estuvieron presentes las siguientes personas, según el acta respectiva: Por Telecom Por Nortel Jesús Arturo Valencia Arango. José Padilla Pacheco. Víctor Arbeláez, invitado. Pat Ostaszewski. Gerardo Méndez Salazar. José Mazariegos, invitado. En el acta 10 mencionada se encuentra, según su propio texto, “la interpretación que tiene la vicepresidencia financiera sobre el artículo tercero del convenio”, que es la siguiente: “El doctor Valencia manifiesta que en su opinión, de acuerdo con el convenio, para el quinto año se tiene previsto un flujo de caja que no puede ser menor a US$ 105 millones, de suerte que si es menor, Telecom debe pagarlo o asumirlo. Agrega que la interpretación que tiene la vicepresidencia financiera sobre el artículo tercero del convenio, es la siguiente: Se calcula el 30% de los ingresos brutos en US$ proyectados por el modelo económico. Esta cantidad no podrá ser inferior a US$ 105.000.000 (ciento cinco millones de dólares), a menos que la misma fuera ajustada proporcionalmente por el número de líneas instaladas, este monto

136

se ajustará en proporción a la inversión realizada y acorde con el cronograma de ejecución de la misma. Se calcula el valor presente neto de los ingresos brutos en US$ realizados por Nortel durante los primeros cinco años del convenio a partir de la suscripción del convenio. Este valor presente neto (punto 2) se resta del monto calculado en el punto anterior para establecer el anticipo del valor de rescate que debe pagar Telecom a Nortel. El monto a pagar en calidad de anticipo al valor de rescate calculado en el

punto 3 anterior, se lleva en US$ a valor futuro aplicándole un TIR (una tasa)

del 12% por año (la tasa acordada) por cinco años, este monto se cancelará en

moneda local a la tasa representativa del mercado en ese momento”.

Como puede observarse, Telecom planteó en el seno del comité coordinador la manera como entendía el compromiso previsto en el artículo 3º del convenio y en el artículo 4º del anexo financiero, mediante la combinación de aspectos de ambas estipulaciones, pero con una evidente inclinación por lo previsto en el artículo 4º del anexo financiero, ya que se consigna que el valor correspondiente al 30% de los ingresos brutos proyectados en el modelo económico —que no pueden ser inferiores a US$ 105 millones— se toma en valor nominal y no en valor presente. En los términos y en la secuencia del acta 10, encuentra el tribunal que esta interpretación no fue resistida por Nortel, y todo parece indicar que había sido asumida por ambas partes, y en esta oportunidad fue invocada no como un tema autónomo —no se estaba discutiendo directamente esa materia— sino en cuanto se vinculaba con la cifra mínima de referencia que debía servir para una comparación —primero US$ 105 millones y finalmente US$ 155.202.900— precisamente como consecuencia del “planteamiento de Telecom de eliminar la parte del numeral 3º del artículo 3º del convenio ...”, cuyo texto se transcribe en esa parte del acta 10 a continuación, y justamente cuando Nortel acababa de sentar las razones que le impedían aceptar lo que proponía Telecom. Finalmente, advierte el tribunal que ninguna inquietud adicional se registra en las reuniones del comité de coordinación de este convenio, lo que resulta evidente si se tiene en cuenta que la siguiente reunión, de la que da cuenta el acta 11 (fls. 72 a 77, ibíd.) se llevó a cabo casi un año después de la interpretación que se acaba de registrar (en nov. 7/96), cuando ya se había suscrito el acuerdo modificatorio 1 del 30 de julio de 1996. El tribunal hace la anterior observación porque el comité de coordinación (art. 11 del convenio) era contractualmente el órgano pertinente para registrar las posiciones o el pensamiento de los asociados al respecto, y nada de ello informan las actas que se han traído a este proceso. Cfr. cuaderno 17, inspección judicial en Telecom. 5.4. Una comunicación de Telecom a Nortel del 11 de diciembre de 1995 El siguiente episodio, luego de la reunión del comité de coordinación del 23 de noviembre de 1995, que encuentra relevante el tribunal para la estructuración de la fuente formal de derecho aplicable y para su razonable interpretación, es una comunicación del 11 de diciembre de 1995 dirigida por el vicepresidente financiero de Telecom, Arturo Valencia Arango a Ornella Napolitano, de Nortel, cuyo texto es el siguiente: “Con el fin de dar respuesta a sus inquietudes relacionadas con el convenio de asociación C-0025-93 entre Nortel y Telecom, deseo expresarle la interpretación que tiene esta vicepresidencia sobre la cláusula tercera. 1. Se calcula el treinta por ciento (30%) de los ingresos brutos en US$ proyectados por el modelo económico. Esta cantidad no podrá ser inferior US$ 105.000.000 (ciento cinco millones de dólares), a menos que la misma fuera ajustada proporcionalmente por el número de líneas instaladas, este monto se ajustará en proporción a la inversión realizada y acorde con el cronograma de ejecución de la misma.

137

2. Se calcula el valor presente neto de los ingresos brutos en US$ realizados por Nortel durante los primeros cinco años del convenio a partir de la suscripción del convenio. 3. Este valor presente neto (punto dos) se resta del monto calculado en el punto 1 anterior para establecer el anticipo del valor de rescate que debe pagar Telecom a Nortel. 4. El monto a pagar en calidad de anticipo al valor de rescate calculado en el punto 3 anterior, se lleva en US$ a valor futuro aplicando un TIR (una tasa) del 12% por año (la tasa acordada) por cinco años, este monto se cancelará en moneda local a la tasa representativa del mercado en ese momento. Anexo le estamos enviando el informe financiero de 1994, cualquier aclaración adicional gustosamente la atenderé” (cfr., fls. 487 y 488, cdno. ppal. 2). Con relación a esta comunicación, el tribunal destaca algunos apartes de la declaración de Ornella Napolitano: “Doctor Peña: Se ha referido en varias ocasiones una carta suya dirigida a algún funcionario de Telecom en donde usted haría una serie de observaciones sobre la manera como debería interpretarse o aplicarse ese modelo económico, ¿recuerda esa comunicación y si la recuerda le podría referir al Tribunal la materia de esas comunicaciones? Señora Napolitano: Cuando yo entré como le decía para seguir con la financiación del proyecto, para entender el proyecto empecé a mirar todos los documentos de la financiación y era un paquete bastante grande que tenía copia del convenio con el anexo financiero, una traducción al inglés del convenio y el anexo financiero y el prospecto que fue preparado por los banqueros y Nortel para la financiación, que fue un documento que se presentó a los inversionistas para que ellos entendieran la estructuración del proyecto y la financiación y empecé a leer todos estos documentos para seguir con la financiación y me di cuenta que había posibilidad de que no eran tan claros los varios documentos, había el anexo, el convenio y el anexo y la traducción y el prospecto. Entonces para asegurar que todas las partes Nortel, Telecom, los banqueros tendrían todos la misma interpretación del contrato, yo le pedí al vicepresidente financiero de Telecom que me explicara la interpretación de Telecom para asegurarnos que la posición de Telecom e interpretación del pago al quinto año que él me explicara la interpretación de Telecom que era igualita a la que tenían todas las partes. Doctor Peña: Quiere referir al tribunal ¿cuál fue esa interpretación en ese momento en que usted dice que todas las partes parecieran estar conformes? Señora Napolitano: Bueno, la explicación es la que está en la carta que me mandó el vicepresidente financiero que tendría que leerlo punto por punto, ¿quiere que lo lea?” folios 465-466 del cuaderno principal 2. Lo que se acaba de transcribir significa para el tribunal que Nortel buscaba una interpretación útil del contrato, no meramente académica, con consecuencias financieras y económicas inevitables que no podían ser ignoradas por Telecom al momento de responder, y más adelante agrega esta misma declarante: “Cuando yo ... le pregunté la aclaración, yo no le dije esta es mi interpretación, por favor me puede confirmar cómo usted la interpreta, yo nada más le pedí la interpretación de Telecom. (...). Yo le dije nada más que por favor si me podría poner en carta la interpretación de Telecom ...” página 6 de su declaración. Esta comunicación reitera lo que se consignó en el acta 10 del comité de coordinación y nuevamente echa de menos el tribunal las distinciones y precisiones entre aspectos supuestamente sustanciales y adjetivos de la obligación que se analiza, tal y como los presentó Telecom en su alegato de conclusión (cfr., pág. 44, por ej.). Al contrario, lo que encuentra el tribunal es la conformación de una conducta contractual interpretativa, bilateralmente consentida, ya que en el proceso no se registra —como varias veces lo ha dicho el tribunal— salvedad ni protesta alguna de Telecom contra este entendimiento de las estipulaciones que se analizan. 5.5. Modificatorio 1 del 30 de julio de 1996 El 30 de julio de 1996 se suscribió lo que las partes denominaron “convenio modificatorio 1 al C-0025-93”, del que forma parte “el acta 10 del comité de coordinación ...” (cláusula segunda del modificatorio) fechada ocho meses atrás, convenio modificatorio que si bien se refiere a la

138

adición de 60.296 líneas, contienen otras materias y una de ellas, que interesa a este debate, la que se recoge en su cláusula quinta que se transcribe para mayor claridad: “Quinta. Las partes acuerdan modificar el monto mínimo establecido en el artículo 3º del convenio C-0025-93 de ciento cinco millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$ 105.000.000) a ciento treinta millones novecientos treinta mil dólares de los Estados Unidos de América (US$ 130.930.000). La metodología a utilizar para el pago al quinto año será la siguiente: 1. Se calcula el treinta por ciento de los ingresos brutos en US$ proyectados por el modelo económico. Esta cantidad no podrá ser inferior a ciento treinta millones novecientos treinta mil dólares (US$ 130.930.000), a menos que la misma fuera ajustada proporcionalmente por el número de líneas instaladas, este monto se ajustará en proporción a la inversión realizada y acorde con el cronograma de ejecución de la misma. 2. Se calcula el valor presente neto de los ingresos brutos en US$ realizados por Northern Telecom de Colombia durante los primeros cinco años del convenio C-0025-93 a partir de la suscripción de dicho convenio. 3. Este valor presente neto (punto dos) se resta del monto calculado en el punto uno anterior para establecer el anticipo del valor de rescate que debe pagar Telecom a Northern Telecom de Colombia. 4. El monto a pagar en calidad de anticipo al valor de rescate calculado en el punto tres anterior, se lleva en US$ a valor futuro aplicándole un TIR (una tasa) del 12% por año (la tasa acordada) por cinco años, este monto se cancelará en moneda local a la tasa representativa del mercado en ese momento”. Nada más dice este modificatorio al respecto, y lo primero que se advierte es que este texto coincide totalmente con el que obra en el acta 10 del comité de coordinación del 23 de noviembre de 1995, así como con el texto enviado por Telecom a Nortel en comunicación del 11 de diciembre de 1995 a que se refieren los números 5.3 y 5.4 anteriores sin que, nuevamente, encuentre el tribunal salvedad alguna de Telecom o la advertencia de requisitos o condiciones adicionales a los que contiene la cláusula quinta de este modificatorio, razón por la cual este texto constituye una estipulación suficiente y plena para establecer la procedencia del pago que nos ocupa, así como para liquidarlo, esto es, llevar a cifras concretas su cuantía. En este negocio jurídico (modificatorio 1) encuentra el tribunal que las partes le dieron fuerza normativa a una manera de determinar y liquidar el anticipo del quinto año imputable al valor de rescate, en un texto que no puede considerarse sorpresivo ni impuesto unilateralmente por ninguna de las dos partes, pues según los precedentes de esta modificación ese texto fue el resultado tranquilo de las clarificaciones que al respecto procuró Nortel y suministró Telecom, que al contrario de lo que escuchó el tribunal sigue conservando un punto de partida inevitable como es una suma mínima de referencia por la que luchó Nortel desde antes de la suscripción del convenio (cfr. declaración de Moisés Rubinstain y acta 1640 del 29-VII-93 de la junta directiva de Telecom), que no permitió excluir del esquema financiero acordado y que se fue incrementando a medida que se incrementaba el número de líneas que debía instalar Nortel. Pero además de este punto de partida, la cláusula quinta del modificatorio 1 contiene la fórmula o pasos que deben observarse para obtener la suma concreta del anticipo que se discute, de tal manera que esa estipulación tiene plenitud normativa, esto es, resulta suficiente y expresa para unos determinados fines del convenio. 5.6. Modificatorio 2 del 22 de noviembre de 1996 Esta modificación invoca como precedente el acta 11 del comité coordinador del convenio del 7 de noviembre de 1996 y sigue el mismo esquema del modificatorio 1, esto es, • Establece una adición de 42.000 líneas al convenio C-0025-93 (cláusula primera). • El acta 11 del comité coordinador del 7-XI-96 y sus anexos “forman parte integrante del presente modificatorio 2” (cláusula segunda). • Y la cláusula quinta, salvo en lo relativo al aumento del monto mínimo (ahora es US$ 155.202.900) es exactamente igual a la cláusula quinta del modificatorio 1. Se transcribe para mayor claridad: “Quinta. Las partes acuerdan modificar el monto mínimo establecido en el artículo 3º del convenio C-0025-93 de ciento treinta millones novecientos treinta mil dólares de los Estados Unidos de América (US$ 130.930.000) a ciento cincuenta y cinco millones doscientos dos mil novecientos dólares de los Estados Unidos de América (US$ 155.202.900). La metodología a utilizar para el pago al quinto año será la siguiente: 1. Se calcula el treinta por ciento de los ingresos brutos en US$ proyectados por el modelo económico, durante la duración del

139

convenio. Esta cantidad no podrá ser inferior a ciento cincuenta y cinco millones doscientos dos mil novecientos dólares de los Estados Unidos de América (US$ 155.202.900), a menos que la misma fuera ajustada proporcionalmente por el número de líneas instaladas, este monto se ajustará en proporción a la inversión realizada y acorde con el cronograma de ejecución de la misma. 2. Se calcula el valor presente neto de los ingresos brutos en US$ realizados por Northern Telecom de Colombia durante los primeros cinco años del convenio C-0025-93 a partir de la suscripción de dicho convenio. 3. Este valor presente neto (punto dos) se resta del monto calculado en el punto uno anterior para establecer el anticipo del valor de rescate que debe pagar Telecom a Northern Telecom de Colombia. 4. El monto a pagar en calidad de anticipo al valor de rescate calculado en el punto tres anterior, se lleva en US$ a valor futuro aplicándole un TIR (una tasa) del 12% por año (la tasa acordada) por cinco años, este monto se cancelará en moneda local a la tasa representativa del mercado en ese momento”. Este negocio jurídico reitera lo que ya habían acordado las partes en el modificatorio 1 razón por la cual el tribunal encuentra pertinentes las razones ya expuestas en las que, de todas maneras, insiste: 1. Lo que convinieron las partes en los modificatorios 1 y 2 nada tuvo de sorpresivo habida cuenta de los antecedentes que se registraron en los números 5.3 y 5.4 de esta parte del laudo, sin que el tribunal encuentre salvedad alguna de Telecom que, conforme a un laudo en derecho, lo pudiera llevar a otra conclusión. 2. La cláusula quinta de los modificatorios 1 y 2 tiene plenitud normativa para definir la procedibilidad del pago que reclama Nortel a Telecom y establecer su monto exacto. 3. El tribunal observa una ruptura parcial del esquema originalmente convenido por las partes y ello no constituye una percepción solitaria ni excepcional. En efecto, Moisés Rubinstain, testigo que participó en la definición del modelo económico de este convenio consignó así su autorizada opinión: “En mi opinión existe al revisar el contrato original, frente al anexo financiero que forma parte del mismo, una coincidencia de redacción en su primera parte. Sin embargo, a mi criterio, el procedimiento señalado en el mismo anexo financiero contra la redacción inicial que se refiere en el artículo 4º del mismo anexo, no coinciden y se contradicen”(11). Lo anterior confirma la contradicción de los textos originales (art. 3º del convenio y art. 4º del anexo financiero) advertida igualmente por el tribunal. Y este mismo testigo, en el documento que acabamos de citar, agrega: “Las redacciones y aclaraciones referidas en el modificatorio y firmado por el doctor José Blackburn el día 22 de noviembre de 1996 estarían dejando una fórmula que sería diferente a la que se refiere el contrato y que además coincide con lo referido en la demanda con la siguiente variación que se refiere el numeral siguiente”. Y sobre este mismo particular, en su declaración del 29 de septiembre del 2000, Moisés Rubinstain manifestó: “...Los modificatorios solamente los he venido a conocer recientemente ... hay cosas que le llaman a uno la atención, como curiosidades...” (pág. 12). (...). “...No parecería claro que quien redactó los modificatorios hubiera entendido perfectamente ni el concepto, ni la mecánica misma, ni las implicaciones financieras...” (pág. 26). (...). Si uno lee las dos cosas, diría que cuando lee el modificatorio le queda una duda sobre la interpretación de si se estaba o no siguiendo exactamente lo que dice el documento original, inclusive diría que desde el mismo anexo contra el contrato, entonces casi en la medida en la cual empiezan a aparecer unos modificatorios le queda a uno como quien dice la posibilidad de una mayor duda de cómo debe interpretarse la cláusula, para mi la cláusula original del contrato la que leímos esa es clara, lo otro en mi opinión puede prestarse para interpretaciones, así como para mi la primera es absolutamente clara, digamos en los tres elementos que ha citado el doctor Gilberto y casi yo diría que en la mecánica, cuando uno mira lo otro, como que uno puede quedar un poquito confuso en el sentido en que la mecánica se cambió o se presta para interpretaciones” (págs. 32 y 33). En conclusión, las partes desde un comienzo se enfrentaron a textos contractuales contradictorios. Sin embargo, mediante interpretaciones acordadas por ellas mismas, por conductas expresas, y por negocios jurídicos interpretativos de su propio convenio, las partes procuraron superar esa incertidumbre y, a juicio del tribunal, lo lograron.

140

5.7. Consecuencias de los modificatorios 1 y 2 sobre el contenido del artículo 3º del convenio y sobre el artículo 4º del “anexo financiero” Para concluir este capítulo debe el tribunal integrar los efectos de los modificatorios 1 y 2 en el texto del convenio C-0025-93, puesto que las partes nada dijeron al respecto. Al contrario, de acuerdo con lo que ahora se debate, Telecom guardó un silencio que contradice la carga de claridad y precisión que tienen las partes en cualquier negocio jurídico, denominada también por la doctrina “carga de adecuada formulación del precepto contractual”(12), la que resulta extrema cuando se trata de un contrato de carácter asociativo como el que nos ocupa, en el que las prestaciones de las partes no pueden enfrentarse bilateralmente, en forma estrictamente conmutativa, sino que tienen que concebirse y analizarse como concurrentes y útiles para los fines de la asociación según el preciso objeto de cada negocio jurídico. Y si bien el silencio tiene efectos no sólo en la gestión estatal (silencio administrativo) sino también en el derecho privado(13), en primer lugar debe el tribunal establecer qué significa jurídicamente que en cuatro ocasiones Telecom haya fijado la interpretación de una determinada prestación a su cargo, y que en dos de ellas lo haya hecho mediante la suscripción de negocios jurídicos modificatorios del convenio original. El asunto es bien sencillo y para ello no necesita el tribunal extenderse innecesariamente. Las partes fijaron, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, primero mediante conductas interpretativas vertidas en escritos que obran en el proceso (cfr. puntos 5.3 y 5.4 de este capítulo), y luego mediante negocios jurídicos (cfr. puntos 5.5 y 5.6 de este capítulo) que han llegado al proceso bajo las presunciones de validez y eficacia normativa, el entendimiento de los factores o elementos económicos que deben compararse para establecer y fijar la procedibilidad y el quantum de un anticipo al valor de rescate que debe pagar Telecom a Nortel al finalizar el quinto año de ejecución del convenio, entendimiento o interpretación que por cuarta vez fue recogido en el negocio jurídico rotulado “modificatorio 2 al convenio C-0025-92”, suscrito por Telecom y Nortel el 22 de noviembre de 1996. Y es que de la misma manera que el legislador tiene la posibilidad de dictar leyes simplemente interpretativas del sentido o alcance de otras (C.C, art. 14), también las partes tienen imperio, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, para fijar o precisar el entendimiento de los términos de sus propios negocios jurídicos. En el caso presente no podría admitirse que los modificatorios 1 y 2 nada hubieran agregado, aclarado o modificado a las estipulaciones que ya habían convenido las partes, solución que nos llevaría a contrariar el principio de la utilidad normativa de los modificatorios 1 y 2, así como el principio que ordena interpretar los negocios jurídicos en el sentido en que puedan producir algún efecto, de preferencia “a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno” (C.C., art. 1620). El artículo 3º del convenio tiene una preceptiva muy rica y variada, esto es, se ocupa de algo más que el anticipo al valor de rescate previsto al quinto año de ejecución del contrato, y esta sola circunstancia —la variedad de materias— es suficiente para prevenir al intérprete contra cualquier metodología simplista, pues las cosas en derecho no son totalmente blancas, ni totalmente negras (claras o confusas), de tal manera que resulta inadecuado establecer líneas fronterizas rígidas para fijar los alcances del modificatorio 2(14). Lo que corresponde es identificar la materia interpretada con autoridad por las partes y analizar cómo afecta los textos primigenios, puesto que el modificatorio 2 estableció la manera como deben entenderse o tomarse los factores o elementos de comparación previstos en el artículo 3º del convenio y en el artículo 4º del anexo financiero. Y es con estos parámetros que debe identificarse, estructurarse o integrarse la fuente de obligaciones que servirá, igualmente de fuente formal de derecho, para proferir la decisión con que termina este proceso. Así las cosas, el “artículo 3º del convenio C-0025-93” y el “artículo 4º del anexo financiero” quedarán así, por fuerza de los negocios jurídicos de interpretación denominados modificatorios 1 y 2 del 30 de julio y del 22 de noviembre de 1996, respectivamente: “ART. 3º—Modelo económico. El convenio se ha realizado con base en un modelo económico; el cual se detalla en el anexo financiero y será considerado parte integral de este convenio. Este modelo económico detalla los parámetros financieros que lo regirán e incorpora los retornos financieros que las partes han proyectado. Es el propósito del convenio que estos retornos financieros se realicen. Anualmente se hará una revisión del modelo económico. Esta

141

revisión tendrá como objeto incorporar el comportamiento real de los parámetros del modelo económico. Si el valor presente neto proyectado demuestra una variación en exceso de más/menos siete (+/- 7%) por ciento, el convenio de asociación se ajustará para asegurar que las partes mantengan los retornos financieros supuestos y se restablezca el equilibrio económico inicialmente previsto, a los rangos antes señalados. El convenio de asociación será ajustado en uno o varios de los aspectos siguientes dentro del marco de las disposiciones legales vigentes y por escogencia del comité coordinador, a efecto de asegurar la realización de los resultados previstos: 1. Nivel de participación en los ingresos brutos. 2. Duración del convenio de asociación. 3. Establecimiento de un valor de rescate para el equipamiento aportado por Northern Telecom. Las revisiones y las enmiendas necesarias se realizarán anualmente siempre y cuando el valor presente neto proyectado varíe en exceso de más/menos siete por ciento (+/- 7%). El comité de coordinación establecerá las enmiendas que se requieran al convenio de asociación. Si al finalizar el quinto (5º) año de suscrito el convenio, resultare que Northern Telecom ha recibido unos ingresos brutos medidos en valor presente por un monto inferior al 30% de los ingresos brutos acordados como su participación, previstos para la duración del convenio en el modelo económico … Telecom pagará como anticipo del valor de rescate, la diferencia entre este monto y el total de ingresos brutos recaudados por Northern Telecom a la fecha, llevada a valor futuro aplicándole un TIR (una tasa) del 12% por año (la tasa acordada) por cinco años. Este anticipo por parte de Telecom se denominará en moneda local y será equivalente en dólares de los Estados Unidos de América a la tasa representativa del mercado en ese momento. En este caso, el convenio de asociación será redefinido teniendo en cuenta este anticipo. Las partes reconocen que el valor nominal del 30% de los ingresos brutos acordados como participación de Northern Telecom previstos para la duración del convenio, no será inferior al equivalente en dólares de los Estados Unidos de América de ciento cincuenta y cinco millones doscientos dos mil novecientos dólares (US$ 155.202.900) o proporcionalmente al número de líneas instaladas. Este monto se ajustará en proporción a la inversión realizada y acorde con el cronograma de ejecución de la misma”. Por su parte, el artículo 4º del anexo financiero debe leerse así, de acuerdo a las modificaciones ya referidas: “Artículo 4º. Si al finalizar el quinto (5º) año de suscrito el convenio, resultare que Northern Telecom ha recibido unos ingresos brutos medidos en valor presente por un monto inferior al 30% de los ingresos brutos acordados como su participación, previstos para la duración del convenio en el modelo económico, … Telecom pagará como anticipo del valor de rescate, la diferencia entre este monto y el total de ingresos brutos recaudados por Northern Telecom a la fecha. Este anticipo por parte de Telecom se denominará en moneda local y será equivalente al monto faltante de dólares de los Estados Unidos de América a la tasa representativa del mercado en ese momento. En este caso, el convenio de asociación será redefinido teniendo en cuenta este anticipo. Las partes reconocen que el valor nominal del 30% de los ingresos brutos acordados como participación de Northern Telecom previstos para la duración del convenio, no será inferior al equivalente en dólares de los Estados Unidos de América de ciento cincuenta y cinco millones doscientos dos mil novecientos dólares (US$ 155.202.900) o proporcionalmente al número de líneas instaladas. Este monto se ajustará en proporción a la inversión realizada y acorde con el cronograma de ejecución de la misma. El procedimiento para determinar al quinto (5º) año este anticipo será el siguiente: 1. Los flujos de ingresos brutos realizados serán calculados a valor presente a la fecha de la firma del convenio. La tasa de descuento que se utilizará será del 12% anual. 2. Los ingresos brutos denominados en moneda local serán convertidos a dólares de los Estados Unidos de América utilizando la tasa promedio ponderada representativa del mercado de dicho período. 3. La diferencia entre el flujo realizado, a valor presente en dólares de los Estados Unidos de América, y el 30% de los ingresos brutos totales previstos para la duración del convenio, será llevada a valor futuro al final del quinto (5º) año utilizando la tasa de 12% anual. 4. El valor futuro de la diferencia será remitido a Northern Telecom dentro de los 30 días subsiguientes a este ejercicio en las condiciones previstas en el artículo 4º”. Así las cosas, ¿Qué fue lo que hicieron Telecom y Nortel? Lo que hicieron los asociados bajo este convenio fue desarrollar un procedimiento interpretativo de su propio negocio jurídico, “tratando de poner al desnudo el mandato jurídico, actuando sobre las fuentes del mismo derecho”(15), esto es, desarrollaron una interpretación auténtica del convenio C-0025-93 en el

142

punto concreto de la procedencia y cuantificación de un anticipo al valor de rescate al quinto año, motivados por la confusión y contradicción de los textos originales. Esa interpretación auténtica según la doctrina, es la “emanada de las partes mismas en forma conjunta”, que “se transforma en un negocio de fijación de criterios que será vinculante y que no admitirá ninguna interpretación en contrario”(16). Este es un tema pacífico y bien claro en el derecho. “La interpretación hecha por las partes puede adoptar la forma de una nueva declaración complementaria y el valor de interpretación auténtica, apta para vedar toda inteligencia del negocio distinta a la expresada con su modificación”. El negocio jurídico interpretativo constituye “un negocio de constatación y podrá desplegar eficacia retroactiva entre las partes, siempre que el negocio interpretado lo consienta”(17). “Se admite sin discusión que las partes pueden dar la interpretación auténtica del contrato, la que será materia de un negocio denominado de determinación(18) que —como eventual desemboque de discusiones entre las partes— tiende precisamente a establecer en qué sentido debe entenderse el contrato, quedándole excluido, al menos en las relaciones entre las partes, cualquier significado diferente”(19) (Itálicas del texto original. negrillas del tribunal). Por fuerza de lo anterior, los negocios jurídicos rotulados modificatorios 1 y 2 son interpretaciones auténticas, esto es, efectuadas por las partes sobre un preciso punto del convenio C-0025-93, suficientemente identificado en las páginas anteriores, cuyos destinatarios fueron las partes, en primer lugar, y los jueces ahora, atentos a que forman parte de la normativa interpretativa de carácter sustancial llamada a servir de fundamento de un laudo en derecho(20). 6. ¿Procede el pago reclamado por Nortel, al quinto año, al amparo del convenio C-0025-93? En este punto debe el tribunal resolver el problema jurídico planteado, efecto para el cual tiene ya establecida la fuente formal de derecho que debe aplicar en forma directa, asunto que se precisó en el número 5 anterior. El tribunal debe estimar las pretensiones de la demanda —o las excepciones si a ello hubiere lugar— con fundamento en el derecho positivo vigente (D. 1818/98, art. 115) y, además, basado en los hechos relevantes que se encuentren probados. En el número 3 de este laudo se precisó el problema jurídico que ha traído la parte demandante, que conviene transcribir para fijar los límites del cometido de esta parte del laudo: “¿Bajo el artículo tercero del convenio C-0025-93, con las modificaciones que las partes acordaron, procede el pago de un anticipo al valor de rescate al quinto año de ejecución de ese convenio, a favor de Nortel y a cargo de Telecom, de acuerdo con los hechos relevantes probados?” 6.1. Hechos relevantes probados Para decidir si procede o no el pago reclamado por Nortel a Telecom, el tribunal encuentra probados los siguientes hechos relevantes: 6.1.1. El negocio jurídico. En el proceso se encuentra probado el convenio C-0025-93, sus anexos, otrosís y las dos modificaciones acordadas por las partes en 1996, con elementos documentales que conforman un negocio jurídico de la naturaleza y características indicadas bajo el número 4 anterior, que las partes no han cuestionado y que llega a la sentencia bajo las presunciones de validez y eficacia normativa, de tal manera que a voces del artículo 1602 del Código Civil es una ley para los contratantes, lo que significa que Telecom y Nortel autorregularon sus intereses y conductas bajo esas estipulaciones, y que ese negocio jurídico constituye una fuente de obligaciones a la que se le aplica el derecho privado según lo que preceptúa el artículo 10 de la Ley 37 de 1993, esto es, en la parte en que regla las asociaciones a riesgo compartido o joint ventures, tipo al que pertenece el convenio C-0025- 93. 6.1.2. El vencimiento de un término. La obligación que reclama Nortel a Telecom estaba evidentemente sometida a un plazo (C.C., art. 1551) para que se pudiera establecer su procedibilidad, de tal manera que de haberse exigido antes de que se cumpliera el término acordado, seguramente Telecom hubiera invocado la inexigibilidad de la obligación. Nada de lo

143

anterior ocurre en este proceso. El contrato ordena la verificación de unos determinados eventos económicos al quinto año de su ejecución para definir el pago que reclama la parte convocante, y si bien es cierto que el convenio C-0025-93 fue suscrito el 4 de agosto de 1993, también lo es que las partes convinieron tomar como fecha efectiva de iniciación de la ejecución el día 4 de febrero de 1994 (cfr., aclaratorio al otrosí 2 del convenio), razón por la cual de haberse dado los requisitos para que procediera el pago que reclama Nortel, esa obligación debería quedar fechada el 4 de marzo de 1999, atentos a lo que dispone el número 4 del artículo 4º del anexo financiero (cfr., num. 5.7 anterior), o en la fecha que establezca este laudo. 6.1.3. La existencia y cuantificación de unos determinados factores económicos. Para que el tribunal pueda decidir la procedibilidad del pago y su eventual tasación es necesario, a la luz de la correspondiente fuente de obligaciones, que se encuentren probados determinados elementos de carácter económico y financiero, que se acrediten determinados ajustes que el mismo contrato prevé para estos efectos, que se traigan del modelo económico determinadas cifras y porcentajes de ingresos estimados, por ejemplo, y todo ello lo encuentra el tribunal debidamente acreditado, bien porque en eso consistió esencialmente el trabajo de los peritos, o porque las partes conciliaron dentro del proceso el monto de determinadas cifras críticas para la determinación de la prestación que reclama Nortel, y esto último ocurrió precisamente con el monto de los ingresos recibidos por Nortel durante los cinco años a que se refiere el artículo 3º del convenio y demás estipulaciones concordantes o, finalmente, porque esos elementos financieros o económicos los encuentra el tribunal acreditados por otros medios probatorios que, de ser necesario, referirá puntualmente en cada caso. 6.1.4. La legitimación de Nortel. Nortel se encuentra legitimado para reclamar la prestación, tanto desde el punto de vista sustancial como procesal, y esa legitimación se funda en los mismos términos del negocio jurídico que sirve de fuente de estas obligaciones, como en el cumplimiento del plazo a que se refiere el numeral 6.1.2 anterior. 6.2. ¿Procede el pago? A la luz de lo que se encuentra probado este tribunal concluye que hay lugar al pago que reclama Nortel a Telecom, y a esa convicción llega con fundamento en el negocio jurídico denominado convenio C-0025-93, cuyos alcances, para este preciso tema, fueron aclarados o más exactamente interpretados con autoridad por las mismas partes, tanto por conductas concluyentes suficientemente analizadas bajo los números 5.3 y 5.4 de este laudo, como mediante negocios jurídicos válidos y eficaces igualmente estudiados bajo los números 5.5 y 5.6 ibídem. Al tribunal se le ha exigido que profiera su laudo en derecho y, además, estando de por medio un ente estatal, esa sola circunstancia le impediría dictar una sentencia en conciencia, y todo ello lo obliga a tener que aplicar la fuente formal de derecho correspondiente (el negocio jurídico), tal y como deliberada y profesionalmente las partes la convinieron(21), y como ellas la modificaron en los actos interpretativos varias veces mencionados. Al estar obligado el tribunal a dictar un laudo en derecho no puede limar, mitigar o soslayar el peso y las consecuencias de una determinada fuente de obligaciones (el negocio jurídico) cuya existencia y alcances son de la exclusiva responsabilidad de las partes, y no puede hacer carrera que deban los jueces ser señalados como los responsables de las improvidencias de las partes, o de que no hayan ejecutado debidamente sus prestaciones, o de que no hayan hecho uso de las llamadas cargas de diligencia que, como ya lo aclaramos, se ejercitan en su propio provecho pero si no las utilizan corren las consecuencias de su negligencia (cfr., cita de pie de pág. 12 de este mismo laudo). Cuando la sentencia es en derecho debe el juez hacer su trabajo con los elementos normativos que imponga imperativamente el derecho positivo y con los que hayan acordado las partes, y tal y como ellas mismas los hayan determinado o aceptado. 6.3. La aplicación de las estipulaciones contractuales Para determinar si se deben despachar favorablemente la primera y la segunda pretensiones de Nortel, se debe observar el siguiente trámite, todo él de carácter sustancial, pues no encuentra el tribunal fundamento alguno para entrar en distinciones de aspectos sustanciales o

