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Observaciones sobre la acusación constitucional

presentada en contra de la Ministra de Salud, Sra. Carmen

Castillo Taucher

Fernando Atria

Profesor de Derecho

Universidad de Chile

Las páginas que siguen contienen observaciones en general

sobre la acusación constitucional y observaciones en

particular sobre la acusación que se ha presentado en

contra de la ministra de Salud, Sra. Carmen Castillo

Taucher. En general, las observaciones tienen que ver con

la calificación jurídica de la acusación, su pertinencia,

admisibilidad y relevancia. El presente documento no

discute los hechos en los que la acusación descansa,

salvo algunas referencias ocasionales a lo alegado por la

Ministra en su escrito de contestación. Ello porque

pretende emitir una opinión sobre la consistencia interna

de la acusación presentada y la calificación que, en

principio, ella merece.

1. SOBRE LA ACUSACIÓN CONSTITUCIONAL COMO JUICIO

POLÍTICO

La acusación constitucional es un juicio político, no

puro control de legalidad. Pero que sea un juicio

político no implica que para que la acusación sea

procedente es suficiente que la Cámara primero y luego el

Senado declaren que el ministro en cuestión ya no cuenta

con la confianza del Congreso. En un régimen presidencial

los ministros son de la confianza del Presidente de la

República, no del Congreso. Entre estos dos extremos es

necesario ubicar la acusación constitucional: no tiene

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sentido decir que una acusación constitucional es el

equivalente, tratándose de un ministro, de un sumario

administrativo, ni tampoco decir que ella transforma a

los ministros en funcionarios de la confianza del

Presidente de la república.

Dicho en breve, la manera de encontrar un punto

medio entre estos dos extremos se aprecia en el texto del

artículo 53 Nº1 inc. 2º, que especifica el contenido de

la acusación que la Cámara puede formular en contra de un

ministro ante el Senado: la acusación debe imputar un

“delito, infracción o abuso de poder”. A esto, por

cierto, debe agregarse lo dispuesto en el artículo 52 Nº2

letra b: tal “delito, infracción o abuso de poder” debe

ser de una entidad suficiente como para calificar en

alguna de estas causales genéricas: “infringir la

Constitución o las leyes o haber dejado éstas sin

ejecución, y por los delitos de traición, concusión,

malversación de fondos públicos y soborno”.

Esto significa que todo capítulo de acusación

constitucional debe satisfacer estas condiciones, que se

refieren a la entidad de la imputación, por una parte, y

a su contenido, por la otra. Esta es la manera en que la

constitución pretende hacer compatible la existencia de

la acusación constitucional como un juicio político con

un régimen de gobierno en que los ministros no son de

confianza del Congreso sino del Presidente.

Los argumentos para descartar estas dos

posibilidades están explicadas en el anexo a este

documento. Dicho anexo transcribe algunos de los pasajes

que, en mi calidad de redactor de la acusación

3

constitucional presentada contra el ministro Hinzpeter en

2012, escribiera en esa oportunidad. El sentido de

presentarlos como transcripción es una manera de mostrar

que mi posición respecto del sentido de la acusación

constitucional no depende de la posición política del

ministro acusado o los diputados acusadores. Hago

presente, eso sí, que dado que en ese caso se trataba de

fundar una acusación tiene un énfasis distinto: aunque la

tesis es la misma, entonces se usaba en contra de quienes

afirmaba que la acusación constitucional es un control

estricto y concreto de legalidad, mientras que acá los

mismos argumentos se usan para justificar que no se trata

de un voto de confianza o desconfianza.

2. SOBRE LA ACUSACIÓN CONTRA LA MINISTRA DE SALUD

Observaciones generales

El contenido de la acusación muestra de modo claro, a mi

juicio, que los acusadores están usando la acusación

constitucional de un modo impropio y, en rigor, abusivo.

Sus propias alegaciones muestran que, o están

aprovechándose de infracciones de insuficiente entidad, o

están intentando utilizar la acusación para declarar que,

dadas sus capacidades de gestión y las políticas del

ministerio, la Ministra no cuenta con su confianza. En

cualquiera de estos dos casos la acusación debe ser

rechazada.

