ANÁLISIS JURÍDICO ELABORADO POR LA COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS –COMISEDH

EN TORNO AL PROYECTO DE LEY N° 1464/2012-PE,QUE PROPONE INCORPORAR EL DELITO DE NEGACIONISMO

I) LA TEMÁTICA EN CUESTION

1.- El proyecto de ley que motiva este análisis, ha tendido a ser asociado con experiencias legislativas de otros países como Israel, Alemania, Francia, Austria, Suiza, Bélgica, Polonia y España. De dicha legislación se aprecia que el denominado delito de negacionismo está relacionado a la denegatoria y consecuente adhesión al genocidio nazi cometido durante la segunda guerra mundial (el holocausto judío), el genocidio en general o los crímenes contra la humanidad1, todos ellos constitutivos de lo que se ha definido como crímenes internacionales2. Ninguna de estas legislaciones, debe saberse, contempla la figura penal del negacionismo de los delitos de terrorismo, como sí ocurre con el proyecto.

Debe además tenerse muy en cuenta, que ya en el plano nacional actualmente se regula el delito de incitación al terrorismo, en el artículo 6 del Decreto Ley N° 25475, y también el de apología del terrorismo –como supuesto agravado del delito de apología-, en el artículo 316.2 del Código Penal. Lo que ahora plantea el Poder Ejecutivo a través del proyecto de ley, es incorporar un tipo penal adicional a los antes señalados.

Dicho proyecto muestra características específicas que merecen ser evaluadas desde el punto de vista del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que resulta de aplicación para el Perú, y del propio Derecho Constitucional peruano. Estas características, consideramos, tienen que ver con el principio de legalidad Penal así como con el tema de los contenidos de la norma sancionadora que se propone, en relación a los alcances legítimos del derecho a la Libertad de Expresión.

En lo que sigue abordamos la temática examinando los que consideramos sus componentes e implicancias más relevantes, para proponer luego, en base a dicho examen, las conclusiones respectivas como valoración general de la propuesta normativa.

1 Véase en Biblioteca del Congreso Nacional de Chile; BCN: “Informe: Negacionismo, un análisis jurídico comparado”, de 26 de abril de 2012.2 El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, establece en su artículo 5.1 como los “crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto” los siguientes: a) El crimen de genocidio; b) Los crímenes de lesa humanidad; c) Los crímenes de guerra; d) El crimen de agresión.

II) PRINCIPIO DE LEGALIDAD E INDETERMINACIÓN.

2.- El proyecto postula como conductas prohibidas susceptibles de pena privativa de la libertad, no sola y únicamente al hecho de negar en forma pública delitos cometidos por miembros de organizaciones terroristas, que consten en previas sentencias firmes. También establece como prohibidos y por tanto sancionables a la aprobación, justificación o minimización de tales delitos. A su vez, para terminar de configurar el ilícito perseguible se refieren los efectos que tales conductas causarían, mencionándose al menosprecio, hostilización u ofensa grave a un colectivo social, asimismo al enaltecimiento de los responsables de delitos terroristas, e igualmente al propiciar violencia terrorista.

3.- Este tipo de enunciados se muestra ostensiblemente ambiguo e incierto. Resulta impredecible si una opinión crítica (sea esta crítica rotunda, medianamente leve o leve) a sentencias sobre hechos de terrorismo y su contexto, pudiera resultar penalmente punible el considerársele como minimización, o justificación parcial o total de aquellos hechos y sus autores, y hasta eventualmente como una forma de aprobación de los mismos; y tanto más si como consecuencia de lo anterior también se entendiese de modo probablemente automático, que aquello suscita menosprecio, hostilización u ofensa grave a un colectivo social o, ya sea, el enaltecimiento de los responsables de delitos terroristas.

A) La Constitución propiamente dicha.

4.- El tenor del proyecto no permite descartar las posibilidades anotadas, lo que se muestra particularmente serio. En efecto, por un lado la Constitución no solamente admite sino que autoriza la crítica a las sentencias judiciales en su art. 139(20)3; por otro lado es evidente que los exámenes e interpretaciones de las mismas, sobre todo en torno al fenómeno subversivo y contrasubversivo, pueden acoger posturas o explicaciones oficiales como también otras que difieran razonadamente de ellas, como sucedería –para mencionar un simple ejemplo entre muchos otros posibles- con el discurso suscitado a partir del régimen de Alberto Fujimori en contraste con la información y argumentación de la Comisión de la Verdad y Reconciliación, la que argumentada y objetivamente, creemos, cuestionó el papel del Poder Judicial a través de sus sentencias durante aquel período4.

