PERÚ del Estado de Economía y Finanzas del Estado'

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Ministerio de Economía y Finanzas

Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado'

Tribunal de Contrataciones del Estado

Res oCudern isív 1241-2017 -TCE-S2

Sumilla: "(...) las Bases Estándar aprobadas por el OSCE, como disposición normativa, y cuyo uso es obligatorio para la convocatoria del presente procedimiento de selección, establecieron de manera clara, precisa y expresa que la Entidad solo podía considerar como factores de evaluación, conforme lo dispuesto en el artículo 30 del Reglamento, a alguno o todos Inc nna ca ~cuan en al rnnitnIn TV Ha tac Racac Feárvlar. Siendo así, en las Bases Estándar no se ha previsto como un Pactar de evaluación que se pueda requerir a los postores que atediten su experiencia como postores, pues éstas -tal como se ha analizado en el fundamento 36 de la presente Resolución- solamente pueden ser exigidas como un requisito de calificación en el Capitulo Ill de las Bases. 64".

0 9 JUN. 2017 . nsor de las

Contrataciones VISTO en sesión de fecha 9 de junio de 2017 de la Segunda Sala del-Tribunal de

Contrataciones del Estado, el Expediente N° 1190/2017.TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa LABORATORIOS OFTÁLMICOS S.A.C., contra el acto de otorgamiento de la buena pro de Adjudicación Simplificada N° 001-2017/FAME S.A.C. - Primera Convocatoria, para contratar el "servicio de alimentación', oído el Informe oral y, atendiendo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES:

El 3 de abril de 2017', la Fábrica de Armas y Municiones del Ejército S.A.C., en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada N° 001-2017/FAME S.A.C. - Primera Convocatoria, para contratar el "servicio de alimentación; por un valor referendal de S/ 203,526.00 (doscientos tres mil quinientos veintiséis con 00/100 soles), en lo sucesivo el

ft

procedimiento de selección.

El procedimiento de selección fue convocado al amparo de lo dispuesto en la Ley de e Contrataciones del Estado, aprobada mediante Ley No 30225, modificada por el Decreto

Legislativo N° 1341 -en adelante la Ley- y su Reglamento, aprobado por eto Sup o No 350-2015-EF, modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017- -en adelante Reglamento-.

El 17 de abril de 2017 se llevó a cabo el acto de presentadón de ofertas y, con acta el 19 de abril de 2017, publicada el mismo día en el Sistema Electrónico de Con del Estado, en adelante el SEACE, el Comité de Selección otorgó la bu

Según Información consignada en el SEACZ mento obrante en la página 37 del expediente adminiss o. Página 1 de 27

Lima,

procedimiento de selección al postor LA DELICIA INVERSIONES Y SERVICIOS S.R.L., en adelante el Adjudicatario, conforme al siguiente detalle:

POSTOR

ETAPAS BUENA

PRO ADMISIÓN EVAWACIÓN

CALIFICACIÓN MONTO S/ PUNT.

ORD

LA DELICIA INVERSIONES Y sawraosS.AL

ADMITIDO S/ 195,642.00 1° AdJudicado

CORPORACIÓN ARBC03 SAL ADMITIDO S/ 170,790.00 2NO -

MARIBEL HUANCARUNA CARRASCO NO ADMITIDO NO

PROCESOS /11MENTARIOS MIRE SRL

NO ADMMDO NO

y dos mil novedentos setenta y dos con 00/100 soles), la qu es menor p 32,670.00 (treinta y dos mil seiscientos setenta mil con 00/100 soles de la of rta ómica Adjudicatario, lo que resultaría siendo un ahorro para la E tida

3. Mediante formulario y escrIto3 del 26 de abril de 2017, presentados el mismo día ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, subsanado mediante escrito presentado el 28 de abril de 2017 ante la Mesa de Partes del Tribunal, la postora MARIBEL HUANCARUNA CARRASCO, en adelante la Impugnante, interpuso recurso de apelación, solicitando se admita su oferta y, en consesuenda, se revoque la buena pro otorgada al Adjudicatario.

La Impugnante sustenta su recurso de apelación en los siguientes términos:

El Comité de Selección declaró no admitida su oferta porque, en el Anexo N° 02 de su oferta, omitió consignar el numeral 4 del formato respectivo, al ser éste un requisito obligatorio para la admisión de su oferta, de conformidad con lo establecido en las Bases Integradas.

Al respecto, manifiesta que el Comité de Selección no tuvo en consideración que este era un error plenamente subsanable, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 del Reglamento, pues no afedába el contenido esencial de su oferta.

Asimismo, en referencia a la subsanación de ofertas, solicita se tenga en cuenta el principio de informalismo consagrado en la Ley N° 27444 y la Opinión N° 016-2015/DTN.

p•• Asimismo, manifiesta que su oferta económica asciende a 5/1 ,972. e ! ciento sesenta

Por lo expuesto, solicita se declare admitida su oferta y se revoque la bue pr

3. Mediante Decreto del 2 de mayo de 20173 se admitió a trámite el recu de ape respecto del procedimiento de selección. Asimismo, se corrió traslado a la ntidad a e

2 Documento obrante en el folio 1 del ex

te administrativo, 3 Documento obrante en el folio 18 del

lente administrativo.

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ResoCuciern _N° 1241-2017-TCE-S2

que remita los antecedentes administrativos completos, ordenados cronológicamente, foliados y con su respectivo índice, así como el informe técnico legal correspondiente, otorgándosele un plazo de tres (3) días hábiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante y de poner en conocimiento a su árgano de Control Institucional en caso de incumplimiento.

4. A través de formulario y escrito' del 16 de mayo de 2017, presentado el mismo día en la Mesa de Partes del Tribunal, subsanado con escrito del 18 de mayo de 2017, presentado ante la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad remitió los antecedentes administrativos y los siguientes informes: I) Informe N° 012-2017/FAME- 5.7 del 15 de mayo de 2017, emitido por el Jefe del Departamento de Logística de la Entidad e, il) Informe N° 016-2017/FAME-4 del 15 de mayo de 2017, emitido por el Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Entidad, en los que se señala lo siguiente:

ACJIJCLW 01 /1/11/1111a V LoWatt//n9f7C- J./ Ud/ 1-7 U= GV.L/. tIMIR/(/ UVI CI JVIC

del Departamento de Looística de la Entidad:

Manifiesta que el Impugnante, en el Anexo N° 2 de su oferta, no consignó lo siguiente: "No haber incurrido y me obligo a no incurrir en actos de corrupción, así como respetar el pnncipio de la integridad' establecido en el formato del referido anexo que se encuentra en las Bases Integradas.

Siendo así, indica que, según el artículo 39 del Reglamento, se debe entender por información en formatos o declaraciones juradas a aquellos datos que son llenados por los postores (razón social, RUC, nombres, DNI, Representante Legal y/o similares), pero la omisión o adulteración del formato o declarador] juradas no se puede considerar como subsanable.

Asimismo, Informa que el Comité de Selección utilizó el mismo fundamento para no admitir la oferta del postor Procesos Alimentarios 3hire

Respecto al Informe N° 016-2017/FAME-4 del 15 de mayo de 2017, emitido oor el Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Entidad:

De la revisión del Anexo N° 2 presentado en la oferta de la Impugnante, se advierte que no consignó el párrafo del numeral 4.

Siendo así, considera que, en atención de lo establecido en el a 39 del Reglamento, si los documentos presentados en la oferta contenían ectos de orma, tales como errores u omisiones, el Comité de Selección debía otor r al postor un •lazo para su subsanación, esto en concordancia con el artículo 31 de eglamen I que se expresa que las ofertas deben cumplir con las cara n r y/o req sitos funcionales y condiciones de los términos de referencia y, en caso de no cu ellos, se considera no admitida la oferta.

Por lo expuesto, es de opinión que, en razón de haberse presen (Anexo N° 4) con la no consignación del numeral 4, es un error s

4 Documento obrante en el folio 35 del expe#rle administrativo. Página 3 de 27

alteraba el contenido esencial de la oferta, por lo que se debió otorgar un plazo que no exceda de tres (3) días hábiles para que el postor subsane el error.