144

materiales frente a otros supuestamente procedimentales, y como lo advirtió en oportunidad anterior, también encuentra el tribunal que estas estipulaciones tienen plenitud normativa, esto es, no hay vacío alguno que lo obligue a efectuar un trabajo integrador del negocio jurídico(22). Así las cosas, el ejercicio que en derecho debe efectuarse es el siguiente: 1. Se determinan los ingresos brutos de Nortel durante los primeros cinco años. El peritaje informa lo siguiente, sobre este particular: “Según acta 14 del día 22 de noviembre de 2000, las cifras de ingresos brutos recibidos efectivamente por Nortel que se utilizarán en el análisis son: $ 173.949.970.900 y $ 170.114.702.585”. ¿Y por qué tiene el tribunal dos cifras para su consideración? Una de ellas ($ 173.949.970.900) corresponde a la cifra estimada en la demanda por Nortel (cfr., hecho vigésimo segundo, 2), y la otra ($ 170.114.702.585), es la cifra de que da cuenta el acta 14 de las audiencias de este tribunal (págs. 4 a 6), cuando las partes conciliaron las diferencias que las enfrentaban respecto del monto de los ingresos brutos de Nortel durante los cinco primeros años, habiendo declarado Telecom estar a lo que Nortel confesó en la demanda respecto de este hecho concreto (cfr., hecho vigésimo segundo, 2), de tal manera que ambas partes aceptaron la suma de $ 173.949.970.900. Nortel, sin embargo, hizo la reserva de dejar a consideración del tribunal como monto de los ingresos brutos recaudados en los cinco primeros años, la suma de $ 170.114.702.585, cifra a la que denominó “ingresos conciliados en el memorial de fecha septiembre 12 de 2000 presentado por el apoderado de la convocante y que reposa a folios 439 y 440 del cuaderno principal 2”. Sobre este punto volverá el tribunal un poco más adelante. 2. Se deben establecer y medir en valor presente (fecha acordada de iniciación del convenio) los ingresos brutos recibidos por Nortel durante los primeros cinco (5) años de ejecución del convenio, operación que arroja las siguientes cifras: • US$100.929.000, “que es el valor presente neto de los ingresos recaudados por Nortel según la cifra presentada en la demanda”, en pesos colombianos $ 173.949.970.900 (dictamen pericial, pág. 46 in fine). • US$ 99.071.000, “que es la cifra ... correspondiente al memorial de septiembre 12 de 2000”, o en moneda colombiana $ 170.114.702.585 (dictamen pericial, pág. 46 in fine). 3. Se debe establecer el 30% de los ingresos brutos acordados como la participación de Nortel, según el modelo económico, durante toda la duración del convenio, y esta suma es la que debe ajustarse proporcionalmente al número de líneas instaladas, en proporción a la inversión realizada y acorde con el cronograma de ejecución de la misma. Según el dictamen pericial, “El 30% de los ingresos brutos proyectados según el modelo económico con el cronograma real, con las variables macro actualizadas y con valor de rescate corresponde a: US$ 153.006.000”. Igualmente para llegar a establecer la suma anterior, en el mismo dictamen pericial previamente se había establecido que “Los ingresos proyectados por el modelo económico con el cronograma real, con las variables macro actualizadas y con valor de rescate son: US$ 510.020.000” (pág. 46 ibíd). En otros términos, aquella cifra corresponde al 30% de esta. El proceso da cuenta de una controversia sobre la cifra sometida a ajuste según los términos del convenio: • O es la cifra mínima de referencia, denominada en forma reiterada por Telecom “monto mínimo garantizado” que según el convenio modificatorio 2 es de US$ 155.202.900. • O es el 30% de los ingresos brutos proyectados por el modelo económico, debidamente ajustados. El tribunal considera que la cifra sometida a ajuste es la segunda, porque a esa convicción lo llevan los términos expresos (lits.) de la estipulación contractual y, además, porque la otra cifra (mínimo de referencia) es un dato estático y ahistórico. Y a esa misma conclusión lo llevan otros elementos de convicción agregados al proceso en debida forma: El testimonio de Moisés Rubinstain recibido el 20 de septiembre de 2000, que se transcribe en su parte pertinente: “Señor Rubinstain: Los 105 millones de dólares en mi opinión, es un término nominal, que es simplemente como una cifra de chequeo después de que usted chequeó en los porcentajes a valor presente, o sea, lo que estamos haciendo es comparando cuánto recaudé ya, al cabo del final del año 5 todo descontado a valor presente, y entonces lo que estoy mirando es si yo ya, en base a esto recuperé el 30% o no, si no tengo el 30% lo que tengo que chequear es si de alguna manera no ha recaudado los 105 millones, lo primero es hacer un chequeo en valores

145

presentes, después de eso es simplemente una comparación contra un valor nominal, simplemente para asegurar que este señor, Nortel al cabo de los 5 años dentro de lo que ya recaudó por lo menos también recaudó 105 millones de dólares valores nominales. Doctor Mendoza: ¿Esos 105 millones de dólares según su criterio no era necesario llevarlos a valor presente? Señor Rubinstain: No señor” (cfr., pág. 22). Y los peritos, por su parte, manifestaron al respecto: “¿Qué monto se ajustará en proporción a la inversión realizada y acorde con el cronograma de ejecución de la misma? El 30% de los ingresos brutos en US$ proyectados por el modelo económico, durante la duración del convenio. El modelo genera el valor ajustado de los ingresos brutos en US$ proyectados, proporcionalmente al número de líneas instaladas y al cronograma de ejecución. Dicho valor es de US$ 153.006.000. A pesar de que la inversión como tal no afecta los ingresos brutos proyectados, como se acordó que el monto se ajustara acorde a la inversión, se requiere multiplicar el valor de ingresos brutos proyectados ajustado por el modelo por el factor de comportamiento de la inversión, en este caso 1. A este resultado se le calcula el 30%. En resumen lo que se ajustaría sería el 30% de los ingresos brutos en dólares proyectados por el modelo económico durante la duración del convenio y por el factor de inversión. Una vez ajustados sí podrían ser inferiores a los US$ 155.202.900” confróntese página 49 del dictamen. Y en otra parte, con motivo de las aclaraciones y complementaciones, manifestaron: “En repetidas ocasiones a lo largo del informe de peritazgo, se indica que, en opinión de los peritos, el monto mínimo no debe ser ajustado. La cifra que se ajusta para efecto de las comparaciones es la correspondiente a los ingresos brutos proyectados durante todo el período. Esta opinión continúa en firme para efectos de los análisis aquí solicitados”. Confróntese página 14 del documento de aclaraciones al dictamen. 4. Se procede a establecer si la cifra que resulta de la operación 2 es menor que la que arroja el 3, y es en este punto donde el tribunal tiene dos cifras para su consideración: • O US$ 100.929.000, valor presente de los ingresos que tomó en consideración Nortel en el hecho vigésimo segundo, 2 de la demanda, equivalentes a unos ingresos brutos de $ 173.949.970.900 percibidos durante los cinco primeros años de ejecución del convenio. • O US$ 99.071.000, valor presente neto de otra cifra de ingresos de Nortel establecida dentro del proceso, equivalente a unos ingresos brutos en pesos de $ 170.114.702.585, percibidos durante los cinco primeros años de ejecución del convenio. Y es que según la cifra que se tome, el resultado de este paso de la liquidación es diferente. — Porque si se toma la cifra de ingresos brutos de Nortel según la demanda y se la lleva a valor presente la operación sería US$ 153.006.000 (30% de los ingresos brutos proyectados por el modelo y ajustados) menos US$ 100.929.000 US$ 52.077.000. — Pero si se toma la cifra de ingresos brutos de Nortel que ella misma rotuló “ingresos conciliados” llevados a valor presente, la operación sería: US$ 153.006.000 (30% de los ingresos brutos proyectados por el modelo y ajustados) menos US$ 99.071.000 US$ 53.935.000. 5. El anterior es entonces —una de esas dos cifras— el valor de lo que Telecom debe pagar a Nortel a título de anticipo al valor de rescate, al quinto año de ejecución del convenio, suma que debe proyectarse y liquidarse como se indicará en el punto 6 siguiente. Debe en este momento el tribunal decidir cuál de las dos sumas establecidas es la que tiene que pagar Telecom a Nortel y ello depende, por supuesto, del diminuendo que se haya utilizado: o US$ 100.929.000 que es la cifra del Hecho vigésimo segundo 2 de la demanda, o US$ 99.071.000, que es una cifra obtenida dentro del proceso, que Nortel denominó “ingresos conciliados”, de cuya conformación da cuenta el acta 14 de las audiencias de este tribunal. El tribunal considera que debe darle efectos a la primera cifra, esto es, a US$ 100.929.000 (Hecho vigésimo segundo, 2 de la demanda) no sólo por haberla aceptado expresamente Telecom (cfr., acta 14 del tribunal) sino, adicionalmente, por constituir confesión y ser, frente a la otra cifra, la que en términos relativos perjudica a Nortel al establecer un diminuendo mayor y dar como resultado un anticipo menor al valor de rescate que se discute. Por esta razón, el tribunal toma como valor establecido hasta este momento para los fines de la segunda pretensión de Nortel, la suma de US$ 52.077.000.

146

6. ¿Y es la suma anterior la que debe pagar Telecom a Nortel? Sí, pero proyectada o liquidada en la forma que el mismo convenio establece, esto es, “llevada a valor futuro al final del quinto año utilizando la tasa de 12% anual”. Según el dictamen pericial (pág. 51), “US$ 52.077.000 corresponden en valor futuro a US$ 91.777.648 según demanda” y esta suma se paga “en moneda colombiana a la tasa representativa del peso colombiano con respecto al dólar americano, del momento al cual se calculó el valor futuro” (dictamen pericial, pág. 51). Con fundamento en lo anterior, tenemos: US$ 91.777.648 multiplicado por $ 1.873.8 tasa representativa del dólar USA al día en que terminaron los cinco primeros años de ejecución del contrato, arroja una cifra en moneda colombiana de $ 171.972.619.500, tal y como los peritos lo establecieron en la página 51 del dictamen. En conclusión, ésta es la suma de dinero que por la causa invocada en la primera pretensión y bajo el título jurídico invocado en la segunda pretensión, ha debido pagar Telecom a Nortel el día 4 de marzo de 1999 (fecha expresada en la segunda pretensión) según liquidación que ha efectuado el tribunal con fundamento en la fuente de obligaciones que debe aplicar para proferir un laudo en derecho que, en este caso, es el convenio C-0025-93 interpretado de la manera como las partes lo hicieron en forma auténtica, y tal y como el tribunal lo ha consignado en el número 5 de este laudo, sin perjuicio de la fecha que el tribunal señale para otros fines del convenio. Si la anterior suma debe devengar intereses moratorios, tal y como se solicita en las pretensiones tercera, 3.1 principal y tercera, 3.1 subsidiaria, es asunto sobre el que el tribunal proveerá más adelante. 6.4. ¿Y a qué título jurídico decretará el tribunal el pago de la suma anterior? El convenio es bien claro al respecto. Esa suma “Telecom (la) pagará como anticipo al valor de rescate”, artículo 3º del convenio, institución que se encuentra mencionada en los artículos 5º L y 14 del contrato y que cumple la importante función, según el pacto expreso de las partes, de procurar que los retornos financieros se realicen efectivamente a favor de Nortel según lo proyectado. Sobre este particular Telecom le preguntó a los peritos: “¿Qué diferencia, desde el punto de vista económico y financiero, existe entre el concepto y la finalidad del ajuste al quinto año y el concepto y finalidad del valor de rescate, a la luz del artículo tercero del convenio y del artículo 4º del anexo financiero?” A lo anterior respondieron los peritos: “La finalidad del valor de rescate es restablecer la rentabilidad pactada para el asociado, ya que el mismo se constituye en un ingreso compensatorio, al final del convenio, de ingresos dejados de recibir a lo largo del período de vigencia (negrilla del tribunal). Por su parte, tanto a la luz del artículo tercero del convenio y del artículo 4º del anexo financiero, la finalidad del ajuste al quinto año es la de compensar parcialmente las desviaciones ocurridas, en el flujo de caja de los ingresos del asociado, durante los primeros cinco años. Esto, si se dan las condiciones previstas en tales artículos” (destaca igualmente el tribunal) cfr., página 2 del dictamen pericial. Lo anterior significa que esta suma no constituye un sobrecosto sino el restablecimiento de un equilibrio económico en los términos pactados en este convenio, relativo a la realización de unos determinados retornos financieros y a la construcción de una rentabilidad específicamente acordada por las partes. Oficiosamente el tribunal solicitó a los peritos que determinaran “el efecto económico que se produciría ... en el caso en que se acceda, de manera total o parcial, a la suma pedida en la demanda”. Los expertos contestaron: “Los efectos que se producirían, en caso de acceder de manera total o parcial a la suma pedida en la demanda serían: Compensación del deterioro del flujo de caja de ingresos de Nortel, sufrido durante los primeros cinco años del convenio. Esta compensación restituiría la dinámica de conformación que, según el modelo, debería tener la TIR durante la duración del convenio hasta llegar al 12% anual en dólares, al final del mismo. Esta compensación, por ser un anticipo al pago del valor de rescate, programado para el final del convenio, no incrementa el valor de la TIR del 12% anual en dólares. Estos efectos compensatorios estaban previstos en el espíritu del contrato, Otra cosa es que la interpretación jurídica de los textos lo confirme o no.

147

Este pago, en la proporción adecuada, no produciría efectos adicionales”. Confróntese página 60 del dictamen. Y desde el punto de vista jurídico, ¿qué significa el pago que decretará el tribunal? atentos al principio de la congruencia de la sentencia, ese pago se decretará como el efecto de un incumplimiento contractual de Telecom (primera pretensión de Nortel), que de ninguna manera constituye un sobrecosto —como ya lo sentó el tribunal— puesto que se trata de una suma de dinero que forma parte de la contraprestación —no es exactamente un precio— de la infraestructura que a su costa se comprometió a instalar Nortel (308.046 líneas telefónicas en distintos lugares del país) y que debe pagar Telecom, solo que por virtud de la fuente de obligaciones analizada bajo el número 5 anterior parte de ese pago ha debido anticiparse y honrarse el 4 de marzo de 1999, siendo claro que esa suma de dinero debe imputarse al valor de rescate que resulte deberle Telecom a Nortel al finalizar el convenio. En términos más sencillos, el tribunal no hace otra cosa que decretar el pago de lo debido por Telecom a Nortel. Tan claro es esto que Telecom, el 29 de diciembre de 1999, cuando ya había sido presentada la demanda arbitral por Nortel, “en reuniones sostenidas con la asesora jurídica de la empresa doctora Marcela Monroy, Germán Alfonso Bautista ... Fernando Marín y el suscrito” (Jorge Alberto Millán Carvajal, aclara el tribunal), llegaron a la siguiente conclusión, entre otras: “Si el tribunal llegase a fallar a favor de Telecom simplemente se estaría desplazando el pago del valor de rescate al año 2003; en caso contrario se deberá pagar un valor por encima de los 70 millones de dólares”. (Cfr., memorando de fecha 29 de dic. de 1999, dirigido a los vicepresidentes ejecutivo y financiero de Telecom por Jorge Alberto Millán Carvajal, profesional IV de la vicepresidencia financiera de Telecom)(23). Lo anterior no obsta para que este pago deba ser considerado como un daño emergente, tal y como lo define el artículo 1614 del Código Civil, pero de la naturaleza y con los alcances que acaba de explicar el tribunal. La relación de causalidad entre la conducta de Telecom y el daño se encuentra perfectamente establecida dentro del proceso, y tratándose de una responsabilidad contractual no es del caso entrar en el estudio de la culpa, ni en el análisis de eximente alguna de responsabilidad que no aparece, ni alegada, ni probada dentro del proceso. Por todo lo anterior, la resolución condenatoria que proferirá el tribunal guarda correspondencia absoluta con el título jurídico bajo el cual Nortel reclama la suma de dinero ya establecida por el tribunal (primera pretensión de Nortel). Y hasta aquí estaría cubierto lo relacionado con el daño emergente de acuerdo con el artículo 1614 del Código Civil, las pretensiones y los hechos de la demanda. Lo que pueda corresponder al lucro cesante queda comprendido bajo el estudio del punto siguiente. 6.5. Intereses moratorios En el convenio C-0025-93 las partes se impusieron la obligación de verificar la constitución de una prestación cuya procedibilidad —no su exigibilidad— sometieron a un término (el fin de los cinco primeros años de la ejecución contractual), a diversas condiciones financieras, a unas pautas que literalmente resultaron confusas desde el comienzo, y a diversos modos especialmente respecto de la moneda del pago y de la tasa de cambio, y no puede perderse de vista que se trataba de un pago anormal, que en buena parte venía a subsanar un defecto en el nivel de ingresos que debía percibir Nortel al final de los cinco primeros años de ejecución contractual. Igualmente, atentos a la conformación dinámica de la tasa interna de retorno, TIR, y a la duración del convenio, especialmente, el carácter extraordinario de este pago anticipado debía producir algunos impactos en el convenio y es por ello que las mismas partes previeron que de estructurarse el pago de este anticipo, tendrían que redefinir el convenio de asociación (art. 3º del convenio), circunstancia que ayuda a confirmar el carácter dominantemente constitutivo de la primera pretensión de Nortel (cfr., núm. 2 de este laudo). Para verificar todo lo anterior esto es, para estructurar o constituir aquella obligación y determinar su quantum, las partes se impusieron un determinado reglamento normativo, terreno en donde acabó siendo más aguda la controversia entre ellas. La naturaleza del convenio imponía a los asociados unos especiales deberes de colaboración que iban hasta los aspectos administrativos y contables, y sólo con una eficaz colaboración de las partes, de manera concurrente y concertada, era posible lograr la adecuada administración

148

de este negocio jurídico y contar con la información necesaria para tomar decisiones que aproximaran la vida real del contrato a un modelo económico que se propusieron interpretar, único lugar en donde las cosas no tenían traumatismo alguno y en donde, por ejemplo, el valor de rescate debía ser cero (0) al final del convenio. Pero las cosas no ocurrieron así. El tribunal echa de menos las revisiones periódicas, la claridad en las cuentas, la agilidad en los pagos, la diligencia en casos que pueden parecer minucias de la ejecución pero que acumulados y postergados acabaron produciendo confusión y hasta desconfianza entre los asociados, siendo esto último lo más contradictorio con la propia naturaleza del contrato. Tal y como están consignadas las previsiones contractuales, las partes debían estar preparadas para que al final del quinto año, sin necesidad de verificadores adicionales ni de rendiciones de cuentas, hubieran tenido a la mano los datos, de toda clase, necesarios para decidir la constitución o no del anticipo que reclama Nortel, pero la realidad resultó bien distinta hasta el punto de haber admitido el representante de Telecom que este tema sólo les creó inquietud a partir del cobro de Nortel momento en el que “nos despertamos”(24). La mejor prueba de lo anterior es que, originalmente, las preguntas más críticas que ambas partes les formularon a los peritos estaban encaminadas a que los expertos les hicieran las cuentas que ellas mismas no habían tenido el cuidado de procurarse, y aún dentro del proceso, para la cuenta que constituía el punto de partida de las verificaciones, Nortel no pudo asumir inequívocamente una cifra cierta de sus propios ingresos y dejó dos cifras a consideración del tribunal (cfr., núm.6.3. de este laudo), mientras que Telecom, que debía tener la misma claridad que el tribunal esperaba de Nortel, igualmente vino a admitir aquel monto crítico de los ingresos ya referidos, mediante la conciliación de que da cuenta el acta 14 de las audiencias del tribunal. Adicionalmente a lo anterior, Nortel solamente expuso con claridad el monto de su reclamación con la presentación de la demanda, y es bien sabido que ello constituía una carga contractual suya (“sino lo hace nada le puede exigir la otra parte, pero corre las consecuencias de su negligencia”) razón por la cual su dilación y falta de claridad debe tener consecuencias en su contra y no en contra de Telecom, y en el proceso quedó demostrado: • Que Nortel presentó una reclamación extrajudicial, clara y argumentada el 25 de septiembre de 1998, esto es, antes de tiempo y por un valor diferente del que aparece consignado en su demanda, como era apenas obvio. Confróntese comunicación de Nortel, suscrita por Jaime Ramos Ramírez, director financiero y administrativo dirigida a Telecom de la fecha que se acaba de indicar, en folios 512 a 514 cuaderno de pruebas 2. • No existe en el proceso prueba alguna de que Nortel hubiera presentado a Telecom una reclamación extrajudicial con corte al 4 de febrero o al 4 de marzo de 1999, fechada antes del 16 de diciembre de 1999, que es el día en que presentó su demanda al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, salvo una escueta comunicación del 23 de abril de 1999 firmada por Claudio Morfe, vicepresidente jurídico de Nortel Cala Inc., sin anexos, en la que se limita a recordarle al vicepresidente financiero administrativo de Telecom que la convocada “deberá efectuar un pago equivalente a US$ 94.000.000”. Confróntese folio 661 del cuaderno de pruebas 3. • Sólo en la demanda arbitral del 16 de diciembre de 1999 encuentra el tribunal una reclamación completa, definitiva, sometida por supuesto a la verificación que se ha efectuado dentro de este proceso, en la que Nortel puso punto final a sus propias cuentas —aunque después, dentro del proceso, propuso una nueva cifra— y en la que mantuvo la fundamentación del 25 de septiembre de 1998 y la coherencia y unidad de causa y justificación del reclamo. Entre las partes se manejaba tal cantidad y variedad de cifras que sobre el punto bien vale la pena reproducir la respuesta que con fundamento en documentos sometidos a Telecom le daba la convocada a Nortel unos pocos días antes de la presentación de la demanda arbitral: “lo anteriormente expuesto da como resultado que la información que maneja Nortel no sea la oficial y que además sea muy variable, específicamente en lo que tiene que ver con el ajuste del quinto año, dando lugar a que Nortel presente valores de ajuste diferentes como son US$ 82.3, US$ 94.0, US$ 95.1, US$ 106.3 y US$ 118.2 millones de dólares” (cfr., fl. 694 del cdno. pruebas 3)(25). Que Nortel hubiera sido improvidente en el manejo de las cuentas en ninguna forma exonera a Telecom de su carga de diligencia para procurar la claridad, certeza y actualización de los aspectos contables del convenio y así, por ejemplo, si Nortel no tenía claros sus propios recaudos, Telecom tenía cómo establecerlos mes a mes, fehacientemente, desde el mismo

149

momento en que era el asociado encargado de la recaudación de los ingresos totales siendo del caso, por supuesto matizar esta posibilidad con la colaboración que en forma útil debía disponer y prestar Nortel, punto en el que ambas partes fueron negligentes. Todo lo anterior resulta suficiente para que el tribunal concluya que atentos al carácter dominantemente constitutivo de la primera pretensión de Nortel (que no puede inducirse de su simple formulación litertal), así como a la vista del concurrente desgreño de ambas partes en la administración del convenio, especialmente en lo que tiene que ver con el manejo de las cuentas, las revisiones anuales, la frecuencia y periodicidad de las reuniones del comité de coordinación y las colaboraciones para actualizar y ajustar el modelo económico, es evidente que ambas partes contribuyeron a que los parámetros económicos a partir de los cuales debía concluirse la constitución de la obligación de pagar el anticipo que reclama Nortel, sólo adquirieron certeza dentro de este proceso y buena prueba de ello es que el dictamen pericial estuvo encaminado a efectuar las comprobaciones y valoraciones que las mismas partes no pudieron efectuar durante la ejecución del convenio, como ya lo advertimos en páginas anteriores. Así las cosas, mal puede pretender Nortel unos intereses moratorios respecto de una prestación que sólo adquirirá existencia y certeza, respecto de sus elementos constitutivos y liquidatorios, con la ejecutoria de este laudo arbitral. Y por lo expuesto, simultáneamente prosperarán —de manera parcial y dentro de este contexto— las correspondientes excepciones de Telecom, sin perjuicio de la convicción que permanentemente tuvo la parte convocada de deberle algo o mucho a Nortel, tal y como da cuenta el número 7.2 de este laudo, en donde se consignan más elementos probatorios de otras circunstancias que sumieron en la incertidumbre el quantum de esta obligación, lo que no exonera a Telecom de su obligación de mantener unas cuentas transparentes, actualizadas y útiles para los fines del tema que se debate en este proceso, de tal manera que ella misma, por su propia iniciativa, hubiera suministrado con la claridad deseada, el quantum de la prestación a pagar. En conclusión, no existirá declaración ni condena alguna por intereses moratorios, sin perjuicio de los que puedan llegar a causarse una vez que el laudo alcance fuerza ejecutiva y se venza el término que el tribunal fijará para el pago de la condena que se decretará por daño emergente solamente. 7. La razonabilidad de la decisión del tribunal Un tribunal de justicia debe fundamentar su decisión en “los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios...” (CPC., art. 304), de tal manera que lo expuesto bajo el número 6 anterior resulta suficiente, tanto para cumplir las exigencias de la ley procesal, como para convencer a las partes. A pesar de lo anterior, el tribunal presenta a continuación una serie de razones adicionales para dejar mucho más claro que ha llegado a una conclusión totalmente fundada en derecho pero, además, totalmente razonable y coherente con el comportamiento de las partes, así como con otras metodologías posiblemente más ortodoxas. 7.1. Sobre supuestos vacíos e incongruencias del texto contractual Tardíamente Telecom pretextó o invocó supuestos vacíos e incoherencias en la forma acordada para determinar la procedibilidad y la liquidación de un eventual pago al quinto año de ejecución del convenio C-0025-93, y bajo aquel supuesto planteó al tribunal la necesidad de reconstituir el contrato, invitándolo a efectuar un ejercicio innecesario porque al no existir vacío alguno en las estipulaciones pertinentes, lo que proponía era inconducente; y porque, además, el resultado de aquel ejercicio habría consistido en modificar la voluntad expresa de las partes, y hasta esos extremos no puede llegar el arbitrio iudici, máxime cuando dentro del proceso se acreditaron negocios jurídicos interpretativos de los supuestos vacíos o incongruencias invocados al contestar la demanda. 7.2. La decisión del tribunal no puede resultar sorpresiva para Telecom. De acuerdo con lo que ha sido probado, el tribunal concluye que su decisión no puede resultar sorpresiva para Telecom, ya que desde el momento en que Nortel presentó su primera petición

150

formal de pago de este anticipo y hasta la contestación de la demanda, Telecom ejecutó conductas concluyentes que apuntaban hacia la convicción de deberle algo a Nortel bajo el título jurídico al que se contraen las pretensiones de la demanda, de tal manera que la discusión se centraba esencialmente en el monto del pago y no en el acaecimiento de los requisitos de procedibilidad del mismo, o en la legitimación de Nortel para reclamar, y para llegar a esta conclusión resultan suficientes los siguientes elementos probatorios: 7.2.1. Los modificatorios 1 y 2 no contienen salvedad alguna. La contestación de Telecom a la demanda de Nortel contiene una serie de argumentos que jamás fueron invocados ante Nortel, y si bien los modificatorios 1 y 2 valen para el tribunal por lo que expresan y aclaran, también son importantes por lo que no manifiestan, esto es, por el silencio absoluto respecto de unas determinadas argumentaciones que sólo aparecen, por primera vez, en la contestación de la demanda en febrero del año 2000, que si iban a ser tan determinantes de los alcances de la prestación que se debate, han debido formar parte de aquellos acuerdos modificatorios. 7.2.2. En documento de fecha 8 de septiembre de 1998 rotulado “informe sobre la situación actual de Telecom, solicitado por la Comisión Sexta del Senado, proposición 03 de agosto 21 de 1998”, se lee: “4. Joint venture (...). En 1993 se celebraron tres contratos: ... El segundo con Nortel para la instalación de 309.970 líneas, en 117 localidades ... con una inversión de US$ 245 millones... De los anteriores proyectos existe a 31 de diciembre de 1997 los siguientes desfases de los ingresos reales con respecto a los proyectados: ... con Nortel US$ 65.3 millones ... los cuales de no poder ajustarlos mediante renegociación de los contratos estarían a cargo de Telecom (cfr., fls. 485, 486 del cdno pbas. 2). 7.2.3. El 25 de septiembre de 1998 en comunicación dirigida al doctor Eduardo Pizano de Narváez, para entonces presidente de Telecom, Nortel le informó a Telecom los resultados de sus cálculos, que arrojaron un pago al quinto año por valor de US$ 82.310.000, por concepto de anticipo al valor de rescate (cfr., fls. 512 a 514 cdno. pbas. 2). 7.2.4. Ante la Comisión Sexta Constitucional permanente de la Cámara de Representantes, en sesión del 27 de octubre de 1998, como consta en acta 9 allegada a folios 551 y siguientes del cuaderno de pruebas 2, el doctor Eduardo Pizano de Narváez, Presidente de Telecom, en relación con los joint ventures suscritos por esta empresa, manifestó: “...hay que pensar qué fue lo que se firmó, cómo se firmó y cómo vamos a tratar de arreglar eso hacia el futuro porque el pago de esos equipos hacia el futuro hay un plazo para que el asociado se pueda hacer unos recursos para obtener un retorno para la inversión que hizo inicialmente y si al final del período en algunos contratos en la mitad del contrato no ha recuperado la inversión que está proyectada de acuerdo al plan de negocios, Telecom tiene que sacar un cheque y entregárselo a él, el caso por ejemplo de ese contrato Nortel-Cala el 025 del 93 ya recibimos una cuenta de cobro de 80 millones de dólares de Nortel para tener que entregarles el año entrante esa plata; entonces la pregunta es qué se puede hacer para tratar de enmendar una serie de errores que se cometieron. Yo creo que es un tema muy delicado, estamos en un proceso de evaluación de todos estos contratos y de mirar lo que se pueda hacer jurídicamente para modificar o reformar estos contratos lo haremos, pero la gran realidad es que la firma del presidente de Telecom está en esos contratos como está la del contratista y Telecom tiene la obligación de honrar esos contratos, pero vamos a tratar de modificar los términos hasta donde nos sea posible y hasta donde nos permita las circunstancias”. 7.2.5. En acta 16 del comité de coordinación, correspondiente a la sesión realizada el 1º de marzo de 1999, la posición de Telecom fue: “Telecom considera necesario la modificación del texto de la cláusula 5ª del convenio modificatorio 2, por cuanto es conceptualmente inconsistente y por ende inaplicable por las razones que a continuación se exponen: El convenio modificatorio 2 al C-0025-93 en su cláusula quinta establece: (...). Telecom considera que en términos generales el espíritu de esta cláusula, es comparar el 30% de los ingresos brutos acordados durante el convenio con los ingresos brutos recibidos por Northern Telecom, al finalizar el quinto año.

151

Como puede observarse en los puntos anteriores, cuando se resta de ingresos brutos nominales proyectados al final del convenio, ingresos brutos en valor presente neto a partir de la suscripción del convenio, no existe una correlación entre los valores a restar; ya que mientras el 30% de los ingresos proyectados se calculan en valor nominal al final del convenio, los ingresos efectivos de Nortel se llevan a valor presente al inicio del convenio, lo cual financieramente no es comparable. Visto de otra forma significa que mientras los ingresos brutos proyectados se mantienen a valores corrientes, los ingresos brutos recibidos por Nortel se llevan a valor presente, es decir se disminuyen los valores brutos recaudados, aumentando así el valor que Telecom debe pagar o asumir. (...). En general Telecom considera que para el cálculo del valor de anticipo del valor de rescate deben contemplarse los siguientes aspectos: 1. Los valores de impuestos realmente causados. 2. Líneas instaladas e inversión realizada acorde con su ejecución. 3. Resultado de conciliaciones. (...). Nortel manifiesta que estudiará la posibilidad de efectuar una revisión de la metodología del cálculo del anticipo al valor de rescate al quinto año del convenio, después de la presentación de la metodología propuesta por Telecom y un estudio de impacto de dicha metodología en las responsabilidades a los inversionistas del proyecto. Telecom antes del 5 de marzo de 1999 presentará a Nortel una propuesta sobre la metodología a utilizar; junto con los demás aspectos a contemplarse en este ejercicio”. A través de la comunicación 00150000-000274 del 5 de marzo de 1999 dirigida por los vicepresidentes financiero (e) y ejecutivo de Telecom al director de operaciones y al gerente financiero de convenios de Nortel, visible a folios 685 y 686 del cuaderno de pruebas 3, fue propuesta por Telecom una nueva metodología, en los siguientes términos: “Referencia propuesta metodología revisión quinto año convenio C-0025-93 Dando cumplimiento a lo acordado en numeral 5º del acta 16 del comité de coordinación celebrado el 1º de marzo de 1999, relacionado con el “análisis anticipo al valor de rescate al quinto año de convenio”, a continuación nos permitimos proponer la siguiente metodología: 1. Se calcula el 30% de los ingresos brutos en US$ proyectados por el modelo económico, durante la duración del convenio. Esta cantidad no podrá ser inferior a ciento cincuenta y cinco millones doscientos dos mil novecientos dólares de los Estados Unidos de América (US$ 155.202.900), a menos que la misma fuera ajustada proporcionalmente por el número de líneas instaladas, este monto se ajustará en proporción a la inversión realizada y acorde con el cronograma de ejecución de la misma. 2. Al monto calculado en el numeral 1º se le resta los ingresos brutos en US$ recibidos por Northern Telecom de Colombia durante los primeros cinco (5) años del convenio C-0025-93 a partir de la suscripción del convenio y la diferencia será el valor del anticipo al valor de rescate que debe pagar Telecom a Northern Telecom de Colombia. Este monto se cancelará en moneda local a la tasa representativa del mercado en ese momento. Las cifras definitivas para calcular este monto estará acorde a lo considerado por Telecom en el numeral 4º del acta en mención y se efectúe la conciliación de ingresos del año 1998 y enero de 1999”. Obsérvese cómo en este momento, marzo de 1999, ya se habían cumplido los cinco primeros años de ejecución del convenio, momento en el cual se definía la procedibilidad del pago que reclama Nortel, y es bien clara la posición de Telecom en el sentido de pretender cambiar los términos contractuales, porque de no ocurrir ese cambio, tendría que pagarle un determinado anticipo al valor de rescate, tal y como ya se lo había planteado Nortel el 25 de septiembre de 1998. En resumen, esta es la misma posición expuesta por el presidente de Telecom ante la comisión sexta constitucional de la Cámara de Representantes: Si Telecom no logra renegociar (entiéndase modificar) los contratos de joint venture, tendrá que anticipar a los asociados el pago de unas altas sumas de dinero. Nortel, como consta en comunicación de abril 8 de 1999 dirigida a la vicepresidente ejecutiva de Telecom por el gerente financiero de convenios y el asesor legal de Nortel (fl. 689 del cdno. pbas. 2), no aceptó la modificación presentada por Telecom.

