PENAL DE CASOS PRÁCTICOS -...

2015

GUÍA PARA EL TRATAMIENTO JURÍDICO PENAL DE CASOS PRÁCTICOS

EDMUND MEZGER

EDMUND MEZGER

GUÍA PARA EL TRATAMIENTO JURÍDICO

PENAL DE CASOS PRÁCTICOS

I N S T I T U T O P A C Í F I C O


INSTITUTO PACÍFICO 5

Guía para el tratamiento jurídico penal de casos prácticos for-ma parte de la obra Derecho Penal. Parte General (Strafrecht, ein Lehrbuch), publicado en Múnich-Leipzig el año 1931. Se ha tomado como fuente la traducción de la 6.ª edición alemana de 1955 por el Dr. Conrado A. Finzi, publicado por la Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires.Edmund Mezger fue un teórico penal y criminólogo alemán. Desde la República de Weimar, pasando por las dos guerras mundiales, Mezger hizo importantes contribuciones para la dogmática del Derecho penal.



ÍNDICE GENERAL

A. CASOS DE HECHO CONSUMADO POR UN SOLO AGENTE ............................................................ 9

B. CASOS DE HECHO TENTADO POR UN SOLO AGENTE .................................................................. 12

C. CASOS DE HECHO CONSUMADO O TENTADO POR VARIOS AGENTES ...................................... 15

D. ALGUNAS LÍNEAS DIRECTRICES PARA EL TRATAMIENTO DE CASOS PRÁCTICOS .................. 16



GUÍA PARA EL TRATAMIENTO JURÍDICO PENALDE CASOS PRÁCTICOS

Kern, Anleitung zur Bearbeitung von Strafrechtsfällen (Guía para el tratamiento de casos de derecho penal), Múnich, 2.ª ed., 1951. Id., Strafre-chtsfälle mit Lösungen (Casos de derecho penal con soluciones), vol. I y II, Múnich, 1952, 1951. Eberhard Schmidt, Strafrecktspraktikum, Gotinga, 1946. Entre la literatura perteneciente a épocas menos recientes, véanse sobre todo: V. LiSzt-roSenfeLd Strafrechtsfälle, 14.ª ed., 1929; franK. Strafrechtliche Falle, 9.ª ed., 1933; GoLdSchmid, Rechtsfälle aus dem Stra-frecht, 3.ª ed., 1930.

Eberhard Schmidt advierte con razón en su Strafrechtspraktikum (1946, pp. 3 y 5), que la concepción científica del delito es decisiva en lo to-cante al método para el tratamiento de los casos prácticos y a la disposición y realización de ese trabajo; quien parta de un concepto distinto del delito y sigue otra sistemática en derecho penal, logrará distintas reglas metódicas para el tratamiento jurídico penal de los casos prácticos. De ahí que resulten convenientes algunas palabras acerca de la forma de efectuar ese trata-miento sobre la base del presente sistema y de las reglas a las que hay que atenerse. Distinguimos metódicamente los casos en los cuales se considera un solo agente y los casos en que los agentes son varios. Del mismo modo, es oportuno distinguir los casos de consumación y los de tentativa.

A. CASOS DE HECHO CONSUMADO POR UN SOLO AGENTE

De nuestras explicaciones sistemáticas se deduce la necesidad lógica de observar, cuando se estudia un caso, un orden rígido de los distintos cri-terios. Así, por ejemplo, se podrá hablar de culpabilidad solo si consta que el autor ha obrado injustamente, esto es, antijurídicamente. En cambio, será posible hablar de una acción típicamente antijurídica aun en el caso en que

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luego resulte que el autor no era imputable; la ley prevé también en los § 48, 42 b y 330 a. “acciones conminadas con pena” que no son “acciones puni-bles”. En consecuencia, cuando cualquier acción deba ser considerada en forma separada, en sí misma, corresponde examinar, de manera particular, lo siguiente:

I. ¿Existe una acción típicamente antijurídica? Esta determinación presupone:

1. Que el autor haya realizado el tipo antijurídico de una ley penal. Por consiguiente, la expresión “tipo” se debe emplear en el sentido más estricto, al que ya nos hemos referido, del tipo del injusto legal (§ 59, párr. 1), esto es, en el sentido del injusto penalmente tipificado; y se debe hablar de las “circunstancias de hecho” correspondientes al caso concreto. Puesto que se considera en primer término el suceso externo y después la disposición anímica del autor, se hace la siguiente distin-ción:

a) La existencia del tipo externo antijurídico (el aspecto externo del injusto); pero aquí tampoco se puede prescindir por completo de la situación anímica del agente, por cuanto el derecho penal solo se ocupa, desde el principio, de una conducta “dirigida por la volun-tad”. Por consiguiente:

α) El autor ¿ha actuado? En el concepto de acción se selecciona lo que puede tomarse en cuenta desde el punto de vista jurídico pe-nal y se separa lo que no tiene interés jurídico penal, No hay que ceder a la tentación de considerar aquí cuestiones que solo deben ser examinadas en la teoría de la culpabilidad.

Tiene especial importancia al respecto aclarar si se trata de un he-cho de comisión o de un hecho de omisión. El § 26 de esta obra informa en detalle sobre esta distinción, la cual presenta, menudas, dificultades. Ella es importante, por cuanto, mientras en el hecho de comisión es suficiente determinar que el autor ha “hecho” algo para realizar el tipo, en el hecho de omisión debe determinarse si el autor no ha satisfecho un deber jurídico de actuar, vale decir, si ha “omitido algo” (que no debía omitir). En los delitos impropios de omisión (omisión que causa el resultado) se debe examinar cuidadosamente la “causalidad de la omisión” respecto del resultado, No po-



demos estar de acuerdo con las explicaciones que da Eb. Schmidt a este respecto (pp. 23 y ss.).

β) ¿Existe un sujeto adecuado de acción? ¿Y existen en la comisión o en la omisión el objeto de acción requerido por el tipo legal, el resultado requerido y la causalidad de la acción, el concurso de las circunstancias especiales del tipo legal, etc.? Acerca de todo esto informa exactamente la teoría del tipo.

b) La existencia del tipo interno antijurídico (el posible aspecto interno del injusto), esto es, los elementos subjetivos del injusto (elemen-tos subjetivos del tipo, como son las intenciones del autor (§§ 242 y 263), el carácter impúdico de la acción (§ 176), etc. Depende de la clasificación sistemática de estas características si se deben consi-derar las circunstancias especiales, por ejemplo, del asesinato pre-visto en el § 211, aquí, o bien si se las debe apreciar en el capítulo sobre la culpabilidad; en principio, sería más exacto considerarlas aquí, pero no podría reputarse un error que esas circunstancias se estudiaran después.

La determinación sobre la existencia de una acción típicamente antiju-rídica presupone así mismo:

2. Que no existan causas de exclusión del injusto. Efectivamente, la ac-ción típica es antijurídica solo si el autor no ha actuado con el consen-timiento eficaz del lesionado, o en estado de legítima defensa, o en el ejercicio de un deber especial de actuar.. o amparado por el principio de la evaluación de los bienes jurídicos, etc. Sería un error considerar aquí las causas de exclusión de la culpabilidad, a las cuales pertenecen, de acuerdo con una opinión correcta, los §§ 52, 54 y 53, párr. 3. En conse-cuencia, el método depende aquí de la forma en que se solucionen las correspondientes cuestiones controvertidas.

II. ¿Existe una acción culpable? Tal determinación presupone, de acuer-do con lo que ya se ha dicho, los tres requisitos siguientes:

1. La imputabilidad del autor. Se tomará en cuenta el § 51 solo si las cir-cunstancias de hecho lo justifican; sería superfluo, y también poco in-teligente, realizar sin fundamento esas consideraciones. Se exige un

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cuidado especial cuando los autores son jóvenes. En este caso, hay que recurrir a la JGG de 1953.

2. Una forma determinada de culpabilidad (grado de culpabilidad), a sa-ber: una acción que corresponda a la forma básica de la culpabilidad (“dolosa”) o, si es punible, una acción culposa. Remitimos a la teoría del dolo. Obsérvese, muy especialmente, que la comprobación de una acción dolosa no permite admitir la simple culpa, pero si se niega la existencia de la acción dolosa, no se debe dejar de considerar la exis-tencia de la culpa.