Mediante Decreto del 19 de mayo de 2017, al haber cumplido la Entidad con remitir los antecedentes administrativos, se remitió el expediente a la Segunda Sala del Tribunal para que evalúe la información que obra en el expediente y, de ser el caso declare, dentro de cinco (5) días, listo para resolver.

Mediante escrito6 del 24 de mayo de 2017, presentado el mismo día ante la Mesa de Partes del Tribunal, el Adjudicatario presentó su escrito de absolución, señalando lo siguiente:

Conforme a la Directiva N° 001-2017-0SCE/CD, los anexos son de utilización obligatoria, debiendo ser llenados solo los espacios en blancos por parte de los postores.

Por ello, la omisión de Incorporar el numeral 4 del Anexo N° 2 no configura un error material y/o formal, debido a la Importancia de dicha manifestación, la misma que está relacionada con el principio de integridad. Asimismo, en caso de produdrse una práctica indebida, ésta debe ser comunicada a las autoridades, por lo que el postor debió considerado así en su oferta.

Asimismo, la subsanación de ofertas está permitida para aquellas situaciones que, por mínimas razones de responsabilidad, puedan rectificarse (errores de forma o errores materiales), tal como la no consignación de apellidos, números de DNI, direcciones, fechas, entre otros, y no para aquellas que tengan una manifestación de aspectos relacionados a la responsabilidad del postor para no incurrir en actos de corrupdón.

Por lo expuesto, considera que la omisión de la Impugnante no es subsanable.

Por otro lado, manifiesta que, de la revisión de la oferta del Impugnante, se observa que ha presentado, para acreditar su experiencia, el contrato de servicio suscrito el 19 de marzo de 2014 con la Entidad y posterior adenda del 7 de diciembre de 2014; sin embargo, de la revisión de la constancia de cumplimiento del servido, ha sido emitida el 31 de marzo de 2014, esto es, once días después de suscrito el contrato primigenio, lo que resulta siendo un imposible fáctico y jurídico e información inexacta.

? Filialmente, solicitan revisarse los contratos que la Impugnante o con la empresa OBD Contratistas Generales, pues sus domicilios fiscales e e mis y no se ha podido constatar en el SEACE la adjudicación de la obra su

, mente utada

Por lo expuesto, solicita se declare infundado el recurso ladón.

7. Mediante Decreto del 25 de mayo de 2017i se programó Audiencia Pública mayo de 2017.

Documento obrante en folio 55 del expediere administrativo. 6 Documento obrante en el folio 63 del ex te administrativo. 7 Documento obrante en el folio 76 del ente administrativo.

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8. Con escrito° del 30 de mayo de 2017, presentado el mismo día ante la Mesa de Partes del Tribunal, el Adjudicatario amplió sus argumentos, en los siguientes términos:

Manifiesta que la naturaleza del documento es una declaración jurada, no resultando subsanable por ser información trascendental. Además que el Anexo N° 2 no da la posibilidad de omitir y/o modificarlo, al tratarse de un formulario estandarizado.

9. Mediante Decreto del 31 de mayo de 20179 se solicitó Información adicional en los siguientes términos:

"A LA ENTIDAD

En el marco del recurso de apelación interpuesto contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Simplificada N° 001-2017/FAME S.A.C. - Primera Convocatoria, para contratar el 'Servicio de alimentación" se le solicita lo siguiente:

En las Bases Integradas del procedimiento de selección, en el numeral 3.2 del Capkulo IH (Requisitos de Calificaoln), se ha requerido a los postores lo siguiente:

'EXPERIENCIA DEL POSTOR B.1. FACTURACIÓN: Requisito: El postor debe acreditar un monto facturado acumulado equivalente a 5/500,000.00 (Quinientas mil y 00/100 Soles), par la contratación de senricios similares al objeto de la convocatoria y/o en la actividad, durante un periodo NO MAYOR A CINCO (5) AÑOS a la fecha de presentación de ofertas-.

Adicionalmente, se ha advertido que en el literal B.I. y 6.2. del Capítulo IV (Factores de Evaluación), se ha previsto otorgar puntaje a los postores que cumplan los siguientes requisitos:

13.1 EXPERIENCIA EN ATENCIÓN DE CONCESIONARIOS DE ALIMENTOS Pvalitación.

_r_ CVOlUdrd experiencia aureoladpresionuu servicio(IC CC

menús en concesionarios de entidades públicas o instituciones privadas, con montos mayores a 5/200,000.

yo Acreditación Se °L'editará mediante la copla simple de los contratas suscritos u órdenes de servido y sus respectivas conformidades.

V B.2 EXPERIENCIA EN ATENCIÓN DE CONCESIONARIOS DE PÚBLICO Evaluación• Se evaluará en función a la expenencia obtenida prest servido de aten de menús en concesionarios de entidades públicas.

Acreditación: Se acreditará mediante la copia simple de los contratos SUsuitOS u ór sus respectivas conformidades, en los últimos cinco (os) dios".

9 Documento obrante en el folio 78 del toipedie dministrativo. 9 Documento obrante en el folio 91 del expedi adrninishativo.

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En ese sentido, se advierte que han considerado a la experiencia de/postor como requisito de calificación (Capítulo III) y, a la vez, como factor de evaluación (Capítulo IV), cuando, según lo establecido en la Directiva No 001-2017-0SCE/CD no sería posible requerir la acreditación rle expPrienda como factor de evaluación.

Por lo expuesto, considerando que dicho aspecto podría evidenciar la existencia de un vicio que podría acarrear una posible declaración de nulidad del procedimiento de selección, al existir una contravención a la nonnatNa en contrataciones públicas, se le solicita pronunciarse al respecto".

10. Con escrito del 2 de junio de 201P°, presentado el mismo día ante la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad remitió la información adicional solicitada manifestando que efectivamente las Bases Integradas presentan una causal de nulidad al haber requerido la experiencia del postor como requisito de calificación y como factor de evaluación.

11. Mediante Decreto del 2 de junio de 2017, se declaró el expediente listo para resolver.

FUNDAMENTACION:

Es materia del presente análisis el recurso de apelación interpuesto por la señora MARIBEL HUANCARUNA CARRASCO, contra el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección efectuado en el marco de la Adjudicación Simplificada N° 001-2017/FAME S.A.C. 8, convocado para la contratación del "Senddo de alimentación":

1. PROCEDENCIA DEL RECURSO:

12. El artículo 41 de M Ley establece que las discrepancias que sudan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección y las que sudan en los procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, solamente pueden dar lugar a la interposidón del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden Impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento.

Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se e oncurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la-tensión teada a través del recurso, es decir, en la procedencia inicia el análisis s ncial pues» que se hace una confrontación entre determinados aspectos de la p ensión i oca y I supuestos establecidos en la normativa para que dicha preten ión se luada órgano resolutor.

En ese senUdo, a efectos de verificar la procedencia del recurso d pelacIón, remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artículo 101 del R fin de determinar si el presente recurso es procedente o por el contrario, inmerso en alguna de las referidas causales.

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w Documento obrante en el folio 95 del lente administrativo. Página 6 de 27


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a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezca de competencia para resolverlo.

El artículo 95 del Reglamento, delimita la competencia para conocer el recurso de apelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el Tribunal, cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor referencial sea superior a cincuenta (50) y cuando se trate de procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Mareo. También dispone que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de un desierto, el valor estimado o referendal total del procedimiento original determina ante quién se presenta el recurso de apelación.

Bajo tal premisa normativa, dado que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto frente a una Adjudicación Simplificada, cuyo valor referencial asciende al monto de S/ 203,526.00 (doscientos tres mil quinientos veintiséis con 00/100 soles), resulta que rl' hn nnl-n C ci InnrinrSn 1 rrr nnr In ni 'a øcfn T •h rnmnntpnfp nnra rnnnrørin

Sea interpuesto contra alguno de los act s que no son impugnables.

El artículo 96 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones, 10 las actuaciones preparatorias de á Entidad convocanteniiffitinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los documentos del procedimiento de selección y/o su integración, iv) las actuaciones materiales referidas al registro de participantes, y y) as contrataciones directas.