Una circunstancia general que da plausibilidad a lo

anterior es que la acusación es notoriamente insuficiente

en la especificación de los hechos realizados por la

acusada que constituirían los capítulos de la acusación,

4

que abundan en observaciones generales sobre el estado de

la salud en Chile o la realización del programa de

gobierno de la nueva mayoría o la suerte que programas

del gobierno anterior habrían corrido bajo este gobierno.

Sin describir hechos de la Ministra, sin embargo, estas

consideraciones generales constituyen juicios sobre la

capacidad política del gobierno o la corrección de las

ideas que informan sus programas, etc. Esto puede

apreciarse, por ejemplo, en lo que los propios acusadores

expresan después de describir circunstanciadamente los

deberes del Estado en materia de salud:

Los acusadores concluiremos que, ante la grave crisis que

vive el sector de la salud pública, la Ministra tiene

responsabilidad directa al no disponer de medios eficaces

que se han traducido en el incumplimiento del deber

constitucional de garantizar las acciones de salud de

manera eficiente, oportuna y sin discriminaciones (pp.

17s).

Nótese el modo de proceder de los diputados acusadores:

la responsabilidad de la ministra se sigue de una

situación, caracterizada por ellos como “la grave crisis

que vive el sector de la salud pública”. No es que

invoquen hechos de la Ministra para mostrar su

responsabilidad, sino al revés: el resultado muestra que

ella es responsable por omisión. No hay invocación de

acciones de la ministra, se le reprocha las omisiones que

son inmediatamente acreditadas por la “crisis”. Esto es

precisamente entender la acusación como una cuestión de

remover la confianza, porque no descansa en ninguna

infracción, abuso o delito que se pueda imputar

personalmente, sino descansa solo en la responsabilidad

que el ministro tiene por el hecho de que el sistema de

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salud funcione correctamente. Esta responsabilidad no

puede ser perseguida a través de una acusación

constitucional, porque no supone infracciones, abusos o

delitos, sino descansa en un juicio sobre el gobierno,

sobre la corrección de las políticas que éste persigue o

la oportunidad con que actúa.

Admitir una acusación constitucional en estos

términos es entender que los ministros conservan sus

cargos mientras el Congreso no les retire su confianza,

lo que no es aceptable.

Además de esta consideración genérica, es posible

mostrar lo anterior por referencia a cada uno de los

capítulos de la acusación.

Sobre el primer capítulo

En cuanto al primer capítulo, es posible formular dos

observaciones. La primera es que la acusación se limita a

decir que al 10 de noviembre no se había dado cuenta de

un oficio de respuesta al oficio enviado por la Cámara el

30 de septiembre. La acusación no dice nada más, lo que

parece un ánimo de inducir a la comisión a error. Si la

contestación a la acusación puede ser creída, el oficio

fue respondido por ordinario A 111 Nº 3281, de 30 de

octubre, enviado por correo el 4 de noviembre, y de él se

dio cuenta en la sala el 11 de noviembre.

De lo anterior se siguen varias cosas:

(1) Es evidente que el plazo para la Ministra no

depende del día en que se dio cuenta en la sala, sino del

momento en que envía el oficio o que éste se recibe. El

hecho de que la acusación sin más dé como obvio que el

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plazo cuenta desde un momento que escapa totalmente al

control de la Ministra muestra falta de seriedad de la

acusación. Es evidente que la regla que la acusación

invoca, la del artículo 97 del reglamento de la Cámara,

rige para fines internos a la Cámara.

(2) Pero más importante son dos consideraciones

adicionales: la primera es que el propio artículo 52 Nº1

letra a inc. 3º dispone que “En ningún caso los acuerdos,

observaciones o solicitudes de antecedentes afectarán la

responsabilidad política de los Ministros de Estado”. La

acusación cita latamente parte de la discusión

parlamentaria en la que esta regla (tanto la recién

citada como la que fija plazo de respuesta al Presidente

de la República o sus ministros) fue introducida por la

ley 20050, en la que, de hecho, el único parlamentario

que manifestó una opinión clara al respecto fue el

Senador Viera Gallo, que sostuvo, precisamente, que la

regla del inciso tercero recién transcrita significa

exactamente que “no se podría iniciar un juicio político

por [la falta de respuesta, dentro de un plazo

determinado] a lo mejor, puede ser objeto de otras

sanciones, pero no de acusación constitucional” (citada

en la p. 31 de la acusación).