152

7.2.6. En acta de fecha 24 de septiembre de 1999 correspondiente a la reunión de presidentes de las partes del convenio C-0025-93, se consignaron las siguientes manifestaciones: “6. Nortel manifestó que su interpretación de la metodología y el cálculo del anticipo del valor de salvamento al quinto año ha sido presentada a Telecom en diversas oportunidades, incluyendo la reunión del comité citada en el numeral primero de la presente acta (se refiere a la reunión del comité de coordinación realizada el 24 de ago. de 1999) y que básicamente se resume en el hecho de que Telecom, según Nortel, le debe a ésta la suma de noventa y cinco millones cien mil dólares de los Estados Unidos de América (US$ 95.100.000) que debieron ser pagados por Telecom a Nortel de acuerdo con el anexo financiero del convenio. 7. Telecom manifestó que de acuerdo con su interpretación de los textos contractuales aplicables para el cálculo del anticipo del valor de salvamento al quinto año, Telecom obtiene como resultado una cifra muy diferente” (cfr., fl. 3 de la carpeta 17 de los documentos recaudados en la inspección judicial realizada en las instalaciones de la convocada). Para el tribunal esta reunión tiene una importancia especial, en primer lugar porque ella constituía la ejecución de un requisito de habilitación para que las partes pudieran acudir a la instancia arbitral, (art. 30 del convenio), de tal manera que ese resumen que hicieron de su controversia no puede constituir un simple ejercicio académico o una noticia meramente social. Ahí estaban los presidentes de ambas instituciones, esto es, los representantes de quienes ahora son las partes procesales de este arbitraje determinando el objeto y el alcance de la materia arbitrable que, en los propios términos del representante de Telecom, “de acuerdo con su interpretación de los textos contractuales aplicables para el cálculo del anticipo del valor de salvamento al quinto año, Telecom obtiene como resultado una cifra muy diferente”, obviamente, de la que obtenía Nortel y que ya estaba en sus manos puesto que desde el 25 de septiembre de 1998 Nortel se la había hecho conocer. 7.2.7. A folios 442 y 443 de la carpeta 2 de los documentos recaudados en la inspección judicial realizada en las instalaciones de la convocada el 15 de agosto de 2000, obran apartes del documento emanado de Telecom rotulado “proyecto de presupuesto 2000” de fecha noviembre de 1999, en el cual se lee: “Ajustes convenios telefonía local y local extendida: En este rubro se contemplan los convenios de asociación a riesgo compartido realizados con: (...). Nortel convenio de asociación a riesgo compartido C-25-93, este convenio tiene un valor garantizado al quinto año, fecha que se cumplió en febrero de 1999; el valor del ajuste según las pretensiones de Nortel es de US$ 98 millones; sin embargo, Telecom ha planteado que la metodología para el cálculo utilizada por Nortel no es la establecida contractualmente y ha llevado el caso ante un Tribunal de Arbitramento para que conceptúe sobre el asunto. Telecom ha realizado varios ejercicios sobre el valor del ajuste y ha estimado un valor mínimo en caso de que la decisión del árbitro le sea favorable equivalente a US$ 22 millones y de US$ 76.3 millones si la decisión es contraria…” (negrilla del tribunal). 7.2.8. En memorando de fecha 29 de diciembre de 1999 (Nortel presentó su demanda el 16 de dic. de 1999) dirigido a los vicepresidentes ejecutivos y financiero de Telecom por Jorge Alberto Millán Carvajal, profesional IV de la vicepresidencia financiera de Telecom, se lee: “Asunto: Informe gestión convenios de asociación año 1999 De la manera más atenta me permito informarles el estado financiero actual de los convenios de asociación que se relacionan a continuación: C-025/93 Nortel (...). 3. En reuniones sostenidas con la asesora jurídica de la empresa doctora Marcela Monroy, Germán Alfonso Bautista profesional de la vicepresidencia ejecutiva, Fernando Marín, gerente del convenio y el suscrito, se analizó conjuntamente los aspectos relacionados con la interpretación de la metodología del Tribunal de Arbitramento, llegándose a las siguientes conclusiones: ••• Es claro que el convenio presenta desajustes en la proyección de ingresos lo ha (sic) generado un incremento importante en el valor de rescate, cifra que de acuerdo a cálculos preliminares supera los 200 millones de dólares. • Si el tribunal llegase a fallar a favor de Telecom simplemente se estaría desplazando el pago del valor de rescate al año 2003; en caso contrario se deberá pagar un valor por encima de los 70 millones de dólares.

153

• Además de los costos que demandarían los árbitros, el hecho de diferir el pago del valor de rescate implica incrementar su valor ya que se actualiza con una tasa de interés en dólares del 12% (tasa interna del modelo económico). • Se concluyó que es conveniente para la empresa plantear a Nortel una modificación de la cláusula 5ª del modificatorio 2 y establecer pagos anticipados al valor de rescate anuales, buscando para Telecom minimizar el impacto de un pago grande al quinto año o al final del convenio, subsanar las limitaciones presupuestales que se tienen, disminuir el incremento del valor de rescate por efecto de la tasa de actualización y de otro lado, darle liquidez a Nortel. • Renegociar el convenio considerando las siguientes variables: — Impuestos reales — Inflación externa — Inversiones reales El grupo conformado para evaluar estos convenios inicia a mediados de enero del 2000 el análisis financiero para plantear la renegociación del convenio” (cfr., fls. 224-223 de la carpeta 18 de los documentos recaudados en la inspección judicial realizada en las instalaciones de Telecom). En este texto es bien claro, pero especialmente en los párrafos que ha resaltado el tribunal, que Telecom no veía más opción estratégica que plantear una modificación del contrato, esto es, renegociarlo con fundamento en unos nuevos parámetros financieros y en unos nuevos supuestos de ejecución, porque tal y como estaban convenidas las estipulaciones contractuales ellas le imponían a Telecom el pago de una determinada suma de dinero a cuenta de un valor de rescate final, en el caso que nos ocupa. 7.2.9. La declaración del representante de Telecom ofrece algunas contradicciones, originadas, al parecer del tribunal, en la conveniencia de insistir en los argumentos presentados en la contestación de la demanda. Sin embargo, de esta declaración de parte el tribunal obtiene los siguientes elementos pertinentes para el punto que se analiza. 7.2.9.1. Telecom sí tenía la convicción de deberle algo a Nortel en la época y bajo el título jurídico que se invocan en las pretensiones de la demanda “Doctor Contreras: Dentro del cálculo ... nosotros habíamos visto ... la posibilidad de un pago a Nortel, encontramos ... que ese pago o ese ajuste del quinto año no era cero ... fue la intención de Telecom acercarse a Nortel para proponerle en un momento determinado un avance para el valor de salvamento, del valor de rescate final, que hubiera podido ser del orden de los 20 a 22 millones de dólares que se están mencionando” página 6 de su declaración del 5-X-2000. 7.2.9.2. Telecom había establecido que el valor de rescate que tendría que pagar a Nortel al final del convenio sería muy alto “Doctor Contreras: No, insisto en que el ofrecimiento de Telecom fue una cifra que pudo ser entre 20 y 25, en este momento no recuerdo, no como un cálculo financiero sino que fuéramos ... haciendo algunos pagos parciales para llegar a que no tuviéramos que pagar un valor tan elevado en el último año. Eso fue lo que se trató de hacer” página 7 de su declaración del 5-X-2000. (...). Doctor Peña: ¿Si esa era la situación que visualizaba Telecom en ese momento ... hoy, a comienzos de octubre de 2000, siguen visualizando esa misma situación al final de Ios joint venture? Doctor Contreras: A futuro se tiene contemplado un valor de rescate bastante grande ... Entonces hay que reestructurarlos de manera que podamos acomodarnos al flujo de caja. Así como lo vamos a hacer con Nortel, vamos a hacerlo con todos los socios. Página 15, ibídem. (...). Doctor Mendoza: ... En el documento Informe sobre la situación actual de Telecom solicitado por la Comisión Sexta del Senado ... Telecom hace las siguientes afirmaciones: ... De los anteriores proyectos existe a 31 de diciembre de 1997 los siguientes desfases de los ingresos reales respecto a los proyectados: ... con Nortel US$ 65.3 millones ... los cuales de no poder ajustarlos mediante renegociación de los contratos estarían a cargo de Telecom”. ¿Usted qué sabe de esto? Doctor Contreras: ... Los desfases existen, los hablamos la vez anterior ... entonces no estamos desconociendo el desfase que existe en este convenio ... lo que estamos desconociendo es la aplicación de una metodología para un pago en el año quinto, pero sabemos que esto en el 2003 tendrá que tener un valor de salvamento y que seguramente con

154

las proyecciones que se tienen vamos a tener que cubrir el valor ... nosotros somos conscientes de que tenemos un valor a futuro, lo que somos conscientes es que no lo vamos a pagar ahora, esa es un poco la situación que tenemos nosotros, pero el desfase existe. “Doctor Mendoza: ¿Esa suma menor que en la anterior oportunidad manifestó que se le había ofrecido a Nortel, sería como una especie de abono a esta partida estimada de US$ 65.3?”. Doctor Contreras: ... nosotros lo que pretendíamos era que teniendo los recursos ir amortizando, no dejar todo para el 2003 para hacer un pago completo, sino tratar que con base en los ingresos que pudiéramos tener ir amortiguando lo que nos esperaba en el 2003...” página 6 de la continuación de la declaración 23-X-2000. 7.2.9.3. Telecom fue negligente en las revisiones, en el seguimiento de este convenio y en las previsiones presupuestales “Doctor Contreras: ... Nosotros no teníamos por qué presupuestar algo que no íbamos a pagar. Página 5 declaración del 5-X-2000. (...). Doctor Contreras: Lamentablemente las revisiones como están previstas en el contrato no se hicieron por ninguna de las partes ... yo creo que no hubo seguimiento en el caso de estos contratos, y creo que el seguimiento llegó cuando se encontró la cláusula del pago al quinto año y ahí nos despertamos...” página 16, ibídem. 7.2.9.4. Al presentar Nortel al quinto año la solicitud de pago, la estrategia de Telecom se orientó a renegociar los contratos, esto es a buscar su modificación “Doctor Contreras: ... Cuál fue la intención o el objetivo de pagar esos 20 o 25 millones de dólares que nosotros estábamos pensando. La intención era dar ese anticipo porque la disponibilidad de presupuesto lo permitía y posteriormente dentro del lapso del momento de pago hasta donde nos encontramos, hacer una revisión del 100% de los contratos joint ventures y poderlos reestructurar a futuro con el objeto de que tanto Telecom pudiera asumir esos compromisos como que el socio pudiera recibir los ingresos por parte de Telecom ... Era básicamente un tema de supervivencia de la empresa para efectos de posteriormente reestructurar todos los convenios y ponerlos en orden que es un poco el proceso en el cual nos encontramos en este momento ... y poder cumplir por parte de Telecom unos compromisos que a tres años no los puede cumplir ... básicamente es un tema de decisión estratégica empresarial y adicionalmente no haberle dejado a una persona que lo sucediera a uno posteriormente, un problema de cerca de US$ 250 millones ...” página 13 declaración del 5-X-2000. (...). Doctor Peña: ¿Lo que buscaba Telecom era una renegociación del contrato desde el punto de vista integral, no esos ajustes que prevé el contrato al interior? Doctor Contreras: La intención y lo que pretende uno hacer es replantear las condiciones del contrato. Cambiarle la esencia a los contratos”. Página 14 ibídem. negrilla del tribunal. En resumen, esta declaración confirma una secuencia de comportamientos de Telecom, respecto de la reclamación de Nortel, y que la estrategia de la parte convocada correspondía a sus dificultades financieras, razón por la cual Telecom pretendía diluir o subsumir estos pagos en unos procesos de renegociación o modificación del convenio porque, tal y como estaba concebido, sus flujos de caja no resultaban suficientes para atender los compromisos que éste y otros joint ventures imponían a Telecom. 7.3. De cómo con otra metodología se llega a la misma conclusión El tribunal se ha limitado a aplicar las estipulaciones contractuales tal y como Telecom y Nortel las concibieron pero, además, tal y como ellas mismas las interpretaron de manera auténtica o con autoridad para establecer la forma como debía decidirse este pago y su consecuente liquidación, y el tribunal habría excedido sus facultades si so pretexto de interpretar el negocio jurídico hubiera desconocido su texto claro, sin vacíos, y hubiera entrado en indebidas modificaciones de lo que las partes acordaron. Alega Telecom contradicciones en los textos e incoherencias desde el punto de vista financiero que el tribunal encuentra que fueron pactadas en forma reflexiva por profesionales de ambas partes, y también encuentra el tribunal que mediante negocios jurídicos de interpretación (modificatorios 1 y 2), las partes fijaron el alcance de aquellas incongruencias, de tal manera que no puede el tribunal desconocer lo que ellas determinaron como interpretación auténtica de su propio negocio jurídico.

155

Y como ya se demostró, a pesar de todas las incongruencias esas estipulaciones contractuales llevan a un resultado útil para los fines del contrato y para la preservación de su equilibrio económico tal y como expresamente quedó pactado en el artículo 3º del convenio. En efecto, en el proceso quedó bien demostrado que al finalizar el quinto año la ejecución contractual era sensiblemente distinta de la proyectada y que ese desfase debía ser cubierto —así fuera en parte— con el pago de un anticipo a buena cuenta de un valor de rescate, compensatorio del nivel de ingresos y, en general, de los retornos financieros convenidos. Y ante esta circunstancia, para el tribunal es claro que el convenio C-0025-93, considerado integralmente e interpretado como las partes lo dispusieron, cumple la útil función de que los retornos financieros se realicen, tal y como está previsto en el artículo 3º. Y si lo anterior se logra con una metodología inadecuada o incoherente según las calificaciones de Telecom, al mismo resultado se llega con una metodología ortodoxa, coherente y adecuada. En el anexo 2 del dictamen pericial, folios 96 y 97, los auxiliares de la justicia hicieron un ejercicio adicional, simplemente ilustrativo, con lo que ellos denominaron “la metodología adecuada”, esto es, depurando la fórmula por ellos analizada de sus incoherencias financieras y procediendo, por supuesto, de iure condendo, ejercicio en el que también resulta, al quinto año, un pago a cargo de Telecom y a favor de Nortel como anticipo al valor de rescate que si bien es menor que el establecido por el tribunal, igualmente confirma la situación económico-financiera en que se encontraban las partes al terminar el quinto año de ejecución del convenio. 7.4. ¿Puede un tribunal de justicia tomar en cuenta elementos o factores incoherentes desde el punto de vista financiero? El tribunal tiene bien claros los alcances de su deber de interpretar las fuentes formales de derecho, así como los límites del arbitrio iudici, que no pueden ir hasta el desconocimiento de lo que válidamente hayan acordado las partes para, en cambio, entrar a estructurar nuevas estipulaciones modificatorias del negocio jurídico, arrasando lo que las partes válidamente convinieron, y sin que medie acción alguna de impugnación. En el caso presente, si bien pueden observarse incoherencias financieras en la comparación de ciertos elementos (valores nominales con valores presentes, por ejemplo), lo cierto es que desde el punto de vista jurídico así lo pactaron, admitieron e interpretaron las partes, y esto último en dos ocasiones, mediante nuevos negocios jurídicos. Así las cosas, jurídicamente no existe incongruencia alguna porque bajo el imperio de la autonomía de la voluntad esto fue lo que convinieron las partes en el marco de unas negociaciones que, como lo declaró Moisés Rubinstain, se efectuaron entre profesionales, no entre amateurs (cfr., pág. 5 de su declaración del 20-IX-2000). El derecho es un bien cultural en donde la realidad fáctica se reelabora, se transforma, y la que muchas veces se opone la norma como cuando están de por medio propósitos sociales, culturales o éticos de especial valor para una determinada sociedad, y su método no es la comprobación fáctica (el experimento) sino la interpretación, de tal manera que con mucha frecuencia una fuente formal de derecho riñe con las leyes o reglas de una realidad biológica, histórica, cultural o simplemente financiera, puesto que la normatividad del derecho consiste en “una peculiar manera de pensar o conceptuar ciertos datos, la manera imputativa, que no los presenta enunciativamente —como algo que es—, sino imputativamente —como algo que debe ser—“(26). Tampoco encontró el tribunal vacío alguno en las estipulaciones contractuales que forzosamente ha tenido que aplicar. Como varias veces lo ha expresado en páginas anteriores, esas estipulaciones tienen plenitud normativa, esto es, resultan eficaces y suficientes para alcanzar el fin determinado que con ellas se propusieron las partes, y mal hubiera hecho el tribunal en forzar las cosas y desconocer el negocio jurídico para propiciar una interpretación bajo la cual no produjeran efecto alguno ni procurara los fines expresamente deseados por las partes(27). En conclusión, el tribunal aplicó unas determinadas estipulaciones contractuales a pesar de sus incoherencias financieras, porque así fueron acordadas e interpretadas por las partes, y porque esa interpretación auténtica le permite a los jueces resolver en derecho el problema jurídico que las partes han traído, procurando la realización efectiva de los fines a los que estaba encaminado aquel pago al quinto año de ejecución del contrato. 8. Análisis de las excepciones

156

Procede ahora el tribunal a analizar las excepciones formuladas por la parte convocada, en su escrito de contestación de la demanda. 8.1. Inexistencia de la obligación de aplicar la metodología por no darse el supuesto de la cláusula tercera del contrato original Para la procuradora arbitral de la convocada, la obligación de pagar un anticipo al valor de rescate, prevista en el artículo 3º del convenio C-0025-93, está sometida a una condición suspensiva consistente en que al finalizar el quinto año de ejecución del contrato, Nortel obtenga menos del 30% de los ingresos brutos acordados como su participación prevista para la duración del convenio, medidos en valor presente, condición que, afirma no ha acaecido, porque efectuados los cálculos correspondientes utilizando mediciones tanto en valores constantes o presentes como en valores corrientes o nominales, resulta que Nortel, al finalizar el quinto año, recibió ingresos en cuantía superior al mínimo garantizado ajustado. El monto mínimo garantizado, equivalente a US$ 105.000.000 según el convenio original, aumentado a la suma de US$ 130.930.000 por el modificatorio 1, para quedar finalmente en cuantía de US$ 155.202.900 (modificatorio 2), es, para Telecom “un valor de referencia” para el evento de que la totalidad (100%) de las líneas telefónicas se hubiera instalado en la fecha prevista en el cronograma original, supuestos que, según la convocada, no se dieron en la ejecución real del convenio (existió desfase entre el cronograma original y el real), por lo que el monto mínimo debe ajustarse proporcionalmente, considerando la inversión realizada (número de líneas efectivamente instalado) y el momento de instalación de cada paquete de líneas (convenio original, modificatorio 1, modificatorio 2). Las operaciones realizadas por la convocada para ajustar el mínimo garantizado arrojan como resultado que “el ingreso mínimo que debe servir de referencia para la comparación del 5º año es $ 144.462.995 dólares corrientes” y este valor, “es inferior a los $ 146.440.119 dólares corrientes recibidos por Nortel”. Confróntese página 20 de la contestación, folio 46 del cuaderno principal 1. Por lo anterior, concluye que “al no acaecer la condición descrita en el artículo 3º del convenio original, la obligación de pago del ajuste no ha nacido aún”. Confróntese página 27, ibídem. El tribunal considera: En este proceso se ha aclarado que el “monto mínimo garantizado” no es materia de reajuste alguno porque dejaría de serlo. Lo que se reajusta es el monto de los ingresos brutos estimados, con base en los factores que se leen claramente en el mismo texto contractual, interpretación que igualmente acogen los peritos. Así las cosas, aún razonando dentro de la excepción propuesta, y siendo aquel monto mínimo intangible (US$ 155.202.900), si se vuelven a observar las cifras de ingresos con que razona la parte convocada, sí habría acaecido la “condición descrita en el artículo 3º del convenio original”. Por esta y las demás razones expuestas sobre este mismo punto en otras partes del laudo, no prospera la primera excepción. 8.2. Error conceptual de la demanda en la comprensión de la metodología y de la no existencia de la obligación del pago del ajuste, aun en el evento de aplicar la metodología Sostiene la apoderada de Telecom que el demandante no ha comprendido la “cabal y correcta aplicación” del artículo 3º del convenio C-0025-93 y de las cláusulas quintas de los modificatorios 1 y 2 porque al aplicar la metodología para el cálculo del valor del anticipo al quinto año, omite “ajustar el monto de la garantía en proporción a la inversión realizada y al cronograma de ejecución de la misma”. Para la convocada, las estipulaciones contractuales referidas imponen el ajuste del monto de la garantía, tanto para establecer si se halla obligada al pago del anticipo, como para determinar el monto del posible anticipo, ajuste que, considerando el número de líneas instaladas y el cronograma de ejecución, da como resultado: “Para el paquete inicial, $ 105 millones de dólares. Para el paquete del convenio modificatorio 1, sobre el incremento garantizado de US$ 25.930.000 al quinto año, proporcionalmente a los 2.5 años, le corresponde el monto de US$ 12.965.000 como garantía proporcional (Recordemos que el modificatorio 1 se firmó en jul. 30/96). Para el paquete del convenio modificatorio 2, sobre el incremento garantizado de US$ 24.272.900 al quinto año, proporcionalmente, a los 2.2 años, le corresponde el monto de US$ 10.680.076 como garantía proporcional. (Recordemos que el modificatorio 2 se firmó en nov. 22/96)”.

157

Si se estimasen las pretensiones en los términos propuestos por Nortel, se afirma en la contestación de la demanda, “se estaría generando un pago de lo no debido ... en tanto que se obligaría a Telecom a pagar un valor de ajuste como si Northern hubiese cumplido con sus obligaciones al 100% y en los tiempos previstos, cuestiones que ... no se dieron y además se estaría omitiendo la distribución de riesgo contractualmente pactada del 7%”. El tribunal considera: Con una simple regla de tres Telecom modifica o reajusta a su manera “el monto mínimo garantizado”, que ahora le da US$ 128.645.076, suma bien diferente del “monto mínimo reajustado” que le propuso al tribunal en la primera excepción (US$ 144.462.995). El tribunal no encuentra base alguna para atender esta excepción y para rechazarla son suficientes las razones expresadas al desestimar la primera excepción. 8.3. La inconsistencia de la metodología, y del error a que puede conducir de no llenarse adecuadamente, de acuerdo con los correctos criterios financieros dada la naturaleza de la cosa Para formular esta excepción, se soporta la convocada en el “peritazgo” rendido por la corporación financiera del Valle, Corfivalle, con base en el cual concluye que está “técnicamente acreditado que la metodología consagrada en los modificatorios 1 y 2 contiene una inconsistencia, que financiera y matemáticamente la hace ilógica”. Según el referido documento, “la metodología presenta una inconsistencia (o al menos una falta de precisión) en el paso 1 ya que se establece que se debe calcular el 30% de los ingresos brutos proyectados en el modelo económico para toda la duración del proyecto sin precisar, como se hace en el artículo 3º del convenio original que este monto está medido en valor presente. Esto lleva a que en el paso tres se dé una inconsistencia, al establecer una resta entre un monto nominal (el definido en el paso 1) y un valor presente (el definido en el paso 2). Esta resta no se puede llevar a cabo ya que las unidades de ambos términos son diferentes. De un lado si se considera que el 30% de los ingresos brutos corresponde a su valor nominal, este monto estará en dólares nominales del período febrero del 94 a agosto del 2003, mientras que el valor presente de los ingresos brutos de los cinco primeros años es un monto en dólares de febrero de 1994”. Para la convocada, la comprensión de la metodología para el cálculo del quinto año que hace el actor “es parcializada a su favor” ya que calcula en valores nominales el 30% de los ingresos brutos proyectados en el modelo económico “a pesar de que posteriormente interviene en la operación aritmética de resta de valores presentes”, con lo que logra “aumentar la diferencia y con ello el monto a pagar por parte de Telecom y a favor de Northern”, desfigurando la estructura financiera del convenio. El tribunal considera: No prospera esta excepción por el valor interpretativo que el tribunal le ha dado a varios actos de las partes (cfr., núms. 5.3 y 5.4 de este laudo) pero, especialmente, a los negocios jurídicos denominados modificatorios 1 y 2 en los que las partes interpretaron en forma auténtica el convenio C-0025-93 para los efectos del pago al quinto año, que se debate en este proceso (cfr., núms. 5.5. y 5.6 de este laudo) y como lo sentó el tribunal en otra parte, Telecom y Nortel válidamente acordaron una fórmula financiera que es clara y tiene eficacia para servir una determinada prestación convenida por las partes: la procedibilidad y liquidación de un determinado pago al quinto año, como anticipo al valor de rescate. En consecuencia, no prospera la excepción. 8.4. La subordinación de la metodología a lo sustantivo, esto es al objeto, naturaleza y fines del contrato “Este argumento se resume en el hecho de que, tal como se explicó en la excepción anterior, la metodología contiene una inconsistencia, que debe ser corregida con base en el artículo tercero del convenio original y en el artículo 4º del anexo financiero. Es claro que la metodología, como mero procedimiento para la determinación del monto del ajuste, posee una naturaleza adjetiva, y que por lo tanto, para llenar cualquier vacío o inconsistencia en la redacción de la fórmula, debe acudirse a la norma contractual sustantiva, esto es, al artículo 3º del convenio y a su anexo financiero, artículo 4º”. Confróntese página 41 de la contestación, folio 73 del cuaderno principal 1. Para Telecom, en el artículo 5º de los modificatorios 1 y 2 no se expresó cómo debía medirse el 30% de los ingresos brutos en dólares proyectados por el modelo económico, durante la duración del convenio, lo cual no significa que deba entenderse que se mide en valores nominales. A su juicio, debe medirse en valores presentes, por las siguientes razones:

158

Una interpretación sistemática de los textos contractuales impone que cualquier vacío en la metodología consignada en los modificatorios 1 y 2 debe llenarse acudiendo a la parte sustantiva del artículo 3º del convenio original, que para determinar la procedencia del pago del 5º año establece que se reste, medidos en valor presente, tanto el 30% de los ingresos brutos acordados como los ingresos brutos recaudados. Una interpretación técnica daría el mismo resultado, por la naturaleza de la operación matemática de resta que impone la aplicación del principio de homogeneidad de los factores. Como en los modificatorios 1 y 2 se prevé que para calcular el monto del anticipo los ingresos brutos en dólares realizados por Nortel durante los 5 primeros años se miden en valor presente para restarlos del 30% de los ingresos brutos acordados, estos últimos también deben expresarse en valores presentes. Finalmente, el concepto financiero allegado determina que “no es técnicamente aceptable restar montos expresados en valor presente de montos expresados nominalmente”. El tribunal considera: La excepción parte de una distinción artificial que no encuentra fundamento alguno en los textos contractuales y a la que el tribunal ya se refirió, como es pretender que se puede distinguir una parte supuestamente sustancial o material de otra estrictamente procedimental o adjetiva, y para efectos de esta excepción sostiene Telecom que “la norma contractual sustantiva” es el artículo 3º del convenio y “su anexo financiero”, sin tomar en consideración que es precisamente, en estos mismos textos donde existe la misma contradicción o incoherencia que alega. Para desestimar esta excepción es suficiente invocar los mismos actos de las partes, que en comportamientos (cfr., núms. 5.3 y 5.4 del laudo), y en negocios jurídicos válidamente celebrados (cfr., núms. 5.5. y 5.6 del laudo), interpretaron de manera auténtica el convenio C-0025-93. No sobra agregar que con frecuencia el mundo de lo normativo difiere del mundo de lo financiero, desde el mismo momento en que sus objetos y sus métodos son diferentes, y en el caso presente a algo que puede ser ilógico en el mundo de lo financiero, las partes decidieron, conscientemente, entre profesionales, darle las consecuencias jurídicas ya expuestas por el tribunal. 8.5. La imposibilidad legal para Telecom de aceptar la interpretación que hace el demandante de la metodología por contener un error conceptual que generaría pago injustificado Bajo esta excepción Telecom plantea que siendo su presupuesto público, sólo puede realizar pagos que correspondan a obligaciones claras, expresas y actualmente exigibles, debidamente presupuestadas, condiciones que no reúne el anticipo pretendido por Nortel, por estar sometido a una condición que no ha acaecido. Telecom, afirma la apoderada, “no ha encontrado contractualmente causa y título para acceder a la pretensión de pago del demandante”. De pagarse el anticipo, “se generaría un detrimento patrimonial del que serían responsables sus actuales administradores que, en forma razonada han presentado su posición al demandante”. Dada la diferencia entre las partes por razón de la interpretación del artículo 3º del convenio y de sus modificatorios, “la administración de Telecom requiere de un título adicional al contrato, de una sentencia que dirima el conflicto interpretativo y declare o no la existencia de la presunta obligación”. El tribunal considera: Esto no constituye técnicamente una excepción sino la invocación de razones extrañas a las pretensiones para oponerse a un pago, y si Telecom afirma que “no ha encontrado contractualmente causa y título para acceder a la pretensión de pago del demandante”, el tribunal sí los ha encontrado y esta suma de dinero está muy lejos de tener que producir un detrimento patrimonial porque se trata de “la prestación de lo que se debe” (C.C., art. 1625), que es en lo que consiste el pago. En consecuencia, no prospera la excepción. 8.6. La culpa del demandante respecto de la incertidumbre del monto de la obligación Telecom afirma que Nortel no le ha entregado la información correspondiente a los ingresos recibidos para llevar a cabo la revisión del modelo económico “con lo que ella misma ha causado la imposibilidad de entrar al examen correspondiente para saber si hay o no lugar al ajuste y eventualmente, establecer su monto. En consecuencia, al pretender el pago del ajuste está pasando por alto el hecho de que nadie puede sacar provecho de su culpa”.

159

El incumplimiento de Nortel en el suministro de la información, destaca la apoderada, ha hecho imposible la revisión de los modelos económicos por parte del subcomité financiero y la consecuente aprobación de resultados por parte del comité de coordinación del convenio. “Esta actitud omisiva y el hecho de que sea determinante, en tanto que sin dicha información es imposible proceder a conciliar las cifras que se requieren para aplicar el segundo, tercer y cuarto paso de la metodología prevista para calcular el monto del ajuste, nos coloca ante una omisión culposa. Así que de una parte tenemos la mora del demandante en presentar la información requerida para la correcta ejecución del contrato, circunstancia esta que está purgando la supuesta mora de Telecom, (mora purga mora) en razón de lo cual en ningún caso podrían causarse intereses de mora a cargo de Telecom”. Finalmente, manifiesta la apoderada que esta renuencia culposa de Nortel “deslegitima cualquier pretensión indemnizatoria, como es la pretensión al pago de intereses, pues no es lícito que nadie saque provecho de su propia culpa”. El tribunal considera: Esta excepción prospera parcialmente, pues no tiene aptitud para enervar la obligación que reclama Nortel, es decir, los hechos relatados por Telecom en esta excepción no fueron constitutivos de una imposibilidad absoluta para “entrar al examen correspondiente para saber si hay lugar al ajuste y eventualmente establecer su pago”, como lo afirma Telecom. En el número 6.5 de este laudo, el tribunal examinó las consecuencias de que la primera pretensión de Nortel tenga un carácter dominantemente constitutivo y esa razón, más el comportamiento contractual de ambas partes igualmente censurado por el tribunal, fue lo que en conjunto llevó a desestimar la solicitud de intereses moratorios y no parece apropiado, ni puede hacer carrera, que una falta de colaboración útil para los fines del contrato de una de las partes acabe siendo purgada por el mismo comportamiento negligente de la otra, especialmente cuando se trata de un contrato de prestaciones concurrentes, como es el caso de un contrato de asociación a riesgo compartido como el que nos ocupa. Por estas razones y por las expuestas adicionalmente bajo el número 6.5 anterior, prospera esta excepción, dentro del estricto marco de efectos indicado en aquella parte del laudo. 8.7. La inexistencia de la mora Reiterando lo ya expresado bajo las anteriores excepciones, la apoderada de la convocada destaca que para Telecom no existe obligación de pagar, porque está sujeta a una condición que no ha acaecido y en el supuesto de que existiera, la mora del demandante en el cumplimiento de la obligación de conciliación de cifras purgaría la supuesta mora de Telecom. El tribunal considera: Esta excepción prospera parcialmente y para esos efectos el tribunal hace la siguiente distinción dentro del argumento de la convocada: • Telecom parte de la base de la inexistencia de la obligación, puesto que al no haberse dado la condición suspensiva determinante para que ella nazca a la vida jurídica, mal podría predicarse una supuesta mora. Este argumento debe ser desestimado en la medida en que el tribunal llegó a otra conclusión, bien diferente, pues como queda claro en otras partes de este laudo, encontró la constitución efectiva de la obligación que ahora afirma Telecom no habría nacido. • Prospera parcialmente la excepción, para los solos efectos de enervar el lucro cesante reclamado en la tercera pretensión de Nortel, por las razones indicadas en el número 6.5 de este laudo, y por las que acaba de indicar el tribunal al despachar la excepción anterior número 8.6. No encontró el tribunal que se hubieran dado los presupuestos del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no hay lugar a la consideración oficiosa de ninguna otra excepción de mérito. 9. Costas Las costas, como lo viene afirmando la doctrina reiteradamente, pretenden que el derecho del contendiente procesal que resulte vencedor, es decir, que el derecho jurisdiccionalmente reconocido, no se vea mermado por la necesidad de acudir a la heterocomposición, ante la negativa de su contraparte para reconocer voluntariamente este mismo derecho. En otras palabras, que quien haya dado lugar al proceso asuma las consecuencias de esta conducta. En el caso presente ha prosperado parcialmente la demanda de Nortel, en cuantía significativa y, a la vez, han tenido prosperidad mínima las excepciones de Telecom, razón por la cual es del caso atender el cardinal 5º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, y con fundamento en esa norma el tribunal encuentra procedente condenar parcialmente en costas a Telecom, siendo aquella consideración —la prosperidad parcial de las pretensiones de la convocante—, el fundamento esencial para que la condena en costas no sea plena.