En el caso concreto, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección; por consiguiente, se advierte qiie el acto objeto de recurso no se encuentra comprendido en los actos inimpugnables.

Sea interpuesto fuera del plazo.

El articulo 97 del precitado Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Seiecdón de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelación. Asimismo, la apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra I a.. sil de nulidad, canceiadón y declaratoria de desierto del procedimiento, de. - erponerse d tro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conoc iento del acto qu se desea impugnar y, en el caso de Adjudicaciones Simplificada n de Consu Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) chas hábiles.

En aplicación a lo dispuesto en el 'tad artículo, el Impugnante contaba un plaz cinco (5) días hábiles para el interponer recurso de apelación, plazo vencía el abril de 2017, considerando que el otorgamiento de la buena pro notificó, e privado a través del SEACE el 19 de abril de 2017.

" Unidad Impositiva Tributaria. Página 7 de 27

Ahora_ bien, revisado el expediente, se aprecia que, mediante escrito presentado ante la Mesa de Partes del Tribunal el 26 de abril de 2017, el Impugnante interpuso recurso de apelación, por consiguiente éste ha sido interpuesto dentro del plazo estipulado en la normativa vigente.

El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante.

De la revisión al recurso de apelación, se aprecia que éste aparece suscrito por la señora Maribel Huancaruna Carrasco.

El impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al articulo 11 de la Ley

De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría evidenciarse que el Impugnante se encuentra inmerso en alguna causal de impedimento.

El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría evidenciarse que el Impugnante se encuentra incapadtado legalmente para ejercer actos civiles.

g) El impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento.

El numeral 1 del artículo 215 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 006-2017-JUS, en adelante TUO de la LPAG, establece la facultad de contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho

interés legítimo, procede su contradicdón en la vía administrativa mediante la Interposición del recurso correspondiente que en materia de contrataciones del Estado es el recurso de apelación.

J

Nótese que, en este caso, la decisión de la Entidad causa agravio al Impugnante en su interés legítimo como postor de acceder a la buena pro, puesto que el otorgamiento habría sido realizado transgrediendo lo establecido en la Ley, el Reglamento y las Bases Integradas; por tanto, cuenta con legitimidad procesal.

h) Sea Interp- vasto pote/postor ganador de la buena pro.

En el caso concreto, la oferta del Impugnante fue dedarada

O No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el rec el petitorio de

El Impugnante ha solidtado que se declare admitida su oferta, al ser subsanab advertida en el Anexo N° 2 q presentó en su oferta, solicitando, a su vez, q el otorgamiento de la bu pro.

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admitido ugnante lación y

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ResoCución .7Vv1241-2017-TCE-52

En ese sentido, de la revisión a los fundamentos de hecho del recurso de apelación, se aprecia que éstos están orientados a sustentar sus pretensiones, no incurriéndose, por tanto, en la presente causal de improcedencia.

14. Por tanto, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedenda previstas en el artículo 101 del Reglamento, por lo que corresponde proceder al análisis de los asuntos de fondo.

111. 2. PRETENSIONES:

De la revisión del recurso de apelación se advierte que el Impugnante solicitó a este Tribunal lo siguiente:

••1 admitida suoferta CI tanto ca OVVJOHOUIV la HV Lunbignuciuu del numeral 4 del Anexo N° 2 de su oferta.

Se revoque el otorgamiento de M buena pro,

Por su parte, se aprecia que el Adjudicatario, mediante escrito presentado el 26 de abril de 2017 en la Mesa de Partes del Tribunal, se apersonó al presente procedimiento ejerciendo su derecho de defensa.

III. 3 FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS: i Contrataciones

, Habiéndose verificado la procedencia del recurso presenfado y consIderando ét petitorio señalado de forma precedente corresponde efectuar el análisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso.

Al respecto, es preciso tener en consideración lo establecido en el numeral 3 del artículo 109 y numeral 2 del artículo 105 del Reglamento, que establece que la determinación de los puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en el escrito que contiene el recurso de apelación yen el escrito de absolución de traslado del recurso de apelación, presentados dentro del plazo previsto, sin perjuicio de la presentación de pruebas y

ydocumentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento.

Cabe señalar que lo antes citado, tiene como premisa que, al momento de analizar el - recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los intervinientes, de

manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues lo contra . es decir acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de a. • dón o el escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensiá la otra parte, cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para solver, con, loado su derecho a ejercer una nueva defensa.

En razón de lo expuesto, este Colegiado considera pert nente hacer mención a lo regulado en el numeral 2 del artículo 104 del Reglamento, el Tribunal, el recurso de apelación, debe o ficar a la Entidad y a los postores dist' que pudieran verse afectado1n la resolución del Tribunal, con el recu

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sus anexos, mediante su publicación en el SEACE. No obstante, en la quinta disposición complementaria transitoria del mismo Reglamento ha dispuesto que el OSCE, mediante comunicado, informa la oportunidad de entrada en funcionamiento de la notificación electrónica de los recursos de apeladón, establecida en los artículos 103 y 104 del Reglamento de la Ley. Mientras no se implemente dicha funcionalidad, la Entidad y el Tribunal deberán efectuar la notificación del recurso de apelación, a que se refieren los artículos 103 y 104 del referido Reglamento, de manera personal.

Siendo así, en el presente caso se advierte que la Entidad, el 16 de mayo de 2017, notificó de manera personal al Adjudicatario el recurso de apeladón interpuesto por el Impugnante a través de la Carta N° 073-2017/FAME- la, conforme obra en el expediente administrativo.12 Asimismo, el Adjudicatario cumplió con presentar la absolución del recurso de apelación con escrito del 24 de mayo de 2017 y escrito de amphadón del 30 de mayo de 2017. En ese sentido, este Colegiado, decide conservar el acto de notificación del traslado del recurso de apelación, al haberse concretado su realización sin afectación del debido procedimiento.

En el marco de lo indicado, los puntos controvertidos a diluddar consisten en lo siguiente:

Determinar si corresponde que se declare subsanable la no consignación del numeral 4 del Anexo N°2 de la oferta del Impugnante.

Determinar si corresponde revocar el otorgamiento de la buena pro.

111.4 ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS

Es materia del presente análisis el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra la indebida inadmisibilidad de su oferta y, en consecuencia, contra el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección.

Con el propósito de diluddar esta controversia, es preciso tener en cuenta que, según lo establecido en el artículo 16 de la Ley, el área usuaria debe requerir los bienes, servicios u obras a contratar, siendo responsable de formular las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico, respectivamente, además de justificar la finalidad pública de la contratación. Los bienes, servicios u obras que se requieran deben estar orientados al cumplimiento de las funciones de la Entidad. Asimism sube que las

especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técni roporcionar

acceso al proceso de contratación en condiciones de igualdad y efecto la

creación de obstáculos ni direccionamiento que perjudiquen la co • cia en e mis

Así también, cabe recordar que, de acuerdo al segundo párrafo del artíc Reglamento, el comité de selección o el órgano encargado de las contratad corresponda, elabora los documentos del procedimiento de selección a su ca obligatoriamente los documentos estándar que aprueba el OSCE y la infor y económica contenida en el expediente de contratadón aprobado.

u Documento obrante en el folio 14 Siente administrativo. Página 10 de 27

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17. En adidón a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrativo se rige por principios, que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discredonalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, Igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley.

En este orden, resulta importante mencionar que, por el principio de transparencia, las Entidades proporcionan Información dara y coherente con el fin de que el proceso de contratadón sea comprendido por los proveedores garantizando la libertad de concurrencia, y se desarrolle bajo condiciones de Igualdad de trato, objetividad e imparcialidad; este principio respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento . . r • ••.••jr • • •••••• •%• ••••\ • ,11.1, ••••• • Y II “••••• VY1 rd 11•,,....0 Ihdh, 11,41 1,,,,Ia %al. Wi ILIAI 11...in,la, 1110 1.4 I LILIGUCD

promueven el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e Innecesarias; así como por el principio de competencia, los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación.