En todo caso, considerando que la regla del inciso

3º fue introducida conjuntamente con la regla del plazo,

es razonable entender que la finalidad de la primera era

evitar precisamente que la nueva regla del plazo abriera

posibilidades como la que se está realizando en esta

acusación, en que lo que (en el mejor de los casos) puede

7

ser entendido como un simple retardo es elevado a la

categoría de “dejar las leyes sin ejecución”.

(3) Esta última cuestión es también relevante. La

acusación no niega que la Ministra haya respondido, solo

afirma que al 10 de noviembre no se había dado cuenta de

la respuesta. Según la contestación, de la respuesta se

dio cuenta el 11 de noviembre. Es decir, incluso si todo

lo dicho en la acusación fuera correcto, se trataría de

un retardo que evidentemente carece de la gravedad

necesaria para justificar una acusación constitucional.

Tiene razón la acusación cuando afirma que el inciso 3º

de la letra a del Nº 1 del artículo 52 no puede ser

entendido en el sentido de que el plazo no la vincula en

ningún sentido. Aquí es importante que la causal de

acusación relevante es “infringir la constitución o dejar

las leyes sin ejecución”, lo que supone gravedad de la

infracción. Si un gobierno se negara sistemáticamente a

responder oficios de la Cámara, la acumulación de

negativas podría ser considerada una negación de la

función fiscalizadora de la Cámara, y eso podría ser

constitutivo de una causal de acusación constitucional.

Pero es evidentemente una exageración sostener que

califica como tal el retardo de un par de días (en el

caso más favorable a la acusación). El hecho de que este

sea uno de los capítulos muestra la debilidad de la

acusación completa.

Sobre el segundo capítulo

El segundo capítulo es evidentemente improcedente. Él

incurre derecha y explícitamente en el error señalado más

8

arriba, de pretender juzgar la gestión del gobierno en

materia de salud. Lo que muestra esto es que no hay

referencia alguna a las acciones de la ministra, lo que

hay es una descripción de la situación alegadamente

crítica del sector salud. Sobre la sola base de ese

diagnóstico (sobre el que no me pronuncio), los acusados

imputan responsabilidad a la ministra. Después de hacer

una breve descripción de la situación del sector salud, y

de dar algunos datos respecto de los funcionarios de las

reparticiones respectivas, los acusadores sostienen:

De todo lo anterior, queda claro que la ministra ha sido

absolutamente negligente con las obligaciones

constitucionales y legales que tiene a su haber con el

objeto de aplicar la legislación vigente en orden a

disponer de las herramientas administrativas y

legislativas que le permitan materializar a gran parte de

la ciudadanía, a las prestaciones de salud infringiendo,

por tanto, la normativa sectorial y los deberes del

Estado en material constitucional (p. 34).

Esto muestra que los acusadores pretenden que la Cámara

declare que la ministra de salud ya no cuenta con su

confianza. Pero esta pretensión es improcedente, porque

aunque la acusación constitucional es un juicio político,

supone responsabilidad personal por hechos u omisiones

descritas. El solo hecho de que el sector salud esté (si

lo está) en una situación crítica no justifica la

acusación constitucional contra la ministra.

Tercer capítulo

El tercer capítulo también muestra claramente que se

trata de un uso abusivo de la acusación constitucional

para hacer de los ministros agentes de la confianza del

Congreso. En primer lugar, explícitamente reprochan

9

problemas de gestión, que en lo que se refiere a la

Ministra significaría que ella ha dejado la ley 19966 sin

ejecución “al no disponer ninguna medida legislativa o

administrativa eficaz” (p. 40). Pero evidentemente la

Ministra no puede disponer medidas “legislativas”. Una

medida legislativa solo puede ser “eficaz” cuando un

proyecto de ley ha sido aprobado y promulgado, lo que

excede enteramente las posibilidades de la ministra. En

cuanto a las medidas administrativas, lo que los

acusadores pretenden s enjuiciar el desempeño en salud de

la Nueva Mayoría, lo que resulta explícito cuando

califican la respuesta como inaceptable “de parte de

personas pertenecientes a una coalición que han [sic]

administrado la salud pública por casi 20 años”. La

acusación constitucional es un juicio político, pero es

un juicio político de autoridades o funcionarios, no de

coaliciones.