160

Así las cosas, el tribunal condena a Telecom a reembolsarle a Nortel las sumas de dinero que hubiere tenido que pagar a título de honorarios de los árbitros y la secretaria del tribunal, excluidos los cargos que esos honorarios hubieren tenido por razón del IVA. En consecuencia, de acuerdo con las sumas ordenadas en la audiencia de instalación, oportunamente consignadas por las partes, por mitades, Telecom pagará a Nortel a título de costas la suma de los siguientes valores: 1. 50% Honorarios de los árbitros $ 300.000.000 2. 50% Honorarios de la secretaria $ 50.000.000 Total de la condena en costas $ 350.000.000 La anterior condena tiene carácter parcial en la medida en que otros gastos del proceso a los que tuvo que contribuir Nortel quedan excluidos de estas consideraciones y en la medida igualmente, en que no procede condena alguna por agencias en derecho. 10. Conclusiones del tribunal respecto de la demanda de Nortel y las excepciones de Telecom De conformidad con el análisis efectuado, es del caso declarar la prosperidad de la primera y segunda pretensiones de Nortel, desestimar la tercera pretensión principal (intereses moratorios) y la tercera pretensión subsidiaria (intereses moratorios) y declarar la prosperidad parcial de la cuarta pretensión (costas). Igualmente, el tribunal ha encontrado fundamento suficiente para que prosperen parcialmente las excepciones de Telecom analizadas bajo los números 8.6 y 8.7 de este laudo, dentro de los límites expresamente indicados allí mismo. 11. Otros efectos de la sentencia Retoma en este momento el tribunal el carácter parcialmente constitutivo que tiene esta sentencia —derivado a su vez del carácter preponderantemente constitutivo que tiene la primera pretensión de Nortel— para precisar algunos efectos de su decisión que deben ser advertidos ahora y consignados en la parte resolutiva, aunque Nortel no los hubiera pedido y sin que ello constituya incongruencia alguna de la sentencia con las pretensiones. En este punto, el tribunal no hace otra cosa que seguir lo que tiene bien sentada la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de nuestra Corte Suprema de Justicia, que un autor resume así: “Hemos dicho que en los casos en que el fallador decide sobre cuestiones no pedidas o sobre más de lo pedido, incurre en el vicio de inconsonancia. Sin embargo, como también lo ha sostenido la Corte exhaustivamente, tal fenómeno no se configura, y por ende no es, en esos casos procedente acusar la sentencia por incongruencia, cuando el fallador toma decisiones que, pese a no estar pedidas; expresamente en la demanda, ésta sí las deduce implícitamente, las que, por constituir un complemento obligado y necesario de lo suplicado expresamente, deben ser también materia de pronunciamiento judicial”(28). Los efectos que el tribunal debe advertir, o fueron previstos expresamente por las partes, o son de la propia naturaleza del convenio, o se imponen por fuerza de nuestro derecho positivo y son los siguientes: 1. En primer lugar, el pago del anticipo al valor de rescate quedará fechado el día trigésimo hábil siguiente a la ejecutoria de este laudo, para los efectos que debe producir en la conformación de una rentabilidad de la inversión de Nortel del 12%, verificación y cuentas que deben efectuar las partes a la terminación del convenio. 2. Si Telecom no paga la suma que decretará el tribunal a título de anticipo al valor de rescate, en la oportunidad que señalará expresamente. Se causarán intereses moratorios según lo que corresponda de acuerdo con la normativa que se encontrare en vigencia. Esos intereses moratorios no deben ser objeto de cómputo alguno para establecer la rentabilidad de la inversión de Nortel, en la franja que constituya una diferencia con la tasa interna de retorno, TIR. 3. En el momento en que ocurra el pago efectivo de la suma de dinero que decretará el tribunal a título de anticipo al valor de rescate, las partes redefinirán el convenio teniendo en cuenta este anticipo, tal y como lo “previeron en el artículo 3º del mismo. C. Parte resolutiva En mérito de lo expuesto, el tribunal de arbitraje instalado para dirimir las controversias suscitadas entre Nortel Networks de Colombia S.A. y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, sobre precisos aspectos del convenio C-0025-93, administrando justicia en nombre la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

161

1. Negar las excepciones perentorias propuestas por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, indicadas en el punto 8 de este laudo bajo los números 8.1 a 8.5 inclusive y, en consecuencia, declarar la prosperidad de la primera y segunda pretensiones de Nortel Networks de Colombia S.A., en la forma indicada en las consideraciones de este laudo arbitral. 2. En consecuencia, condenar a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom apagar a Nortel Networks de Colombia S.A. a los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de ciento setenta y un mil novecientos setenta y dos millones, seiscientos diecinueve mil quinientos pesos ($ 171.972.619.500) a título de anticipo al valor de rescate, pago que queda fechado el día que se acaba de indicar, para los efectos señalados en el número 1 del capítulo 11 de este laudo. 3. Se declara la prosperidad parcial de las excepciones perentorias propuestas por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, indicadas en el punto 8 de este laudo bajo los números 8.6 y 8.7 en la forma y con los alcances indicados en la parte considerativa y, en consecuencia, no prospera la tercera pretensión principal de Nortel, ni la tercera pretensión subsidiaria. 4. Prospera parcialmente la cuarta pretensión de Nortel y en consecuencia se condena a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, a pagar a Nortel Networks de Colombia S.A. a los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de trescientos cincuenta millones de pesos ($ 350.000.000) a título de costas. 5. Como efectos adicionales de esta sentencia, las partes deberán estar a lo indicado bajo los números 2 y 3 del capítulo 11 de las consideraciones de este laudo. 6. Entregar a la Procuraduría General de la Nación y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, copia de este laudo arbitral. 7. Entregar por secretaría copia auténtica de este laudo arbitral, con constancia de ejecutoria, a cada una de las partes. 8. Disponer que una vez termine la actuación se protocolice el expediente en una notaría del Círculo de Bogotá y, para esos efectos, prevenir a las partes sobre su obligación de cubrir por mitades esas expensas, o lo que faltare si la suma decretada y recibida para esos efectos resultare insuficiente. Bogotá, D.C., veinte (20) de abril del año dos mil uno (2001). La anterior providencia quedó notificada en estrados. Aclaraciones, complementaciones y corrección de errores aritméticos al laudo arbitral En Bogotá, D.C., a los tres (3) días del mes de mayo de dos mil uno (2001) previa convocatoria en debida forma, se reunió el tribunal de arbitraje integrado por los doctores Gilberto Peña Castrillón como presidente, María Teresa Palacio y Álvaro Mendoza Ramírez, para resolver las solicitudes de Nortel Networks de Colombia S.A. y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom (CPC, arts. 309, 311) respecto de aclaraciones, adiciones y correcciones aritméticas al laudo proferido el 20 de abril pasado, sin que encuentre el tribunal protesta o reserva alguna de las partes respecto de su competencia en la fecha de esta providencia. Actuó como secretario la doctora Alicia Villegas Trujillo. I. Solicitud de complementaciones, aclaraciones y corrección de errores aritméticos presentada por Telecom En memorial recibido el 26 de abril de 2001, la apoderada de Telecom solicita dictar laudo complementario que resuelva la objeción por error grave al dictamen pericial, e igualmente que se aclaren unos apartes del laudo proferido el 20 de abril y se corrijan algunos errores aritméticos, peticiones que el tribunal procede a resolver. 1. Resolución complementaria Llama la atención la apoderada de Telecom sobre la ausencia de una resolución concreta que “resuelva sobre la objeción por error grave presentada por esta apoderada contra el dictamen pericial, tal como lo ordena el numeral 6º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, que textualmente dice: “La objeción se decidirá en la sentencia”, y en esa misma línea de pensamiento encuentra el tribunal que una declaración similar estaría faltando respecto de la tacha de sospechosos de un testigo, tema que junto con el anteriormente mencionado fueron tratados por el tribunal en forma exhaustiva en el capítulo 1 del laudo arbitral (“cuestiones probatorias de resolución previa”), paginas 15 a 32. Lo anteriormente observado por la apoderada de Telecom y por este tribunal es suficiente para que con fundamento en los artículos 218, del inciso 2º y 238, cardinal 6º del Código de

162

Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 160 del Decreto 1818 de 1998, se profiera la siguiente resolución complementaria, que por razones de simple orden, será la primera del laudo arbitral y tendrá como consecuencia simplemente metodológica cambiar la numeración de las resoluciones integrantes de la decisión de este tribunal: Primero: No prosperan las objeciones por error grave presentadas por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom contra el dictamen pericial, ni la tacha de sospechoso de un testigo presentado por Nortel Networks de Colombia S.A, según lo expuesto en el capítulo 1 de las consideraciones del tribunal. 2. Aclaraciones solicitadas por Telecom En su escrito del 26 de abril pasado, Telecom presenta dos solicitudes de aclaración, que el tribunal resuelve por separado, así: Primera solicitud de aclaración Para estructurar esta solicitud, la apoderada de Telecom construye su argumento trayendo apartes del laudo escritos en contextos bien precisos y diferentes, como cuando toma frases del capítulo 4 sobre la “naturaleza y características del convenido C-0025-93” y los mezcla con reflexiones del tribunal a propósito del análisis de las objeciones por error grave al peritaje (cap. 1, pág. 31), y los complementa con conceptos en los que se aparta de lo que en materias precisas sentó el tribunal, como cuando afirma que “el nivel de riesgo aceptado por Nortel, … es el del 7%” (pág. 2 in fine del memorial de Telecom). Sin embargo, lo que estaba encaminado a suscitar una aclaración acaba convirtiéndose en un ataque a la congruencia del laudo, ya que al terminar la exposición de la primera solicitud de aclaración, concluye así la apoderada de Telecom. • “Esta determinación, incorporada por vía de remisión en la parte resolutiva, está decidiendo cuál es el alcance de la obligación de Telecom, al final del convenio, respecto de la rentabilidad en su relación con el margen de riesgo pactado y aceptado por las partes. • El alcance de la obligación de Telecom, al final del convenio, para efectos de determinar el valor de rescate y el efecto del riesgo pactado sobre la TIR no era materia sujeta la (sic) Tribunal de Arbitramento. El tribunal encuentra que en este caso no existen “conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda” (CPC, art. 309), que estén contenidos en la parte resolutiva o influyan en ella pues el laudo es bien claro y expreso respecto de que el aporte económico efectuado por Nortel fue en especie —y no una simple inversión financiera—, en la rentabilidad pactada por las partes, en la conformación de la tasa interna de retorno, en los riesgos que las partes asumieron y expresamente mitigaron, así como sobre las razones por las que el tribunal consideró del caso tratar las materias incluidas en el capítulo 11, previas las consideraciones sobre aspectos relacionados con la congruencia de la sentencia, tema que igualmente había anticipado al examinar las pretensiones de Nortel (cap. 2, págs. 32 a 36). Por lo expuesto, no es del caso suministrar la aclaración solicitada. Segunda solicitud de aclaración La segunda solicitud de aclaración la estructura Telecom así: • El laudo ordena a Telecom pagar una determinada suma de dinero a Nortel, en un día determinado con posterioridad a la ejecutoria del laudo arbitral. • En su segunda pretensión Nortel fechó el día 4 de marzo de 1999 el pago que ha debido hacerle Telecom. • Que el tribunal dice en la página 71 que “...esta es la suma de dinero que por la causa invocada en la primera pretensión y bajo el título jurídico invocado en la segunda pretensión ha debido pagar a (sic) Telecom a Nortel el día 4 de marzo de 1999...”. Con fundamento en todo lo anterior pretende Telecom que el tribunal aclare “que la fecha en que debe entrar al modelo la suma ordenada en el artículo 2º del laudo es el 4 de marzo de 1999” y no el día indicado en la segunda resolución del laudo (trigésimo día hábil siguiente a la ejecutoria del laudo). Nuevamente el tribunal no encuentra “conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda” (CPC, art. 309) y de lo que se trata es de una nueva divergencia conceptual de Telecom con las conclusiones y resoluciones del laudo. A pesar de lo anterior, el tribunal considera oportuno formular las siguientes reflexiones complementarias. Los peritos fueron bien claros en ilustrar a los jueces en que el sistema adoptado por el modelo para determinar la Tasa Interna de Retorno fue el de flujos efectivos de

163

caja (cfr., págs. 2 y 60 del dictamen pericial, por ejemplo), de tal manera que no puede pretender Telecom que el tribunal date los efectos de un flujo de caja (un ingreso de efectivo) el día en que precisamente ello no ocurrió (mar. 4/99). Este pago tendrá como fecha cierta la indicada por el tribunal (trigésimo día hábil siguiente a la ejecutoria del laudo), en el entendido de que Telecom honrará lo decidido por el tribunal. En caso contrario, deberán tenerse en cuenta para los efectos del cálculo de la tasa interna de retorno, TIR, pactada en el contrato, la fecha o fechas en que efectivamente ingresen los dineros provenientes de la condena a la tesorería de Nortel. Este y no otro, es el entendimiento correcto de las expresiones utilizadas por el tribunal en el número 1 del capítulo 11 de la parte motiva y en el punto segundo de la parte resolutiva del laudo proferido el 20 de abril. El tribunal le reprochó a Nortel no haber presentado una reclamación a día, clara y precisa, dentro de un raciocinio encaminado a explicar por qué no había lugar al pago de intereses moratorios y no en el contexto que ahora lo pone Telecom, en el que trata de construir una pretensión póstuma que tendría como efecto premiar la improvidencia que tanto censuró el tribunal en el laudo: Telecom no pagó a día (mar. 4/99), pero ahora quisiera que el pago ordenado por el tribunal produjera efectos en el modelo económico desde el día en que, precisamente, no ocurrió ese pago. En consecuencia no procede la aclaración solicitada. 3. Corrección de errores aritméticos solicitada por Telecom Telecom presenta tres solicitudes de corrección de errores aritméticos, pero la segunda y la tercera han quedado despachadas al desestimarse las solicitudes de aclaraciones porque en esencia las comprendían y, de haber sido procedentes, tenían más de aquella naturaleza (aclaraciones) que de ésta (corrección de errores aritméticos). En efecto, en la segunda solicitud de corrección de error aritmético, “... Específicamente se solicita corregir el error aritmético referido a la tasa del 12% como la rentabilidad de la inversión que “debe producir” el convenio a su terminación, toda vez que la tasa correcta es el 12% afectado por el porcentaje de riesgo de +/- 7% pactado”. (pág. 6 del memorial de aclaraciones). No hay error aritmético. La apoderada de Telecom tiene un punto de vista conceptual distinto del que sentó el tribunal (cfr., págs. 31 y 32 del laudo), ya que esa desviación de más o menos (+/-) 7% de que trata el artículo 3º del convenio C-0025-93 es un requisito de procedibilidad para las revisiones que allí mismo se prevén y no se trata, de ninguna manera, de una franja en la que pueda flotar la rentabilidad que las partes acordaron que debe tener al final la inversión de Nortel. Nuevamente, una divergencia conceptual no constituye error aritmético susceptible de corrección alguna. Y respecto de la tercera solicitud de corrección por error aritmético, el argumento está encaminado a afectar la segunda decisión de la parte resolutiva del laudo, en concordancia con el capítulo 11 del mismo, ya que Telecom considera que el día en que debe quedar fechado el pago ordenado por el tribunal, para los efectos de su incorporación al modelo económico, es el 4 de marzo de 1999 y no “a los treinta días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo”, tal y como reza la segunda declaración de la parte resolutiva. Como bien lo expuso ya el tribunal, se trata de una divergencia conceptual que no constituye error aritmético susceptible de corrección alguna. Entra ahora el tribunal a estudiar la primera solicitud de corrección de error aritmético presentada por Telecom, en la que tiene razón parcialmente y en la que el tribunal encuentra que debe proceder oficiosamente a corregir otros errores estrictamente aritméticos, atento no solamente a que ello constituye un derecho de las partes y un deber de los jueces, a la prevalencia de lo sustancial sobre lo estrictamente formal, a que no pueden los jueces estando en oportunidad procesal refrendar a sabiendas sus propias equivocaciones y a que, subyaciendo en el arbitraje necesariamente un tema esencialmente transaccional, “el error de cálculo no anula la transacción: sólo da derecho a que se rectifique el cálculo” (C.C., art. 2481), todo lo cual despeja cualquier duda que pudiera existir respecto de las habilitaciones sustanciales y procesales que tiene el tribunal en este momento para efectuar correcciones aritméticas. Entra pues el tribunal a efectuar las correcciones por error aritmético, una parte de ellas por solicitud de Telecom y otras de manera oficiosa, ya que en el escrito de Nortel no aparece ninguna solicitud de esta especie.

164

Para una mayor claridad del tema, se presentan los errores, la clase de los mismos, su fuente y causa, los cálculos que se afectan y los ajustes definitivos que por estas razones deben hacerse al laudo arbitral. 1. Los errores aritméticos en que incurrió el tribunal tienen su origen en que, habiendo solicitado Nortel a los peritos la revisión y corrección de la cifra correspondiente al total de los ingresos brutos proyectados generados por el modelo económico, los peritos contestaron que “la cifra correcta en este caso es US$ 516.429.214 en lugar de US$ 510.020.000”, tal y como se lee en la página 12 de las aclaraciones al dictamen pericial, número 2, respuestas a lo solicitado por el apoderado de Nortel, corrección que puso en evidencia a los expertos la necesidad de revisar otras cifras y factores del dictamen, razón por la cual al escrito de aclaraciones y complementaciones agregaron un punto bajo el número 4. Rotulado “correcciones al texto y cifras del informe pericial”, teniendo el cuidado de precisar los errores del texto original, así como las cifras base y las operaciones ejecutadas con aquellos datos erróneos, todo lo cual obra en un listado que aparece en las dos páginas introductorias al número 4 de las aclaraciones al dictamen pericial, capítulo que además, para mayor claridad subtitulan “hojas para cambiar en el informe”, y a continuación presentan las nuevas páginas que, sin modificar la numeración, reemplazan a las del dictamen original, y que son las números 9, 10, 11, 13, 14, 14a, 14b, 15, 16, 17, 21, 22, 23, 24, 30, 31, 32, 46, 47, 49, 50, 51, 53 y los cuadros números 8, 8a, 11, 11a, 11 b y tres hojas adicionales sin numeración “para cambiar en el anexo 2º”. 2. Así las cosas, siendo que uno de los elementos básicos de los cálculos efectuados por el tribunal en el capítulo 6.3 del laudo (“aplicación de las estipulaciones contractuales”) es el 30% del total de los ingresos brutos proyectados por el modelo económico ajustado según lo que establecían los textos contractuales, esa cifra también debe ser corregida porque, como lo indican los mismos peritos (nuevas págs. 22 y 46 del dictamen), “El 30% de los ingresos brutos proyectados según el modelo económico cronograma real, y con valor de rescate corresponde a: US$ 154.928.764”. Esta es, entonces, la cifra que reemplaza a US$ 153.006.000 utilizada erróneamente por el tribunal en la página 68 del laudo. 3. En las páginas 70 y 71 del laudo, el tribunal expresó las razones para tomar en cuenta la cifra de US$ 100.929.000 como el monto de los ingresos recibidos por Nortel durante los cinco primeros años de ejecución del contrato, llevados a valor presente, que la debe restar del 30% de los ingresos brutos proyectados por el modelo económico y ajustados que, como ya se expresó, son US$ 154.928.764, y no US$ 153.006.000. En consecuencia la resta que se debe efectuar es la siguiente: US$ 154.928.764 menos US$ 100.929.000 = US$ 53.999.764. Sin embargo, se tomarán en cuenta los factores establecidos por los peritos, que presentan una diferencia en el sustraendo de US$ 321 con la cifra de Nortel, esto es, el diminuendo será US$ 100.929.321 y no US$ 100.929.000. De donde US$ 154.928.764 menos US$ 100.929.321 = US$ 53.999.443. 4. Así las cosas, la nueva redacción del número 6, de la página 71 del laudo, en la parte que nos interesa, y con estas correcciones queda así: Según el dictamen pericial (nueva página número 51), “US$ 53.999.443 corresponden en valor futuro a US$ 95.165.469 según demanda... y se paga un monto en moneda colombiana, resultante de multiplicar la diferencia antes mencionada llevada a valor futuro por la tasa representativa del peso colombiano con respecto al dólar americano, del momento al cual se calculó el valor futuro”. US$ 95.165.469 multiplicado por $ 1.582.9 tasa representativa del dólar USA al día en que terminaron los cinco primeros años de ejecución del contrato, arroja una cifra en moneda colombiana de ciento cincuenta mil seiscientos treinta y siete millones cuatrocientos veinte mil ochocientos ochenta pesos ($ 150.637.420.880). En conclusión, ésta es la suma de dinero que por la causa invocada en la primera pretensión y bajo el título jurídico invocado en la segunda pretensión, ha debido pagar Telecom a Nortel el día 4 de marzo de 1999 (fecha expresada en la segunda pretensión) según liquidación que ha efectuado el tribunal con fundamento en la fuente de obligaciones que debe aplicar para proferir un laudo en derecho que, en este caso, es el convenio C-0025-93 interpretado de la manera como las partes lo hicieron en forma auténtica, y tal y como el tribunal lo ha consignado en el número 5 de este laudo, sin perjuicio de la fecha que el tribunal señale para otros fines del convenio.

165

5. Como puede observarse, el cálculo anterior se ha hecho con una tasa de cambio distinta de la que originalmente tomó en cuenta el tribunal y ese cambio obedece, a la vez, a otra corrección efectuada por los peritos en el documento de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial (núm. 4 “Correcciones al texto y cifras del informe pericial”), visible en la nueva página 51, puesto que la tasa originalmente utilizada por el tribunal ($ 1.873.8) corresponde al 30 de diciembre de 1999, fecha totalmente improcedente para esos efectos. En otros términos para convertir a pesos la suma en dólares que debe pagar Telecom a Nortel debe utilizarse una tasa de cambio de $ 1.582.9, que era la tasa de cambio vigente en la fecha de corte de los cinco primeros años de ejecución del convenio tomada en cuenta por los peritos, sin que sea admisible la cifra que en el escrito de correcciones propone Telecom —$ 1.558.66— que es la tasa de cambio que estuvo vigente el 4 de marzo de 1999, fecha que no corresponde a un corte contractualmente convenido sino a un plazo de gracia acordado por las partes para efectuar el pago (C. Co., art. 829), y sin que sea admisible a estas alturas del proceso invocar tasas de cambio cuyas pruebas no fueron recaudadas en debida forma. Lo anterior es suficiente para que proceda la corrección del error aritmético, corrección que afecta el monto indicado en la segunda resolución de la decisión del tribunal que, salvo que por virtud de las solicitudes de Nortel tuviera que modificarse nuevamente, quedaría así: Segundo: En consecuencia, condenar a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom a pagar a Nortel Networks de Colombia S.A. a los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de ciento cincuenta mil seiscientos treinta y siete millones cuatrocientos veinte mil ochocientos ochenta pesos ($ 150.637.420.880) a título de anticipo al valor de rescate, pago que queda fechado el día que se acaba de indicar, para los efectos señalados en el número 1 del capítulo 11 de este laudo. Por lo expuesto, entonces, prospera parcialmente la primera solicitud de corrección de error aritmético presentada por Telecom en su escrito de abril 26 pasado. II. Solicitud de aclaración y complementación presentada por Nortel En memorial de fecha 27 de abril pasado —presentado en tiempo—, el apoderado de Nortel solicita se aclare y complemente el laudo arbitral. 1. Aclaración solicitada por Nortel La primera solicitud se contrae a aclarar el ordinal tercero de la parte resolutiva del laudo “en el sentido de indicar que la negativa de las pretensiones tercera y tercera subsidiaria únicamente se refiere a los numerales 3.2 relacionados con la solicitud de reconocimiento de intereses por mora”, petición que sustenta en el hecho de que las excepciones perentorias propuestas por Telecom prosperaron parcialmente y únicamente respecto del no reconocimiento de dichos intereses de mora. El tribunal no encuentra que el punto advertido por Nortel lleve a confusión alguna, cuando con lo declarado en los puntos primero y segundo de la parte resolutiva del laudo se estimaron de mérito las pretensiones constitutiva, declarativa y de condena que planteó Nortel (que nació una determinada obligación; que ha debido pagarse a día determinado; y que debe pagarse en la cuantía y fecha que el tribunal indica), razón por la cual se trata de un punto que no tiene por qué constituir motivo alguno de duda (nuevamente CPC, art. 309). Sin embargo, tiene razón Nortel en que la tercera decisión de la parte resolutiva, si se lee aisladamente, podría sugerir que no prosperó la pretensión de condena respecto del daño emergente y por esta razón se hará la aclaración y esa decisión del tribunal, bajo la nueva redacción, quedará así: Tercero: Se declara la prosperidad parcial de las excepciones perentorias propuestas por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, indicadas en el punto 8 de este laudo bajo los números 8.6 y 8.7 en la forma y con los alcances indicados en la parte considerativa y, en consecuencia, no prosperan los numerales 3.2 de las pretensiones tercera principal y tercera subsidiaria de Nortel, relativos a la solicitud de intereses moratorios. 2. Complementación solicitada por Nortel La solicitud de complementación está orientada a que el tribunal resuelva “expresa, motivada y favorablemente sobre el mérito del numeral 3.1 de la pretensión tercera principal de la demanda y su último párrafo, excepto en lo que éste se refiera a intereses”, petición que se contrae a que el valor de la condena en moneda legal colombiana se liquide “de acuerdo a la tasa representativa del mercado vigente en la fecha en que el pago efectivamente se produzca”. Como fundamentos de esta petición, el apoderado de Nortel argumenta:

166

• Que en el último párrafo de la pretensión tercera principal, se solicitó al tribunal “ordenar a la convocada hacer los pagos ... en moneda legal colombiana para la fecha en que efectivamente se produzca el pago, para lo cual se hará la correspondiente conversión del capital ... en dólares, a la tasa representativa del mercado vigente para el día en que se produzca el pago del capital”. • Que la condena se solicitó “como consecuencia directa del incumplimiento de Telecom mencionado en la pretensión primera”. • Que habiendo declarado el tribunal la prosperidad de la primera y segunda pretensiones de Nortel, correspondía pronunciarse de manera expresa sobre el mérito de la pretensión tercera principal, numeral 3.1. • En resumen, si lo que Nortel solicita es que “se adicione el laudo” (cfr., pág. 1 de su solicitud), está partiendo de la base de que el tribunal dejó de estimar de mérito la más importante de sus pretensiones. El tribunal no accederá a lo solicitado por Nortel, por las razones que puntualiza a continuación: 2.1. El tema ya fue estimado de mérito por el tribunal ya él se refiere, precisamente, la segunda declaración del laudo. En consecuencia, no es cierto que el tribunal haya guardado silencio al respecto. 2.2. A la luz de lo anterior, acceder a lo que pide Nortel es tanto como revocar o modificar el laudo y, en consecuencia, pretermitir el claro mandato del artículo 309 del Código de Procedimiento Civil. 2.3. A pesar de lo anterior, aun razonando dentro del nominalismo con que procede Nortel en su solicitud de complementación, a términos de la tercera pretensión, 3.1., bien sea que se tome la principal o la subsidiaria, la solicitud fue despachada de mérito por el tribunal y como bajo ambas pretensiones (principal y subsidiaria) el pago debe hacerse en moneda nacional, es bien claro que el tribunal no acogió ni la manera de efectuar esa conversión bajo la tercera pretensión principal, ni bajo la tercera pretensión subsidiaria, porque atentos a las estipulaciones contractuales el tribunal atendió como fecha en que ha debido pagarse aquella obligación, la que sin oposición de las partes determinaron los peritos como límite o corte de las liquidaciones que obran en el dictamen pericial y en sus aclaraciones, esto es, el 31 de enero de 1999 y, en consecuencia, los peritos y el tribunal tomaron en cuenta la tasa de cambio de ese día. 2.4. Por faltar en la parte resolutiva del laudo una referencia literal a la tercera pretensión, número 3.1, bien sea principal o subsidiaria, ello no puede imponer como conclusión que el tribunal guardó silencio sobre la misma, esto es, que no habría estimado esa importante pretensión de condena, cuando la realidad es que casi la mitad del laudo está dedicada a fundamentar la procedencia de esa condena, la pertinencia de una tasa de cambio a un día determinado, la no procedibilidad de los intereses moratorios, así como la imputación que deberán hacer las partes de esa condena a una fecha cierta para los efectos de su incorporación al modelo económico, y todo ello tratando de preservar el tribunal los equilibrios originalmente acordados por las partes y las equidades naturales que deben observarse para que no termine irrespetado el principio non bis in idem o, lo que es peor, constituyéndose al amparo de una sentencia enriquecimientos indebidos o, en este preciso caso, anticipos o pagos injustificados, que serían conceptos más coherentes con la naturaleza del convenio que nos ocupa. 2.6. El raciocinio de Nortel para solicitar esta adición al laudo, viene estructurado sobre la base de los errores aritméticos en que incurrió el tribunal y se echa de menos en su escrito del 27 de abril la más mínima advertencia a este tribunal sobre la necesidad de efectuar aquellas correcciones aritméticas, faltando con ello a un claro deber de colaboración conceptual con la administración de justicia. 2.7. Finalmente, no debe perderse de vista que no estamos liquidando una operación de cambio, ni de comercio exterior. La tasa de cambio es un factor de conversión a día determinado según las estipulaciones del convenio y dentro de un mecanismo que no constituye todavía el pago total —se trata de un anticipo— quedando pendiente la “verificación y cuentas finales” como varias veces se advirtió en el laudo. El tribunal hubiera agradecido más que Nortel le hubiera advertido de manera más franca los errores en que incurrió, en vez de construir argumentos a partir justamente de sus equivocaciones. Sin embargo, para que la parte resolutiva tenga una referencia expresa a todas las pretensiones de la demanda, en la primera resolución —que ahora será la segunda— el

167

tribunal declarará que también prosperó la tercera pretensión principal, número 3.1, bajo las consideraciones con las que se accedió a la estimación del daño emergente, por supuesto. La nueva redacción de esa resolución quedará así: Primero: Negar las excepciones perentorias propuestas por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, indicadas en el punto 8 de este laudo bajo los números 8.1 o 8.5 inclusive y, en consecuencia, declarar la prosperidad de la primera y segunda pretensiones, así como de la tercera pretensión principal, número 3.1 de Nortel Networks de Colombia S.A., en la forma indicada en las consideraciones de este laudo arbitral. III. Decisión En mérito de lo expuesto, el tribunal de arbitraje instalado para dirimir las controversias suscitadas entre Nortel Networks de Colombia S.A. y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, sobre precisos aspectos del convenio C-0025-93, y habida cuenta de las adiciones, complementaciones y correcciones de errores aritméticos que han resultado procedentes, administrando justicia en nombre la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: ART. 1º—Con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, prospera parcialmente la solicitud de adiciones, aclaraciones y corrección de errores aritméticos presentada por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, e igualmente prospera parcialmente la solicitud de aclaración y complementación presentada por Nortel Networks de Colombia S.A., y ha habido lugar a la corrección oficiosa por el tribunal de determinados errores aritméticos, tal y como queda consignado en la parte motiva de esta providencia. ART. 2º—Por razón de las adiciones, aclaraciones y correcciones de errores aritméticos que ha efectuado el tribunal, la parte resolutiva del laudo arbitral proferido el 20 de abril de 2001, queda así. 1. No prosperan las objeciones por error grave presentadas por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom contra el dictamen pericial, ni la tacha de sospechoso de un testigo presentada por Nortel Networks de Colombia S.A., según lo expuesto en el capítulo 1 de las consideraciones del tribunal. 2. Negar las excepciones perentorias propuestas por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, indicadas en el punto 8 de este laudo bajo los números 8.1 a 8.5 inclusive y, en consecuencia, declarar la prosperidad de la primera y segunda pretensiones, así como de la tercera pretensión principal, número 3.1 de Nortel Networks de Colombia S.A., en la forma indicada en las consideraciones de este laudo arbitral. 3. En consecuencia, condenar a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom a pagar a Nortel Networks de Colombia S.A. a los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de ciento cincuenta mil seiscientos treinta y siete millones cuatrocientos veinte mil ochocientos ochenta pesos ($ 150.637.420.880) a título de anticipo al valor de rescate, pago que queda fechado el día que se acaba de indicar, para los efectos señalados en el número 1 del capítulo 11 de este laudo. 4. Se declara la prosperidad parcial de las excepciones perentorias propuestas por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, indicadas en el punto 8 de este laudo bajo los números 8.6 y 8.7 en la forma y con los alcances indicados en la parte considerativa y, en consecuencia, no prosperan los numerales 3.2 de las pretensiones tercera principal y tercera subsidiaria de Nortel Networks de Colombia S.A., relativos a la solicitud de intereses moratorios. 5. Prospera parcialmente la cuarta pretensión de Nortel Networks de Colombia S.A., y en consecuencia se condena a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom a pagar a Nortel Networks de Colombia S.A. a los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de trescientos cincuenta millones de pesos ($ 350.000.000) a título de costas. 6. Como efectos adicionales de esta sentencia, las partes deberán estar a lo indicado bajo los números 2 y 3 del capítulo 11 de las consideraciones de este laudo. 7. Entregar a la Procuraduría General de la Nación y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, copia de este laudo arbitral. 8. Entregar por secretaría copia auténtica de este laudo arbitral, con constancia de ejecutoria, a cada una de las partes.