3. La ausencia de una causa de exclusión de la culpabilidad. Esta inves-tigación es paralela a la consideración de las causas de exclusión del injusto y presupone, del mismo modo, un conocimiento exacto del dere-cho correspondiente.

III. Después de haberse estudiado los distintos hechos punibles, se deben considerar las cuestiones referentes al concurso; el resultado de tal consideración nos dirá qué leyes penales se deben aplicar y en qué for-ma. Esto se relaciona con las consideraciones sobre la pena, esto es, por ejemplo, sobre el marco penal disponible, las penas accesorias, la admisibilidad de circunstancias atenuantes y la eficacia de las mismas, las demás consecuencias a que puede dar lugar el hecho punible (§§ 42 a y ss.) , la extinción de la pena, etc.

En los casos prácticos, no corresponde realizar una graduación deter-minada de la pena. Revela poca sensatez quien al emprender esta tarea, “condena” al autor sobre la base de circunstancias de hecho totalmente in-suficientes, a “3 años de reclusión” o a una pena determinada. Es suficiente que él indique al juez el marco penal aplicable. Por regla general, no habrá posibilidad alguna para decidir si existen “circunstancias atenuantes”; basta-rá señalar que éstas son posibles.

B. CASOS DE HECHO TENTADO POR UN SOLO AGENTE

Lo dicho hasta ahora rige también para la tentativa, aunque con algu-nas peculiaridades.

También en la tentativa punible “ocurre” algo en el mundo externo. En efecto, los simples pensamientos no son punibles. Mencionaremos en pri-



mer término, muy brevemente, cuál es el suceso externo (conducta) que da motivo para que se plantee el problema de una tentativa punible.

Pero no caben dudas, por otra parte, que en la tentativa el núcleo está situado en la conducta interna del autor. Con arreglo al §. 43, el funda-mento de toda tentativa es, como ya hemos visto, la “resolución” del autor “de cometer un crimen o delito”. El punto de arranque de toda tentativa es, por lo tanto, lo “subjetivo”, tanto si se sigue la teoría de la tentativa llamada subjetiva como si se sigue la teoría llamada objetiva. No existe una tentativa punible culposa.

La “resolución” del § 43 corresponde ampliamente, en cuanto al con-tenido y en lo que respecta al conocimiento y a la voluntad del hecho, a los presupuestos de la forma básica de la culpabilidad (el “dolo”). Pero esa resolución es, en primer lugar, elemento subjetivo del injusto. Encierra en sí, al mismo tiempo, elementos importantes de la culpabilidad (Lehrb., 172, nota 7). No obstante, no coincide totalmente con el dolo: la conciencia de la antijuridicidad del hecho nada tiene que ver con la resolución del § 43 como elemento subjetivo del injusto. Por lo tanto se deberán considerar los siguientes puntos:

I. ¿Tenía el autor la “resolución de cometer un crimen o delito”? Con otras palabras, ¿su “resolución” se basa en un cuadro subjetivo de represen-tación que corresponde, en todas sus características, a lo que sería un crimen o delito? Respecto de la tentativa (§ 43), no se toman en cuenta las contravenciones (§ 1), y tampoco un simple delito imaginario (delito putativo).

No debe extrañar y no modifica nada en lo que atañe a la realización lógica del criterio fundamental, el hecho de que, en esta “resolución”, jue-guen a veces un papel cuestiones que deberían, en otros casos, ser con-sideradas después, aun cuando se adelanten ciertos datos. Así, se debe considerar aquí, por ejemplo, la legítima defensa putativa que excluye la resolución. En efecto, si se cree que el autor ha actuado en estado de le-gítima defensa presunta, que él, por ejemplo, se ha sentido atacado y que, en consecuencia, ha disparado sobre el rival (sin alcanzarlo), se llega a la conclusión de que no ha resuelto cometer un crimen; es superfluo, por lo tanto, un examen ulterior desde el punto de vista de una tentativa punible. También pertenece a la resolución en el sentido del § 43 la existencia de los especiales elementos subjetivos del tipo y del injusto (A, I, 1 b), esto es, de las intenciones (§ § 242 y 263), etc.