18. También, es oportuno acotar que los documentos del procedimiento-de selección, y para el presente caso, las bases, constituyen las reglas definitivas del procedithiento de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la admisión, evaluacióracallficación de las ofertas, quedando tanto las Entidades como los postores, sujetos a sus disposiciones.

Eitil l

A partir de lo expuesto, tenemos que las bases de un procedimiento de selección deben contar con el contenido mínimo de los documentos del procedimiento que establece la normativa de contrataciones, cuya finalidad se encuentra orientada a elegir la mejor propuesta sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores, que redunden en una oferta de calidad y al mejor costo para el Estado, . constituyendop objetivo, claro, fijo aro, go y predecibie de actuación de la autoridad administrativa, que tiene como objetivo evitar conductas revestidas de subjetividad que puedan ulteriormente desembocar en situaciones arbitrarias, asegurando con ello un marco de seguridad jurídica.

p.Ahora bien, es preciso también recalcar que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener

como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras, maximizando el valor de los recursos públicos que se invierten bajo el enfoque de gestión por resultados, de ta e

e • éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de p lo y calida a través del cumplimiento de los principios regulados en la Ley.

Bajo esta premisa, las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa prev cuya aplicación surja a partir de su interpretación, deben obedecer a la nec asegurar el escenario más idóneo en el que, dentro de un contexto de libre se equilibre el óptimo uso de s recursos públicos y se garantice el p derecho de las personas na4r1es y jurídicas para participar como prove

•

mpete o ejercici

ores del E

de da, del do.

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En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Colegiado se evocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el presente procedimiento de impugnación.

PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde que se declare subsanable la no consignación del numeral 4 del Anexo N° 2 de la oferta del Impugnante.

El Impugnante manifiesta que el Comité de Selección declaró no admitida su oferta porque en el Anexo N° 02 omitió consignar el numeral 4 del respectivo formato, pero no tuvo en consideración que tal omisión es un error plenamente subsanable al no afectar el contenido esencial de su oferta, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 del Reglamento.

El Adjudicatario, al respecto, manifestó que, según la Directiva N° 001-2017-0SCE/CD los anexos son de uso obligatorio, debiendo ser llenados solo los espacios en blanco por parte de los postores. Por ello, sostiene que la omisión de incorporar el numeral 4 del Anexo N° 2 no configura un error material y/o formal, debido a la importancia de dicha manifestación que está relacionada con el principio de integridad que, en caso de producirse una práctica indebida, ésta debe ser comunicada a las autoridades, por lo que el postor debió considerarlo así en su oferta.

Asimismo, indica que la subsanación de ofertas está permitida para aquellas situaciones que, íx:r mínimas razones de responsabilidad, puedan rectificarse (errores de forma o errores materiales), tal como la no consignación de apellidos, números de DNI, direcciones, fechas, entre otros, y no para aquellas que tengan una manifestación de aspectos reladonados a la responsabilidad del postor para no Incurrir en actos de corrupción. Es así que, considera que la omisión de la Impugnante no es subsanable. Agrega que la naturaleza del documento es una declaración jurada, no resultando subsanable por ser información trascendental.

La Entidad, por su parte, ha tenido una posición divergente en los informes presentados al Tribunal. Asi tenemos:

p_ Por un lado, el Jefe del Departamento de Logística ha manifestado l Impugnante —en

el Anexo N° 2 de su oferta— no consignó una dedaración sob princi de integridad, establecido en el formato del anexo que se encuentra en las E ses In . Siendo así,

según el artículo 39 del Reglamento, lo que se debe en er sub nabi

1 información en formatos o declaraciones juradas, son aquell s da que senil los postores (razón social, RUC, no , DNI, Representan l y/o simil la omisión o aduiteradón del formo1b declaración juradas, por lo que, en el no cabe la subsanación.

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Por otro lado, el Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Entidad ha manifestado que, en atención de lo establecido en el artículo 39 del Reglamento, si los documentos presentados en la oferta contenían deferlos de forma, tales como errores u omisiones, el Comité de Selección debía otorgar al postor un plazo para su subsanación, esto en concordancia, con el artículo 31 del Reglamento, en el que se expresa que las ofertas deben cumplir con las características y/o requisitos funcionales y condiciones de los términos de referencia y, en caso de con cumplir con ellos, se considera no admitida la oferta. Por lo expuesto, es de opinión que, en razón de haberse presentado el documento (Anexo N° 4) con la no consignación del numeral 4, éste es un error subsanable que no altera el contenido esencial de la oferta, por lo que se debió otorgar un plazo que no exceda

nr‘L-1-nr arrnr

24. Por lo manifestado, este Colegiado considera pertinente —en primer lugar— proceder a revisar las "Bases estándar de adjudicación simplificada para la contratación de servidos en general'," vigente a la fecha de convocatoria del procedimiento de selección, para identificar el requerimiento del Anexo N° 2, obteniéndose la siguiente información:

rpfruto iz DEL PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN 21. CONTENIDO DE LAS OFERTAS 2.1.1. Documentación de presentación obligatoria

del Esta

=or de las aciones

2.1.1.1. Documentos para la admisión de/a oferta U)

b) Declaración jurada de acuerdo con el numeral 1 del artículo Reglamenta (Anexo N°2) En el caso de consorcios, cada Integrante debe presentar esta declara

salvo que sea presentada por el representante común del consorcio.

31 del _________5?

/r.

imismo, como Anexo N° 2 se ha establecido en las Bases Integradas el for a continuación:

ato que muestra

" Bases aprobadas por la

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ANEXO No 2

DECLARACIÓN JURADA (ARE 31 DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO)

Señores COMITÉ DE SELECCIÓN ADJUDICACIÓN SIMPLIFICADA No 001-2017/FAME SAC presente.-

bfechante el presente el suscrito, postor y/o Representante Legal de [CONSIGNAR EN CASO DE SER PERSONA JURÍDICA], declaro bajo juramento:

I.- No tener impedimento para postular en el procedimiento de selección ni para contratar con el Estado, conforme al artículo II de la Ley de Contrataciones del Estado.

Conocer, aceptar y someterme a las bases condiciones y reglas de/procedimiento de selección.

Ser responsable de la veracidad de los documentos e información que presento en el presente procedimiento de selección.

9.- No haber incurrido vine oLlloo ano inanrir en actos de corrupción así como respetar el principio de Integridad.

Comprometerme a mantener la oferta presentada durante el procedimiento de selección ya perfeccionar el contrato, en caso de resultar favorecido con la buena pro.

Conocer las sanciones contenidas en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, así como las dispnsiciones aplicables en la Ley No 27449, Ley del P miento Administrativo

" -General

[CONSIGNAR CIUDAD Y FECHA]

Firma, Nombres y Apellidos del postor o Representante legal, según corresponda

Importante

En el caso de consorcios, cada integrante debe presentar esta declaración jurada, salvo que sea por el representante común del consorcio."

7.-----...\\ ...---"---

Conforme se aprecia, en las pses Integradas se ha estblpddo el form presentadón del Anexo N° 2, posición que, además, guar concordancia N° 2 prestablecido por lasftflses Estándar, aprobadas por la Directiva OSCE/CD. Ji

a la Anexo

017-

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Res o &dem, .7VD 1241-2017 -T CE-52

Se puede concluir que, tanto las Bases Estándar como las Bases Integradas expresamente exigen que, conforme al Anexo N° 2, los postores, entre otros aspectos, declaren lo siguiente:

"4. No haber Incurrido y me obligo a no incurrir en actos de corrUpdán, Com0 respetar el principio de Integridad",

25. S'endo así, a fin de verificar si el Impugnante ha presentado el referido Anexo N° 2, se ha revisado su oferta, en cuyo folio 6, se aprecia lo siguiente:

ANEXO No 2

DECLARACIÓN JURADA (ARE 31 DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE CONMATACIONES DEL ESTADO)

SerYores COMITÉDE SELECCIÓN ADJUDICACIÓN SIMPLIFICADA No 001-2017-FAME SA.0 Presente.-

De nuestra consideración:

Mediante el presente la que suscribe, HUANCARUNA CARRASCO MARIBEL, postor identificado con DNI N° 10019392, y RUC N° 10100193928, declaro bajo juramento:

No tener impedimento para postular en el procedimiento de selección ni para contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de/a Ley de Contrataciones de/Estado.