168

9. Disponer que una vez termine la actuación se protocolice el expediente en una notaría del Círculo de Bogotá y, para esos efectos, prevenir a las partes sobre su obligación de cubrir por mitades esas expensas, o lo que faltare si la suma decretada y recibida para esos efectos resultare insuficiente. ART. 3º—Entregar a la Procuraduría General de la Nación y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, copia de esta providencia. ART. 4º—Entregar por secretaría copia auténtica del laudo arbitral proferido el 20 de abril de 2001 y de esta providencia complementaria, con constancia de ejecutoria, a cada una de las partes. Bogotá, D.C., tres (3) de mayo del año dos mil uno (2001). La anterior providencia quedó notificada en estrados.

169

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero Ponente: Doctor RICARDO HOYOS DUQUE Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil dos (2002). Ref. Expediente No.: 11001-03-26-000-2001-0034-01 (20.634) Actor: EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES -TELECOM DEMANDADO: NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A Recurso de anulación laudo arbitral Conoce la Sala del recurso de anulación interpuesto por TELECOM contra el laudo arbitral de 20 de abril de 2001, aclarado, corregido y complementado el 3 de mayo siguiente, proferido por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES "TELECOM" Y NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A., con ocasión de la celebración del convenio de asociación C-0025-93 suscrito el 4 de agosto de 1993, cuya parte resolutiva determinó: "Artículo Primero.- Con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, prospera parcialmente la solicitud de adiciones, aclaraciones y corrección de errores aritméticos presentados por la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, TELECOM, e igualmente prospera parcialmente la solicitud de aclaración y complementación presentada por NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A., y ha habido lugar a la corrección oficiosa por el Tribunal de determinados errores aritméticos, tal y como queda consignado en la parte motiva de esta providencia. Artículo segundo: Por razón de las adiciones, aclaraciones y correcciones de errores aritméticos que ha efectuado el Tribunal, la parte resolutiva del laudo arbitral proferido el 20 de abril de 2001, queda así: "Primero: No prosperan las objeciones por error grave presentadas por la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, TELECOM, contra el dictamen pericial, ni la tacha de sospechoso de un testigo presentada por NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A., según lo expuesto en el Capítulo 1 de las Consideraciones del Tribunal. Segundo: Negar las excepciones perentorias propuestas por la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, TELECOM, indicadas en el punto 8 de este laudo bajo los números 8.1 a 8.5 inclusive y, en consecuencia, declarar la prosperidad de la primera y segunda pretensiones, así como de la tercera pretensión principal, numeral 3.1 de NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A., en la forma indicada en las consideraciones de este laudo arbitral. Tercero: En consecuencia, condenar a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, TELECOM a pagar a NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A. a los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de CIENTO CINCUENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES, CUATROCIENTOS VEINTE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS ($150.637'420.880) a título de anticipo al valor de rescate, pago que queda fechado el día que se acaba de indicar, para los efectos señalados en el número 1 del capítulo 11 de este laudo. Cuarto: Se declara la prosperidad parcial de las excepciones perentorias propuestas por la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, TELECOM, indicadas en el punto 8 de este laudo bajo los números 8.6 y 8.7 en la forma y con los alcances indicados en la parte considerativa y, en consecuencia, no prospera los numerales 3.2 de las pretensiones tercera principal y Tercera Subsidiaria de NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A., relativos a la solicitud de intereses moratorios.

170

Quinto: Prospera parcialmente la cuarta pretensión de NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A., y en consecuencia se condena a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, TELECOM a pagar a NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A. a los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($350.000.000) a título de costas. Sexto: Como efectos adicionales de esta sentencia, las partes deberán estar a lo indicado bajo los numerales 2 y 3 del capítulo 11 de las consideraciones de este laudo. Séptimo: Entregar a la Procuraduría General de la Nación y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, copia de este laudo arbitral. Octavo: Entregar por Secretaría copia auténtica de este laudo arbitral, con constancia de ejecutoria, a cada una de las partes. Noveno: Disponer que una vez termine la actuación se protocolice el expediente en una notaría del Círculo de Bogotá y, para esos efectos, prevenir a las partes sobre su obligación de cubrir por mitades esas expensas, o lo que faltare si la suma decretada y recibida para esos efectos resultare insuficiente. (...) ANTECEDENTES PROCESALES 1. Hechos que originaron la controversia 1.1 La Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM- celebró con Northern Telecom (CALA) Corporation, que luego lo cedió a Northern Telecom de Colombia S.A., sociedad que posteriormente cambió su razón social por NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A. el convenio de asociación C-0025-93 suscrito el 4 de agosto de 1993, con el objeto de desarrollar conjuntamente y a riesgo compartido un proyecto de telecomunicaciones, consistente inicialmente en la instalación y explotación de 205.750 líneas telefónicas, por un término de 8 años y 11 meses, las cuales se incrementaron posteriormente a 266.046 líneas (documento modificatorio No. 1) y luego a un total de 308.046 líneas (documento modificatorio No. 2). 1.2 En dicho convenio se pactó la cláusula compromisoria de la siguiente forma: "ARTÍCULO 30- ARBITRAJE Y LEY APLICABLE. En todos los asuntos que involucren la interpretación y cumplimiento de este Convenio o de cualquiera de sus artículos, las Partes acuerdan intentar conciliar primero dichos asuntos mediante discusiones entre ellas que tendrán lugar en primera oportunidad en el Comité de Coordinación. Si, a pesar de ello, las Partes no logran llegar a un arreglo amistoso, acudirán a una segunda instancia conformada por los Presidentes de cada una de las Partes, quienes buscarán una solución aceptable para ambas al conflicto planteado. Si el desacuerdo persiste las Partes acordarán finalmente resolver el asunto bajo las reglas de conciliación y Arbitraje establecidas bajo (sic) las Leyes Colombianas. Los procedimientos de arbitraje serán regulados por tres (3) árbitros, dos (2) de ellos a ser designados por las Partes de mutuo acuerdo y el Tercero a ser designado por la (sic) árbitros nombrados por cada una de las Partes de mutuo acuerdo o en su defecto por la Cámara de Comercio de Bogotá.1 El procedimiento de Arbitraje se llevará a cabo en Santafé de Bogotá, D.C. La resolución de arbitraje obligará a ambas Partes y será definitivo y obligatoria para ellas, quienes a su vez acuerdan que dicha decisión será tomada en derecho y será exigible ante cualquier juez o Tribunal competente. Todos los gastos relacionados con estos procedimientos serán solventados en partes iguales por cada una de las Partes. Luego de establecerse el laudo, la parte perdedora reembolsará a la parte que resulte favorecida el importe que se determine por el Tribunal según lo abonado por esta con motivo del procedimiento." 1.3 El 16 de diciembre de 1999 NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A. presentó solicitud de convocatoria de tribunal de arbitramento ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la cual fue admitida el 21 de ese mismo mes, con el fin de

171

que dirimiera el conflicto suscitado entre las partes, respecto de la interpretación y ejecución del convenio de asociación C-0025-93 e hiciera las siguientes declaraciones y condenas: "Primera. Declarar que TELECOM incumplió las obligaciones derivadas del Convenio C-0025-93 para el desarrollo de un proyecto de telefonía local a nivel nacional celebrado el día 4 de agosto de 1993, modificado por el Convenio modificatorio No 1 de fecha 30 de junio (sic) de 1996 y por el convenio modificatorio No. 2 de fecha 22 de noviembre de 1996, celebrado inicialmente con Northem Telecom (CALA) Corporation, entidad ésta que cedió sus derechos a NORTEL NETWORKS, toda vez que en la oportunidad y cuantías pactadas, TELECOM no pagó a la convocante la cantidad de dinero que le correspondía a título de anticipo sobre el valor de rescate pactado en el convenio antes mencionado. Segunda. Declarar que TELECOM debió pagar a NORTEL NETWORKS, el día 4 de marzo de 1999, por concepto de anticipo sobre el valor de rescate del equipo, la cantidad de noventa y cinco millones trescientos diez mil dólares americanos (US$95.310.000), o la suma superior que se demuestre dentro el proceso. Tercera: Condenar a TELECOM a pagar a la sociedad NORTEL NETWORKS, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo disponga, las siguientes cantidades de dinero: 3.1 La suma de noventa y cinco millones trescientos diez mil dólares americanos US$95.310.000, o la suma superior que se demuestre en el proceso correspondiente a las sumas dejadas de percibir por NORTEL NETWORKS bajo el convenio C-0025-93 Asociación a Riesgo Compartido celebrado con TELECOM, en razón del incumplimiento de TELECOM mencionado en la pretensión primera. 3.2 El valor de los intereses causados por mora, liquidados en dólares de los Estados Unidos de América al 24% anual, correspondiente al doble de la tasa pactada (12% anual), causados desde el día 4 de marzo de 1999 y hasta cuando su pago se efectúe. Solicito a los señores árbitros ordenar a la convocada hacer los pagos anteriores en moneda legal colombiana para la fecha en que efectivamente se produzca el pago, para lo cual se hará la correspondiente conversión del capital y los intereses en dólares, a la tasa representativa del mercado vigente para el día en que se produzca el pago del capital y los respectivos intereses. Tercera subsidiaria. En subsidio de la pretensión tercera anterior, solicito condenar a TELECOM a pagar a la sociedad NORTEL NETWORKS, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo disponga, las siguientes cantidades de dinero: 3.1 La suma de noventa y cinco millones trescientos diez mil dólares americanos US$95.310.000, o la suma superior que se demuestre en el proceso, correspondiente a las sumas dejadas de percibir por NORTEL NETWORKS bajo el convenio C-0025- 93 Asociación a Riesgo Compartido celebrado con Telecom, en razón del incumplimiento de TELECOM mencionado en la pretensión primera, teniendo en cuenta la tasa representativa del mercado vigente para el 4 de marzo de 1999. 3.2 El valor de los intereses causados mora (sic), liquidados desde el 4 de marzo de 1999 sobre la suma anterior previa conversión a pesos, a una tasa igual a que cobran los bancos por créditos ordinarios de libre asignación, incrementada en un cincuenta por ciento, teniendo en cuenta para tal efecto las diferentes tasas vigentes desde el 4 de marzo de 1999 hasta cuando el pago total de los intereses se produzca. Cuarta. Condenar a la convocada al pago de las costas" 1.4 Motivaron la convocatoria del tribunal de arbitramento y la formulación de las anteriores pretensiones, los siguientes hechos:

172

a. Los compromisos de las partes, en términos generales, se asumieron así en el convenio de asociación No. 025/93: NORTEL se comprometió, en términos generales, a suministrar e instalar equipos de conmutación, transmisión, interconexión, planta externa y en general aportar toda la infraestructura física necesaria para el desarrollo del proyecto; prestar asesoría técnica en relación con los equipos y transferir su propiedad a TELECOM a la finalización del convenio. TELECOM se comprometió entre otros, a operar, mantener y explotar los equipos, asignar el servicio telefónico a los usuarios, ser titular del servicio, velar por su continuidad, administrar los servicios, señalar o acatar las tarifas aplicables, facturar y cobrar los ingresos relacionados con el convenio. b. De acuerdo con el MODELO ECONOMICO adoptado en el artículo tercero del convenio, para definir los parámetros de participación de cada una de las partes, se estableció un valor de rescate de los equipos cuyo suministro e instalación correspondía a Nortel "si el valor presente neto proyectado de los ingresos de NORTEL ... demuestra una variación en exceso de más/menos 7%" y la obligación de TELECOM de pagar a NORTEL un anticipo sobre el valor de rescate de los equipos, si al finalizar el 5º año de suscrito el convenio resultaba que ésta ha recibido un monto inferior al 30% de los ingresos brutos que según el modelo económico le corresponderían durante todo el convenio "medidos en valor presente". Allí se especificó la forma de pago del anticipo y que el valor nominal del 30% de los ingresos brutos de NORTEL, no podía ser inferior a la suma de US$105'000.000 (posteriormente incrementada a US$155'202.900) o proporcionalmente al número de líneas instaladas, suma que se ajustaría en proporción a la inversión realizada y de acuerdo con el cronograma de ejecución de la inversión. c. Los ingresos nominales en millones de dólares que hubieran correspondido a NORTEL, de acuerdo con los términos del convenio, sobre 308.046 líneas y con base en el anexo financiero y modelo económico eran: 25.0 para diciembre de 1994; 57.2 para diciembre de 1995; 112.1 para diciembre de 1996; 195.6 para diciembre de 1997; 249.0 para diciembre de 1998; 303.7 para diciembre de 1999; 360.0 para diciembre de 2000; 417.7 para diciembre de 2001; 477.0 para diciembre de 2002 y 517.3 para diciembre de 2003. d. El monto del pago del quinto año asciende a la suma de US$95.310.000, que resulta de aplicar la metodología prevista en la cláusula quinta del documento modificatario No. 2 al convenio C-0025-93, la cual debió pagar TELECOM a NORTEL el 4 de marzo de 1999, según lo dispuesto en el parágrafo cuarto del artículo cuarto del anexo financiero. e. El 24 de septiembre de 1999 los representantes de las partes suscribieron un acta denominada "Reunión de Presidentes Convenio de Asociación No. C-0025-93" en la que dieron por agotada la etapa de arreglo amistoso y la segunda instancia ante los presidentes de las empresas y convinieron que lo procedente era resolver la interpretación de las cláusulas contractuales (artículo 4 del anexo financiero del convenio y los modificatorios 1 y 2 en las partes pertinentes) mediante arbitraje en desarrollo de la cláusula compromisoria. 2. El Laudo Arbitral Integrado el tribunal de arbitramento produjo el laudo arbitral del 20 de abril de 2001, el cual se corrigió, adicionó y complementó en la providencia del 3 de mayo de 2001 en los términos ya señalados. El problema jurídico planteado al tribunal de arbitramento se contrajo básicamente a que por éste se determinara si de acuerdo con el artículo tercero del convenio de asociación que celebraron las partes y los convenios modificatorios celebrados el 30 de julio y el 22 de noviembre de 1996, procedía el pago de un anticipo al valor de rescate al quinto año de ejecución del convenio, a favor de NORTEL y a cargo de TELECOM.

173

Adujo NORTEL que de acuerdo con esa cláusula si al finalizar el quinto año de suscrito el convenio resultaba que había recibido un monto inferior al 30% de los ingresos brutos, que según el modelo económico le corresponderían durante todo el convenio, medidos en valor presente, entonces Telecom debía pagar la diferencia entre estos dos valores a título de anticipo sobre el valor de rescate del equipo, según la metodología allí establecida, a lo que se opuso TELECOM por considerar que la cláusula tercera fue modificada y que no era aplicable a la diferencia que afirmaba la demandante. El tribunal de arbitramento encontró que Telecom, con fundamento en los convenios modificatorios Nos. 1 y 2 firmados por las partes, asumió la obligación de pagar el anticipo reclamado por Nortel al quinto año de ejecución del convenio, por cumplirse las condiciones que se pactaron frente al monto de los ingresos brutos recibidos hasta esa fecha por Nortel, pago que calculó con base en los ingresos que Nortel informó en la demanda y siguiendo la metodología pactada en los documentos anexos al convenio de asociación. 3. El recurso de anulación y su sustentación Fue interpuesto por TELECOM, parte vencida en el proceso arbitral, en escrito del 7 de mayo de 2001 ante el presidente del tribunal de arbitramento y sustentado ante esta sección en escrito del 10 de septiembre de 2001. Allí se invocaron las causales de anulación previstas en los numerales 5, 7 y 8 del artículo 163 del decreto 1818 de 1998: haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga; contener su parte resolutiva errores aritméticos o disposiciones contradictorias; haberse pronunciado los árbitros sobre puntos no sujetos a su decisión y conceder más de lo pedido en la demanda. Precisa en primer lugar la recurrente que si bien es cierto frente a la ley 80 de 1993 proferir el laudo por fuera del término legal o convencional no es una causal específica de nulidad, como si lo es en el decreto ley 2279 de 1989, en el presente asunto son las causales previstas en este decreto las que deben aplicarse. La providencia de esta sección del 8 de febrero de 2001 (Exp.16.661, Electrificadora del Atlántico Vs. Termorío) le permiten llegar a las siguientes conclusiones: " Indudablemente por la naturaleza de TELECOM, entidad estatal que suscribe el convenio C-025/93, estamos ante un contrato estatal según lo expresado en la providencia citada. La naturaleza del contrato estatal, determina la jurisdicción llamada a conocer de las controversias que directa o indirectamente, como es el caso, se originen en el curso de la actividad contractual. La jurisdicción llamada a conocer y resolver de los asuntos, es, en términos generales, la jurisdicción contencioso administrativa. Si el tema contractual no fue ventilado ante la jurisdicción contenciosa, es por la existencia de la cláusula compromisorio (sic); no mediando esta, la demanda hubiese sido de conocimiento del Tribunal Administrativo correspondiente ... Esto determina que el recurso de anulación, que se suscite con ocasión del laudo, es competencia del Consejo de Estado, por ser esta la jurisdicción del contrato. Ahora bien, ese contrato estatal, sin embargo, está regido por las reglas del derecho privado, sin que sea el régimen legal el que determina el juez del contrato... De tal manera que conforme a la nomenclatura sugerida por el auto antes citado, estaríamos ante un contrato estatal especial, que tiene un estatuto propio, para el caso la Ley 37 de 1993 y lo preceptuado por la Ley 142, sin que una y otra normatividad determinen el juez, que es por la naturaleza de TELECOM, el contencioso administrativo. El régimen legal propio del contrato estatal especial, es el del derecho privado, de tal manera que cuando el contencioso administrativo ha de juzgar las controversias contractuales, no lo hace bajo las previsiones de la Ley 80, sino de las de derecho privado que le son propias.

174

De allí que cuando se trata de analizar las causales de anulación del laudo, estas son las consignadas para el derecho privado, es decir las del decreto 1818, en las que se incluye la causal temporal (Art. 163 No. 5 del Decreto 1818 de 1998), que no está prevista en el régimen de derecho público de la Ley 80". Con base en lo anterior, sustentó las causales de anulación del laudo arbitral así: 3.1 Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga (numeral 5 art. 163 decreto 1818 de 1998.) Señala la recurrente que conforme al art. 103 de la Ley 23 de 1991, el término para la duración del proceso arbitral es de 6 meses, contados a partir de la primera audiencia de trámite, si en el compromiso o en la cláusula compromisoria no se señaló un término diferente, el cual podrá prorrogarse por solicitud de las partes o de sus apoderados, facultados expresamente para ello, por un término que no exceda de 6 meses. En el presente caso, el término del proceso arbitral se fijó en 6 meses a partir del 5 de julio de 2000, fecha en que se realizó la primera audiencia de trámite, el cual vencía inicialmente el 5 de enero de 2001 y descontando los días que estuvo suspendido el proceso, el 24 de marzo de 2001. "El tribunal se autoprorrogó el plazo por 3 meses", con base en el art. 70 de la ley 80 de 1993, norma que no era la aplicable, sino el art. 103 de la ley 23 de 1991, según el cual, la solicitud de la prórroga debe proceder de las partes o de su apoderados y no de los mismos árbitros. Razonó así la recurrente: "a. (...) La ley 80 de 1993 faculta a los tribunales de arbitramento en los que se debatan los contratos estatales que se rijan por dicha ley, para prorrogar autónomamente su término, sin consideración a la voluntad de las partes. Por el contrario, los contratos que se rigen por normas diferentes a la ley 80, tal es el caso de los contratos de derecho privado, la competencia de los árbitros está sometida en un todo a la voluntad de las partes, razón por la cual, la voluntad de éstas se convierte en un rígido cartabón que no puede ser desconocido por los árbitros so pena de devenir su decisión en nula. Lo anterior independientemente de que la jurisdicción que conozca de este tipo de contratos, pueda ser la jurisdicción contenciosa. En efecto, aunque sea la jurisdicción contenciosa la que conozca de contratos estatales de derecho privado, es claro que en estos eventos, las normas aplicables para efectos del trámite arbitral, serán las que correspondan a los contratos de derecho privado, esto es, el decreto 1818 y no la ley 80. Son entonces las partes las que determinan el factor temporal de competencia y solo ellas pueden disponer de ese límite, sustrayéndose de la competencia del árbitro la prórroga. Para el caso, es obvio que la autoprórroga del término careciendo de competencia para ello, no es una prerrogativa para legitimar la actuación de facto, sino una vía de hecho que contraría el límite de la competencia temporal que las partes le impusieron al Tribunal, de esta manera, todo lo que exceda el límite temporal, se debe considerar nulo. b. La prórroga es considerada como un derecho de disposición sobre el derecho litigioso, por eso está sometida a requisitos ad solemnitatem (poder suficiente para convenir la prórroga y acuerdo expreso de prórroga), quiere esto decir que la simple notificación de la decisión de autoprórroga constituye una vía de hecho. En efecto, el hecho de haberse notificado a las partes no remedia ni atenúa la invalidez de lo actuado por fuera del término. c. La no oposición a la actuación viciada ... no significa la convalidación de lo actuado, pues ninguno de los dos apoderados fue facultado expresamente por sus poderdantes -estas si partes- para convenir la prorroga; así, quien no tiene capacidad jurídica no puede convalidar

175

por su mero silencio lo que está por fuera de su poder. El argumento del Tribunal es equivocado, dado que quien no tenía capacidad jurídica para actuar positivamente, esto es pactar la prorroga, tampoco lo podría hacer por vía de la actuación negativa, es decir, por la no oposición a la vía de hecho." Concluye la recurrente que no siendo legalmente válida la autoprórroga del término para proferir el laudo, porque validarla significaría desconocer el carácter privado de las normas que regulan el joint venture celebrado por Telecom, descontados los días de suspensión del trámite arbitral (2 meses 18 días), el laudo debió proferirse antes del 24 de marzo de 2001. Así que para el 3 de mayo del mismo año, fecha en la cual se procedió a notificar la providencia por la cual se resolvieron las solicitudes de aclaración, adición y corrección del laudo el término ya estaba vencido, razón por la cual conforme a las previsiones del art. 165 del decreto 1818 de 1998, el laudo debe ser anulado. 3.2 Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros (numeral 8 artículo 163 del Decreto 1818 de 1998). Argumenta la recurrente que la competencia del tribunal de arbitramento quedó fijada por las pretensiones contenidas en la demanda en que se pide una sentencia declarativa de condena. El actor pidió que se declarara el incumplimiento de la obligación de pago del ajuste al quinto (5º) año, se condenara al pago correspondiente al monto de la obligación insatisfecha desde el 4 de marzo de 1999 y a la condena a la mora generada por el incumplimiento desde el 4 de marzo de 1999. Sin embargo, el tribunal resolvió sobre el quantum de la tasa interna de retorno y cómo podía ésta afectarse al momento de finalizar el contrato, tema que no era objeto del litigio y frente al cual TELECOM no pudo ejercer el derecho de defensa; además de que este punto por los niveles de riesgo pactados, será crucial al momento de la liquidación del contrato. Las extralimitaciones en que incurre el laudo se precisan "por vía de remisión expresa", ya que en la parte resolutiva condenó a TELECOM al pago del anticipo al valor del rescate "para los efectos señalados en el numeral 1 del capítulo 11 de este laudo", fijándose con ello en la parte motiva dos disposiciones resolutivas. La primera, "El pago del anticipo al valor de rescate quedará fechado el día trigésimo hábil siguiente a la ejecutoria del laudo", con lo cual se ordenó que el pago ingrese al modelo económico a los treinta días hábiles del laudo, favoreciendo a NORTEL con una fecha no pedida y distinta a la de las pretensiones de la demanda. Y la segunda disposición resolutiva consiste en que el tribunal se pronunció "sobre la rentabilidad de la inversión de Nortel , fijándola en el 12%", lo cual implica la definición de un punto jurídico que corresponde hacerlo a la liquidación del contrato, en el año 2004. Consecuente con lo anterior, solicita "corregir el laudo impugnado para anular la remisión que en el artículo segundo de la parte resolutiva se hace respecto del numeral 1 capitulo 11, por ser extra-petita, es decir, anular la frase del artículo segundo del resuelve que textualmente dice: "... pago que queda fechado el día que se acaba de indicar para los efectos señalados en el numero 1 del capítulo 11 de este laudo." 3.3 Haber concedido el laudo más de lo pedido por la sociedad convocante (numeral 8 art. 163 decreto 1818 de 1998). A juicio de la recurrente el laudo incurre en dos causales de anulación extrapetita, en cuanto, de una parte, ordenó liquidar la divisa en una fecha distinta a la solicitada por la convocante y de la otra, ordenó ingresar el pago al modelo económico en una fecha distinta a la solicitada en la demanda. En el laudo arbitral se pone de presente que "la fecha en la cual el tribunal ordenó liquidar la divisa es la del 4 de febrero de 1999", cuando la fecha de corte pedida en la demanda es 4 de marzo de 1999, fecha para la cual la tasa de cambio era menor a la que el tribunal tomó para la liquidación.

176

Tomar una fecha distinta a la pedida es pronunciarse por fuera de las pretensiones, más cuando el resultado económico al aplicar una tasa de cambio mayor, favorece a la convocante. La sociedad demandante formuló sus pretensiones sobre una fecha cierta "en procura de buscar la mora", lo cual conducía a un fallo declarativo y no constitutivo, tal como en últimas el tribunal lo decidió al no acceder a la mora. Pero no acceder a ella, no sirve de pretexto para que se haya alterado la fecha de corte de la pretensión, que trajo una connotación económica trascedente, no pedida por la demandante. La petición se dirige a que se anule por ultrapetita el numeral 2 del laudo por el que se corrige y aclara el laudo arbitral; se reemplace el valor de la tasa materia de la decisión, aplicando la tasa de $1.558.66 que es la que corresponde a la fecha pedida en la demanda como fecha de pago, y a que se reliquide a favor de Telecom la suma como se pidió en la demanda, a la tasa correspondiente al 4 de marzo de 1999. De otra parte, cuando el laudo condena a Telecom a pagar a Nortel a los 30 días hábiles siguientes a la ejecución del mismo, está introduciendo el pago en esa fecha al modelo económico, con lo cual "está concediendo más de lo pedido", si se tiene en cuenta que la convocante pidió que se reputara incumplida la obligación y exigible el 4 de marzo 1999 y que se imputara la mora a partir de esa fecha. En este sentido pide la recurrente "anular la remisión que de manera expresa y precisa hace el laudo, al numeral 1 del capítulo 11 de las consideraciones del mismo, cuya consecuencia fue convertir en constitutiva la determinación de que el pago que TELECOM debe a NORTEL debe entrar al modelo en la fecha establecida en este numeral, y no en la fecha pedida por el demandante, esto es el 4 de marzo de 1999". 3.4 Contener el laudo disposiciones contradictorias (num. 7 art. 163 Decreto 1818 de 1998). Propone esta causal como subsidiaria de la anteriormente sustentada, en el caso de que la misma no prospere. Encuentra la recurrente una contradicción en el laudo, "pues de una parte... halló prósperas las excepciones que enervan la pretensión de condena a intereses, pero el contenido del laudo, está implícitamente condenando a Telecom a pagar el 12% por concepto de tasa de descuento sobre la suma, (pues el modelo lo hace automáticamente) con lo cual el fallo contradice su naturaleza constitutiva a tiempo que estaría premiando la culpa de NORTEL..." Telecom tiene legitimación para alegar esta causal de impugnación, en tanto pidió en tiempo que se aclararan las disposiciones contradictorias y pretendía que "se dispusiese que la suma ordenada en el artículo 2 del laudo, entrara al modelo con fecha 4 de marzo de 1999", la cual negó el tribunal de arbitramento. La contradicción aparece evidente si se tiene en cuenta que no se accedió de manera expresa a la pretensión de la mora y sin embargo, "por efecto de la fecha de entrada al modelo de la cifra pagada, esto es, "a los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo", ... se genera... un mayor valor a favor de NORTEL, por los efectos financieros del modelo, que reconocen a NORTEL un mayor valor por concepto de tasa de descuento sobre el monto ingresado". 3.5 Contener el laudo errores aritméticos (num. 7 art. 163 Decreto 1818 de 1998). El tribunal atendió la solicitud de corrección del error aritmético derivado de aplicar en el laudo inicial la tasa vigente al día 4 de marzo de 1999 ($1.873,8), cuando ésta, de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Bancaria era de $1.558,66. Sin embargo, en la audiencia de aclaraciones "resolvió que la fecha de la tasa de cambio del dólar aplicable a la conversión, era la del 4 de febrero de 1999, fecha de vencimiento del 5 año del contrato", que no era la fecha correcta, porque no fue la pedida en la demanda ni la concedida en el laudo inicial.