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II. ¿Ha “manifestado” esta resolución “mediante acciones que contienen un principio de ejecución de este crimen o delito”? Todo lo que se ha dicho acerca del problema del principio de la acción punible de tentativa y de la idoneidad de la acción de tentativa, y también, con ello, las dis-cusiones sobre las teorías de la tentativa llamadas subjetiva y objetiva, tienen aquí significación. Por lo tanto, se debe examinar lo siguiente:

1. ¿Existe en la acción del autor un “principio de ejecución” de su resolu-ción, vale decir, no una mera acción preparatoria, sino una acción “de tentativa”, y, precisamente, una acción “idónea” de tentativa (sobre la base de una teoría subjetiva de la tentativa, una acción subjetivamente idónea; y sobre la base de una teoría objetiva, una acción objetivamen-te idónea en el sentido que ya hemos mencionado)? Ahí está involucra-da también la contestación a: la pregunta referente a las circunstancias de la acción (A, I, 1 a y b). ·

2. ¿No existe alguna causa de exclusión del injusto (A. I, 2)?

3. ¿Se dan los presupuestos de la culpabilidad? A saber:

a) La imputabilidad del autor (A, II, 1);

b) El dolo, en tanto que es necesario para la forma básica de la cul-pabilidad (dado que en la tentativa no se toma en cuenta la culpa), pudiéndose hacer amplia referencia a la ya mencionada “resolu-ción” del autor (en la cual se encuentra, a la vez, el dolo, juntamen-te con su carácter de elemento subjetivo del injusto: Lehrb., loc. cit.) ; aquí se pueden suscitar algunas cuestiones como la relativa a la conciencia de la antijuridicidad, siempre que exista un motivo para ello (A, II, 2);

c) La ausencia de causas de exclusión de la culpabilidad (A, II, 3).

III. También aquí se plantean, por último, las cuestiones del concurso y de la pena (A, III); para el uno y la otra rige lo que se ha dicho con anterio-ridad.



C. CASOS DE HECHO CONSUMADO O TENTADO POR VARIOS AGENTES

Rige la norma rigurosa de que la autoría siempre debe examinarse con anterioridad a la instigación (§ 48) y a la complicidad (§ 49). Ya no rige, como antes, la accesoriedad extrema de la participación (§ 50, párr. 1, de la nueva redacción); pero la “dependencia” de las formas de participación de la autoría rige, como antes, en el sentido de la accesoriedad limitada. Pero se incurriría en un error lógico si se considerase tal dependencia sin haberse determinado previamente aquello de lo que depende, esto es, la autoría del otro. Tampoco se puede hablar de coautoría (§ 47), sin haber determinado con anterioridad la autoría de los distintos coautores. En cambio, el orden de tratamiento de los distintos coautores es una cuestión de apreciación, y por regla general se tratará en primer término a los partícipes principales (Eb. Schmidt, 22).

Existe cierta libertad en el tratamiento de la autoría mediata, por ejem-plo, en la utilización de un inimputable o de un, “instrumento” inocente. Lógi-camente, la actividad del “instrumento” pertenece aquí a la “acción externa” del autor (es, en efecto, un “instrumento” en sus manos); pero, si de esta manera se aclara el tratamiento de la cuestión en el caso particular, resulta admisible anteponer la conducta del instrumento como una acción “conmi-nada con pena”, aunque no sea punible. Eberhard Schmidt (p. 20) prefie-re normalmente este método. Que el llamado instrumento cómplice doloso deba ser, en cambio, pospuesto, se deduce de la regla fundamental de la teoría de la participación.

Pueden surgir ciertas dificultades si la forma de la participación de varias personas en hechos diversos se produce de manera distinta, por ejemplo, si A comete un hecho (p. ej., una estafa) en el que lo ayuda B con un hecho propio (p. ej., un falso juramento), para el cual A lo ha instigado también. Aun aquí se sigue, para la investigación, la regla general. Sería un error considerar en primer término la total actividad de A y después la actividad de B. El examen se debe realizar en el siguiente orden: primero, la autoría de A en la estafa; después, la autoría de B en el falso juramento, conectada eventualmente con la complicidad de A en la estafa; y por último la instigación de A respecto del falso juramento de B (aquí, por lo tanto, se debe dividir la actividad de A). Si, en cambio, B es solo cómplice de A y este

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lo ha instigado a esta complicidad en su propio hecho, dependerá de las circunstancias que se considere en primer término la autoría y la instigación de A, o que ésta (la instigación a la complicidad) siga a la complicidad de B. También aquí se podrá hablar de la instigación, una vez que se sepa para qué se ha sido instigado.