5.- En torno a esta problemática es imprescindible recordar que el art. 2 (24)(d) de la Constitución vigente recoge el principio de legalidad, al disponer la prohibición de ser procesado y condenado por actos u omisiones que al tiempo de cometerse no estuvieran

3 Señala este precepto: “Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:(…)20. El principio del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley.” El resaltado es nuestro. 4 Véanse las “Conclusiones Generales del Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación” en sus puntos 123 a 131. Accesibles a través de http://www.cverdad.org.pe/ifinal/conclusiones.php

previamente calificados en la ley, exigiendo, a la vez, que tal calificación legal sea expresa e “inequívoca”5 . Conforme se advierte de los apartados anteriores, el proyecto no cumple con esta última exigencia.

Valga tener presente en este sentido, que el Tribunal Constitucional ha sostenido que el principio de legalidad debe garantizar a toda persona susceptible de ser procesada y sancionada, que aquello prohibido se encuentre contemplado en una norma escrita, previa y “estricta”6. Con mayor amplitud todavía el mismo Tribunal en una histórica Sentencia que también es citada en la Exposición de Motivos del proyecto7, hace hincapié en que en atención al principio de legalidad las normas penales deben posibilitar “que el ciudadano conozca el contenido de la prohibición, de manera que pueda diferenciar lo que está prohibido de lo que está permitido” (fundamento 77), y aun cuando -anota el Tribunal- la precisión matemática absoluta en las normas no es posible dada la naturaleza propia del lenguaje humano que posee inevitables márgenes de vaguedad (fundamento jurídico 46), también recuerda el requerimiento de “que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley” quedando prohibida “la promulgación de leyes penales indeterminadas, (…[lo que]..) constituye una exigencia expresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal `d´ del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución que la tipificación previa de la ilicitud penal sea `expresa e inequívoca´ (Lex certa).”(Fundamento 45).

B) La Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos

6.- Existe congruencia entre lo que predican nuestra Carta y Tribunal Constitucionales y diversos Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por el Perú. Dicha ratificación, debe tenerse presente, incorpora el texto de tales instrumentos al ordenamiento

5 Este precepto señala literalmente: “Artículo 2º.- Toda persona tiene derecho:(…) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:(…) d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.”6 Cfr. por ejemplo la STC No. 03283-2011-PHC/TC de 5/10/2011, dictada en el caso Ricardo Augusto Hencke Vía, en su fundamento jurídico 8 (accesible a través de http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/03283-2011-HC.html ). Igualmente las STC Nos. 08642-2005-PHC/TC, dictada en el caso Johnny Fernando Narrea Ramos el 24/11/2005 (accesible a través de http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/08646-2005-HC.html), en su fundamento jurídico 2, y 2758-2004-HC/TC, dictada en el caso Luis Guillermo Bedoya de Vivanco el 23 de noviembre de 2004 (accesible a través de http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02758-2004-HC.html ) en su fundamento jurídico 3, entre numerosas otras.7 Se trata de la signada con el No. 010-2002-AI/TC de 3/1/2002-AI/TC, dictada en el caso de Marcelo Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos, accesible a través de http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00010-2002-AI.html Es referida en la Exposición de Motivos del Proyecto en su página 5, 6 et passim.

jurídico peruano8 con el mismo rango o nivel jerárquico de la Constitución. A esto debe sumarse que las consideraciones e interpretaciones sobre los Tratados Interamericanos formuladas en los fallos jurisdiccionales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, resultan de obligatorio seguimiento en el país.9

Así, en relación al principio de legalidad Penal es de señalar que se encuentra también previsto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos10 con el que en gran parte coincide la Convención Americana sobre Derechos Humanos donde se señala:

“Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. (…).”