Lo mismo se observa en otra alegación que forma

parte de este capítulo: que la ministra no “menciona” ni

“promueve” el “Bono Auge”, una política que, como explica

la propia acusación, “impulsó el gobierno de Sebastián

Piñera”, y que “fue duramente criticada por los gobiernos

de la Concertación pues inducía a una privatización de la

salud”. La contestación impugna los hechos que en esta

parte el capítulo imputa, pero es importante señalar que

la propia formulación de la acusación muestra que lo que

se le objeta a la ministra es una diferencia política:

que no “promueve” el bono Auge con entusiasmo. En la

medida en que el acceso a dicho bono esté disponible, no

puede ser constitutivo de una causal de acusación

10

constitucional el perseguir sin entusiasmo políticas que

a juicio del gobierno son inconvenientes.

Cuarto capítulo

El capítulo cuarto y final de la acusación consiste en

haber omitido la Ministra la dictación del reglamento de

la ley 28850 dentro del plazo indicado en el artículo

primero transitorio de esa misma ley, cuyo inciso 3º

dispone que “los reglamentos señalados en los artículos

6º y 13 deberán dictarse dentro del plazo de 90 días

contado desde la publicación de esta ley”.

Independientemente de la discusión jurídico

administrativa que correctamente elabora la defensa, es

claro que si de lo que se trata es de imputar a un

ministro responsabilidad por dejar las leyes sin

ejecución se debe tratar de un acto de ejecución que esté

en el control del Ministro respectivo. Por eso tiene

sentido, al menos para estos efectos (la contestación

alega que esto puede generalizarse sobre la base del

significado técnico-administrativo de la “dictación” de

un decreto, y sus razones parecen atendibles, pero esto

no necesita ser decidido ahora) la obligación del

ministro respectivo se cumple al dictar los reglamentos.

Entre la dictación y su entrada en vigencia median

eventos sobre los cuales el ministerio no tiene control

alguno, en particular la toma de razón de la contraloría.

Por supuesto, podría ser el caso que un ministro

usara la excusa de la contraloría para incumplir sus

obligaciones legales, dictando reglamentos que sabe que

la contraloría objetará con la finalidad de que los

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reglamentos no entren en vigencia sin comprometer su

responsabilidad política. Si ese fuera el caso, podría

imputarse responsabilidad al ministro, aun cuando la

pregunta todavía podría ser si es señal de negligencia en

un caso como ese que el ministro actúe conforme a su

criterio jurídico. Si esa fuera la acusación, habría que

decidir si la dictación fue solo un acto dilatorio o si

ella estaba enderezada a impugnar y eventualmente

modificar la posición, por ejemplo, de la Contraloría

sobre un tema determinado. Pero no tiene sentido acusar

constitucionalmente a un ministro que ha dictado los

reglamentos dentro de plazo, en el sentido de que los ha

enviado a control preventivo en la contraloría, por el

solo hecho de que la toma de razón implicó que dichos

reglamentos fueron publicados después de vencido el plazo

legal.

~ 1 ~

ANEXO 1

Extracto de la acusación constitucional contra el ministro 2

Rodrigo Hinzpeter presentada en abril de 2012 3

Fernando Atria 4

La acusación constitucional es una especie de juicio político, no un control de legalidad. 5

Sólo de esa forma puede entenderse su regulación constitucional y legal 6

La afirmación de que la acusación constitucional no es un juicio político supone distinguir 7

entre, por una parte, un juicio “de mérito” y uno “de legalidad”. El primero se refiere a la 8

adecuación, oportunidad o prudencia con el cual ciertas funciones públicas son ejercidas, el 9

segundo sólo a si ese ejercicio ha respetado los límites legales de esa potestad (aquí, la 10

expresión “juicio de legalidad” incluye a la constitución, por lo que “legalidad” no debe ser 11

entendido como una referencia al estándar de control, sino al tipo de juicio. En rigor 12

deberíamos hablar de “juicio de legalidad o constitucionalidad”, pero para facilitar la 13

exposición hemos estado hablando de “juicio de legalidad en sentido lato” o simplemente 14