177

Adicionalmente, corrigió de oficio otro error que según el propio tribunal existía en la cifra de ingresos de la convocante, "supuesto error, que al corregirse modificó el monto de la condena en dólares, que inicialmente era la suma de US$91.777.648, ahora se aumenta, ... en la suma de US$95.165.469". Como dicho error se corrigió de oficio el día de la audiencia de aclaración, TELECOM no tuvo la oportunidad de solicitar la corrección, toda vez que en dicha audiencia se declaró ejecutoriado el laudo. Por tal razón, debe corregirse éste así: "ordenar que la tasa de cambio aplicable para liquidar el valor de las divisas (sic) que fijan el monto del pago adeudado por TELECOM es la vigente a 4 de marzo de 1999, según lo pedido en la demanda" y de considerarse que la tasa vigente es la de 4 de febrero de 1999, como lo considera el laudo de aclaración, adición y corrección, corregir el error precisando que el valor de la divisa de ese día es de $1.574,07 por dólar de los Estados Unidos de América, según certificación que obra en el expediente. 4.- Contestación del recurso NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A. a través de su apoderado, en el término del traslado del recurso solicita se niegue íntegramente la solicitud de anulación del laudo arbitral, por las siguientes razones: Considera que la primera causal alegada debió ser rechazada in limine al momento de la admisión de la demanda y ni siquiera debe entrarse a su estudio, ya que "la sola lectura del recurso y su sustentación permite concluir que la intención es abrir una nueva instancia y no atacar unos vicios del procedimiento establecidos en unas causales específicas.(..)". "...según el recurso de anulación interpuesto, las causales del mismo harían parte del derecho sustancial aplicable al contrato... y no de las normas procesales. Ello constituye un verdadero despropósito, las causales de anulación son normas de naturaleza procesal, sin que ello admita discusión alguna, bastando para probar... que tales causales están en las normas de orden procesal que regulan el funcionamiento de los tribunales de arbitramento y no en los códigos que contemplan las normas sustanciales aplicables a las convenciones". "Cuando se acepta que el juez competente es el contencioso administrativo, lo que se está diciendo es que en caso de no existir el Tribunal de Arbitramento, la demanda se habría ventilado por ante la justicia contenciosa administrativa con todo lo que ella conlleva; esto es, el procedimiento administrativo en cuanto fuere especial, los jueces y reglas del mismo, y ... las específicas causales de anulación allí existentes, en cuanto fueren ellas diferentes a las consagradas en el ordenamiento procesal civil, que en todo lo relacionado con el devenir procesal tendrá carácter meramente subsidiario". "...las normas procesales son de orden público y por ende no son transigibles ni negociables. Cuando se dispone la suscripción de un compromiso o la inclusión de una cláusula compromisoria se está optando, conforme lo prevé el artículo 116 de la Carta Fundamental, por un juez especial con vocación transitoria, para que decida la controversia de fondo conforme al marco regulatorio del contrato. Pero en momento alguno se establece que dicho marco regula o condiciona las normas procesales establecidas para una jurisdicción contenciosa administrativa que con carácter extraordinario tiene la competencia para revisar el proceso adelantado. (...) No se puede, como en el presente caso, afirmar que al encontrarnos frente a un contrato estatal la consecuencia que se deriva de ello es la identificación de la competencia para conocer de la anulación de un laudo arbitral en cabeza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Pero que por tratarse de un contrato estatal regido por las normas del derecho privado, las regulaciones de orden procesal que rigen la competencia asignada a esa jurisdicción cambian y por ende son las asignadas a la jurisdicción ordinaria"

178

Con relación a las otras causales invocadas en el recurso, considera la parte convocante que con ellas se busca "cambiar el laudo en lo referente al monto de la suma que debe pagar Telecom". Se le atribuyen al laudo "supuestos errores in judicando revistiéndolos con el ropaje de errores in procedendo, únicos contra los cuales cabe el recurso extraordinario de anulación". "Si Telecom hubiera cumplido con su obligación de pago en la época estipulada en el contrato -marzo de 1999- la suma a pagar en pesos se habría convertido en dólares de los Estados Unidos a la tasa de cambio de la fecha de pago y se habría incorporado al modelo económico en esa misma fecha", pero como Telecom incumplió con el pago del 5º año, que era un anticipo al valor final a pagar a Nortel, "el tribunal de arbitramento definió la suma en pesos a pagar por parte de Telecom a Nortel, la fecha en que el pago debía efectuarse y obviamente ...indicó que la suma respectiva debía incorporarse al modelo económico en la fecha de pago tal como lo señala el contrato". El laudo no causa beneficio o perjuicio alguno como lo resalta la recurrente, "simplemente reconoce una situación contractual específica que se traduce en un reconocimiento (sic) al equilibrio financiero del contrato, en los términos y procedimientos que se pactaron". Lo que pretende Telecom con la forma como sustenta la causal "es pagar la suma en pesos señalada en el laudo, pero ingresarla al modelo económico en la fecha y a la tasa de cambio del día en que ha debido pagar y no pagó -marzo de 1999- y no en la fecha y a la tasa de cambio del día en que pague -como lo señala el contrato y el laudo". En orden a establecer si el laudo en efecto recayó sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros, de acuerdo con las pretensiones de la demanda, no se necesita mayor esfuerzo para darse cuenta que allí no se solicitó que se condenara a Telecom a pagar una suma de dinero el 4 de marzo de 1999, como lo afirma la recurrente. "Lo que en efecto se solicitó fue que se declarara que Telecom había incumplido sus obligaciones ... al no haber efectuado el pago correspondiente al quinto año... que Telecom debió pagar el 4 de marzo de 1999... y que como no pagó, se ordenara el pago "dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del laudo... " El laudo se pronunció sobre el incumplimiento de Telecom y declaró que esta empresa debió haber pagado el 4 de marzo de 1999 la suma de $150.634.420.880 y señaló que ésta debía pagarse 30 días después de la ejecutoria del laudo. La liquidación de lo que debe pagarse se hizo conforme al contrato; el laudo lo único que hizo fue señalar la fecha del pago y determinar -siguiendo el contrato- "que el pago quedará fechado en el día que se hiciere el cumplimiento del laudo. No podía el laudo -como lo pretende la recurrente en su confusa y contradictoria argumentación- ordenar que el pago se hiciera con fecha 4 de marzo de 1999 y que se ingresara al modelo económico en esa fecha, por la potísima razón de que la fecha señalada pasó sin que Telecom hiciera el pago". Fue necesario buscar a través del laudo arbitral "que se obligara a Telecom a pagar y se le definiera una fecha para el pago. (...) Así las cosas, el laudo no ha concedido nada que Nortel no haya pedido". Frente al cargo de que el laudo determinó cuál es la tasa interna de retorno a que tiene derecho la convocante al momento de finalizar el contrato y si ésta se ve afectada al finalizar el mismo por la distribución de los riesgos propios del contrato, el apoderado de Nortel afirma que el laudo no está creando obligaciones adicionales, no pedidas en la demanda. "Lo que está indicando es que la fecha en que se haga el pago, de acuerdo con lo ordenado en el laudo, será: a) la fecha que debe tomarse para efectos de calcular la rentabilidad del 12%; y b) la fecha que debe tomarse para efectos de la verificación y las cuentas que deben hacer las partes a la terminación del contrato, que fue justamente lo que solicitó la demanda". El laudo "en aparte alguna está "diciendo"... que la rentabilidad de la inversión de Nortel es del 12%"; ésta fue una decisión que tomaron las partes al momento de celebrar el contrato. Tampoco se pronunció sobre la forma en que debe liquidarse "está indicando que el pago en la fecha ordenada en el laudo deberá tenerse en cuenta para efectos de la verificación y las

179

cuentas que deben hacer las partes en ese momento, siendo ello lógico y consecuente si se tiene en cuenta que el pago al quinto año se debe hacer a título de anticipo sobre el valor del rescate". Con relación a la segunda parte de la causal 8ª invocada -haber concedido el laudo más de lo pedido-, son los mismos "supuestos errores" que la recurrente invoca para sustentar el error aritmético. Para la convocante el propósito que se busca con estas causales no es más que "obtener un beneficio indebido al reflejar en el modelo económico un pago superior al realmente efectuado y reducir así artificialmente el valor del pago final". Se tergiversa el texto de la decisión arbitral "para tratar de hacer ver que existe una decisión ultra-petita, cuando realmente la condena fue infra-petita", si se tiene en cuenta que se denegaron las pretensiones referentes al pago de intereses y a la aplicación de la tasa de cambio correspondiente al día de pago. "Al proferir el laudo el tribunal, con fundamento en el dictamen de los peritos, estableció que la tasa de cambio aplicable era la tasa de corte de los cinco años del contrato". "Lo que pretende la recurrente es que se establezca, al resolver el recurso de anulación, una nueva fecha de corte diferente a la demostrada en el proceso a través del dictamen pericial"; ello implicaría reabrir el debate probatorio y el de fondo, que no es propio de un recurso extraordinario. Con relación a la afirmación de la recurrente de que "el tribunal arbitral ordenó ingresar el pago al modelo en una fecha distinta a la solicitada por la demandante, favoreciéndolo y en perjuicio de Telecom" y con ello se concedió más de lo pedido en la demanda, debe tenerse en cuenta que el señalamiento de la fecha de pago resulta de la interpretación integral del contrato que hicieron los árbitros, tratándose del pago de un anticipo. Sobre la causal 7ª invocada, esto es, que el laudo contiene contradicciones y su parte resolutiva errores aritméticos, afirma que no se presentan ninguna de estas dos circunstancias. "Lo que ocurre es que la parte recurrente quiere hacer valer que al incluir el valor pagado en el modelo económico en la fecha de pago se causa un perjuicio a Telecom o equivalente a los intereses de mora, cuando la verdad es otra", ya que si acepta la "invención" de la recurrente de incluir el valor pagado en el modelo económico con fecha 4 de marzo de 1999, "se estaría incurriendo en una falsedad palmaria al reflejar un pago por un monto que no se pagó y se estaría otorgando un beneficio indebido a Telecom". El supuesto error en la tasa de cambio invocado por la recurrente lo quiere hacer valer como un error in procedendo, cuando lo que pretende es modificar el fondo de la decisión. El error en la determinación de los ingresos de Nortel fue corregido en la providencia del 3 de mayo de 2001, tal como lo solicitó en esa oportunidad la convocante y como oficiosamente podía hacerse de acuerdo con el art. 310 del C.P.C.. 5. La intervención del Ministerio Público. Luego de abordar las cinco acusaciones formuladas por la recurrente, conceptuó que el recurso interpuesto por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM debe desestimarse, en la medida en que ninguna de las causales aducidas en contra del laudo arbitral encuentra prosperidad. Anota preliminarmente que "las causales aducidas por la entidad pública fueron inadecuadamente presentadas, toda vez que, en tratándose de contratos estatales -y el contrato de asociación, para los efectos procesales lo es (...), a pesar de haberse suscrito con anterioridad a tal calificación legislativa hecha por medio de la Ley 80 de 1993-, el laudo arbitral proferido para solucionar sus controversias únicamente podía ser recurrido con base en las causales específicas que para los litigios de esta estirpe provee la Ley 80 de 1993."

180

5.1 Frente a la primera acusación invocada -haberse proferido el laudo después del vencimiento del termino fijado para el proceso arbitral o su prórroga- afirma que este motivo de anulación no puede ser examinado, considerando que la causal no fue incorporada en el estatuto contractual (ley 80 de 1993). No obstante destaca que " con relación a los arbitramentos que se constituyan para resolver los litigios derivados de contratos estatales, sin distinción alguna, los árbitros se encuentran investidos de la facultad de prorrogar el plazo para dictar el laudo "por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo" (art. 70 Ley 80 de 1993), mientras que en el régimen general los jueces temporales no gozan de esta prerrogativa, la cual se radica en cabeza exclusiva de las partes". 5.2 Con relación a la segunda y tercera acusaciones, afirmó que "Efectuado un cotejo entre las posiciones y pretensiones de las partes, "un proceso comparativo entre la relación jurídico procesal y lo resuelto por el fallador", se observa una adecuada consonancia entre aquellas y la decisión del Tribunal, quien accedió a las súplicas de la actora, salvo en punto de los intereses de mora. Así las cosas, puede afirmarse una adecuada correspondencia entre lo pedido y lo concedido, razón por la cual existe congruencia del fallo impugnado. Se pidió una declaración de incumplimiento contractual, con la correspondiente indemnización de perjuicios -a las que se opuso la demandada-, y el Tribunal encontró, con las salvedades indicadas en el cuerpo de la sentencia, los elementos de la responsabilidad contractual de la entidad demandada, salvo en lo relativo a los intereses moratorios pedidos. (...)Pero, además, examinados en concreto los aspectos señalados por la recurrente, resultan pertinentes las siguientes anotaciones: La sentencia goza de unidad ontológica. Esto es que se trata de un solo ser bajo un sentido filosófico, de una sola pieza documental, de un acto jurisdiccional que, si bien un todo compuesto de varías partes, ellas se encuentran en función de una sola finalidad, como es aquella de la definición de un litigio mediante la aplicación de la justicia. Tal y como lo ha determinado la jurisprudencia, entre la parte motiva y la resolutiva de un fallo existe una armonía necesaria y esencial, en tanto y en cuanto que aquella es el soporte de ésta, en la medida en que dentro de la primera se expresan las razones que llevan al fallador a tomar determinada decisión. Por tal motivo, y en determinadas ocasiones, derivadas fundamentalmente de la complejidad del litigio, los jueces podrán referir o concordar sus decisiones con algunos particulares aspectos de la motivación, sin que ello signifique un desbordamiento de su función, justamente por la unidad y armonía que debe reinar entre los componentes de tan importante acto jurisdiccional. Por lo anterior, muchas veces se podrán encontrar referencias resolutorias vinculadas con aspectos motivacionales del fallo, circunstancia que no podrá entenderse como un desbordamiento de la competencia jurisdiccional." "... con relación al 'quantum' de la tasa interna de retomo, contenido en el numeral primero del capítulo 11 del Laudo, dicha referencia no puede entenderse como un desbordamiento del Tribunal, en la medida en que las partes ya habían determinado esa rata de interés del 12% de rentabilidad -o de descuento-. Según algunos documentos, que hacían parte del contrato como el Anexo Financiero o el Acta No. 10 - dicha tasa fue fijada por las partes para efectos de cálculo del valor del anticipo, según se expresó en el último documento citado, en los siguientes términos: 'El monto a pagar en calidad de anticipo al valor de rescate calculado en el punto 3 anterior, se lleva en US$ a valor futuro aplicándole un TIR (una tasa) del 12% por año (la tasa acordada) por cinco años, este monto se cancelará en moneda local a la tasa representativa del mercado en ese momento. Esta frase luego se incorporaría al convenio modificatorio No. 1 del 30 de julio de 1996 suscrito por las partes. (...) con respecto a la referencia que en la parte resolutiva (art. 2o) se hizo respecto de la fecha del pago de Telecom. "para los efectos que debe producir en la conformación de una

181

rentabilidad de la inversión de NORTEL del 12%, verificación y cuentas que deben efectuar las partes a la terminación del Convenio", el Tribunal simplemente reiteró los términos del contrato de asociación de riesgo compartido celebrado entre las partes, según el cual el pago del anticipo, en caso de que hubiere lugar a su cancelación, se determinaría al finalizar el quinto año de ejecución del contrato y se "denominará en moneda local y será equivalente al monto faltante de dólares de los Estados Unidos de América a la tasa representativa del mercado en ese momento" (folio 0012 C. de Pruebas No. l), términos que se reiteraron en los acuerdos modificatorios del convenio (folios 0273 y 0325 del C. de Pruebas No. l). El Tribunal estudió el negocio jurídico que se le puso de presente, analizó su contenido, declaró el incumplimiento de una obligación y condenó a su pago y, como ese pago tenía efectos sobre otro aspecto contractual necesario para la solución de la controversia, reiteró los términos contractuales inmersos en el contrato mismo y en el Anexo Financiero-, como quedó visto. No hizo el Tribunal, nada diferente de solucionar la controversia contractual surgida entre las partes, dentro del marco fijado por ellas mismas. Así las cosas, no hubo desbordamiento de los árbitros, toda vez que no hicieron cosa diferente de reiterar la voluntad de las partes ínsita dentro del convenio suscrito y en el marco de la negociación correspondiente. (...) con relación al reproche de inconsonancia por ultra petita, contenido en la tercera impugnación, según el cual el Tribunal ordenó liquidar la divisa en fecha diferente de la señalada por la convocante (pues el demandando señaló el 4 de marzo de 1999 y el Tribunal determinó el 4 de febrero de 1999) e ingresar el pago del modelo en fecha diferente de la precisada por la actora, todo ello en beneficio de Nortel y en contra de Telecom, no puede hablarse de decisión ultra petita en la medida en que lo concedido no superó las pretensiones de Nortel. En efecto, teniendo en cuenta que lo pedido en la demanda fueron, como mínimo, US$95.310.000, y lo realmente reconocido por el Tribunal fueron US$95.165.469, liquidados el día en que se cumplieron los cinco años de ejecución del contrato, fluye con claridad que la condena no sobrepasó la pretensión de la entidad de la convocante, por lo que mal podría hablarse de un fallo ultra-petita. (...) frente a la fecha de conversión de dólares en pesos, tomada en cuenta por el Tribunal, este Despacho no entiende que hubiere existido variación entre el laudo y la providencia que resolvió las aclaraciones y correcciones, pues desde la primera de ellas se determinó como calenda (sic) para aplicar la tasa de cambio el "día en que terminaron los cinco primeros años de ejecución del contrato" (folio 1855). Efectivamente, como luego lo reconoció el Tribunal, si existió una equivocación sobre el valor de la tasa en esa fecha, que se fijó erróneamente en $1.873.8, reconocido en la segunda providencia en $1.582,9. Pero, es lo cierto, que el criterio con relación a la fecha en que debía efectuarse la conversión y su tasa fue el mismo en los dos pronunciamientos arbitrales: el día en que terminaron los cinco años del plazo contractual. (...) Finalmente, si el actor pidió que se condenara a la demandada al pago de una suma de dinero, que resultaba exigible desde el día 4 de marzo de 1999, y el Tribunal no lo concedió de esta manera, sino que ordenó su exigibilidad desde el día trigésimo hábil siguiente a la ejecutoria del laudo, y rechazó la existencia de la mora pedida, reconoció menos de lo que había pedido la entidad demandante y no más, como lo sugirió la recurrente. Por lo tanto, el Tribunal falló, entonces, dentro del ámbito material fijado por las partes, en cuanto que concedió a Nortel una cifra inferior a la pedida, como fue US $95.165.469, liquidados a pesos colombianos en la fecha en que los árbitros consideraron era el momento de su determinación (luego de los cinco años de ejecución del contrato). De igual forma, en la medida en que señaló que el pago de esa suma debla [sic] surtirse el trigésimo día hábil siguiente a la ejecutoria del fallo le concedió menos de lo pedido a la demandante, pues ésta había señalado como fecha de exigibilidad del anticipo el 4 de marzo de 1999. Frente a la segunda parte de la tercera acusación, referente al hecho que se ordenó, sin que el actor lo hubiese pedido, el ingreso del pago de la obligación al modelo y que su fecha de ingreso no guardaba ninguna relación con la pretensión del actor, simplemente debe decirse que el Tribunal ordenó, interpretando el texto del contrato, de sus modificatorios y la voluntad de las partes contenida en el Anexo Financiero, que para efectos de las posteriores

182

consecuencias contractuales, se tuviera en cuenta el día fijado para el pago como punto determinante para efectos de la terminación del convenio. Era necesario, consecuencialmente imprescindible este tipo de determinación, sobretodo por el debate y la discusión que se generó con ocasión del momento en que debía efectuarse el cálculo del valor de rescate, la tasa de cambio que debía utilizarse, y los efectos que dicho pago producirían sobre los otros aspectos de las relaciones contractuales. El Tribunal declaró el incumplimiento de Telecom con respecto al pago del valor del anticipo pactado, y condenó a dicha entidad para que efectuara su cancelación en favor de Nortel, que debería efectuarse el día 30 hábil siguiente a la ejecutoria del laudo, "para los efectos que debe producir en la conformación de una rentabilidad de la inversión de NORTEL del 12%, verificación y cuentas que deben efectuar las partes a la terminación del Convenío". Por qué, se preguntará, el colegio arbitral tomó una decisión de semejante naturaleza?. Precisamente por el reparo parcial que significaban las pretensiones de Nortel frente al contrato de asociación, negocio jurídico de mucho más amplio espectro que el definido por el laudo, en cuanto que era necesario indicar la calenda en que se entendería hecho el pago para efectuar la redefinición y liquidación del convenio. En efecto, ello era así pues el anticipo al valor de rescate -reconocido por el laudo- era eso, un anticipo, que debería cruzarse con el valor de los ingresos de la asociación, para que luego las partes pudieren liquidar los derechos definitivos en cabeza de cada una de ellas. Se imponía, necesariamente, determinar en qué fecha dicho pago debería incluirse en el marco contractual para efectos de la posterior liquidación del contrato, por lo cual, dicha precisión del Tribunal resultaba necesaria. Así las cosas, las definiciones del Tribunal, con relación a la fecha del pago del anticipo y de la consecuente aplicación negocial de éste, como frente a la rentabilidad de la inversión del 12%, se imponían imprescindiblemente: de un lado, para que la definición arbitral pudiere significar la solución del conflicto, porque de no hacerlo, las resoluciones tomadas hubieren implicado una nueva o más profunda controversia entre los co-contratantes. En tal virtud, ha de entenderse esas determinaciones arbitrales como consecuenciales, forzosas y necesarias para la conclusión del litigio de marras. Con respecto al 12% de rentabilidad, éste no constituyó una invención de Tribunal, porque se trató de una determinación de las partes, llevada a cabo por los contratantes para efectos de la determinación del valor del anticipo. De otro lado, no puede confundirse el valor del anticipo, con la tasa de cambio para efectuar la conversión del mismo en pesos colombianos. El tipo de cambio utilizado para la equivalencia del anticipo en pesos, que debía utilizarse fue aquel de la fecha en que culminó el período de ejecución del contrato, según lo indicó el Tribunal de Arbitramento (4 de febrero de 1999). La fecha indicada en las pretensiones de la demanda, como el 4 de marzo, hacía referencia al momento de la exigibilidad de la obligación cuyo cumplimiento se pedía, pero nada tenía que ver con la determinación de la tasa de cambio." Frente a la acusación formulada como causal de anulación subsidiaria, la entidad recurrente la fundó en que el laudo contenía disposiciones contradictorias. Indicó que se trataba de un cargo con unidad de materia frente a la anterior censura. Luego de expresar que estaba legitimado para formular esta impugnación, en cuanto que en la oportunidad respectiva había solicitado la aclaración de las disposiciones contradictorias, indicó que el laudo se contradecía pues, si bien no concedió expresamente la pretensión de la mora, de otro lado, por efecto de la fecha de entrada del modelo de la cifra pagada a los treinta días hábiles siguientes a la ejecutoria del laudo, se reconoció un mayor valor en favor de Nortel por los efectos financieros del modelo gracias a un mayor valor por concepto de la tasa de descuento del monto ingresado, equivalente a un lucro cesante del 2% (sic). Expresa con claridad el numeral tercero del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, idéntico al formulado por la actora, pero aplicable al caso de autos como se observó precedentemente, que las disposiciones contradictorias, sustento del recurso extraordinario de anulación, deben

183

cumplir dos condiciones fundamentales: primero su ubicación en la parte resolutiva del fallo y, segunda, haber sido alegada en su oportunidad. Examinada la supuesta contradicción, entre la denegación de la petición de intereses moratorios y el reconocimiento de la exigibilidad del pago al día 30 hábil siguiente a la ejecutoria del laudo, no observa el Ministerio Público esa oposición que la recurrente expresó. Se trata de dos aspectos diversos, el uno la denegación de la indemnización moratoria pedida por la demandante, y la otra, la determinación del día en que Telecom debería efectuar el pago de la condena principal, que no se oponen, que no se rechazan entre sí, que no se desnaturalizan la una con la otra. Vistas en su conjunto las decisiones contenidas en la parte resolutiva del fallo, no se evidencia una contradicción entre sus disposiciones, y menos de la envergadura necesaria para hacer inocuas algunas de sus definiciones en frente de otras. Por el contrario, se observa una unidad resolutiva, que permite, sin ningún tipo de duda, aplicar y ejecutar las decisiones arbitrales. En efecto, se dispuso una declaratoria de incumplimiento y consecuencialmente una condena al pago de un anticipo en determinada fecha, que por demás se fijó como determinante para efectos de su ingreso al modelo económico; se denegó la pretensión de intereses moratorios de la demanda; se fijó que si la demandada no cancelaba la suma anterior en la fecha señalada, debería reconocer y pagar los intereses moratorios; (...) Por lo anterior, en criterio del Ministerio Público, este cargo tampoco está llamado a prosperar. Como último cargo, y en ejercicio de la misma causal que le sirvió para sustentar su anterior impugnación, afirmó la entidad demandada que el laudo contenía errores aritméticos, pues, por un lado, fijó que la fecha de la tasa de cambio del dólar era el 4 de febrero de 1999 y no el 4 de marzo de 1999, que fue la pedida en la demanda, y del otro, se equivocó el Tribunal en la determinación de la tasa de cambio pues la del 4 de febrero de 1999 era $1.574,07 y no de $1.582,9. De igual modo, expresó que el Tribunal corrigió otro error con relación a la cifra de ingresos de Nortel, que modificó el monto de la condena en dólares (al pasar de US $91.777.648 a US$ 95.165.469). (...) aquí resultan pertinentes las consideraciones generales sobre los requisitos para la prosperidad de la causal que se indicaron en la referencia del Despacho al cargo precedente. En tal virtud, no se halla presente dentro de las resoluciones del laudo una contradicción entre dos extremos, que evidencie una absoluta oposición del juzgador que pudiere significar la ineficacia de la resolución judicial, como pasa a observarse- a) Con relación a la tasa aplicable, el Tribunal determinó que era la del 4 de febrero de 1999, es decir la de $1.582, cuando según la recurrente ésta debía ser de $1.574,07; en este aspecto la supuesta contradicción no se hallaría en la parte resolutiva, pues si bien el colegio arbitral acogió el primer valor, el segundo no se encuentra dentro de la decisión del laudo, sino por fuera de éste -bien en el criterio de la recurrente o en algún lugar del mundo probático del expediente-, con lo cual se incumple el requerimiento imperativo de la norma; b) Con respecto a la corrección oficiosa del Tribunal del monto de la condena en dólares, al pasar de US $91.777.648, por el de US$95.165.469, tampoco se encuentra posición opuesta en la resolución del fallo, que desvirtúe o se oponga a la anterior; por otro lado, de conformidad con el artículo 310 del estatuto procesal civil, el juzgador goza de la facultad, incluso oficiosa, de efectuar correcciones de errores aritméticos. Finalmente, cabe expresar que en la hipótesis en que el Tribunal hubiere incurrido en el error de modificar el monto de la condena en dólares, al pronunciar el auto aclaratorio, dicha providencia contaba con la oportunidad para solicitar dicha corrección en los términos del artículo 310 del C.P.C. (...) Esta facultad pudo haber sido utilizada oportunamente por la entidad ahora recurrente para lograr su propósito correctivo, que dijo no haber podido ejercer en el curso del trámite arbitral y desvirtúa su afirmación en ese sentido. No lo fue, luego carece de legitimidad, la entidad recurrente para formular por esta vía un reparo de tal naturaleza."

184

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La competencia del Consejo de Estado para conocer del presente recurso de anulación La naturaleza jurídica del contrato que se sometió a consideración del tribunal de arbitramento cuyo laudo ahora se cuestiona, es la que define la competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso de anulación interpuesto por Telecom contra el mismo. (arts. 2, 70 y 71 Ley 80 de 1993). Con la transformación de Telecom en una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, -antes era un establecimiento público- vinculada al Ministerio de Comunicaciones, se dispuso que todos los contratos que la empresa celebrara para el cumplimiento de sus objetivos y funciones (a excepción del de empréstito), se someterían al derecho privado y quedaban sujetos a las disposiciones comerciales y civiles, el procedimiento para la formación, celebración, ejecución y terminación de los mismos, no obstante que en los contratos de obras públicas y suministro la administración podía pactar cláusulas exorbitantes (art. 6º decreto 2123 de 1992). La aplicación de las reglas del derecho privado al convenio de asociación C-0025 de 1993 que Telecom celebró con Nortel para desarrollar conjuntamente y a riesgo compartido un proyecto de telecomunicaciones, también se desprende de lo previsto en la ley 37 de 1993, en tanto allí se señaló que en los procedimientos de contratación de los contratos de asociación que se celebren con personas jurídicas nacionales o extranjeras para la prestación de servicios de telecomunicaciones, se aplicarán las disposiciones del derecho privado (artículos 9 y 10). En este caso, dada la condición de empresa de servicios públicos oficial de Telecom,2 cabe señalar que la sala ha definido la competencia de esta jurisdicción para conocer de las controversias que se derivan de los contratos que celebren las empresas de su género, sin importar que se rijan por el derecho privado3, como quiera que no es el tipo de régimen legal el que determina el juez del contrato y en tanto "solamente por vía de excepción la justicia administrativa puede ser relevada del conocimiento de controversias originadas en actuaciones de las entidades públicas, que por disposición legal estén sujetas a regímenes especiales y atribuidas a otra jurisdicción, como por ejemplo, a la ordinaria o a la justicia arbitral."4 De este modo, son contratos estatales "todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales"5, y estos últimos, donde encajan los que celebran las empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los contratos6. Del hecho de que las controversias contractuales se diriman según las previsiones del derecho privado o el régimen especial de acuerdo con el cual se celebró el contrato y se contrajeron las obligaciones, no se desprende que el juez administrativo deba aplicar las previsiones del derecho procesal privado, pues aquí las normas del procedimiento son las propias de su jurisdicción. Lo anterior no es un capricho del juez administrativo. La doctrina igualmente encuentra plausible que se mantenga la unidad de jurisdicción cuando se trate de litigios en los que sea parte la administración pública, así actúe sujeta a normas de distinta naturaleza. "La especialización de los jueces constituye el fundamento del orden jurisdiccional administrativo. Pero la presencia de un ente público como parte de la relación, dota a la misma de unas especialidades muy acusadas que hasta se rigen por una normativa que, aunque siga siendo civil, es distinta a la que se aplica a las relaciones entre particulares. (...) Estas especialidades pueden justificar esa unidad de jurisdicción... Pues, quizás, lo que caracteriza los litigios administrativos, lo que les diferencia de los demás tipos de litigios, es más que la normativa

185

que pueda serles aplicable, la presencia de un ente público, aunque parezca despojado -al menos aparentemente- de sus prerrogativas. Por lo que, incluso en estos supuestos, resulta más idóneo el juez administrativo que el civil para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado".7 2. Los cargos formulados al laudo arbitral por Telecom No obstante que la recurrente invoca las causales de anulación del laudo con fundamento en los numerales 5, 7 y 8 del artículo 163 del decreto 1818 de 1998 (num. 5, 7 y 8 del art. 38 del decreto ley 2279 de 1989) que corresponden al recurso extraordinario de anulación de los laudos que se tramita ante el juez civil, dichas causales también lo son del recurso que conoce esta jurisdicción de acuerdo con las causales tercera y cuarta previstas en el art. 72 de la ley 80 de 1993, a excepción de la causal 5ª invocada, como pasa a verse . Los cargos formulados en contra del laudo se abordarán en forma separada, tal como los propuso la recurrente. 2.1 Haberse proferido el laudo después del vencimiento del plazo fijado para el proceso arbitral o su prórroga. Estima la recurrente que debe aplicarse al presente caso la causal 5ª del art. 163 del decreto 1818 de 1998 (num. 5 del decreto ley 2279 de 1989), toda vez que tratándose de un contrato que se rige por las reglas del derecho privado las causales del recurso de anulación del laudo arbitral son las previstas para aquellos que dirimen controversias entre particulares y de que conoce el juez civil. Como corolario de lo anterior, considera que el laudo fue extemporáneo, toda vez que no fueron las partes ni sus apoderados los que ampliaron el término para que los árbitros profirieran el laudo, conforme lo prevé el art. 103 de la ley 23 de 1991, no siendo aplicable a este caso el art. 70 de la ley 80 de 1993, en tanto allí son los mismos árbitros los que pueden ampliar el término de duración del tribunal, si ello fuere necesario para la producción del laudo. Tratándose de un recurso de carácter extraordinario, como se desprende de la ley 80 de 1993 al fijar las precisas causales de anulación del laudo arbitral proferido frente a un contrato estatal y como lo ha destacado la reiterada jurisprudencia de esta sala, no es posible transmutar e ignorar las disposiciones particulares que sobre la materia ha fijado la ley. De allí que no sea de recibo la afirmación de la recurrente de que "aunque sea la jurisdicción contenciosa la que conozca de contratos estatales de derecho privado ... las normas aplicables para efectos del trámite arbitral, serán las que correspondan a los contratos de derecho privado", la cual solo busca incluir causales de anulación del laudo proferido en relación con el contrato estatal que el legislador no previó. Dicho de otra manera, las únicas causales frente a las que debe examinarse el presente recurso son las previstas por el art. 72 de la ley 80 de 1993, especiales para el recurso de anulación de laudos proferidos en relación con contratos estatales que se tramita ante el juez administrativo y no las del art. 38 del decreto ley 2279 de 1989, recogidas en el art. 163 del decreto 1818 de 1998, procedentes para solicitar la anulación de los laudos arbitrales que diriman conflictos derivados de contratos celebrados entre los particulares. Ya la sala ha precisado en múltiples oportunidades que las causales de anulación del laudo arbitral que verse sobre controversias de contratos estatales son las contempladas taxativamente en la ley 80 de 1993.8 No otra explicación tiene la circunstancia de que el legislador haya dejado por fuera algunas causales cuando se trata de contratos estatales, cuando bien hubiera podido haber ordenado la remisión a las reglas generales previstas en el decreto ley 2279 de 1989, como antaño lo hizo, hoy recogidas en el art. 163 del decreto 1818 de 1998. Razón de más para desvirtuar el cargo, es la evolución legislativa que han tenido las causales que pueden dar lugar a la anulación de los laudos arbitrales proferidos en el ámbito de la

186

contratación estatal. Así, el art. 128 del decreto ley 01 de 1984 en el numeral 12, confirió a esta corporación privativamente y en única instancia, el conocimiento de los recursos de anulación de laudos arbitrales, proferidos en conflictos originados en contratos administrativos o de derecho privado de la administración en los que se hubiera incluido la cláusula de caducidad, en los términos y por las causales previstas en el artículo 672 del Código de Procedimiento Civil. Tal disposición fue subrogada por el artículo 20 del decreto ley 2304 de 1989, el cual modificó la remisión a las causales procedentes para interponer el recurso extraordinario de anulación de los laudos arbitrales para referirla a las "normas que rigen la materia", que desde ese año lo eran las previstas en el art. 38 del decreto ley 2279 de 1989, estatuto que reguló completamente lo relacionado con el arbitramento. Sin embargo, con la expedición de la ley 80 de 1993 se establecieron como causales de anulación de los laudos arbitrales proferidos en relación con los contratos estatales unos precisos motivos en el art. 72, dejando por fuera algunas de las previstas en el régimen común, norma que no obstante, remite a las disposiciones generales en cuanto al trámite y efectos del recurso . De conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, con las modificaciones que le introdujo el artículo 36 de la ley 446 de 1998, esta Corporación mantiene la competencia para conocer privativamente y en única instancia del "recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia", que son concretamente las del art. 72 de la ley 80. Esto significa que las causales de anulación relativas a adolecer el pacto arbitral de objeto y causa ilícitas9, la anómala constitución del tribunal de arbitramento y la expedición del laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral, no son causales que válidamente puedan ser alegadas en el recurso de anulación del laudo arbitral que se tramita ante esta jurisdicción y que involucra la solución de conflictos originados en un contrato estatal. En tales condiciones el cargo invocado por la recurrente con fundamento en el numeral 5 del art. 163 del decreto 1818 de 1998 (num. 5 del art. 38 del decreto ley 2279 de 1989), es improcedente. No obstante lo que se deja dicho, encuentra la sala que el laudo arbitral cuestionado no fue proferido extemporáneamente, como quiera que los árbitros prorrogaron el término que les confirieron las partes en la forma prevista en el inciso 4º del art. 70 de la ley 80 de 1993, según el cual, "los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo", tal como se observa en el auto No. 29 del 15 de marzo de 2001 del tribunal de arbitramento (fl. 1797). 2.2 Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros. Considera la recurrente que los árbitros se extralimitaron frente a lo que se pidió en la demanda al determinar el quantum de la tasa interna de retorno al momento de finalizar el contrato, fijando la rentabilidad de la inversión de NORTEL en un 12% y señalando como fecha de entrada al modelo económico del pago del anticipo al valor de rescate, una fecha distinta a la pedida en la demanda, nada de lo cual formaba parte del debate planteado. Por esta razón, solicita que se anule la frase de la parte resolutiva del laudo que dice: "pago que queda fechado el día que se acaba de indicar para los efectos señalados en el número 1 del capítulo 11 de este laudo". Para el examen de esta causal es indispensable confrontar las pretensiones de la demanda presentada por NORTEL y la parte resolutiva del laudo. Las pretensiones de la demanda fueron las siguientes:

187

"Primera. Declarar que TELECOM incumplió las obligaciones derivadas del Convenio C-0025-93 para el desarrollo de un proyecto de telefonía local a nivel nacional celebrado el día 4 de agosto de 1993, modificado por el Convenio modificatorio No 1 de fecha 30 de junio (sic) de 1996 y por el convenio modificatorio No. 2 de fecha 22 de noviembre de 1996, celebrado inicialmente con Northem Telecom. (CALA) Corporation, entidad ésta que cedió sus derechos a NORTEL NETWORKS, toda vez que en la oportunidad y cuantías pactadas, TELECOM no pagó a la convocante la cantidad de dinero que le correspondía a título de anticipo sobre el valor de rescate pactado en el convenio antes mencionado. Segunda. Declarar que TELECOM debió pagar a NORTEL NETWORKS, el día 4 de marzo de 1999, por concepto de anticipo sobre el valor de rescate del equipo, la cantidad de noventa y cinco millones trescientos diez mil dólares americanos (US$95.310.000), o la suma superior que se demuestre dentro el proceso. Tercera: Condenar a TELECOM a pagar a la sociedad NORTEL NETWORKS, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo disponga, las siguientes cantidades de dinero: 3.1 La suma de noventa y cinco millones trescientos diez mil dólares americanos US$95.310.000, o la suma superior que se demuestre en el proceso correspondiente a las sumas dejadas de percibir por NORTEL NETWORKS bajo el convenio C-0025-93 Asociación a Riesgo Compartido celebrado con TELECOM, en razón del incumplimiento de TELECOM mencionado en la pretensión primera. 3.2 El valor de los intereses causados por mora, liquidados en dólares de los Estados Unidos de América al 24% anual, correspondiente al doble de la tasa pactada (12% anual), causados desde el día 4 de marzo de 1999 y hasta cuando su pago se efectúe. Solicito a los señores árbitros ordenar a la convocada hacer los pagos anteriores en moneda legal colombiana para la fecha en que efectivamente se produzca el pago, para lo cual se hará la correspondiente conversión del capital y los intereses en dólares, a la tasa representativa del mercado vigente para el día en que se produzca el pago del capital y los respectivos intereses. Tercera subsidiaria. En subsidio de la pretensión tercera anterior, solicito condenar a TELECOM a pagar a la sociedad NORTEL NETWORKS, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo disponga, las siguientes cantidades de dinero: 3.1 La suma de noventa y cinco millones trescientos diez mil dólares americanos US$95.310.000, o la suma superior que se demuestre en el proceso, correspondiente a las sumas dejadas de percibir por NORTEL NETWORKS bajo el convenio C-0025- 93 Asociación a Riesgo Compartido celebrado con Telecom, en razón del incumplimiento de TELECOM mencionado en la pretensión primera, teniendo en cuenta la tasa representativa del mercado vigente para el 4 de marzo de 1999. . 3.2 El valor de los intereses causados mora (sic), liquidados desde el 4 de marzo de 1999 sobre la suma anterior previa conversión a pesos, a una tasa igual a que cobran los bancos por créditos ordinarios de libre asignación, incrementada en un cincuenta por ciento, teniendo en cuenta para tal efecto las diferentes tasas vigentes desde el 4 de marzo de 1999 hasta cuando el pago total de los intereses se produzca. Cuarta. Condenar a la convocada al pago de las costas" Lo decidido por el tribunal respecto a lo que interesa frente a la causal invocada fue lo siguiente: Artículo Segundo: Por razón de las adiciones, aclaraciones y correcciones de errores aritméticos que ha efectuado el tribunal, la parte resolutiva del laudo arbitral proferido el 20 de abril de 2001, queda así:

188

Primero: (...) Tercero: En consecuencia, condenar a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, TELECOM a pagar a NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A a los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de CIENTO CINCUENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES, CUATROCIENTOS VEINTE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS ($150.637.420.880) a título de anticipo al valor de rescate, pago que queda fechado el día que se acaba de indicar, para los efectos señalados en el número 1 del capítulo 11 de este laudo". (Se subraya). En el capítulo 11 de la motivación del laudo, por su parte, dispuso el tribunal lo siguiente: "11. OTROS EFECTOS DE LA SENTENCIA. Retoma en este momento el Tribunal el carácter parcialmente constitutivo que tiene esta sentencia -derivado a su vez del carácter preponderantemente constitutivo que tiene la primera pretensión de NORTEL para precisar algunos efectos de su decisión que deben ser advertidos ahora y consignados en la parte resolutiva, aunque NORTEL no los hubiera pedido y sin que ello constituya incongruencia alguna de la sentencia con las pretensiones. En este punto, el Tribunal no hace otra cosa que seguir lo que tiene bien sentada la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de nuestra Corte Suprema de Justicia, que un autor resume así: "Hemos dicho que en los casos en que el fallador decide sobre cuestiones no pedidas o sobre más de lo pedido, incurre en el vicio de inconsonancia. Sin embargo, como también lo ha sostenido la Corte exhaustivamente, tal fenómeno no se configura, y por ende no es, en esos casos, procedente acusar la sentencia por incongruencia, cuando el fallador toma decisiones que, pese a no estar pedidas expresamente en la demanda, esta sí las deduce implícitamente, las que, por constituir un complemento obligado y necesario de lo suplicado expresamente, deben ser también materia de pronunciamiento judicial" Los efectos que el Tribunal debe advertir, o fueron previstos expresamente por las partes, o son de la propia naturaleza del convenio, o se imponen por fuerza de nuestro derecho positivo y son los siguientes: 1. En primer lugar, el pago del anticipo al valor de rescate quedará fechado el día trigésimo hábil siguiente a la ejecutoria de este laudo, para los efectos que debe producir en la conformación de una rentabilidad de la inversión de NORTEL del 12%, verificación y cuentas que deben efectuar las partes a la terminación del Convenio. 2. Si TELECOM no paga la suma que decretará el Tribunal a título de anticipo al valor de rescate, en la oportunidad que señalará expresamente, se causarán intereses moratorios según lo que corresponda de acuerdo con la normativa que se encontrare en vigencia. Esos intereses moratorios no deben ser objeto de cómputo alguno para establecer la rentabilidad de la inversión de NORTEL, en la franja que constituya una diferencia con la Tasa Interna de Retorno TIR. 3. En el momento en que ocurra el pago efectivo de la suma de dinero que decretará el Tribunal a título de anticipo al valor de rescate, las partes redefinirán el convenio teniendo en cuenta este anticipo, tal y como lo previeron en el ARTICULO 3 del mismo." (Se subraya). La competencia de la sala como juez del recurso extraordinario frente al cargo formulado, se contrae a velar por la congruencia en la decisión de los árbitros, limitación procesal inherente a toda decisión judicial. El art. 305 del C. de P. C., aplicable igualmente al proceso arbitral, establece el principio de la congruencia en los siguientes términos:

189

"Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley . No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocación de ésta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. (...)". La congruencia de la sentencia o del laudo en su caso, se determina confrontando la parte resolutiva de la misma (que es la que contiene la decisión del conflicto sometido a la jurisdicción) con las pretensiones y los hechos aducidos en la demanda, o las excepciones propuestas por el demandado, a fin de establecer si en realidad existe entre estos dos extremos ostensible desacoplamiento de aquélla frente a éstas, bien porque el fallo resuelve sobre lo que no fue impetrado, o porque otorgue más de lo pedido, o ya porque al decidir omita, en todo o en parte, acerca de las peticiones de la demanda o de las excepciones. Sobre este vicio de la sentencia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil10 ha señalado que " ... las partes, con la demanda y su contestación, demarcan específicamente los linderos dentro de los cuales ha de ejercerse la competencia del funcionario judicial para dirimir el litigio sometido a la decisión de la Rama Jurisdiccional del Estado. (...) Esa es la razón por la cual, el Código de Procedimiento Civil, expresamente ordena al fallador (art. 304) que la sentencia decida en forma expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda y las excepciones, cuando fuere procedente resolver sobre ellas, es decir, respecto de aquéllas que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas cuando la ley así lo exija, como lo preceptúa el artículo 305 del C.P.C. que hace imperativo el principio de la congruencia, principio éste respecto del cual tiene dicho la jurisprudencia de esta Corporación, que "su finalidad primordial no es otra que la de limitar las facultades decisorias del órgano jurisdiccional, exigiendo en consecuencia que exista identidad entre lo resuelto y aquello que en la oportunidad debida plantearon los litigantes como materia de controversia, naturalmente teniendo en cuenta los poderes en cada caso atribuídos a las autoridades judiciales por normas especiales de forzosa aplicación", para que en la sentencia "queden resueltas de modo afirmativo o negativo todas las cuestiones que forman el litigio" (Sent. 30 de julio de 1992). Por ello, incurre el sentenciador en inconsonancia cuando guarda silencio sobre los extremos jurídico-sustanciales materia del litigio y que fueron debidamente planteados como tales al constituirse la relación jurídico-procesal, al igual que si se excede con respecto a lo pedido, o cuando falla sobre lo que nunca se impetró de la jurisdicción, es decir, cuando por un vicio de actividad el juzgador resuelve minus petita partium, o ultra petita partium o extra petita partium, conforme lo tienen establecido la jurisprudencia y la doctrina."11 Por su parte la sala con respecto a la causal 4ª de anulación del laudo arbitral prevista en el art. 72 de la ley 80 de 1993 (equivalente a la causal 8ª del decreto ley 2279 de 1989), tiene dicho que "el principio de congruencia del laudo garantiza la correspondencia entre lo pedido por las partes, en las pretensiones o excepciones, y lo decidido por el Tribunal de arbitramento; se entiende cumplido cuando la decisión proferida por el Tribunal se ajusta a la materia arbitral objeto del proceso. Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio, a temas exógenos a los queridos por las partes o no atienden y resuelven todo lo que se les ha pedido violan este principio"12. En el caso concreto se tiene que el tribunal dispuso la integración del artículo segundo de la parte resolutiva con lo expresado en el numeral 1 del capítulo 11 de la parte motiva del laudo y señaló que TELECOM debía pagar a NORTEL la suma de $171.972.619.550 (que luego

190

corrigió y fijó en la suma de $150'637.420.880) a título de anticipo al valor de rescate, a los 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria del laudo, valor y fecha que debían tenerse en cuenta "para los efectos de la rentabilidad de la inversión de Nortel del 12%, verificación y cuentas que debían efectuar las partes a la terminación del convenio." (se resalta). La demandante pidió que se declarara el incumplimiento de TELECOM "toda vez que en la oportunidad y cuantías pactadas, ... no pagó a la convocante la cantidad de dinero que le correspondía a título de anticipo sobre el valor de rescate pactado en el convenio" (pretensión primera); que se declarara que Telecom debió pagar a Nortel por tal concepto, el día 4 de marzo de 1999, la suma de US$95.310.000, o la suma superior que se demuestre dentro del proceso (pretensión segunda) y que dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del laudo se condenara a pagar la suma anterior (pretensión 3.1) y "el valor de los intereses causados por mora, liquidados en dólares de los Estados Unidos de América al 24% anual, correspondiente al doble de la tasa pactada (12% anual), causados desde el día 4 de marzo de 1999 y hasta cuando su pago total se efectúe" (pretensión principal 3.2). Sobre el monto de la tasa interna de retorno y cómo el pago que se pretendía podía afectar la liquidación del contrato, la demandante no efectuó petición expresa alguna y así lo tuvo presente el tribunal al justificar en el capítulo 11 del laudo su pronunciamiento sobre algunos efectos del mismo "aunque Nortel no los hubiera pedido", por considerar que ello no constituía incongruencia alguna de la sentencia (sic) con las pretensiones. Es cierto, como se expresó en el laudo, que la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha entendido que no se configura el vicio de incongruencia o inconsonancia cuando el fallador toma decisiones que pese a no haberse pedido en la demanda en forma expresa, pueden deducirse implícitamente por constituir un complemento obligado y necesario de lo suplicado expresamente. A ese respecto ha establecido excepciones a dicho principio, en tanto considera que no es absoluto, puesto que en algunos casos el juez no está obligado a observarlo, como sucede entre otros: a) cuando halle probados los hechos que constituyen una excepción, debe reconocerla oficiosamente, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse; b) en lo atinente a los presupuestos procesales, por cuanto tocan con la validez formal del proceso y cuya ausencia en algunos casos, impone un fallo inhibitorio; c) lo relacionado con cuestiones que atañen al orden público como sucede con la nulidad absoluta del acto o contrato, cuando ella aparezca de modo manifiesto, y d) los pronunciamientos sobre prestaciones mutuas en los eventos de nulidad o resolución del contrato, etc13. Sin embargo, en el presente caso la definición de los efectos del pago del anticipo del valor de rescate, que no fue pedida en forma expresa en la demanda, no constituye un complemento obligado y necesario de lo suplicado en forma expresa, porque será al momento de la liquidación del contrato cuando las partes tengan que definir este punto. Si ello es así, la sala encuentra procedente el cargo formulado por la recurrente, toda vez que la tasa interna de retorno, su quantum y sus efectos frente a los pagos que ingresen al modelo económico del convenio de asociación, así como su incidencia en la liquidación del contrato no fueron materia de las pretensiones de la demanda que se sometieron al pronunciamiento de los árbitros. El apoderado de NORTEL aduce que el laudo no está creando obligaciones adicionales, ya que lo que está indicando con la expresión "para los efectos de la rentabilidad de la inversión de Nortel del 12%, verificación y cuentas que debían efectuar las partes a la terminación del convenio", es que la fecha en que se haga el pago será: a) la fecha que debe tomarse para efectos de calcular la rentabilidad del 12% y b) la fecha que debe tomarse para efectos de la verificación y las cuentas que deben hacer las partes a la terminación del contrato. (fl. 2018) Para la sala, por el contrario, las pretensiones de la demanda no habilitaban a los árbitros para que en vez de una condena pura y llana como fue pedida otorgaran al cumplimiento de la

191

obligación impuesta los efectos advertidos en el laudo y que no resultaban un complemento necesario de lo resuelto. En estas condiciones, prospera el cargo formulado por la recurrente con fundamento en la causal de anulación prevista en el num. 4 del art. 72 de la Ley 80 de 1993 y la parte resolutiva del laudo será corregida a fin de retirar los aspectos que no fueron objeto de las pretensiones de la demanda (art. 40 decreto ley 2279 de 1989 en armonía con el inciso final del art. 72 de la ley 80 de 1993). La parte pertinente del laudo quedará así: Tercero: En consecuencia, condenar a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, TELECOM a pagar a NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A. a los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de CIENTO CINCUENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES, CUATROCIENTOS VEINTE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS ($150.637'420.880) a título de anticipo al valor de rescate. 2.3 Haber concedido el laudo más de lo pedido por la sociedad convocante. Por la vía de esta causal pone de presente la recurrente que la fecha que tomó en cuenta el tribunal para liquidar la divisa fue la del 4 de febrero de 1999, correspondiente a una tasa de $1.582,9, cuando la fecha pedida en la demanda fue la del 4 de marzo de 1999, según aparece en la pretensión segunda principal, fecha para la cual la tasa era $1.558.66. Sin embargo, "al liquidarse en pesos la condena, se otorga un resultado no pedido y superior a la tasa de cambio correspondiente a la fecha de lo peticionado, con lo cual se obtiene un resultado económico para la pretensión superior a la que conforme al petitum podía llegar a obtener objetivamente". Si el actor fijó la exigibilidad de la obligación y la fecha desde la cual aquélla estaba en mora el 4 de marzo de 1999 y el tribunal determinó que la obligación a cargo de Telecom se debía liquidar con el valor de la divisa no a esa fecha sino al 4 de febrero de 1999, el laudo se pronunció por fuera de lo pedido. Por lo anterior solicita la recurrente que se reemplace el valor de la divisa tomada en cuenta por el tribunal por la vigente el 4 de marzo de 1999, fecha pedida en la demanda y a partir de la cual debe entrar el pago del anticipo al modelo económico y que se reliquide el monto de la condena con la tasa vigente para esa fecha. Para determinar si la recurrente tiene razón al afirmar que en el laudo se concedió más de lo pedido en la demanda, la sala destaca las siguientes circunstancias: De acuerdo con las pretensiones de la demanda se pidió "declarar que Telecom debió pagar a Nortel Networks, el día 4 de marzo de 1999, por concepto de anticipo sobre el valor de rescate, la cantidad de ...US$95.310.000". Esta suma debía pagarse, según la demanda "en moneda legal colombiana para la fecha en que efectivamente se produzca el pago, para lo cual se hará la correspondiente conversión del capital y los intereses en dólares, a la tasa representativa del mercado vigente para el día en que se produzca el pago del capital y los respectivos intereses"(pretensión 3.2 segundo y último aparte) (se subraya). En el hecho vigésimo tercero de la demanda NORTEL justificó dicha petición en que el pago que correspondía al quinto año debió hacerlo Telecom el 4 de marzo de 1999, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo cuarto del artículo cuarto del anexo financiero, según el cual, "el valor futuro de la diferencia será remitido a NORTHERN TELECOM dentro de los 30 días subsiguientes a este ejercicio en las condiciones previstas en el artículo cuarto". El tribunal condenó a TELECOM a pagar a NORTEL a los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria del laudo, la suma $150.637.420.880. El fundamento fáctico de esta disposición se explicó así en la parte motiva del laudo (fl. 1855, p.71):

192

"6. (...) Según el dictamen pericial ..."US$52.077.000 corresponden en valor futuro a US$91'777.648 según demanda" y esta suma se paga "en moneda colombiana a la tasa representativa del peso colombiano con respecto al dólar americano, del momento al cual se calculó el valor futuro" (Dictamen pericial, p. 51). Con fundamento en lo anterior tenemos: US$91.777.648 multiplicado por $1.873.8 tasa representativa del dólar USA al día en que terminaron los cinco primeros años de ejecución del contrato, arroja una cifra en moneda colombiana de $171.972.619.500, tal y como los peritos lo establecieron en la página 51 del dictamen. En conclusión, ésta es la suma de dinero que por la causa invocada, en la primera pretensión y bajo el título jurídico invocado en la segunda pretensión, ha debido pagar Telecom a NORTEL el día 4 de marzo de 1.999 (fecha expresada en la segunda pretensión) según la liquidación que ha efectuado el tribunal con fundamento en la fuente de obligaciones que debe aplicar para proferir un laudo en derecho, que en este caso, es el Convenio C-0025-93 interpretado de la manera como las partes lo hicieron en forma auténtica, y tal y como el Tribunal lo ha consignado en el número 5 de este laudo, sin perjuicio de la fecha que el Tribunal señale para otros fines del Convenio". (se resalta). En el laudo de aclaraciones, modificaciones y correcciones, el numeral 6 que se acaba de citar fue modificado en los siguientes términos (fl. 1910): "4.- Así las cosas, la nueva redacción del número 6, de la página 71 del Laudo, en la parte que nos interesa, y con estas correcciones quedará así: Según el dictamen pericial (nueva página número 51), "US$53.999.443 corresponden en valor futuro a US$95'165.469 según demanda ... y se paga un monto en moneda colombiana, resultante de multiplicar la diferencia antes mencionada llevada a valor futuro por la tasa representativa del peso colombiano con respecto al dólar americano, del momento al cual se calculó el valor futuro". US$95'165.469 multiplicado por $1.582,9 tasa representativa del dólar USA al día en que terminaron los cinco primeros años de ejecución del contrato, arroja una cifra en moneda colombiana de CIENTO CINCUENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS ($150.637.420.880). En conclusión, ésta es la suma de dinero que por la causa invocada, en la primera pretensión y bajo el título jurídico invocado en la segunda pretensión, ha debido pagar TELECOM a NORTEL el día 4 de marzo de 1.999 (fecha expresada en la segunda pretensión) según liquidación que ha efectuado el tribunal con fundamento en la fuente de obligaciones que debe aplicar para proferir un laudo en derecho, que en este caso, es el Convenio C-0025-93 interpretado de la manera como las partes lo hicieron en forma auténtica, y tal y como el Tribunal lo ha consignado en el número 5 de este laudo, sin perjuicio de la fecha que el Tribunal señale para otros fines del Convenio". (se subraya) Encuentra la sala que la demandante buscaba que el tribunal declarara que la obligación incumplida por TELECOM frente a NORTEL del pago del anticipo al quinto año de ejecución del contrato debió hacerse y por lo tanto era exigible el 4 de marzo de 1999, fecha que resulta de computar los primeros cinco años de ejecución del convenio, el cual se inició el 4 de febrero de 1994, más 30 días para remitirlo a Nortel, tal como se pactó por las partes. Por ese motivo, la conversión de la obligación en dólares a pesos colombianos se efectuó en esa fecha (febrero 4 de 1999), día en el cual se cumplió el quinto año de ejecución del convenio y fecha en la cual las partes debían revisar si se daban los presupuestos frente al porcentaje de los ingresos que hubiere recibido Nortel a esa fecha para la determinación del pago del anticipo.

193

El tribunal no concedió más de lo pedido, toda vez que lo que la demandante quiso poner de presente fue que el valor del anticipo liquidado el 4 de febrero de 1999 sólo era exigible un mes después, es decir, el 4 de marzo de 1999, fecha en la cual se le debió pagar de acuerdo con las cláusulas del contrato. Repárese como en la pretensión 3.1 que prosperó según lo resuelto por el laudo en el ordinal segundo, la demandante solicitó que el monto de la condena en dólares se convirtiera "en moneda legal colombiana para la fecha en que efectivamente se produzca el pago, para lo cual se hará la correspondiente conversión del capital y los intereses en dólares, a la tasa representativa del mercado vigente para el día en que se produzca el pago del capital y los respectivos intereses", lo cual significa que no se limitó a la vigente el 4 de marzo de 1999, como lo afirma la recurrente. Cosa distinta sucede con la pretensión tercera subsidiaria 3.1 en la que se dijo que la conversión se haría "teniendo en cuenta la tasa representativa del mercado vigente para el 4 de marzo de 1999". Sin embargo, esta pretensión no prosperó de acuerdo con lo dispuesto en el ordinal cuarto del laudo. En tales condiciones, no prospera el cargo. 2.4 Contener la parte resolutiva de laudo disposiciones contradictorias. Expresa la recurrente que el laudo se contradice porque "de una parte, ...halló prósperas las excepciones que enervan la pretensión de condena a intereses, pero el contenido del laudo está implícitamente condenando a Telecom a pagar el 12% por concepto de tasa de descuento sobre la suma, (pues el modelo lo hace automáticamente) con lo cual el fallo contradice su naturaleza constitutiva..." La contradicción se presenta, a su juicio, cuando en el artículo segundo de la parte resolutiva del laudo se condena a Telecom a pagar a los treinta días siguientes a la ejecutoria del laudo y el art. 3º "declara la prosperidad de dos excepciones alegadas por Telecom, basadas en la culpa de la convocante respecto de la incertidumbre del monto de la obligación y en la inexistencia de la mora...". En otras palabras, el laudo se contradice pues a pesar de no conceder de manera expresa la mora, por otro lado, por efecto de la fecha de entrada al modelo de la cifra pagada -a los treinta días hábiles siguientes a la ejecutoria del laudo- día en el cual quedará fechado el pago del anticipo al valor del rescate, se genera a favor de NORTEL por los efectos financieros del modelo, un mayor valor por concepto de tasa de descuento sobre el monto ingresado. Concluye que dicha contradicción es más evidente si se consulta la parte motiva del laudo, porque allí se consideró que la suma a la que se condena a TELECOM tiene la naturaleza de daño emergente, no es un sobrecosto y corresponde al restablecimiento de un equilibrio económico en los términos pactados en el convenio, "relativo a unos determinados retornos financieros y a la rentabilidad específicamente acordada por las partes"; se precisó que dicha suma ha debido pagarse por TELECOM el 4 de marzo de 1999 y se consideró que el carácter constitutivo del laudo se debía a la falta de certeza de NORTEL sobre la suma adeudada. Sin embargo, al ordenarse que la suma entrara al modelo económico en fecha distinta al 4 de marzo de 1999, se está condenando a Telecom a pagar un sobrecosto, un lucro cesante "por obra del modelo que liquida automáticamente una tasa de descuento del 2%" (sic). Por lo anterior, la recurrente considera que debe anularse la parte del ordinal tercero del art. 2º del laudo que remite al capítulo 11 numeral 1 y sustituir dicha fecha por la del 4 de marzo de 1999. Para resolver este cargo la sala considera: La causal de anulación que se alega es similar a la causal tercera de casación prevista en el art. 368 del C. de P.C.

194

Dicha causal tiene lugar, ha dicho la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, cuando no sólo aparezca en la parte resolutiva de la sentencia sino que además "la contradicción reinante en dicho acápite, haga imposible la ejecución simultánea o concomitante de sus disposiciones, como cuando "una afirma y otra niega, o si una decreta la resolución del contrato y otra su cumplimiento, o una ordena la reivindicación y la otra reconoce la prescripción adquisitiva, o una reconoce la obligación y la otra el pago"14. En relación con el fundamento de esta causal de casación, expresa PIERO CALAMANDREI: "En el caso en que la sentencia de apelación "contenga disposiciones contradictorias" (art. 517, n. 7, CPC), la misma, que, sin embargo, ha alcanzado la categoría de cosa juzgada en sentido formal, no tiene aptitud para llevar la certeza sobre la relación sustancial controvertida (cosa juzgada en sentido sustancial), ya que si la parte dispositiva contiene pronunciamientos que están en contradicción, de modo que el uno no puede ser ejecutado sin que el otro se convierta en inejecutable, se puede decir que los mismos se neutralizan y se eliminan recíprocamente, de la misma manera que algebráicamente la suma de dos cantidades iguales, la una positiva y la otra negativa, equivale a cero"."15 El fundamento de esta causal de anulación del laudo deriva de las soluciones contradictorias u oscuras, las que precisamente por su falta de claridad y de lógica constituyen obstáculo insalvable para concretar en su sentido sustancial o material, los efectos de la cosa juzgada. Dicho de otra manera "el vicio lógico se ha manifestado aquí en la volición, en cuanto el juez, al mismo tiempo, ha establecido la certeza de la existencia de varias voluntades concretas de ley que recíprocamente se anulan en la práctica. Considerado en su origen, el motivo contemplado en el num. 7 del art. 517 CPC, es pues, un verdadero y propio error in iudicando; pero puesto que su existencia produce no solamente un fallo injusto, sino un fallo prácticamente inactuable, este vicio puede ser considerado también como un error in procedendo, que vicia la sentencia como "providencia" del mismo modo que la absoluta falta de parte dispositiva la vicia como "acto escrito".16 De acuerdo con el ord. 3º del art. 72 de la ley 80 de 1993, la procedencia de esta causal está condicionada a que se hubiere alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento, lo cual sucedió en el presente asunto (fl. 1889 y ss). Esta exigencia se encuentra en consonancia con la naturaleza extraordinaria del recurso de anulación, en tanto sólo procede una vez agotado el procedimiento de aclaración en los términos del art. 309 del c. de p.c. Como quiera que lo pretendido por la recurrente al invocar esta causal es la eliminación en el ordinal tercero de la parte resolutiva del laudo de la remisión al capítulo 11 numeral 1 de la parte considerativa, pretensión que prosperó al examinar el segundo cargo, la sala se abstendrá de pronunciarse sobre la misma. 2.5 El laudo contiene errores aritméticos. Aduce la recurrente que el laudo incurrió en los siguientes errores aritméticos, pese a que solicitó su corrección en la audiencia de aclaraciones, correcciones y modificaciones: a) TELECOM advirtió sobre el valor de la tasa de cambio representativa del mercado utilizada por el tribunal en el laudo inicial, toda vez que la suma de $171.972.619.500 cuyo pago se ordenó en el artículo segundo del laudo, provenía de multiplicar US$91.777.648 por $1.873.8, tasa representativa del dólar USA al día en que terminaron los cinco primeros años de ejecución del contrato. Precisa que la tasa de cambio para el día 4 de marzo de 1999 era $1.558,66 y no $1.873,8, como erróneamente lo consideró el tribunal. Sin embargo, éste "al responder la solicitud de corrección de error aritmético, aceptó la procedencia de la corrección, pero resolvió que la

195

fecha de la tasa de cambio del dólar aplicable a la conversión era la del 4 de febrero de 1999, fecha de vencimiento del 5 año del contrato". Estima que esta no es la fecha correcta, porque no fue la pedida en la demanda ni es la concedida en el laudo inicial. Y agrega, que independientemente de la fecha, al corregir el error en la tasa de cambio el tribunal nuevamente se equivocó pues aunque dice estar aplicando "la tasa de cambio vigente en la fecha de corte de los cinco primeros años de ejecución del convenio", esto es, el 4 de febrero de 1999, realmente aplicó una tasa diferente ya que para esa fecha la tasa era $1.574,07 y no $1.582,9, que fue la que acogió el tribunal al corregir la condena impuesta en el laudo. La recurrente insiste en que "debe rehacerse la liquidación aplicando la tasa de cambio vigente a la fecha pretendida por la convocante, esto es el 4 de marzo de 1999" y "subsidiariamente, de considerarse que la tasa vigente es la de 4 de febrero de 1999, como lo considera el laudo de aclaración, adición y corrección, ... corregir el error precisando que el valor de la divisa de ese día es de $1.574,07 pesos por dólar...según certificación de la Superintendencia Bancaria que obra en el expediente". Para resolver este cargo la Sala considera: La recurrente afirma que la tasa de cambio que debió aplicar el tribunal para la conversión del valor del anticipo en dólares a pesos colombianos, debió ser la del 4 de marzo de 1999 y no la del 4 de febrero de ese mismo año. Encuentra la sala que el tribunal tanto en el laudo inicial como el que contiene las correcciones y aclaraciones, determinó que se aplicaría "la tasa representativa del dólar al día en que terminaron los cinco primeros años de ejecución del contrato", lo cual ocurrió el 4 de febrero de 1999, fecha debidamente acreditada en el trámite arbitral. Basta reparar en lo expresado en el laudo del 20 de abril de 2001: "US$91.777.648 multiplicado por $1.873,8 tasa representativa del dólar USA al día en que terminaron los cinco primeros años de ejecución del contrato, arroja una cifra en moneda colombiana de $171.972.619.500, tal y como los peritos lo establecieron en la página 51 del dictamen" (página 71, fl. 1855) (se subraya). Luego, en la providencia de correcciones y aclaraciones del laudo el tribunal señaló: "US$95.165.469 multiplicado por $1.582,9 tasa representativa del dólar USA al día en que terminaron los cinco primeros años de ejecución del contrato, arroja una cifra en moneda colombiana de CIENTO CINCUENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS ($150.637'420.880). (pág. 8, fl. 1910) (se subraya). Por lo tanto, no podría variarse esa fecha so pretexto de que fue la pedida por la convocante o de que se incurrió en error aritmético, ya que ello entrañaría una modificación del laudo Que se modifique el valor de una divisa porque a juicio del recurrente debió ser la de una fecha distinta a la tomada por el laudo, es asunto que no puede alegarse como error aritmético, como sucede cuando se pide el cambio de la tasa de interés, toda vez que la determinación de los árbitros de escoger una u otra implica un juicio y como tal, es un aspecto de fondo de la controversia, no susceptible de ser invocado en el recurso de anulación de laudos arbitrales, como error in judicando que es. En lo que si tiene razón la recurrente es en que la tasa representativa del mercado el 4 de febrero de 1999 era $1.574,07 y que ésta no fue la que utilizó el tribunal en el laudo inicial ni en la providencia que lo corrigió.17 La recurrente alegó ante el tribunal de arbitramento que la tasa de cambio que debió aplicarse a la suma en dólares que debe pagar Telecom a Nortel era la de marzo 4 de 1999 y no la de 4

196

de febrero del mismo año, petición que se resolvió por el tribunal en forma desfavorable en la providencia de aclaraciones y correcciones y que es un punto ya definido por la sala al resolver el tercer cargo. Sin embargo, afirma que de insistirse en que la tasa que se debe tomar en cuenta para la conversión de la obligación en dólares a pesos colombianos es la de 4 de febrero de 1999, el valor de la tasa que utilizó el tribunal en la corrección del laudo no corresponde a la que realmente rigió para esa fecha. Repara la sala que la equivocación en el valor de la tasa de cambio representativa del mercado se presentó desde el laudo inicial del 20 de abril de 2001, como quiera que allí se realizó la conversión de la obligación en dólares a pesos colombianos aplicando la tasa de $1.873,8, que no correspondía a "la tasa representativa del mercado al día en que terminaron los cinco primeros años de ejecución del contrato", fecha en la que tanto las partes como el tribunal no tenían duda de que correspondía al 4 de febrero de 1999 y para la cual dicha tasa era de $1.574,07. La apoderada de TELECOM pidió al tribunal la corrección del laudo para que se tomara la tasa de cambio representativa del 4 de marzo de 1999 y no la del 4 de febrero del mismo año, puesto que su interés siempre fue que se aplicara la primera de las tasas. El tribunal despachó esa solicitud de la siguiente manera: "5. Como puede observase, el cálculo anterior se ha hecho con una tasa de cambio distinta de la que originalmente tomó en cuenta el Tribunal y ese cambio obedece, a la vez, a otra corrección efectuada por los peritos en el documento de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial (Número 4.correcciones al texto y cifras del informe pericial), ... puesto que la tasa originalmente utilizada por el Tribunal ($1.873,8) corresponde al 30 de diciembre de 1999, fecha totalmente improcedente para esos efectos. En otros términos para convertir a pesos la suma en dólares que debe pagar TELECOM a NORTEL debe utilizarse una tasa de cambio de $1.582,9, que era la tasa de cambio vigente en la fecha de corte los cinco primeros años de ejecución del convenio tomada en cuenta por los peritos, sin que sea admisible la cifra que en el escrito de correcciones propone Telecom -$1.558,66 -que es la tasa de cambio que estuvo vigente el 4 de marzo de 1.999, fecha que no corresponde a un corte contractualmente convenido sino a un plazo de gracia acordado por las partes para efectuar el pago (artículo 829 del Código de Comercio), y sin que sea admisible a estas alturas del proceso invocar tasas de cambio cuyas pruebas no fueron recaudadas en debida forma". (se subraya) (fl. 1.911). Y aquí volvió a equivocarse el tribunal, en tanto $1.582,9 tampoco era la tasa de cambio representativa del mercado para el 4 de febrero de 1999, día en que se cumplieron los cinco primeros años de ejecución del convenio. Si se examina el peritazgo financiero y el informe contentivo de las respuestas a las aclaraciones y complementaciones solicitadas por las partes (fls. 93 y 77), las tasas que utilizaron los peritos ($1.873,8 y $1.582,9, respectivamente, que fueron las mismas que el tribunal aplicó), eran las "del momento al cual (sic) se calculó el valor futuro", operaciones que se realizaron el 31 de diciembre de 1999 y 31 de enero de 1999, respectivamente. Esto significa que el tribunal incurrió en el error de aplicar la tasa que no correspondía "al día en que terminaron los cinco primeros años de ejecución del contrato", fecha que fue la que tuvo en cuenta para tomar el valor de la divisa y liquidar la condena impuesta a Telecom. Para determinar si el error en el valor del dólar que aplicó el tribunal para convertir la obligación a pesos colombianos, es uno de los supuestos de error aritmético que puede dar lugar a la corrección del laudo arbitral por la vía de este recurso, frente a lo estipulado por la causal 3ª del art. 72 de la ley 80 de 1993 y en los términos del art. 310 del C. P.C, hay que tener en cuenta los presupuestos que deben concurrir para la procedencia de esta causal: que esté presente en la parte resolutiva del laudo y que se haya alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento. Y un tercer presupuesto, agrega la sala, que encaje en el concepto que sobre el error aritmético ha elaborado la jurisprudencia y la doctrina.