Conocer, aceptar y someterme a las bases, condiciones y reglas del procedimiento de selección.

Ser responsable de la veracidad de los documentos e información que presento en el presente procedimiento de selección.

Lurnpruínewrme a moniener (Refld presentí:cm mírame e, pILICRIIMICHW ve.DGICGLIMI 7 a

perfeccionar el contrato, en caso de resultar favorecido con la buena pro.

5.- Conocer las sanciones contenidas en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, ad como las disposiciones aplicables en la Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General

Lima, 15 de abni del 2017

(Consta una firma)

HUANCARUNA CARRASCO MARIBEL RUC 10100193928

Tal como es posible advertir, en el Anexo N° 2 que el Impugnante presento no se ha consignado el numejal 4 del Anexo N° 2 de las Bases Integrada continuación, correspondarfrizar si dicha omisión resulta ser subsanable.

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Al respecto, en primer término, es necesario manifestar que, el artículo 39 del Reglamento, ha previsto la posibilidad de subsanación de ofertas en los siguientes supuestos:

'Articulo 39.- Subsanación de/as ofertas Durante el desarrollo de la admisión, precalificadón, evaluación y calificación, el órgano encargado de las contrataciones o el comité de selección, según corresponda, puede solicitar a cualquier postor que subsane o corrija algún error material o formal de los documentos presentados, siempre are no alteren el rontenido esencial de la oferta Son subsanables, entre otros errores materiales o formales, la no consignación je determinada información en formatos y declaraciones juradas distintas a las que contienen el precio u oferta económica; los referidos a las fechas de emisión o denominaciones de las constancias o certificados emitidos por entidades públicas; ffilta de firma o foliatura; los referidos a certificaciones sobre cualidades, características o especificaciones de lo ofiecido, siempre que tales circunstancias existieran al momento de la presentación de la oferta y hubieren sido referenaádas en la oferta.

Cuando se requiera subsanación, la oferta continua vigente para todo ePato, a condición de la efectiva subsanación dentro del plazo otorgado, el que no puede exceder de bes (3) días hábiles. La presentación de las subsanadones se realiza a través de la Unidad de Tramite Documentarlo de la Entidad. La subsanación corresponde realizarla al mismo postor, su representante legal o apoderado acreditado. En e/ caso de subasta Inversa electrónica, el procedimiento para la subsanación se realiza en forma electrónica, a través del SEACE'.

(Resaltado y subrayado nuestro)

Como se advierte, el artículo 39 del Reglamento ha previsto, como uno de sus supuestos para la subsanación de ofertas, a aquella situación en la que no se haya consignado determinada información en formatos y declaraciones juradas, distintas a las que contienen

J(el predo u oferta económica.

En este contexto, cabe colegir que la omisión del párrafo previsto en el numeral 4 del Anexo N° 2 de las Bases Estándar, en tanto se trata de Información establedda en un formato y, a la vez, también es una declaración jurada, es materia de subsanación, conforme al segundo párrafo del artículo 39 del Reglamento, en el que se prevé como subsanable "la no consignación de determinada información en formatos y declaraciones juradas'.

Asimismo, cabe precisar que, respecto de éste supuesto normat o de falta información que debe estar contenida en formabas y declaraciones jur das presen s.s por los postores, el artículo 39 del Reglamento exige como condici nes: qu no se -Itere contenido esencial de la oferta y que la información sea distinta la contiene do - 5 o la oferta económica, aspectos que no se han presentado en el caso en concreto

Por lo expuesto, resulta ser subsanable la omisión de la información consi ada e numeral 4 del Anexo N 2, pjqentado por la Impugnante en su ofe , por lo corresponde que el ComitéMf Selección, respecto a este extremo, e otorgue Impugnante un plazo que noftde exceder de 3 días hábiles para que p si a a subsana

el

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Así, en el Acta N° 001-2017/FAME S.A.C. el Comité de Selección, en la etapa de evaluación de las ofertas, ha otorgado el siguiente punlade al Adjudicatario y a la empresa que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación:

PRECIO OE LA OFERTA PUNTAJ E MAXIMO

PUNTAJE OBTENIDO

1-4""IA" iD

pi.ER5goms y CORP e'kee

nap,cp,519 , AIII9W)IAC.

u. ctuciA

mv£R51011E3 y ynlyre,„ „,

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Rgilg“ " I.

1 95,5?.2 0 171740 0

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70 00 33.85 70.00

.1_ i500 3,,

8 00 e 0

7.00 O •

PUNTAJE PINAL 88.96 86.00

RECIO

EXPERIENCIA EN ATENCION DE COVCESIONARIOS DE ALIMENTOS SISTEMA DE CONTROL DE CONSUMO DE SERVICIO EXPERIENCIA EN ATENCIÓN DE CONCESIONARIOS DE ALIMENTOS

N SECTOR PÚBLICO


Resoludern .Wv1241-2017-TCE-S2

la presentación del Anexo N° 2, y con la finalidad concreta de que el Impugnante incluya su dedaración de no haber incurrido y obligarse a no incurrir en actos de corrupción, así como respetar el principio de Integridad.

En atención a los fundamentos expuestos, corresponde revocar la decisión del Comité de Selección de no admitir la oferta del Impugnante, por lo que, respecto a este extremo, debe declararse fundada la pretensión del Impugnante.

SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO' Determinar si corresponde revocar el otorgamiento de la buena pro.

A fin de analizar el presente punto controvertido, se ha procedido a revisar el acto de admisión, evaluación y calificación de las ofertas, a fin de constatar los resultados obtenidos de dicho acto, en virtud de los cuales se otorgó la buena pro al Adjudicatario.

Como se apreda, el Comité de Selección otorgó 86.95 puntos al Acrudicatario 85 puntos a la empresa Corporación Arboco S.A.C. por la evaluación de sus cíe

n e

llama la atención de este Colegiado, la circunstancia que se otorgue

taje a los reí „postores por la acreditación de "experiencia en atendón de con

orlarlos de ahl

y, además, a la "experiencia en atención de concesionarios de ahl ntos

En dicho contexto, a efectos de mejor resolver el presente procedimiento, se pr • revisar las Bases Integradas del procedimiento de selección, pues éstas cc • uye reglas a las cuales se debieron som ter los participantes y/o postores, así mo el C de Selección al momento de eva las ofertas y conducir el procedimi

de sel

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• unto, dos

s" • .•

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ión.

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En ese sentido, de la revisión del numeral 3.2 de/Capítulo ///(Requisitos de Calificación), se requirió a los postores lo siguiente:

"EXPERIENCIA DEL POSTOR B.1. FACTURACIÓN:

Reouisito:

El postor debe ca,ethtar un monto facturado acumulado equivalente a 5/ 500,000.00 (Quinientos mil y 00/100 Soles), por la contratación de servicios similares al objeto de la convocatoria y/o en la actindad, durante un periodo NO MAYOR A CINCO (5) AÑOS a la fecha de presentación de ofertas".

32. Ahora bien, en el literal B. I. y az del Capitulo N(Facbares de Evaluación), se ha previsto otorgar puntaje a los postores que cumplan los siguientes requisitos:

"R.1 EXPERIENCIA EN ATENCIÓN DE CONCESIONARIOS DE ALIMENTOS Evaluación: Se evaluará en función a la experiencia obtenida prestand el servicio de atención de menús en concesionarios de entidades públicas o instituciones privadas, con montos mayores a 5/200,000.

Acreditación: Se acreditará mediante la copia simple de los contratos suscritos u órdenes de servicio y sus respectivas conformidades.

8.2 EXPERIENCIA EN ATENCIÓN DE CONCESIONARIOS DE ALIMENTOS EN SECTOR PÚBLICO Evaluación: Se evaluará en función a la experiencia obtenida prestando el servicio de atención de menas en concesionarios de entidades públicas.

Acreditación: Se acreditará mediante la copia simple de los contratas suscritos u órdenes de servicio y sus respectivas conformidades, en los últimos cinco (05) atTas".