“juicio de legalidad”. De nuevo, el sentido de esto es el que se sigue del artículo 21B de la 15

ley orgánica de la Contraloría). Una línea habitual de defensa de los funcionarios acusados 16

consiste en afirmar que la acusación constitucional es un juicio del segundo tipo, porque el 17

primero correspondería a un sistema “parlamentario” y sería incompatible con el 18

presidencialismo chileno. Éste último se caracteriza por el hecho de que los ministros son 19

funcionarios de la confianza del Presidente de la República, no del Congreso. Por 20

consiguiente, sigue el argumento, no es suficiente para que se acoja una acusación 21

constitucional el hecho de que el Congreso retire su confianza a un ministro, y como un 22

juicio político sería precisamente eso, la acusación constitucional no puede ser un juicio 23

político, sino un juicio de legalidad en sentido lato. 24

Un voto de confianza (o censura) es un elemento característico de los sistemas 25

parlamentarios, y es el medio a través del cual el parlamento le reitera o retira su confianza 26

a un ministro o incluso al jefe de gobierno. Es de la naturaleza de un voto de confianza que 27

no tiene causales: no importa por qué el parlamento ha perdido la confianza en un 28

funcionario, basta el hecho de que la haya perdido. Pero la acusación constitucional en la 29

constitución vigente entre nosotros no está configurada de este modo, sino que tiene 30

causales. Esto mostraría que no basta que el Congreso pierda confianza por cualquier razón 31

en un funcionario, y es necesario que el funcionario incurra en alguna de esas causales. Por 32

~ 2 ~

consiguiente, sigue el argumento, que la acusación constitucional no es un juicio político 1

(“de mérito”) sino uno de estricta legalidad, de infracción de normas legales vigentes. 2

Aunque las premisas de este argumento son correctas, su conclusión es 3

evidentemente falsa. Es correcto que los ministros son funcionarios de la exclusiva 4

confianza del presidente de la República, quien puede removerlos sin expresión de causa 5

(art. 32 N° 7 de la constitución política), es también correcto decir que en Chile un ministro 6

no puede ser destituido porque ha perdido la confianza del Congreso. Pero es un error 7

concluir de esto que la acusación constitucional no es un juicio político. Es correcto decir 8

aquí que la acusación constitucional no es un voto de voto de confianza o censura, pero es 9

incorrecto concluir de ahí que ella no es un juicio político y que en consecuencia la Cámara 10

de Diputados cumple una función análoga a la Fiscalía o la Contraloría general de la 11

República. 12

El artículo 52 N°2 letra b de la constitución indica que una acusación constitucional 13

contra un ministro de Estado debe basarse en alguna de las siguientes causales: “Haber 14

comprometido gravemente el honor o la seguridad de la nación”, “infringir la constitución o 15

las leyes, o haber dejado éstas sin ejecución”, y “los delitos de traición, concusión, 16

malversación de fondos públicos y soborno”. 17

El inciso 2° del N°1 del artículo 53, a continuación, describe genéricamente estas 18

causales como “delito, infracción o abuso de poder”. 19

El sentido de estas causales es precisamente diferenciar un voto de confianza 20

(censura), en el que el parlamento simplemente decide que una autoridad ya no cuenta con 21

su confianza, de un juicio político en el que el Congreso decide que una funcionario ha 22

ejercicio sus facultades de un modo imprudente, inoportuno o abusivo. Por eso, nótese, está 23

entre las causales la de “haber dejados las leyes sin ejecución”. Esta causal, que procede 24

por inactividad, muestra el sentido de las demás: el funcionario tiene el deber de desplegar 25

sus potestades legales de la manera más apropiada para cumplir sus responsabilidades 26

fijadas por ley, y si las despliega de modos imprudentes, de modo que las finalidades 27

legalmente fijadas no se obtienen, habrá incurrido en ella. Lo mismo puede decirse del 28

“abuso”: se trata precisamente de casos en los que una facultad se ejerce con finalidades 29

distintas a las legalmente relevantes o de una manera que resulta desproporcionada e 30

inadecuada a la luz de las finalidades legalmente relevantes. 31

~ 3 ~

Dicho en breve, la existencia de causales implica que la Cámara y luego el Senado 1

no pueden simplemente declarar que ya no desean que cierta persona desempeñe cierto 2

cargo, y deben fundar su juicio negativo en hechos que a su juicio demuestren que una 3

determinada persona ha mostrado ser incapaz de desempeñar su cargo de modo adecuado. 4