Lo mismo, acerca del orden lógico a seguir en el examen del caso. A veces, en procura de una construcción clara, la exposición del resultado podrá o, incluso, deberá modificarse. De esta manera, al desmembrar por personas una participación de varios agentes en el ejemplo citado, se dirá que A ha cometido una estafa; que B ha prestado un falso juramento, lo cual solo se demostrará posteriormente, aunque se lo mencione entretanto; que A lo ha instigado a este falso juramento; que B se ha hecho responsable como autor de un falso juramento y de tal manera ha ayudado, a la vez, a A en la estafa que este ha cometido; y que A lo haya instigado a este falso juramento, ya se ha dicho a propósito del tratamiento de A.

Si, siendo varios los partícipes, se trata de una simple tentativa con arreglo al § 43, regirán lógicamente los criterios mencionados más arriba (B), a .los cuales remitimos.

D. ALGUNAS LÍNEAS DIRECTRICES PARA EL TRATAMIENTO DE CASOS PRÁCTICOS

Nos referimos aquí solo a algunos criterios de especial importancia. La complementación de ellos queda reservada a la práctica misma del derecho penal.

1. Léase siempre en primer término, con gran atención, el “caso” en su totalidad, incluso el planteo concreto de la cuestión. ¡Nada se puede modificar arbitrariamente!

2. Acostúmbrese, en este trabajo y en todos los demás, a tener a mano una hoja de papel y a anotar en la misma, apuntando los parágrafos de la ley o frases especiales, los criterios que se deben adoptar. La memoria es traicionera. Lo importante se olvida con facilidad cuando se profundizan, en el examen ulterior, los detalles y, de tal manera, se prescinde del conjunto.



3. Téngase presente que todo tratamiento jurídico penal de casos prácti-cos se basa en el § 2, el cual proclama el principio nulla poena sine lege– no hay pena sin ley. Esto significa que cualquier planteo de problemas (¡constituye la primera y más importante tarea en todo tratamiento jurídico de casos prácticos!) en el campo del derecho penal, se dirige en primer término a determinadas leyes penales. En consecuencia, como primer re-sultado de tal reflexión, se encontrará un número de parágrafos de la Parte especial, etc., que hay que examinar en detalle. Téngase siempre presente al respecto que ese planteo de problemas no significa que se debe aplicar cualquier ley penal que momentáneamente resulte objeto de estudio. Esto solo debe ser “examinado”; el procedimiento penal no solo afirma, sino que también niega a las leyes penales que se toman “en cuenta”.

4. Una vez que se haya reflexionado en esta forma sobre el caso y sobre el respectivo planteo de los problemas en sus distintos aspectos, los criterios logrados se ordenarán a fin de poderlos examinar metódica-mente: en primer término, los hechos punibles que se consideran en el caso concreto (p. ej., los § § 211-212, 217, 222 y 218, etc.) y después los puntos de vista generales que se quieren examinar detenidamente, dispuestos por parágrafos (p. ej., los § § 43, 47-49, 50, párr. 2, 59, 52, 53, 54, 51 y 73-74, etc.) , o por frases (p. ej., evaluación de bienes jurí-dicos, JGG, compra de propiedad con arreglo al código civil, etc.).

5. Hasta ahora al que procede al tratamiento de casos prácticos habían guiado sus conocimientos jurídicos en el campo del derecho penal. Pero éstos necesitan un complemento en el ámbito del caso particular. En otros términos; ahora corresponde estudiar las distintas cuestiones jurídicas que juegan un papel en el caso. Comiéncese con lo sencillo y pásese, poco a poco, al detalle: en primer término, las “fuentes”, esto es, las partes de la ley que hacen al caso, que nunca se leerán y medi-tarán con suficiente cuidado y conciencia. En tal oportunidad, resultará útil recordar el nombre de algunos estudiosos del pasado. Luego se consultarán, en los puntos correspondientes, los compendios, los trata-dos y los comentarios, y siempre, si es posible, en sus últimas edicio-nes. Si se debe recurrir a obras menos recientes, cuídese que la legis-lación no se haya modificado en el ínterin. Son muy útiles, además, las monografías: éstas ofrecen a menudo la posibilidad de profundizar ver-daderamente el caso. Pero ténganse siempre presentes los problemas concretos a cuyo estudio se está dedicando; de lo contrario, se puede correr el peligro de perderse en lo desmesurado o en cuestiones total-