197

Pese a que la sentencia, en principio, una vez en firme, es irrevocable e inmodificable, suerte que se extiende al laudo arbitral como decisión judicial que es, puede ser no obstante objeto de correcciones, aclaraciones y adiciones en los términos de los artículos 309, 310 y 311 del c. de p.c. (art. 36 decreto ley 2279 de 1989). Sobre el error aritmético en laudos arbitrales, la ha expresado que tiene cabida como sustento de esta causal "la equivocación que se presenta al efectuar una simple y elemental operación aritmética o matemática. Así, un error de suma, de resta, de multiplicación, etc."18 Además de que debe aparecer en la parte resolutiva del laudo, debe tratarse de "una errónea operación aritmética, cuando se señaló menos y era más, o se multiplicó cuando debió dividirse o viceversa, o existan equivocaciones entre las expresiones numéricas y las literales"19. No es procedente que invocando esta causal, a juicio de la sala, se busque la corrección de una tasa de interés, (la comercial a cambio de la legal), como quiera que se trata de yerros conceptuales o de criterio, que no tienen cabida dentro del marco estricto o limitado del recurso de anulación.20 La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha dado al concepto de error aritmético un alcance más amplio. Así, en auto de 14 de julio de 1983 expresó: "Algunos connotados comentaristas del Código... conceptúan que la norma en referencia es aplicable cuando se trata de un error en el resultado de una de las cuatro operaciones aritméticas, o sea en suma, resta, multiplicación o división. No parece ser este el sentido de la norma, porque en tal hipótesis el legislador hubiese dicho "error en operación aritmética" en vez de la locución "error puramente aritmético" que, a no dudarlo es mucho más amplia21 Aritmético es lo relativo a la aritmética, es decir, lo relacionado con la ciencia que estudia las propiedades elementales de los números racionales. Cualquier discordancia en un número, sea la consecuencia de una operación aritmética o una mala cita es un error aritmético"22. (se subraya). Concretamente buscaba la Corte definir si podía enmendarse la sentencia que en la parte motiva indicó que los intereses debían pagarse 60 días después de formulada la reclamación, que fue el 4 de mayo de 1976, es decir el 4 de julio de 1976 y en la parte resolutiva apareció el 4 de junio de 1979 como la fecha desde la cual se debían los intereses. Concluyó que como la fecha que se indicó en la sentencia "es a todas luces errada, hay que concluir que la operación aritmética fue equivocada. Pero si se discutiera la existencia de la operación aritmética no por ello dejaría de existir un error relativo a un número. Donde aparece 1979 ha debido aparecer 1976. La diferencia de números es evidentemente un error aritmético" y en consecuencia se estaba frente al supuesto de hecho contemplado en el art. 310 del C.P.C.23 La doctrina también le asigna al error material y en particular al llamado error de cálculo como vicio de la sentencia que da lugar a que ésta se pueda corregir o enmendar, un sentido amplio. "Error material es error en la expresión en lugar de error en la formación de la idea, o en otras palabras, en la construcción de la fórmula; por lo general, aunque no necesariamente, un error de tal naturaleza se debe a desatención del juez (el denominado disparate); tal carácter se deduce del contraste manifiesto entre la fórmula y la idea (por ejemplo por una confusión de los nombres, el juez da el nombre del actor al demandado o viceversa). Una especie del error material es el error de cálculo, el cual se refiere al empleo de las reglas aritméticas o, en general, matemáticas, para la construcción de la fórmula; si el juez después de haber dicho que el deudor debe pagar el importe resultante de la suma de determinados sumandos, se equivoca en la adición, el error está todavía en la construcción de la fórmula, no en la formación de la idea. Así, el error material como, particularmente el error de cálculo, son vicios de la sentencia, aun cuando no siempre esenciales: si, por ejemplo, por un descuido se indicaran en el encabezamiento de la sentencia jueces diversos de aquellos que la han suscrito, el error se resolvería ciertamente en una causa de nulidad; puede quizá dudarse, por el contrario, si es nula la sentencia en cuya parte dispositiva se ha incurrido en el error de cálculo imaginado hace poco o en la confusión de nombres entre demandado y actor; sin

198

embargo, se trata de un verdadero vicio puesto que es ciertamente un requisito formal de la declaración el que la fórmula corresponda a la idea, e incluso, a la luz del buen sentido, tal requisito que (sic) parece indispensable a fin de que el acto (declaración) alcance su finalidad; de todas maneras, y aunque solamente la irregularidad y no la nulidad de la sentencia fuese su efecto, el concepto de rectificación estaría, sin embargo, en su lugar."24 (se subraya) Por su parte, CHIOVENDA afirma sobre la corrección de la sentencia por omisiones o errores que no producen su nulidad, que no se "trata de impugnar el juicio del juez ni su actividad, sino únicamente de hacer corresponder la expresión material de ella, con lo que el juez ha querido efectivamente, decir y hacer"25. Ya se dijo que en el presente caso lo que dispuso el laudo fue que la obligación resultante en dólares a cargo de TELECOM se convirtiera a pesos colombianos a la tasa de cambio representativa del mercado el 4 de febrero de 1999, día en el cual se cumplieron los cinco (5) primeros años de ejecución del convenio, y si para ese día la tasa era $1.574,07 como lo demuestra la información suministrada por la autoridad competente y no $1.582,9, que fue la que aplicó el tribunal, debe el juez del recurso de anulación efectuar la respectiva corrección a efecto de que lo decidido en el laudo coincida con lo que efectivamente quiso el juez arbitral. Y no se trata de realizar una corrección aritmética contraviniendo los mandatos de la norma ni forzando la interpretación conceptual que se ha elaborado de la causal, como quiera que en este campo se ha admitido como error aritmético "una mala cita", o cuando lo dicho no corresponda a "lo que efectivamente el juez ha querido decir o hacer". Además de lo racional del cargo, toda vez que resulta evidente el error en el cálculo con la sola confrontación de la tasa que se aplicó en la liquidación y la reportada por la autoridad competente para la fecha que decidió tomar el tribunal. Se destaca que fue sólo al interponer el recurso de anulación que la recurrente solicitó la corrección de dicho error, con el argumento de que los árbitros incurrieron en el mismo al corregir el laudo y por lo tanto, ya había precluído la oportunidad de pedir su corrección El error en que incurrió el tribunal al establecer la tasa de cambio, el cual habría podido advertir con la sola confrontación de la certificación o información de la Superintendencia Bancaria, no fue posible alegarlo ante el juez arbitral ya que fue justamente al decidir las solicitudes de corrección, aclaración y complementación formuladas por las partes cuando se incurrió en el mismo. El error consta en la parte resolutiva del laudo toda vez que, como es apenas obvio, al monto de la condena impuesta en el ordinal 3º del artículo 2º se llegó una vez se utilizó la tasa de cambio del dólar equivocada. Por lo tanto, si la suma de dinero que se ordenó pagar resultó de una errónea operación aritmética, procede la solicitud de corrección solicitada por la recurrente. En tales condiciones, se corregirá la liquidación practicada en el laudo arbitral, así: US$95.165.469 multiplicado por $1.574,07, tasa de cambio representativa del dólar USA al día en que terminaron los cinco primeros años de ejecución del contrato (febrero 4 de 1999), arroja una cifra en moneda colombiana de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES CIENTO NUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS ($149.797.109.789). b) Adicionalmente, la recurrente aduce que "el tribunal corrigió de oficio otro error que según el propio tribunal existía en la cifra de ingresos de la convocante", con lo cual modificó el monto de la condena en dólares, ya que en el laudo inicial consideró que éstos ascendían a US$91.777.648 y con la corrección los aumentó a US$95.165.469. Afirma que el recurso es la oportunidad para solicitar la corrección de este error, toda vez que el tribunal realizó las correcciones de oficio el día de la audiencia de aclaraciones, careciendo en consecuencia de la oportunidad de solicitar la corrección del mismo. El tribunal consideró en la audiencia de aclaraciones y correcciones del laudo, que habiéndose corregido por los peritos la cifra correspondiente al total de los ingresos brutos proyectados generados por el modelo económico, a solicitud de NORTEL, éstos variaron de

199

US$510'020.000 a US$516'429.214, lo cual conducía a la rectificación del 30% del total de esos ingresos a US$154.928.764 y no a US$153.006.000. Adujo que "el tribunal expresó las razones para tomar en cuenta la cifra de US$100.929.000 como el monto de los ingresos recibidos por NORTEL durante los cinco primeros años de ejecución del contrato, llevados a valor presente, a los cuales debía restar el 30% de los ingresos brutos proyectados por el modelo económico, que como ya se expresó son US$154.928.764 y no US$153.006.000" fl. 1910). Por tal razón, restó a ese valor el de los ingresos considerados en el laudo incial [sic] con los nuevos factores tenidos en cuenta por los peritos y concluyó que la suma que debía llevarse a valor futuro era US$53.999.443 y no US$52.077.000. "Según el dictamen pericial ... US$53.999.443 corresponden en valor futuro a US$95.165.165.469 según demanda... y se paga un monto en moneda colombiana, resultante de multiplicar la diferencia antes mencionada llevada a valor futuro por la tasa representativa del mercado con respecto al dólar americano, del momento al cual se calculó el valor futuro". Al confrontar las anteriores correcciones con lo dispuesto en el laudo inicial, el tribunal además de modificar el monto de los ingresos brutos de NORTEL que se tendrían en cuenta para la liquidación del anticipo del valor del rescate, corrigió de paso la tasa representativa del mercado, que dijo sería la del día en que terminaron los cinco primeros años de ejecución del contrato (US$95.165.469 x 1.582,9 (sic) = US$150.637.420.880). Para la sala resultan bastante discutibles estas correcciones, en tanto expedido el laudo, el tribunal sólo estaba facultado para adicionarlo, corregirlo o aclararlo en las precisas circunstancias previstas en los artículos 309 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Podría concluirse que el tribunal excedió con ello sus facultades al modificar el laudo. Sin embargo, tal modificación así afecte la liquidación y la condena impuesta en la parte resolutiva del laudo, no alcanza a configurar la causal alegada de error aritmético. 3. La improcedencia de la condena en costas. De acuerdo con el art. 40 del decreto ley 2279 de 1989 en armonía con el inciso final del artículo 72 de ley 80 de 1993, no hay lugar a condenar en costas, en tanto prosperaron dos de las causales de anulación invocadas por la recurrente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: PROSPERA parcialmente la solicitud de anulación del laudo arbitral proferido el 20 de abril de 2001 y complementado el 3 de mayo siguiente, por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias presentadas entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM y la Sociedad NORTEL NETWORKS S.A, en cuanto proceden las causales de anulación formuladas con fundamento en los numerales 3 y 4 del artículo 72 de la ley 80 de 1993, por contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos y haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros. Segundo: Como consecuencia de lo anterior, corrígese el laudo arbitral proferido el 20 de abril de 2001 y complementado el 3 de mayo siguiente, el cual quedará en su parte resolutiva de la siguiente manera: "Artículo Primero.- Con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, prospera parcialmente la solicitud de adiciones, aclaraciones y corrección de errores aritméticos presentados por la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, TELECOM, e igualmente prospera parcialmente la solicitud de aclaración y complementación presentada por NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A., y ha habido lugar a la corrección

200

oficiosa por el Tribunal de determinados errores aritméticos, tal y como queda consignado en la parte motiva de esta providencia. Artículo segundo: Por razón de las adiciones, aclaraciones y correcciones de errores aritméticos que ha efectuado el Tribunal, la parte resolutiva del laudo arbitral proferido el 20 de abril de 2001, queda así: "Primero: No prosperan las objeciones por error grave presentadas por la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, TELECOM, contra el dictamen pericial, ni la tacha de sospechoso de un testigo presentada por NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A., según lo expuesto en el Capítulo 1 de las Consideraciones del Tribunal. Segundo: Negar las excepciones perentorias propuestas por la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, TELECOM, indicadas en el punto 8 de este laudo bajo los números 8.1 a 8.5 inclusive y, en consecuencia, declarar la prosperidad de la primera y segunda pretensiones, así como de la tercera pretensión principal, numeral 3.1 de NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A., en la forma indicada en las consideraciones de este laudo arbitral. Tercero: En consecuencia, condenar a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, TELECOM a pagar a NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A. a los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES, CIENTO NUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS ($149.797'109.789) a título de anticipo al valor de rescate. Cuarto: Se declara la prosperidad parcial de las excepciones perentorias propuestas por la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, TELECOM, indicadas en el punto 8 de este laudo bajo los números 8.6 y 8.7 en la forma y con los alcances indicados en la parte considerativa y, en consecuencia, no prospera los numerales 3.2 de las pretensiones tercera principal y Tercera Subsidiaria de NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A., relativos a la solicitud de intereses moratorios. Quinto: Prospera parcialmente la cuarta pretensión de NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A., y en consecuencia se condena a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, TELECOM a pagar a NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A. a los treinta (30) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($350.000.000) a título de costas. Sexto: Como efectos adicionales de esta sentencia, las partes deberán estar a lo indicado bajo los numerales 2 y 3 del capítulo 11 de las consideraciones de este laudo. Séptimo: Entregar a la Procuraduría General de la Nación y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, copia de este laudo arbitral. Octavo: Entregar por Secretaría copia auténtica de este laudo arbitral, con constancia de ejecutoria, a cada una de las partes. Noveno: Disponer que una vez termine la actuación se protocolice el expediente en una notaría del Círculo de Bogotá y, para esos efectos, prevenir a las partes sobre su obligación de cubrir por mitades esas expensas, o lo que faltare si la suma decretada y recibida para esos efectos resultare insuficiente. (...) Tercero: No prosperan las causales de anulación del laudo formuladas con fundamento en los numerales 3 y 4 del artículo 72 de la ley 80 de 1993 en cuanto a contener la parte resolutiva del laudo disposiciones contradictorias y haberse concedido más de lo pedido, respectivamente.

201

Cuarto. Sin condena en costas para el recurrente. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CUMPLASE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO A TRAVÉS DE SU SECRETARÍA Publíquese en los anales del Consejo de Estado CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Aponte Santos Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil tres (2003) Radicación número 1.513 Los consorcios y las uniones temporales son formas de compartir riesgos entre personas naturales o jurídicas, a las cuales el artículo 6° de la ley 80 de 1993, les confirió capacidad para contratar con las entidades públicas. En el anterior estatuto de contratación de la administración pública, el decreto ley 222 de 1983, se preveía la posibilidad de conformar consorcios, con la autorización de la entidad pública, mas no uniones temporales (arts. 3 a 5). En la exposición de motivos del actual estatuto, la citada ley 80, se sustentó la admisión de las dos figuras, con modificaciones en torno a los consorcios, en los siguientes términos: "El artículo 6° del proyecto se refiere a los contratistas como uno de los sujetos de la relación contractual y, por lo tanto, a la capacidad. El proyecto al respecto mantiene los principios que en las disposiciones vigentes se establecen para el efecto. Es decir, podrán celebrar contratos estatales, todas aquellas personas a quienes la ley otorgue capacidad para obligarse por sí mismas y sin el ministerio o autorización de otra, siendo su consagración la regla general, en tanto que la incapacidad será la excepción. Sobre este aspecto, es importante resaltar que el citado artículo 6° confiere capacidad legal para contratar a los consorcios y uniones temporales, figuras que se definen en el artículo 7°. Sin duda, el fenómeno de la especialidad cada día va adquiriendo mayor preponderancia en el mundo de los negocios y del comercio. La mayor eficiencia y la menor ineficacia como condiciones de la implantación dentro del comercio de la llamada 'ventaja comparativa' ha

202

provocado la aludida especialidad. En razón a ello, cada vez se hace más necesaria la unión de dos personas con el fin de hacer factible la prestación de un servicio, la ejecución de una obra, etc., brindando cada uno mayor calidad y eficiencia en razón de su especialidad, y evitando así los mayores costos y efectos negativos que puedan derivarse de la realización aislada y particular de actividades respecto de las cuales no se es el más apto. Ahora bien, esa realidad no puede ser desconocida por el ordenamiento jurídico; por el contrario, debe reconocérsele. Y es precisamente ello lo que se pretende al conferir personalidad jurídica para los solos efectos relacionados con el contrato a las uniones temporales y a los consorcios"12. Posteriormente en la misma exposición de motivos, el Gobierno, al hacer precisiones sobre la responsabilidad contractual, sostuvo lo siguiente: "De los consorcios y uniones temporales. Se suele identificar a los consorcios con la figura de joint venture del derecho americano, o el paternisch (sic) 13 del derecho inglés. Algunos consideran al consorcio como una sociedad de hecho en la medida en que no se ha constituido con las formalidades legales pertinentes. Otros consideran al consorcio como una modalidad de la figura que surge del contrato de cuentas en participación. Otros propenden a la tesis de que debe considerársele como persona jurídica para los solos efectos de la presentación de la propuesta y la celebración y ejecución del contrato. (...) Ahora bien, el proyecto mantiene como núcleo jurídico fundamental del consorcio la responsabilidad solidaria de quienes lo integran, pero trae una modificación sustancial consistente en reconocerle personalidad jurídica para los solos efectos relacionados con el contrato (arts. 6° y 7°). Se considera que esta solución resulta ser la más conveniente en la medida en que, dejando atrás todas las discusiones en torno a su naturaleza, el hecho de reconocerle personalidad jurídica impone la necesidad de que los consorciados definan unos estatutos básicos que regulen sus propias relaciones y, principalmente, las que surgen con la entidad estatal para todos los efectos, imponiendo así claridad y precisión en el desarrollo de las mismas y del propio contrato. Como se anotó, en lo relativo a la responsabilidad del consorcio, se mantiene el criterio según el cual las personas que lo integran responden solidariamente de las obligaciones surgidas con ocasión de la propuesta y de la celebración y ejecución del contrato. En concordancia con lo anterior, se prevé expresamente que las actuaciones, hechos u omisiones que tengan lugar en desarrollo de la propuesta y del contrato, se imputarán a cada uno de sus miembros. En cuanto a la unión temporal, definida igualmente en el articulo 7°, puede decirse que se trata de una figura que reúne todas las características genéricas del consorcio, siendo su diferencia específica la posibilidad de que quienes la integran determinen cuál ha de ser el alcance y contenido de la participación de cada uno en la ejecución del objeto contratado, de tal manera que, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria por el cumplimiento de la propuesta y del contrato, los efectos de los actos sancionatorios recaigan exclusivamente sobre la persona que incurrió en la falta o en el incumplimiento específico de que se trate. De esta forma se busca facilitar la participación conjunta de oferentes nacionales y extranjeros o de personas con capacidades económicas diferentes. Para estos efectos, se prevé que en los pliegos, términos de referencia o cuadernos de requisitos, se precise si se pueden presentar propuestas, celebrar y ejecutar el contrato bajo la modalidad de consorcios o de uniones temporales. Igualmente se dispone que los proponentes deben indicar bajo qué modalidad participan y, en el evento de serlo a título de unión temporal, deben precisar los términos y extensión de la participación en la propuesta y en la ejecución del contrato (artículo 7°, parágrafo 2°)"14. En consecuencia, el proyecto que finalmente se convirtió en la ley 80 de 1993, recogió tales planteamientos, salvo el del otorgamiento de personalidad jurídica y es así como el artículo 6° de ésta prevé que "También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales"15.

203

La Sala, con base en esta norma y en los principios de igualdad y de selección objetiva en la contratación, sostuvo en el Concepto No. 684 del 3 de mayo de 1995, lo siguiente: "La administración no puede incluir en los pliegos de condiciones o términos de referencia, estipulaciones que impidan la participación de consorcios o uniones temporales. Estos pueden presentarse a los procesos de selección, en igualdad de condiciones con los demás proponentes". La regulación de las dos figuras para la presentación de propuestas en las convocatorias públicas de contratación y la celebración de contratos con las entidades estatales, quedó consignada en el artículo 7° de la ley 80 en los siguientes términos: "Artículo 7.- De los consorcios y uniones temporales.- Para los efectos de esta ley se entiende por: 1. Consorcio: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman. 2. Unión temporal: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal. Parágrafo 1°.- Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante. Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad. Parágrafo 2°.- (Derogado por el artículo 285 de la ley 223 de 1995). Parágrafo 3°.- En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirá por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios". 1.2.2 El consorcio y la unión temporal no son sociedades ni personas jurídicas. Como se desprende de la norma recién citada, en el caso de la conformación de un consorcio o una unión temporal, no hay una participación accionaria o de cuotas de interés social por parte de sus integrantes, pues éstos no configuran un capital social sino que se unen, con su capacidad económica y técnica y su experiencia, para presentar una propuesta y celebrar un contrato con una entidad estatal, asumiendo responsabilidad solidaria ante ésta. No hay propiamente aportes de dinero, trabajo o bienes con la finalidad de constituir un capital común que sirva para desarrollar una actividad, por medio de un nuevo ente jurídico distinto de ellos, como sucede en la constitución de una sociedad, sino que cada uno conserva su individualidad jurídica y colabora con su infraestructura o parte de ella: personal, estudios, planos, diseños, sistemas, instalaciones, oficinas, tecnología, know how, maquinaria, equipos,

204

dinero, etc. según las reglas internas del acuerdo, para elaborar la propuesta y si se les adjudica el contrato, para ejecutarlo. El consorcio o la unión temporal no es una persona jurídica sino un número plural de contratistas que se integran para presentar una propuesta y celebrar un contrato con una entidad. Precisamente sobre este punto, la Corte Constitucional en la sentencia C-414 del 22 de septiembre de 1994, señaló lo siguiente: "El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica"16. Se trata aquí de aunar voluntades y esfuerzos para alcanzar un fin económico, pero no de crear un ente nuevo. Por eso el acuerdo consorcial y el de unión temporal han sido denominados contratos de colaboración o de agrupación, y como son limitados en el tiempo, pues su objetivo se refiere a una sola contratación, sin perjuicio de que posteriormente surjan otras en las cuales se asocien también, se les consideró en el anteproyecto inicial de legislación comercial que finalmente desembocó en la ley 222 de 1995, como modalidades del llamado contrato de unión transitoria, el cual no quedó consagrado en dicha ley. Es claro que el consorcio o la unión temporal no constituye una nueva persona jurídica y por ello es que todos sus integrantes deben suscribir tanto la propuesta como el contrato, en caso de resultar favorecidos en la licitación o concurso, independientemente de que designen una persona que represente al consorcio o la unión temporal, "para todos los efectos", como señala el parágrafo 1° del artículo 7°, pues tales agrupaciones no tienen existencia jurídica propia y por ende, cada uno de sus miembros debe obligarse directamente con su firma y marcar así su solidaridad en el compromiso que asume con los otros. La persona nombrada corno representante viene a ser en realidad, el director o coordinador del proyecto, y es la que canaliza la actuación de los distintos consorciados o unidos frente a la entidad estatal, pero no tiene el carácter de representante legal de cada uno de éstos. De igual manera, si los integrantes del consorcio o la unión demandan o son demandados judicialmente, por causa de la propuesta o el contrato celebrado con la entidad estatal, deben, para actuar válidamente en el proceso, comparecer todos y así integrar el litisconsorcio necesario activo o pasivo. Sobre el particular, se ha pronunciado en varias oportunidades la Sección Tercera de la Corporación. Así por ejemplo, en auto del 13 de diciembre de 2001 (Exp. 21.305), expresó lo siguiente: "Por lo tanto, al no constituir la unión temporal, ni el consorcio, una persona jurídica diferente de los miembros que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un proceso judicial. Dicha calidad se encuentra en cabeza de las personas naturales o jurídicas que la han integrado para celebrar un contrato con el Estado, conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. Tanto es así, que la Sala ha establecido que si un consorcio, léase también unión temporal, se ve obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado cada uno de los integrantes debe hacerlo de manera individual integrando un litis consorcio necesario" (negrillas no son del texto original).

205

Sin embargo, conviene hacer la precisión de que en el caso de la unión temporal, se puede presentar la hipótesis de que uno de sus integrantes actúe aisladamente, cuando se trata de recurrir o demandar el acto administrativo por medio del cual se le sancionó en razón de habérsele endilgado la culpa por determinado incumplimiento en el contrato estatal, pues en este evento, la imposición de la sanción es individual de acuerdo con el criterio interpretativo expresado en la exposición de motivos sobre este tipo de agrupación, contemplada en el numeral 2° del artículo 7° de la ley 80. 1.2.3 La enajenación de la participación de una entidad estatal en un consorcio o una unión temporal. 1.2.3.1 Inexistencia de un capital social. Una o varias entidades estatales, obrando en cumplimiento de su misión y dentro de los fines del Estado, pueden celebrar acuerdos consorciales o de unión temporal con sociedades privadas para presentar una propuesta en una licitación y celebrar un contrato con otra entidad estatal. La consulta plantea la inquietud de saber si se debe dar aplicación a lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 60 de la Constitución y la ley 226 de 1995, en el evento en que una entidad estatal deseara enajenar su participación en un consorcio o una unión temporal a un tercero. Al efecto se observa, con base en lo expuesto, que no se presenta aquí la hipótesis contemplada en tales normas, pues dicha participación no se refiere a acciones o cuotas o partes de interés social, sino a un conjunto de derechos y obligaciones derivados del acuerdo consorcial o de la unión temporal y del contrato estatal celebrado. Como se vió, el consorcio y la unión temporal no constituyen sociedades mercantiles, ni sociedades de hecho, ni sociedades de economía mixta, y por lo mismo, no se conforma en ellos un capital social representado en acciones o cuotas de interés social, de manera que no se da en este evento el supuesto de la norma constitucional citada y del artículo 1° de la ley 226. Por lo anterior, es necesario precisar que la Sala, dando aplicación al fallo de la Corte constitucional acepta la interpretación amplia que se le ha dado a las expresiones "acciones", "capital accionario", "participación accionaria", en el sentido de que ellas incluyen las cuotas sociales o partes de interés o cualquiera otra participación en el capital social y no solo acciones; sin embargo, encuentra que no es jurídico extender esa interpretación a otras formas de propiedad estatal que estén por fuera de lo que se conoce como "capital social" de una empresa. Casos concretos de esas formas diferentes de propiedad estatal, son precisamente los derechos consorciales, los derechos en uniones temporales o los que surjan para el Estado en contratos fiduciarios. 1.2.3.2 Análisis de la expresión "empresa" contenida en el inciso segundo del artículo 60. Se podría pensar que como el inciso segundo del artículo 60 de la Carta edifica la comentada regla sobre el evento de que el Estado "enajene su participación en una empresa", estarían, por tanto, comprendidos dentro de la definición legal mercantil de ésta, el consorcio y la unión temporal y por ende, la venta de la participación del Estado en cualquiera de estas formas asociativas encajaría en el supuesto de la norma. El anterior observación no puede dejar de analizarse dado que, en efecto, el artículo 25 del Código de Comercio, define la empresa como "toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios" y añade que "dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio", con lo cual se da a la noción una dimensión económica muy

206

amplia, ya que prácticamente todas las actividades comerciales sobre bienes y servicios desarrolladas por personas naturales o jurídicas, en forma organizada, constituyen una empresa. En un sentido similar, cuando el Código indica las estipulaciones que debe contener la escritura pública de constitución de una sociedad comercial, equipara el objeto social con "la empresa o negocio de la sociedad" (art. 110 num.4°). Es probable que dicha interpretación se encuentre influenciada por el mandato del artículo 11 del estatuto orgánico del sistema financiero, modificado por el también artículo 11 de la ley 510 de 1999, el cual establece una definición de empresa, que tiene alcance sólo para el objeto de las corporaciones financieras, como lo expresa la misma norma, pues sobre la empresa así definida, recae la acción de éstas, consistente fundamentalmente en la movilización de recursos y la asignación de capital para operar y organizarse. Tal definición sigue la del Código de Comercio, pero le agrega que la actividad de la empresa se desenvuelve "independientemente de la forma de organización que se adopte, de la calidad o no de comerciante de quien la desarrolle o de que los actos que se realicen sean o no catalogados como mercantiles" y que en ese sentido, "la empresa puede ser desarrollada mediante diversas figuras jurídicas, tales como fiducia mercantil, consorcios, uniones temporales, 'joint venture' y empresas unipersonales". Sin embargo, hay que explicar que la hipótesis bajo estudio es incorrecta, pues en materia de hermenéutica jurídica debe tenerse en cuenta la integralidad de la norma, regla que excluye la posibilidad de analizar únicamente una palabra aislada del conjunto. La interpretación comentada no se ajusta al precepto completo contenido en el inciso segundo del artículo 60 constitucional, dado que se basa exclusivamente en la primera parte del inciso y desconoce el resto de la disposición, que es el que le da la precisión necesaria para su aplicación. En efecto, las frases que siguen a la primera son las que muestran el alcance de la norma, pues se refieren concretamente a elementos como la democratización de la titularidad de las acciones y de la propiedad accionaria, que, como se vió, incluyen también a los bonos obligatoriamente convertibles en acciones y a las cuotas o partes de interés social. Esto significa que se trata ciertamente de la participación en una empresa, pero más exactamente, de la participación en el capital social de una empresa, lo cual implica, a las claras, que ésta debe revestir una forma societaria. Fraccionar la norma para conferirle un sentido determinado, es darle una interpretación sesgada y parcial, que no consulta el alcance real y pleno de la disposición.

207

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación: 23283 CONSIDERACIONES En este caso, es necesario pronunciarse sobre el tema de la representación judicial de las Uniones Temporales. En otras oportunidades1, esta Corporación ha dicho que las uniones temporales, figuras admitidas en el artículo séptimo de la ley 80 de 1993 para efectos de contratación estatal, no constituyen una persona jurídica nueva e independiente de los miembros que conforman dichas asociaciones. La ausencia de personalidad jurídica impide que comparezcan en proceso ante autoridades judiciales, conforme a lo prescrito en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. Adicionalmente, se ha dejado en claro que el consorcio y la unión temporal participan de la misma naturaleza jurídica; la diferencia entre ellas radica en la extensión de la sanción en caso de incumplimiento del contrato para cuya celebración y ejecución se constituyen, pues, mientras en el primero afecta a todos los integrantes de manera solidaria, en la segunda se imponen las sanciones en proporción a su participación en la propuesta y ejecución del contrato Esa explicación fue detalladamente expuesta por la Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación, cuando expresó, en concepto de 3 de mayo de 1995, lo siguiente: "1. Con fundamento en el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República profirió la Ley 80 de 1993 por medio de la cual se expidió el «Estatuto General de Contratación de la Administración Pública». En el artículo 6º del citado ordenamiento se dispone: "Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales. "Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más." "2. En el mismo estatuto se define lo que se entiende por "consorcio" así como por "unión temporal". El consorcio se da "cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. "En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que la conforman". "A la unión temporal se la define por el numeral 2 del artículo 7o de la Ley 80 de manera análoga al consorcio; no obstante se le distingue en cuanto a que "las sanciones por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal".

208

"La diferencia entre el consorcio y la unión temporal radica entonces no en la naturaleza misma de las dos instituciones sino en la extensión que revista la sanción para el caso de incumplimiento. Mientras que en el consorcio la sanción afecta a todos los miembros que lo conforman y quienes responden solidariamente, en la unión dicha sanción se determina de acuerdo con la participación de cada uno de sus miembros en la ejecución del contrato".2 Por otra parte, la Corte Constitucional ha dejado claro que tanto los Consorcios como las Uniones Temporales, son asociaciones carentes de personería jurídica y que la representación que prevé la ley se establece para efectos de la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos: ... "El artículo 6o. autoriza para contratar con las entidades estatales a "..las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes". De igual modo señala que, "también podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales". "En estos eventos el Estatuto no se refiere a una persona y sin embargo permite que los consorcios y las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual, en resumen significa que la ley les reconoce su capacidad jurídica a pesar de que no les exige como condición de su ejercicio, la de ser personas morales. "El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica. "Se tiene de lo anterior [artículo 7° de la ley 80 de 1993] que según la ley, el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. "Lo que se ha expresado para el consorcio puede aplicarse del mismo modo para la "unión temporal", si se tiene en cuenta el texto del numeral segundo del mismo artículo 7°"3. Por lo tanto, al no constituir la unión temporal, ni el consorcio, una persona jurídica diferente de los miembros4 que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un proceso judicial. Quienes tienen tal capacidad son, entonces, las personas naturales o jurídicas que la han integrado. Esa es la razón fundamental para que la Sala haya establecido que si una unión temporal o un consorcio, deben comparecer a un proceso judicial, bien como demandantes o como demandados, cada uno de sus miembros debe hacerlo de manera individual integrando un litisconsorcio necesario.5 Caso concreto Teniendo en cuenta, de una parte, que en el contrato mediante el cual se creó la Unión Temporal Pavinocaña, las partes facultaron a su representante legal para "firmar el contrato y tomar las determinaciones que fueren necesarias al respecto, con amplias y suficientes facultades" pero no para representar a cada uno de sus miembros judicialmente, ni para disponer de sus derechos en un proceso judicial y, de otra parte, que quien fue designado representante de la Unión Temporal para la ejecución y liquidación del contrato otorgó poder a quien ha actuado en este proceso a título de apoderada judicial de la unión temporal Pavinocaña, la Sala encuentra que las personas naturales que integran la unión temporal no están representadas en este proceso, no habiéndose integrado el litisconsorcio necesario por

209

activa. Ello basta para negar el mandamiento ejecutivo pues no puede tenerse como expresa e incluso clara una obligación reclamada por quien no acredita debidamente su calidad de acreedor. En conclusión, como hay carencia absoluta de poder de los miembros de la Unión Temporal la Sala confirmará el auto impugnado. En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA, RESUELVE 1. CONFÍRMASE el auto de 6 de mayo de 2002, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio del cual se abstuvo de librar mandamiento ejecutivo en contra del municipio de Ocaña. 2. Ejecutoriado este auto, envíese el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE

210