Y a mayor abundamiento, en cuanto precepto que acaba de citarse la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado con claridad:

“La Corte entiende que en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal. Este implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad

8 Establece el art. 55 constitucional: “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.”9 Así lo ha dispuesto el Tribunal Constitucional. Véase al respecto la Sentencia dictada en el caso de Jorge Alberto Cartagena Vargas, Expediente No. 218-02-HC/TC, fundamento jurídico 2 (17/4/2002); Sentencia dictada en el caso de la Municipalidad Provincial de Cañete, Expediente No. 26-2004-AI/TC, fundamento jurídico 13 (28/9/2004); Sentencia dictada en el caso Santiago Martin Rivas, Expediente No. 4587-2004-AA/TC, fundamento jurídico 44 (29/11/2005); Sentencia emitida en el caso Arturo Castillo Chirinos, Expediente No. 2730-2006-PA/TC, fundamentos jurídicos 12, 13 y 14 (21/7/2006); Sentencia emitida en el caso Javier Claver Nina-Quispe Hernández contra el Congreso de la República, Expediente No. 047-2004-AI/TC, fundamento jurídico 61 (24/4/2006), Sentencia dictada en el caso Colegio de Abogados del Callao contra el Congreso de la República, Expediente No. 007-2007-PI/TC, fundamentos jurídicos 13 y 26 (19/6/2007), Sentencia dictada en el caso Colegio de Abogados de Arequipa y Colegio de Abogados del Cono Norte Lima, Expediente No. 0025-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, fundamento jurídico 26 (25/4/2006) y Sentencia dictada en el caso Tuanama Tuanama y seismil doscientos veinte y seis ciudadanos, Expediente No. 0024-2009-PI, fundamento jurídico 4 (26/7/2011), entre otras.Adviértase además, en torno a estas Sentencias, que conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (Ley No 28237) los jueces deben atenerse a aquellas para interpretar y aplicar las leyes y reglamentos. Puede accederse a dicho artículo a través de http://tc.gob.pe/Codigo_Procesal.html 10 El art. 15(1) de este Pacto reza: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. (…).”

penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad. Normas como las aplicadas en el caso que nos ocupa, que no delimitan estrictamente las conductas delictuosas, son violatorias del principio de legalidad establecido en el artículo 9 de la Convención Americana.” 11 (Los resaltados son nuestros).

7.- Existe pues un marcado contraste entre las características de precisión y certeza exigidas por preceptos del más alto nivel jurídico para el Perú para las normas penales, y la indeterminación que muestra el proyecto que se propone.

III) CONTEXTO JURÍDICO A CONSIDERAR PARA LA UBICACIÓN DEL PROYECTO: RELEVANCIA Y RASGOS SIGNIFICATIVOS DE LA LIBERTAD DE EXPRESION

9.- La libertad en referencia constituye a la vez un derecho que posee capital importancia. Como sugiere la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, aquella se corresponde con la actitud humana de comunicarse e intercambiar el pensamiento con los demás, con todo lo que ello implica para nuestra condición de seres humanos. Constituye además un elemento insustituible para cualquier régimen que se estime democrático, ya que éste no podría existir realmente sin la posibilidad de expresarnos para decidir lo que juzgamos correcto y lo que no lo es; igualmente sería imposible la existencia de una opinión pública informada y consciente de sus derechos, el control ciudadano sobre la actividad pública y la posibilidad de conocer nuestras diferencias y discrepancias, tanto como nuestros consensos. Y como aspecto no menor, resultaría en gran medida impracticable la defensa de los otros derechos humanos.12

La decisiva importancia de la Libertad de Expresión explica que haya sigo recogida en la Constitución y asimismo en normas de Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Ellos según antes se ha indicado, se encuentran en el primer rango de la jerarquía jurídica y su respeto y eficacia constituyen uno de los objetivo esenciales del Estado, ya que conforme al art. 44 de nuestra Carta resulta un deber primordial de aquél el “garantizar la plena vigencia de los derechos humanos.” A más de esto no debe olvidarse que el art. 38

11 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos: “Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú”; sentencia de 30 de mayo de 1999 (fondo, reparaciones y costas); párrafo 121; accesible a través de http://www.corteidh.or.cr/pais.cfm?id_Pais=8. Los resaltados son nuestros.12 Véase Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “Marco Jurídico Interamericano sobre el Derecho a la Libertad de Expresión”. OEA/Ser.L/V/II CIDH/RELE/INF. 2/09; Washington D.C.; 30 de diciembre de 2009; páginas 1 y 2. Accesible a través de http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/MARCO%20JURIDICO%20INTERAMERICANO%20DEL%20DERECHO%20A%20LA%20LIBERTAD%20DE%20EXPRESION%20ESP%20FINAL%20portada.doc.pdf

de la misma Carta impone a todos los peruanos los deberes de “respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”.