(Resaltado nuestro).

Así, en las Bases Integradas se requirió como documentación de presentación obligatoria para la etapa de calificación de ofertas, que el postor cuente con experiencia en contrataciones por un monto de S/ 500,000.00 (quinientos mil con 00/100 soles) en contrataciones iguales o similares al objeto de la convocatoria y/o en la actividad, durante un periodo no mayor a cinco (5) años a la fecha de presentadón de ofertas. No obstante, como Motores de evaluación, también se ha requerido, u. un la que los postores acrediten experiencia por montos mayores a S/ 200,000. (doscientos iii con 00/100 soles) y, por otro lado, a través de experienda obtenid prestando sena • de atención de menús en concesionarios de entidades públicas.

En tal sentido, como se puede apreciar, lo consignado expresam como Experiena postor (Requisito de Calificación — Capítulo III) guarda estrecha relación con lo r para acreditar los factores de evaluación denominados como "Experiencia en concesionarios de alimentos' "Experiencia en atención de concesionarios en Sedar público", siendo 444una cuestión que, aparentemente, no solo d

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Organismo Supervisor de las Contrataciones 4' del Estado /

Tribunal de Contrataciones dei Estado

Resotudón .Wv1241-2017-TCE-S2

de daridad e imprecisiones en la formulación de las Bases y, por tanto, en la forma cómo el Comité de Selección tomó sus acuerdos en la admisión, evaluación y calificación de ofertas, sino que ello ha generado una implicancia directa en la controversia surgida en el procedimiento de selección.

Así pues, al haberse declarado fundado el primer punto controvertido, corresponde analizar si se revocará el otorgamiento de la buena pro, y, seguidamente, de ser el caso, disponer que —una vez que subsanada su oferta el Impugnante— se proceda a efectuar la evaluación y calificación de su oferta por tener la menor oferta económica, lo que implicaría que tanto la evaluación y calificación se realice en función de los requisitos establecido en las Bases, razón por la cual, en atención a lo señalado, advirtiéndose que las Bases Integradas estarían considerando a la experiencia del postor como un requisito de calificación y, a su vez, corno factor de evaluación, corresponde analizar dicho aspecto previamente a fin de evitar que se vulnere la normativa de contratación pública.

Siendo así, al consignarse la experiencia del postor como un requisito de calificación y como un factor de evaluación, aspecto que generaría una nulidad del procedimiento de selección al existir una contravención a la normativa en contrataciones públicas este Tribunal requirió a la Entidad pronunciarse al respecto.

En respuesta, la Entidad reconoció que las Bases Integradas del procedimiento de selección contienen un vicio de nulidad al haber requerido la experiencia del postor como requisito de calificación y como factor de evaluación.

Conforme a lo expuesto, queda claro que la Entidad ha requerido en las Bases Integradas del procedimiento de selección que los postores acrediten su experiencia de postor como requisito de calificación (Capítulo III) y, a la vez, corno factor de evaluación (Capítulo IV).

Ahora bien, a fin de verificar si es posible consignarse documentos referidos a la experiencia del postor en ambas etapas, se debe tener en cuenta lo siguiente. El artículo 28 del Reglamento ha establecido que los requisitos de calificación que pueden adoptarse por el . . _ . omite de Seleccion, so •

"Artículo 28.-

Capacidad legal: aquella documentación que acredite la representación y habilitación para llevar a cabo la actividad económka materia de contratación.

Capacidad técnica y profesional: aquella que acredita el equipamiento estratégico, infraestructura estratégica, así como la Prryviencla del personal clave requerida Las calificaciones del personal pueden ser requeridas para servicios en general, obras, consultoría en general y consultoría de obras.

Experiencia del postor. La capacidad legal es un requisito de p aquellas licita dones públicas que se convoquen con esta modalidad. 28.3 - E j /e..,.,' im o r q• • - •

me ndar • 011a. I• 1~"ir

(El resaltado y subrayado es agrega

Asimismo, en el artículo 30 del Reglamento se ha establecido cuáles son lo evaluación que pueden uyllzarse al momento de elaborar los do procedimiento de selecci4ñ n el caso en concreto respecto de las Bases)

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"Artículo 30.-

En el caso de bienes, penficios en general modalidad mixta y obras, el predo debe ser un factor de evaluación y, adidonalmente, pueden establecerse las siguientes factores:

El plazo para la entrega de los bienes o la prestación de los servicios; Las características particulares que se ofrecen para el objeto de contratación, 021710

pueden ser las relacionadas a la sostenibilidarl ambiental o social, mejoras para bienes y servicios, entre otras;

Garantía comercial y/o de fábrica; y, Otros factores que se prevean en los documentos estándar que aprueba el

OSCE.

(El resaltado y subrayado es agregado)

Como se puede colegir, el Reglamento ha establecido a la experiencia del postor como un requisito de calificación y no como un factor de evaluación. No obstante, en el literal d) del artículo 30 del Reglamento, respecto a los factores de evaluación, se ha previsto la posibílidad de Incorporar otros factores de evaluación, siempre que hayan sido previstos en los documentos estándar aprobados por el OSCE.

En tal sentido, corresponde, a continuación, verificar si en los documentos estándar aprobados por el OSCE, se ha previsto la posibilidad de requerir la experiencia del postor como un factor de evaluación.

36. Siendo así, se debe Informar que en el artículo 26 del Reglamento se ha establecido que los documentos del procedimiento de selección son las bases, las solidtudes de expresión de Interés para selección de consultores Individuales, así como las solicitudes de cotización para comparación de precios, los cuales se utilizan atendiendo al tipo de procedimiento de

.". selección.

Asimismo, el citado artículo que señala que el Comité de Selección o el Órgano Encargado de las Contrataciones, según corresponda, elabora los documentos del procedimiento de selección a su cargo, utilizando obligatoriamente los documentos estándar que aprueba el OSCE y la Información técnica y económica contenida en el expediente de contratación aprobado" (el resaltado es agregado).

Por lo expuesto, a efectos de elaborar las Bases del procedimiento de selección, resulta obligatorio que el Comité de Selección utilice los documentos estándar que aprueba el OSCE; es decir, para el presente caso debía utilizarse las s .ndar para la contratación de servido en general a través de una judIcaci Simplificada, documentación que se encuentra publicada en la página web 1 stitucional OSCE y que fue aprobada mediante la Directiva No 0O1-2017-OSCE/CD de 31 de rzo d 2017

Así, la citada Directiva regula la utilización de las Bases andar de obligatorio para todas las Entidades que se encuentran bajo el ámbito de normativa de contrataciones del Estado.

limiento de la caci

En esa línea, en el caso contratación de servicios e

as Bases Estándar de Adjudicación Sim neral, se consideró lo siguiente:

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ficada

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Organismo Supervisor t de las Contrataciones del Estado


Res o Cución .751v 1241-2017 -TCE-S2

"CAPITULO M REQUERIMIENTO

3.1. TÉRMINOS DE REFERENCIA

En caso de requerir que el proveedor cuente con experiencia, esta solo se puede exigir a través de la acreditación de un determinado monto facturado acumulado durante un periodo de hasta ocho (8) años a la fecha de presentación de ofertas, por un monto máximo acumulado de hasta tres (3) veces el valor referencia' de la contratación o kern materia de la convocatoria. Por consiguiente, no se puede exioir que el proveedor cuente con una determinada experiencia expresada en tiempo (años, meses. eta) o ,núinpro contrataciones. Para dicho efecto, debe incluirse el requisito de calificación "Experiencia del postor" previsto en el literal C1 del presente Capítulo.

(Resaltado y subrayado nuestro).

En reración a lo previsto en el literal C1 del Capitulo III al que hace alusión el párrafo citado, se advierte que en las Bases Estándar se ha previsto que las entidades consideren la experiencia del postor bajo los parámetros que se muestran a continuadón:

I "C EXPERIENCIA DEL POSTOR

CI FACTURACIÓN

Requisitos: , El postor debe acreditar un monto facturado acumulado epuivalente a [CONSIGNAR LA FACTURACIÓN NO MAYOR A TRES (3) VECES EL VALOR REFERENCIAL DE LA CONTRATACIÓN O DEL IiLM], por la contratación de servicios similares al objeto de la convocatoria y/o en la actividad, durante un periodo de [CONSIGNAR UN PERIODO DETERMINADO, NO MAYOR A OCHO (8) AÑOS] a la fecha de la presentación de ofertas. Se consideran servicios similares a los siguientes [CONSIGNAR LOS SERVICIOS SIMILARES AL OBJETO CONVOCADO].