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mente ajenas al caso particular. Por último, es muy importante estudiar las resoluciones judiciales –en tanto que tengan relación con las cuestio-nes del caso– y, ante todo, las “resoluciones en materia penal” del Tribunal del Reich (RGStr. vols. 1-77) y del actual Tribunal Federal (BGHStr.).

6. Pese a habernos empeñado en no hacerlo, lo cierto era que, en mayor o menor medida, nos hemos alejado del caso concreto y de la tarea pertinente. Pero esto no es perjudicial es que hemos expuesto correc-tamente los puntos contenidos en los números 2, 3 y 4 y si se los tiene en cuenta como líneas directrices. Con todo, vuélvase siempre al caso (n. 1) y léaselo siempre nuevamente. En efecto, solo después de haber estudiado las cuestiones jurídicas correspondientes (n. 5), será posible captar más profundamente el caso en su totalidad y el verdadero sen-tido que este tiene. Se observa a menudo con sorpresa que un estudio prolijo de las cuestiones jurídicas, realizado con la ayuda de la jurispru-dencia y de la literatura, suele arrojar una nueva luz sobre el caso.

7. Un problema difícil, sobre todo para el principiante, es este: ¿Cuál de-berá ser mi posición frente a las opiniones ajenas, que he conocido a través de la jurisprudencia y de la literatura? (n. 5). Hay que decir, al respecto, lo siguiente: ante todo, se deberá reflexionar sobre estas opi-niones, tratando de comprenderlas íntimamente. Pero el fin tiene que ser siempre el de formarse una opinión propia acerca de las distintas cuestiones. De acuerdo con este criterio, pónganse orden en los resul-tados obtenidos a fin de lograr un panorama del –status controversial– y de las razones en pro y en contra, y, por último, afírmese, frente a ellas, el propio punto de vista. Nunca se debe renunciar a la propia argumen-tación en favor de opiniones ajenas o de resoluciones judiciales, incluso si éstas corresponden al “criterio dominante”, Del mismo modo, es pru-dente guardarse de negar, con precipitación e indiscreción, los parece-res ajenos, como así mismo de depender de éstos en forma sumisa y desprovista de espíritu crítico.

8. Otro problema difícil es el que se refiere a las llamadas decisiones eventuales. Esto quiere decir: en el tratamiento de los casos prácticos, ¿hasta qué tanto se pueden discutir cuestiones que no se relacionan directamente con la decisión del caso particular y que sin embargo, de acuerdo con otro punto de vista, esto es, “eventualmente”, adquieren significación?



No existen, a este propósito, reglas abstractas terminantes. La decisión es siempre una cuestión propia del caso particular. Se corre peligros tanto si se incurre demasiado en la consideración de cuestiones even-tuales, como si se lo hace demasiado poco: en el primer caso, se reali-za una tarea superflua “apartándose del tema”, y en el segundo caso se simplifica excesivamente el trabajo y no se agotan todos los problemas. No se deben hacer “admisiones” arbitrarias, esto es, no justificadas en absoluto en el caso concreto, las cuales no le pertenecen y solo sirven para hacer alarde de conocimientos; y menos aún se deben rehuir, con admisiones arbitrarias, las cuestiones difíciles que el caso presenta. Nunca se debe adherir a una opinión jurídica por el simple hecho de que se pueden eludir así cuestiones dudosas.

Los criterios con arreglo a los cuales resultan necesarias las decisiones eventuales, se pueden resumir en dos reglas, que en alguna medida los someten a líneas directrices determinadas. Una decisión eventual es necesaria, si hay algo “que puede ser puesto seriamente en duda” (Leonhard), a saber:

a) Si el caso deja pendiente (a menudo ¡con pleno conocimiento!) dis-tintas posibilidades efectivas, deben ser valoradas jurídicamente (en primer término, la posibilidad en cuyo favor recae la decisión y, eventualmente, la situada en el ámbito de lo posible);

b) Si las opiniones jurídicas conocidas que el autor rechaza, autori-zan de una manera esencial otras bases de apreciación, sus con-secuencias se deben considerar “eventualmente”, aunque sea en forma breve.