No cabrá entonces que desde normas de nivel inferior al de la Constitución13, sean trasgredidos los contenidos y alcances de la Libertad de Expresión a riesgo de absoluta invalidez.

A) Un necesario recuento normativo.

10.- En lo tocante a la Constitución propiamente dicha es oportuno registrar que conforme al art. 2 (4) toda persona tiene derecho

“A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.

Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común.

Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación.” (Los resaltados son nuestros).

A esto debe sumarse que el texto constitucional en un sub numeral previo, el art. 2(3), señala paladinamente que “[n]o hay delito de opinión”, criterio que sustancialmente reiteran las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos como a continuación se muestra.

11.- En cuanto a los instrumentos internacionales cabe mencionar al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dado que ahí se señala:

“Artículo 19

1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a

13 Recuérdese que el art. 51 de la Carta indica que “[l]a Constitución prevalece sobre toda norma legal”.

ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:

a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;

b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios

indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel

para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos

usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios

encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa

con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral

de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda

apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a

la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o

grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión,

idioma u origen nacional.” (Los resaltados son nuestros).14

12.- Y de manera aun más explícita y completa, la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone:

“Artículo 13.  Libertad de Pensamiento y de Expresión

 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.  Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

14 Podría también incluirse en la relación de instrumentos internacionales a la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuyo art. 19 establece: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.”

Cabe advertir sin embargo que la Declaración Universal de Derechos Humanos referencia no es, técnicamente hablando, un Tratado Internacional. Aun así, debe también advertirse que conforme a la Cuarta de las Disposiciones Generales y Transitorias de la Constitución los derechos y libertades que ella contiene, deben interpretarse de conformidad, entre otros instrumentos, con la Declaración en referencia.

 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

 a)  el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

 b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.” (Los resaltados son nuestros).

B) Las dimensiones a considerar respecto a la libertad de Expresión

13.- Atendiendo a los preceptos antes citados, la Libertad de expresión es un Derecho Fundamental relativo a las facultades de toda persona a manifestar y difundir opiniones e informaciones hacia los demás, como asimismo a recibir de los demás sus opiniones e informaciones. Todo ello, sin censura previa directa o indirecta sino sujeto a responsabilidades ulteriores a los actos comunicativos.

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene al respecto que “(…) la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. En este sentido, la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente.”15 Y en cuanto “a la segunda dimensión del derecho consagrado en el artículo 13 de la Convención, la social, es menester señalar que la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias. Para el ciudadano común tiene

15 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos: “Caso `La Última Tentación de Cristo´(Olmedo Bustos y otros) Vs Chile”; sentencia de 5 de febrero de 2001 (fondo, reparaciones y costas); párrafo 65; accesible a través de http://www.corteidh.or.cr/pais.cfm?id_Pais=4.

tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia”16, resultando así que “[l]a libertad de expresión, como piedra angular de una sociedad democrática, es una condición esencial para que ésta esté suficientemente informada.”17 . Por lo demás, la misma Corte ha advertido que “cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a `recibir´ informaciones e ideas (…).”18

14.- Fluye de lo expuesto que el quebrantamiento de la Libertad de Expresión, sea de facto o sea mediante la aplicación de una norma, no solamente comporta una afectación directa e inmediata en el plano individual sino también, y a la vez, al colectivo social. Se sigue de ello que el tratamiento regulador de este derecho en el plano de su restricción o prohibición Penal, debe encontrarse justificado, ser totalmente excepcional y, en tal caso, enteramente preciso, características que no se advierten en el proyecto bajo análisis.

IV) LIMITES LEGÍTIMOS A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

A) Opinión e Información

15.- Es de remarcar que la Libertad de Expresión no es un derecho absoluto, por lo que puede sujetarse a limitaciones siempre que ellas sean legítimas y no afecten la naturaleza esencial del mismo.