Acreditación: Copia simple de contratos u órdenes deservidos, y su respectiva conformidad por la prestación efectuada; o comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente, con [CONSIGNAR 77P0 DE DOCUMENTOS QUE DEBE PRESENTARSE, COMO POR EJEMPLO, VOUCHER DE DEPÓSITO, REPORTE DE ESTADO DE CUEIVTA, CANCELACLON EN a DOCUMENTO,EIVIRE • -- n correspondientes a un mbdmo de veinte (20) contrataciones.

Uf'. _

37. Por otro lado, al revisar los factores de evaluación establecidos en el Capitulo IV de las Bases Estándar, el OSCE ha previsto que una lista cerrada de éstos factores, re los cuales las entidades pueden tablecer, siguiendo lo dispuesto en el arb Reglamento, facultativamente finalidad de otorgar un puntaje a los p cumplimiento. Entre estos fact de evaluación, solo se han previsto los

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"FACTORES DE EVALUACIÓN

PUNTAJE / METODOLOGÍA

PARA SU ASIGNACIÓN

,4. Precio (...)

Plazo de prestación del servicio (...)

Sostenibilidad ambiental o social (..)

Garantía comercial del postor (...)

Capacitación del personal de la entidad (...)

Mejoras a los términos de referencia (..)

G Sistema de gestión de la calidad (..)

Puntillo Total 100 ntar

Asimismo, el dtado artículo señalar que según lo dispuesto por el último párrafo del numeral 7.2 de la citada Directiva No 001-2017-0SCE/CD, las notas denominadas "Importante", incorporadas en el texto de las Bases "brindan informadón acerca de aspectos que deben ser considerados en el momento de emplear dichos documentos" (resaltado agregado). En el presente caso, las Bases Estándar dispusieron lo siguiente:

"CAPITULO rv FACTORES DE EVALUACIÓN

fi "Importante para la Entidad

De acuerdo con el attkIll0 30 del Reglamento, se debe consignar el siguiente factor de evaluación": (...) PRECIO.

Importante para la Entidad

Adicionalmente, se pueden consignarlos siguientes factores de evaluación, pudiendo utilizar algunas o todos los Que a continuación se detallan según corresponda a la naturaleza y características del objeto de/procedimiento, su finalidad y a la necesidad de la Entidad:

Conforme se aprecia de lo anterior, las Bases Estándar aprobadas por el OSCE, como disposidón normativa, y cuyo uso es obligatorio para la convocatoria del presente procedimiento de selecdón, establederon de manera clara, prP kni expresa que la Entidad solo podía considerar como factores de evaluación, co orme la • ispuesto en el artículo 30 del Reglamento, a alguno o todos los que se detal çfl en el Cap lo IV de las Bases Estándar.

Siendo así pin las lasPs Esdandar no se ha previsto como un r r de evalu pueda reauerir a los postores Que acrediten su experiencia corno postores

es é

como se ha analizado en el f n amento 36 de la presente Resolución— sol mente pu ser exigidas como un requisJtc/de calificación en el Capítulolude las Ba

UP SP

—tal en

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Organismo Supe de las Contratad del Estado


ResoCución 1241-2017-TCE-S2

40. No obstante lo manifestado, en el caso concreto se ha advertido que la Entidad ha establecido en las Bases Integradas que los postores acrediten contar con expedenda en el objeto de la contratación a través del cumplimiento de tres requisitos, los mismos que son independientes el uno del otro, conforme se sintetiza a continuación:

i. El postor deberá acreditar un monto facturado acumulado equivalente 5/500,000.00 (Quinientos mil y 00/100 Soles), por la contratación de servicios similares al objeto de la convocatoria y/o en la actividad, durante un periodo no mayor a cinco (5) años a la fecha de presentación de ofertas — Requisito de Calificación.

El postor deberá acreditar experiencia obtenida prestando el servicio de atención de menús en concesionarios de entidades públicas o instituciones privadas, en hasta 2 contrataciones con montos mayores a S/ 200,000.00 (doscientos mil con 00/100 soles) — Factor de Evaluación.

Mi. El Postor deberá acreditar experiencia obtenida prestando el servicio de atención de menús en concesionarios de entidades públicas en los últimos cinco (05) años — Factor de Evaluación.

41. Siendo así, se aprecia que en las Bases se consideró a la experiencia del postor como un requisito de calificación y, por otro lado, de manera independiente, también solicitaron que se acredite como factor de evaluación, a través de dos modalidades (por monto específico y por número de servicios). Por lo tanto, al momento de elaborar las Bases del procedimiento de selección, respecto a haber considerado la experiencia del postor como factor de evaluación, la Entidad ha transgredido lo dispuesto en el artículo 30 del Reglamento y la Directiva No 001-2017-0SCE/CD.

Asimismo, es importante mencionar que este vicio administrativo resulta siendo trascendente por cuanto el Comité de Selección, al momento de evaluar las ofertas, debió verificar si los postores cumplían con acreditar su experiencia facuitativamente para obtener un puntaje y, posteriormente, en la etapa de calificación, nuevamente verificar si

que obtuvo e! .

Y P 9 esta vez conforme al requisito de calificación.

Con lo expuesto, resulta pertinente señalar que lo explicado en los párrafos precedentes evidencia una deficiencia en la formulación de las Bases del procedimiento de selección, al no haberse elaborado conforme a los parámetros determinados previamente por el artículo 28 del Reglamento, norma de carácter imperativo, donde se señala que la Entidad no puede imponer requisitos distintos a los previstos en los documentos e bados por el OSCE ya que éstos últimos serán utilizados de manera obli oda al eiabo r las Bases del procedimiento de selección, así como también se ha y erado lo dis ue en la Directiva N° 001-2017-0SCE/CD "Bases y solicitud de expresló s estándar a os procedimientos de selección a convocar en el marco de la Ley N° 30225", aprobad con Resolución No 001-2017-0SCE/CD del 31 de marzo de 2017, siendo un vicio que, a • tero de este Colegiado, no resulta ser conservable por no encontrarse en nin supuestos establecidos en el artículo 14 del TUO de la LPAG

Asimismo, debe tenerse prsqite que el artículo 44 de la Ley dispone q los casos que conozca, dejIfa nulos los actos expedidos si advierte que

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sido realizados por un órgano Incompetente, contravengan las normas legales, contengan un Imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativIdad aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el procedimiento.

Sobre el particular, es necesario precisar que la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades, en el ámbito de la contratación pública, una herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de cualquier irregularidad que pudiera viciar la contratación, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de contrataciones. Eso implica que la anulación del acto administrativo puede encontrarse motivada en la propia acción, positiva u omisiva, de la Administración o en la de otros participantes del procedimiento, siempre que dicha actuación afecte la decisión final tomada por la administración.

En ese sentido, el legislador establece los supuestos de "gravedad máxima a los que no alcanza la cobertura de interés público y a los que, en consecuencia, aplica la sanción máxima de nulidad absoluta que, de este modo, queda convertida en algo excepcional'

Ello obedece a que, en principio, todos los actos administrativos se presumen válidos y, por tanto, para declarar su nulidad, es necesario que concurran las causales expresamente previstas por el legislador y al declarar dicha nulidad, se apliquen ciertas garantías tanto para el procedimiento en el que se declara la nulidad como para el administrado afectado con el acto.

En esa línea, el vicio incurrido resulta trascendente, toda vez que las Bases indebidamente contemplaron la acreditación del Requisito de Calificación — Experiencia del Postor como

factores de evaluación, siendo que no resulta ser materia de conservación del acto, al

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contravenir la normativa en contratación pública, en vista que las bases constituyen las reglas del procedimiento bajo las cuales se evaluaron a todos los postores y cuyo defecto ha tenido directa incidencia en el resultado del procedimiento de selección.