9. No nos incumbe hacer una exposición detallada del caso, la cual debe reunir al final todas estas consideraciones. Pero mencionaremos, por lo menos, algunos criterios de particular importancia.

a) En primer lugar, quien trata el caso deberá tener presente que su examen minucioso (incluso el borrador y el proyecto referido a pun-tos particulares o al conjunto) y la exposición final pasada en lim-pio, son dos cosas distintas: en ese examen preliminar se trabaja para uno mismo, en tanto que la exposición final se dirige al lector, a fin de comunicarle el resultado del trabajo realizado. De esto no hay que olvidarse nunca. De ahí que se puede comenzar con la

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exposición, siempre que se haya reflexionado sobre el caso y se haya terminado con él, o sea, cuando se sepa lo que se quiere decir al lector.

b) Se puede anteponer a la fundamentación detallada, de modo bre-ve y conciso, aunque sea por separado desde el punto de vista formal, el “resultado” al que se ha arribado conteniendo lo esencial para la decisión del caso y la mención de los parágrafos de la ley que corresponde aplicar. Con esto se aclara lo que se ha hecho y, al mismo tiempo, se muestra de inmediato al lector la finalidad que se persigue. Conviene cuidarse del empleo de expresiones procesa-les (de derecho procesal penal) que aquí estaría fuera de lugar: en los trabajos prácticos, siempre que no conciernan al proceso penal, no se pronuncian “sentencias”, ni se dictan “absoluciones”, etc.

c) La exposición, que no debe consistir en absoluto en una infor-mación histórica sobre la forma cómo se ha trabajado, sino en la presentación del tratamiento del caso, tiene que basarse en una subdivisión rigurosa, tanto si ésta se antepone (¡con la mayor con-cisión posible!), como si se deduce en el transcurso de la propia exposición. En este punto, a fin de observar el orden lógicamente conveniente, hay que atenerse, lo más fielmente posible, a todas las reglas expuestas bajo las letras A-C. Debe tenerse presente que toda subdivisión debe descansar en un –principium divisionis–, en una razón que la justifique, esto es, en un criterio uniforme que ordene las distintas partes; éstas no pueden agruparse al acaso, sino que deben ajustarse a un orden lógico. Esa clara “disposición” revela si el autor domina jurídicamente sus ideas. Esa “disposición” debe poner de relieve lo esencial, o sea, lo que interesa.

d) El orden de la exposición depende en gran medida del caso parti-cular y de su estructuración.

α) Debe observarse siempre la sucesión de los acontecimientos en el tiempo, puesto que un hecho tiene a menudo una signifi-cación distinta según el momento en que se ha producido. Se pueden tratar por separado, en sucesión histórica, complejos relacionados entre sí, siempre que éstos formen un aconteci-miento. Pero cuídese, por otra parte, que su finalidad no sea una exposición histórica, sino una apreciación jurídica.



β) Si participa en el hecho solo una persona, la subdivisión se hará en general, por hechos punibles y, en consecuencia, por los parágrafos legales correspondientes.

γ) Se puede proceder del mismo modo aunque los partícipes sean varios. Pero en este caso la subdivisión se hará, gene-ralmente, por personas. Aunque no se proceda así desde el principio, se deberá hacer, al final, un resumen por personas, dado que el castigo alcanza a cada una de ellas.