Desde un punto de vista general cabe distinguir entre lo relativo a la información y lo relativo a la opinión. En principio no es aceptable que se proscriba la opinión propiamente dicha; no obstante, sí debe rechazarse y ser objeto de limitación la deliberada manipulación o el falseamiento informativos ya que más que en vez del ejercicio lícito de un derecho, constituyen formas de engaño.

La doctrina en materia coincide en la separación de ambos conceptos y en su tratamiento diferenciado. En torno a ello la Comisión Interamericana de Derechos Humanos invocando jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, señala que “[é]ste es especialmente el caso de la arena política en donde la crítica política se realiza frecuentemente mediante juicio de valor y no mediante declaraciones exclusivamente basadas en hechos”, ya que “[p]uede resultar imposible demostrar la veracidad de las declaraciones dado que los juicios de valor no admiten prueba.” Se llama la atención sobre

16 Ibíd.; párrafo 67.17 Ibíd.; párrafo 68.18 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos:”La Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)”; Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985; párrafo 30; accesible a través de http://www.corteidh.or.cr/opiniones.cfm. Los resaltados son nuestros.

que si las normas exigieran tal demostración, dejarían abierta la puerta para que incluso quien critica de buena fe al gobierno sea sancionado por su crítica.19

En un marco de responsabilidad civil, que creemos es donde deberían operar las restricciones excepcionales a la Libertad de Expresión, se ha estimado aconsejable adoptar el test de la “real malicia” por el que se admite el cuestionamiento y sanción (reparación económica) si es que hubo “conocimiento directo de que la información difundida era efectivamente falsa (dolo) o la sospecha de que podría no ser verdadera y (…[que por tanto hubo una] ..) actuación negligente del acusado respecto de ello (culpa).”20

Es en consonancia con este tipo de criterios que la “Declaración de Principios de la Libertad de Expresión” sostiene la necesidad de probar “que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas.”21.

El proyecto bajo análisis no deslinda entre la opinión y la información de ciertos contenidos, sancionando indistintamente ambos.

B) Libertad de Expresión y Violencia: Legitimidad de la prohibición penal

16.- Ahora bien, aun cuando adherimos a la tendencia de no penalizar el uso indebido o la desnaturalización de la Libertad de Expresión, reconocemos que la normativa internacional –incluidos los Tratados de Derechos Humanos- y constitucional aplicable sobre la materia, no prohíbe expresamente que se establezcan limitaciones legítimas a tal derecho, de modo que determinadas conductas trasgresoras de aquellos límites pueden ser sancionadas penalmente.

19 Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “Capítulo V, Informe sobre la Compatibilidad entre las leyes de Desacato y la Convención Americana sobre Derechos Humanos”; trigésimo segundo párrafo. En Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1994; accesible a través de http://www.cidh.oas.org/annualrep/94span/cap.V.htm#_ftnref36. El fallo europeo invocado es el dictado en el “CASE OF LINGENS v. AUSTRIA (Application no. 9815/82)”, dictado el 8 de julio de 1986, en cuyo párrafo 46 se dice: “In the Court’s view, a careful distinction needs to be made between facts and value-judgments. The existence of facts can be demonstrated, whereas the truth of value-judgments is not susceptible of proof. The Court notes in this connection that the facts on which Mr. Lingens founded his value-judgment were undisputed, as was also his good faith (…).(…)As regards value-judgments this requirement is impossible of fulfillment and it infringes freedom of opinion itself (….).” 20 Cfr. Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL): “La protección de la Libertad de Expresión del Sistema interamericano de Derechos Humanos”. Ed. CEJIL; San José de Costa Rica; 2004; pág. 119. El resaltado es nuestro.21 Cfr. El décimo principio de la Declaración en referencia, instrumento adoptado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el de 2000; accesible a través de http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=26&lID=2. El resaltado es nuestro.

En efecto, mientras que según el ya antes acotado art.2(4) constitucional resulta que el ejercicio de la Libertad de Expresión se sujeta a “las responsabilidades de ley”22, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 19(3) admite las “restricciones” que sean necesarias para ”[a]segurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás” y para “[l]a protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.”23 Y a su vez la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su disposición más abiertamente limitativa y con vocación penalmente sancionadora, que “estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional” (art. 13(5))24. No puede evitarse mencionar que una preceptiva afín aparece en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio25, cuyo art. III(c) dispone que será castigada “[l]a instigación directa y pública a cometer genocidio”.