• _

• En vista de lo expuesto, resulta plenamente justificable que el Tribunal disponga la nulidad del procedimiento de selección y lo retrotraiga a la etapa de convocatoria, previa reformuladón de las Bases.

En ese contexto, habiendo revisado la legalidad del procedimiento de selección en lo referente al contenido de las Bases, en virtud a la facultad atribuida mediante el artículo 44 de la Ley y a lo estableddo en el numeral 5 del artículo 106 del Reglamento, este Colegiado advierte la necesidad de cauteiar que no se hayan dictado actos que contravengan normas legales, que contengan un imposible jundi• p I • an de las

normas esenciales del procedimiento. Ello, teniendo en consid r dón la ancia que tiene el hecho de que las bases contengan disposiciones claras y pred que n. generen confusión en los postores al momento de presentar sus oferta 'como que n. se vea afectada la atención de las necesidades del área usuaria al recibir los bienes o I procedimiento de selección con características que no cumplan con lo requerid

En adición a lo expuesto, debe señalarse que la Administración se enc principio de legalidad, reccict en el numeral 1.1 del artículo IV del Tít 11JO de la LPAG, el cual rtituye antecedente necesario para cuaiqu

ntra suje o Preliminar r interés púb

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ResoCución, isP1241-2017-TCE-S2

de su actuación, por ello, la posibilidad de la nulidad de oficio implica una vía para la restitución de la legalidad afectada por un acto administrativo, debiendo tenerse en cuenta que las autoridades no pueden pretender sobrepasar los límites legales o actuar al margen de ella.

En consecuencia, este Colegiado concluye que, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Ley, concordante con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 106 del Reglamento, corresponde declarar la nulidad de oficio del procedimiento de selección, debiendo retrotraerse el mismo a la etapa de la convocatoria, previa reformulación de las Bases, a efectos que se corrijan los vicios detectados, consignados en la presente resolución,

Sin perjuicio del vicio de nulidad relacionado con la controversia del presente procedimiento impugnatorio este Colegiado no puede soslayar que ha advertido del Acta N° 001- 21717/FAMF SA.0 Idevaluación el I k!, \ I

y otorgamiento

actuaciones del Comité de Selección:

En el Acta N° 001-2017/FAME S.A.C. el Comité de Selección dejó constancia de sus acuerdos para la admisión, evaluación y otorgamiento de la buena pro, advirtiéndose que, luego de efectuar la etapa de admisión, pasó a evaluar las ofertas, obteniendo los postores obtuvieron un puntaje por el cumplimiento de los factores de evaluación y, por lo tanto, de ello se obtuvo un orden de preladón en el que á empresa La Delicia Inversiones y Servicios S.R.L. (Adjudicatario), obtuvo el primer lugar; sin embargo, correspondía, como último acto, que el Comité de Selección califique la oferta de los postores que ocuparon el primer y segundo lugar en el orden de prelación, a fin de verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Capítulo III de 'las Bases Integradas. No obstante se evidencia que el Comité de Selección otorgó la buena pro al postor La Delicia Inversiones y Servicios S.R.L. (Adjudicatario), sin dejar constancia de si efectuó o no la calificación de su oferta, (así como la del postor Corporación Arboco S.A.C. que ocupó el segundo lugar) y, por lo tanto, no se puede constatar si verificó que estas empresas hayan cumplido con todos los requisitos de calificación señalados en las Bases Integradas.

También se ha constatado que el Comité de Selección otorgó un puntaje por á oferta económica al momento de la evaluación de las ofertas y, posteriormente, nuevamente otorgó un puntaje al momento de la "calificación de las propuestas económicas"

Por los motivos expuestos, se ha advertido que el Comité de Selección ha efectuado una incorrecta evaivadón y calificación de las ofertas, lo que, en suma, evidencia que, aparentemente, se ha utilizado una metodología que la nueva Ley de Co es del Estad no ha establecido.

Por lo expuesto, se invoca al Comité de Selección que, ante la nu • <de ten que realizar, cumpla el procedimiento para admitir, evaluar y calificar las ofertas previ en el artículo 67 del Reglamento, que remite, a su vez, a los artículos 53, 54 y 55 Reglamento, en los que se ha dispuesto que, para el caso de piutttli Adjudicación Simplificada para la contratación de servicios en general, prim las ofertas, luego de evalúnJ,, finalmente se califiquen, conforme a I para cada etapa, se hayaryftablecido en las Bases Integradas. Por tant

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en consideración estas disposiciones con la finalidad que eviten controversias futuras que menoscaben el principio de eficiencia y eficacia que debe cauteiar la Entidad para satisfacer sus necesidades oportunamente.

Por otro lado, el Adjudicatario manifestó que la Impugnante ha presentado para acreditar su experiencia el contrato de servido suscrito el 19 de marzo de 2014 con la misma Entidad (y posterior adenda del 7 de diciembre de 2014) pero que la constancia de cumplimiento del servido ha sido emitida el 31 de marzo de 2014, esto es, once días después de suscrito el contrato primigenio, lo que resultaría siendo un imposible fáctico y jurídico e Información inexacta presentada a la Entidad. Asimismo, señaló que el Impugnante suscribió contratos con la empresa OBD Contratistas Generales (presentados en su oferta) y sus domicilios fiscales respectivos es el mismo, precisando además que no ha podido constatar en el SEACE que la prestación haya sido ejecutada. Por lo expuesto, al haberse expresado una presunta presentación de información falsa y/o inexacta, este Colegiado dispone que la Entidad efectúe la fiscalización posterior a tales documentos, debiendo comunicar sus resultados a este Tribunal en un plazo de veinte (20) días hábiles.

Finalmente, dado que debe elaborarse nuevamente las Bases para convocar el procedimiento de selección, este Colegiado considera poner en conocimiento la presente resolución al Titular de la Entidad para que tome las acciones que corresponda, y exhorte al Comité de Selección de la Entidad que actúe de conformidad con lo establecido en la normativa en contrataciones públicas, a fin de evitar irregularidades y/o circunstancias que originen confusión en los postores o futuras nulidades que, en el supuesto de presentarse, no coadyuvarían a la satisfacción oportuna de los intereses del Estado, en perjuicio de la finalidad que implica el enfoque actual de gestión por resultados.

' Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Jorge Herrera Guerra y la intervención de los Vocales Héctor Inga Huamán (en remplazo de la Vocal Mariela Sifuentes Huamán) y Paola Saavedra Alburqueque, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 498-2016-OSCE/PRE del 29 de diciembre de 2016, publicada el 30 de diciembre de 2016 y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado vigente a partir del 9 de enero de 2016, modificada mediante el Decreto Legislativo N° 1341, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y, luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

Declarar la nulidad de la Adjudicación Simplificada N° 001-2 AM A.C. — Primera

Convocatoria, para contratar el "Servido de alimentación, debiendo r rotraerse el procedimiento a la etapa de convocatoria la que se ará evam te, previa reformulación de las bases, y ajustarse éstas a los parámet e ecidos en la

de contratación pública.

Devolver la garantía qoj2ada por la señora Maribel Huancaruna Interposición de su recur e apelación.

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Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

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ResoCudón 1241-2017 -TCE-S2

Comunicar la presente resolución al Titular de la Entidad para que, en uso de sus atribuciones, adopte las medidas que estime pertinente, en atención a lo expuesto en el fundamento 46, 47 y 49 de la presente Resolución.

Disponer que la Entidad efectúe la fiscalización posterior, conforme a lo dispuesto en el fundamento 48.

Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, los que deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de treinta (30) días calendario de notificada la presente Resolución, debiendo autorizar por escrito a la(s) persona(s) que realizará(n) dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de OSCE para que se gestione su eliminación siguiendo lo dispuesto en la Directiva N° 006/86-AGN-DGAI "Norma para la eliminación de documentos en los archivos administrativos del Sector Público Nacional".

SS. Inga Huamán Saavedra Aiburqueque. Herrera Guerra.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando No 687-2012/TCE, del 03.10.12"

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