e) En los números 5, 7 y 8, hemos expuesto lo indispensable a pro-pósito de la utilización de la literatura, de la jurisprudencia y de las opiniones ajenas, como así también acerca de la necesidad de una fundamentación propia y de las decisiones eventuales. Todo esto tiene aquí repercusión. Se puede informar de distintas maneras sobre las controversias existentes en la literatura y en la jurispru-dencia; generalmente, es oportuno señalar, en primer término, que las opiniones relativas a la cuestión abordada no coinciden, resu-mirlas claramente y, por último, citar y fundamentar cuidadosamen-te la opinión propia; pero se puede también tomar como punto de partida las razones contrarias, refutarlas y estructurar sobre ellas el propio resultado fundamentado. Deben mencionarse, en conciso resumen y sin excepciones, las opiniones ajenas. Si, en cambio, se las quiere citar literalmente, el texto correspondiente deberá poner-se entre comillas (“____”); pero esto tiene que hacerse con mucha medida, debiéndose limitar esta forma a los casos en los cuales la transcripción textual es verdaderamente necesaria. La cita de pá-ginas enteras es un error que cometen a menudo los principiantes y que disminuye el valor de un trabajo. Peor todavía es, por su-puesto, el “plagio”, o sea, la presentación como propia de una idea que, en realidad, y sin que ello sea evidente, pertenece a otro. Las citas deben hacerse, también en lo que a la forma exterior se refie-re, cuidadosamente. Se deben detallar, en la “parte bibliográfica”, las obras qué han sido utilizadas —agregando los datos relativos a la edición y al año de publicación—, y las revistas consignando el número del volumen y el número de la página; este último debe figurar en el mismo texto o dado el caso, en notas al pie de la pági-na. La mención de las fuentes debe ser objeto, en las resoluciones judiciales, de un cuidado particular. Las “resoluciones en materia penal” del Tribunal del Reich pueden citarse en forma abreviada

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con las letras RGStr. (volumen y página). Recúrrase siempre, si es posible, a la última edición; de no ser esto factible, se deberán indicar entre paréntesis el número y el año de publicación de la última edición. Resulta del todo insuficiente sustituir la propia fun-damentación por expresiones como éstas: “el Tribunal del Reich dice” o “la opinión dominante dice”; la “opinión dominante” debe resultar de la exposición pero no sustituye nunca a la fundamen-tación propia. En la crítica de opiniones de otros (¡y sobre todo en la refutación de resoluciones judiciales!) evítense siempre estos dos peligros: negar con desprecio —lo cual hace pensar, por lo co-mún, que no se ha entendido correctamente lo que el otro dice—, y ceder con ligereza a la opinión dé otros. La exposición debe ser digna y positiva. Aun el principiante debe tener su opinión; pero toda opinión trae consigo sus propias consecuencias. De ahí que nadie debe asombrarse si el principiante no adhiere a otros puntos de vista, en virtud de razones consideradas con detenimiento. Ya hemos dicho, en el número 8, lo indispensable a propósito de la necesidad de decisiones eventuales y de fundamentaciones even-tuales. Remitimos allí.

f) Procúrese siempre separar lo esencial de lo accesorio. Ha de regir, en general, esta norma: lo que es natural y no ES objeto de contro-versias debe expresarse concisa y brevemente y dar una orienta-ción sobre los puntos decisivos, respecto de los cuales debe exa-minarse, con todo detenimiento, el pro y el contra. Por ejemplo: “A le ha quitado a B una cosa mueble ajena, a saber, una libreta de caja de ahorros (§ 242). Es dudoso si lo ha hecho con la inten-ción de apoderarse ilegítimamente de la cosa. Los criterios sobre el concepto de apoderamiento difieren. Se acostumbra contrapo-ner la llamada teoría de la sustancia y la llamada teoría del valor. La teoría mencionada en primer término dice..., la otra dice… Por tales y cuales razones, me decido en favor de la teoría del valor. De ello se deducen, con respecto a este caso, las siguientes con-secuencias...” Tiene un sentido totalmente opuesto decidir las con-troversias entre teorías generales “con respecto al presente caso”; debe decidirse en general y aplicarse la decisión al presente caso.

g) Por último, cuídese muy especialmente la exposición lingüística. Disminuyen el valor de cualquier trabajo los errores de ortografía, las palabras extranjeras mal empleadas, los errores de puntuación,



el encadenamiento de periodos confusos y otras deficiencias simi-lares. También tienen importancia la nitidez de la letra y, en gene-ral, la presentación. Remitimos a este respecto, muy especialmen-te, a la Guía de Kern (1947); esta obra contiene muchas cosas demostrativas sobre este punto. Muestra, con ejemplos eficaces, los errores lingüísticos que se cometen habitualmente. Hay que atenerse siempre a esta norma: claridad, sencillez, precisión, y, si se trata de cuestiones dudosas, ¡profundidad!

PENAL DE CASOS PRÁCTICOS -...

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