17.- Es importante remarcar que el art. 13(5) de la Convención Americana “[s]ugiere que la violencia es un requisito para [justificar legítimamente] cualquier restricción”26, deviniendo dicho Tratado Internacional como el que brinda las garantías “más generosas (..) para reducir al mínimum las restricciones a la libre circulación de ideas”27 en comparación con otros instrumentos internacionales sobre el tema, correspondiendo así atenerse a lo señalado en el instrumento de mayor protección al derecho, pues resulta inaceptable “traer[ ] restricciones presentes en (…) otros instrumentos (…) para limitar el ejercicio de derechos y libertades que ésta [la Convención Americana] reconoce.”28

Es en esta línea ilustrativa la consideración de que en lo tocante normas nacionales que penalicen la defensa pública “del terrorismo o a personas que puedan haber cometido actos de terrorismo, sin un requisito adicional de que se demuestre el intento de incitar a la violencia y o cualquier otra acción ilegal similar (…), son incompatibles con el derecho a la libertad de expresión.”29

18.- Por otro lado, es relevante el criterio jurídico de un expresidente del Tribunal Constitucional peruano quien recuerda que dicho órgano, en una importante Sentencia ya

22 Véase el apartado 10de este documento.23 Véase el apartado 11de este documento. 24 Véase el apartado 12de este documento.25 Fue ratificada por el Estado peruano el 24 de febrero de 1960.26 Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “Las Expresiones de Odio y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.” En: Informe Anual de la Relatoría para la Libertad de Expresión 2004. Accesible a través de http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=459&lID=2 . El resaltado es nuestro.27 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos: “La Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos”, Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985; párrafo 50. Accesible a través de http://www.corteidh.or.cr/opiniones.cfm .El resaltado es nuestro. 28 Op. cit.; párrafo 52.29 Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos” . OEA/Ser.L/V/II.116, Doc. 5 rev. 1 corr. de 22 de octubre de 2002; Washington D.C.; párrafo 323. Accesible a través de http://www.cidh.org/Terrorism/Span/m.htm. Los resaltados son nuestros.

antes referida en este documento30, sostuvo que “no cualquier expresión de opinión favorable sobre un acto terrorista, o su autor, constituy[e] delito”31, y que tratándose de hechos que pretendan penalizar el ensalzamiento o defensa del terrorismo (su apología) es necesario y exigible que lo prohibido “constituya incitación a la violencia o a cualquier otra acción ilegal”.32

19.- A más de esto, no debe perderse de vista la circunstancia de que el proyecto evita penalizar actos idénticos en relación a hechos execrables que hubieren cometido agentes públicos o estatales, lo cual implicaría una importante trasgresión al principio de igualdad, el mismo que resulta crucial en el marco de la Constitución, donde se le recoge expresamente como derecho fundamental33, y también en el marco de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, conforme a los cuales la igualdad tiene el carácter de ius cogens,34 es decir de norma imperativa que no puede ser contradicha incluso por Tratado alguno y que es de obligatorio por los Estados.

C) Una obligación clave del Estado respecto al Derecho de los Derechos Humanos

20.- Lo elementos expuestos, en particular aquellos relativos a las obligaciones internacionales del Estado peruano en materia de derechos humanos, no resultan baladíes. Por el contrario, por mandato de nuestra Constitución y en congruencia con ella, así como con la jurisprudencia constitucional dictada, deben ser considerados. Más aún, conforme al artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos el Estado peruano tiene el “deber” de adoptar medidas –entre otras- legislativas para hacer efectivos los derechos y libertades contenidos en dicho instrumento.35

En este sentido, la Corte Interamericana sostiene que entre las formas de violar tratados internacionales –como lo es la Convención Americana -, está por cierto el que el Estado omita dictar las normas que sean congruentes con aquellos, añadiendo que también se

30 Se trata de aquella señalada con el No. 010-2002-AI/TC de 3/1/2002-AI/TC, dictada en el caso de Marcelo Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos. Se le refiere ven el apartado 5 del presente documento.31 Así se señala en el párrafo 88 de la sentencia referida.32 Ibíd.33 El artículo 2(2) de la Carta plantea que toda persona tiene derecho “[a] la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.”34 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos: “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados”, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de setiembre de 2003; especialmente sus apartado 100 y 101. Accesible a través de http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_18_esp.pdf .

35 Dispone el acotado artículo 2 que “los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.”

produce violación, “por supuesto, dictando disposiciones que no estén en conformidad con lo que de él exigen sus obligaciones dentro de la Convención.”36

No cabe duda entonces que las leyes penales que en el Perú se dicten solo tendrán validez en la medida que respeten los criterios derivados de la Constitución, y de los Tratados de Derechos Humanos que poseen el mismo rango jurídico. El proyecto, sostenemos, no cumple con tal requerimiento.

IV) CONCLUSIONES

Atendiendo a los planteamientos precedentes, consideramos apropiados los criterios conclusivos que se pasa a indicar:

1.-) El proyecto de ley analizado es violatorio del principio de legalidad en materia Penal, contraviniendo normas constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que poseen el mismo rango que aquellas.

Las imprecisiones del proyecto, pueden suscitar el riesgo de punición penal al ejercicio de la crítica pública, afectándose con ello aspectos relevantes de la democracia así como, de ser el caso, irguiéndose como amenaza al principio y derecho a formular análisis críticos a las sentencias judiciales previsto en el art. 139(20) constitucional, cuando las decisiones del aparato de justicia sobre terrorismo fueren total o parcialmente objeto de cuestionamiento.

2.-) El riesgo anotado podría operar como un inhibidor de la emisión de opiniones y la realización de debates públicos (chilling effect) con características similares a la censura previa, lo cual contravendría el concepto y contenido esencial del derecho a la Libertad de Expresión.

3.-) La redacción del proyecto busca penalizar expresiones que serían claramente de opinión (piénsese en vocablos como minimización, aprobación o enaltecer, por ejemplo), mientras que la opinión no debería ser sancionable.

4.-) Dada la doble dimensión, individual y colectiva, de la Libertad de Expresión, toda traba ilegítima a una circulación de ideas amplia y abierta –y tanto más en cuanto a la crucial etapa del conflicto armado que asoló al Perú como producto del terrorismo- afectará a las personas que deseen expresarse al respecto, como también a los miembros de la sociedad impedidos de acceder a puntos de vista a los cuales adherir, cuestionar o simplemente

36 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos:”Ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 50 y 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)”, Opinión Consultiva No. OC-13/93 de 16 de julio de 1993; párrafo 26. Accesible a través de http://www.corteidh.or.cr/opiniones.cfm .

conocer. En nuestra opinión, gran parte del proyecto propuesto establecería aquel tipo de trabas con la subsecuente afectación de los derechos de individuos y de la colectividad.

4.-) Siendo que el proyecto no propone penalizar actos similares referentes a hechos que hubieren cometido agentes del Estado durante el período del conflicto armado, de aprobarse como Ley se generaría un afectación al principio esencial de igualdad, que resulta exigible por imperativos constitucionales e internacionales.

5) A la vez que la Libertad de Expresión no es un derecho absoluto, resultando por tanto susceptible de encontrar limitaciones, éstas, como ya se ha anotado, deben resultar legítimas.

Aun cuando creemos que lo apropiado es que las trasgresiones a los límites legítimos a la Libertad de Expresión –como por ejemplo la manipulación informativa o el deliberado falseamiento de hechos- merezcan sanciones de naturaleza civil (reparaciones económicas), las normas constitucionales e internacionales no prohíben la regulación y sanción penales a dichas trasgresiones.

Sin embargo es necesario tomar en cuenta, por un lado, que el Derecho Penal debe operar como ultima ratio para fines sancionadores y, de otro lado, que colocados en el ámbito extremo del Derecho Penal, tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la doctrina sobre la materia, y relevante jurisprudencia constitucional autorizan a perseguir y sancionar esencialmente el empleo de discursos públicos que incitan a la violencia o a conductas similares, como puede ser la instigación a algunas modalidades de genocidio. El proyecto planteado permitiría ir bastante más allá de esa autorización, para sancionar penalmente actos comunicativos no violentistas, lo que resulta inaceptable.

6) El Estado peruano debe evitar adoptar al proyecto como Ley, ya que con ello violaría la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tal como lo ha señalado la jurisprudencia obligatoria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Lima, octubre de 2012.

J. Hugo Rodríguez Brignardello Miguel Huerta Barrón

Jefe del Área Legal Director General