Este es el objeto del procedimiento de acusación constitucional. 5

Para precisar este sentido de las causales es útil preguntarse qué es lo que ellas 6

excluyen. La respuesta es que excluyen consideraciones puramente políticas. Por ejemplo, 7

uno podría imaginarse una situación en la que a juicio de la Cámara resulta inconveniente 8

la mantención como jefe del gabinete de una persona que está intentando construir una 9

candidatura presidencial para una elección, porque la elección está demasiado cerca en el 10

tiempo. En esta situación, es claro que la Cámara no puede destituir por eso al ministro. La 11

evaluación de si la permanencia de una persona en el ministerio afecta la posición política 12

del gobierno y su aptitud para gobernar es una decisión que queda entregada enteramente al 13

juicio del presidente. 14

O imagínese el caso de un ministro que envía una carta al Presidente de la 15

República presentándole su renuncia por su desacuerdo respecto de alguna acción del 16

gobierno. El Presidente, estando fuera del país, pide al ministro que espere su retorno, a lo 17

que el ministro accede. Pero luego el ministro hace pública su carta de renuncia. Es 18

evidente que en ese caso el Presidente puede decidir que el ministro ya no cuenta con su 19

confianza y pedirle en consecuencia su renuncia, pero es también evidente que eso no 20

configura causal alguna que permita a la Cámara acusar al ministro. 21

La acusación constitucional como juicio político, entonces, está entre dos extremos: 22

no es un juicio de legalidad en el sentido de que se limite a constatar la infracción de una 23

norma, pero no es un voto de confianza o censura. De este modo se preserva la relevancia 24

política del parlamento. Si se tratara sólo de un control de legalidad, la Cámara estaría 25

obligada, en circunstancias como las ocurridas en Aysén durante los últimos dos meses, a 26

contemplar impávida la violencia creada por un Ministro del Interior que desplegara la 27

fuerza pública de modo irracional, al menos en la medida en que el Ministro no lo hiciera 28

infringiendo abiertamente la ley. Privados de cualquier posibilidad real de acción, los 29

parlamentarios sólo podrían quedarse en el margen, opinando. Es claro que entender de este 30

modo las competencias de la Cámara no es precisamente lo que es necesario para que ella 31

mantenga alguna apreciación ciudadana. 32

~ 4 ~

Sólo si la acusación constitucional es una especie de juicio político se puede justificar la 1

forma en que está constitucional y legalmente configurada 2

Para interpretar el sentido del N° 2 del artículo 52 de la constitución no es suficiente hacer 3

apelaciones abstractas al presidencialismo chileno. Ello porque hay muchas formas, más 4

extremas o más matizadas, de presidencialismo, porque los regímenes políticos no son 5

objetos que puedan ser sintetizados en un laboratorio. Eso, por supuesto, no quiere decir 6

que el hecho de ser el chileno un régimen presidencialista sea enteramente irrelevante. Se 7

trata de entender la función de una institución como la acusación constitucional en el 8

contexto de un conjunto de reglas e instituciones legales y constitucionales. Teniendo 9

presente este hecho, la pregunta central ya no es, no puede simplemente ser, “¿es la 10

acusación constitucional en un régimen presidencialista un control de legalidad?”. La 11

pregunta en realidad es: “dado el hecho de que el chileno es un régimen presidencialista, y 12

dado también el modo en que la constitución y las leyes configuran la institución de la 13

acusación constitucional y otras formas de control, ¿cuál es la mejor manera de comprender 14

la función de la acusación constitucional?”. 15

Lo que define a un régimen presidencialista es que en él, a diferencia de un régimen 16

parlamentario, hay dos autoridades que pueden reclamar legitimación democrática directa, 17

porque tanto los miembros del Congreso como el Presidente de la República son elegidos 18

mediante sufragio universal. Por eso en un régimen presidencialista el Presidente no 19

requiere de la confianza del parlamento para ocupar su cargo, y entonces no depende de que 20

la mantenga. Por eso el parlamento, en un régimen presidencialista, no tiene la posibilidad 21

de provocar la caída del gobierno mediante un voto de censura. 22

Los ministros, por su parte, no tienen legitimidad democrática directa, porque no 23

son elegidos por sufragio universal. Su legitimidad es la del Presidente, porque ellos 24

cuentan con su confianza. Por eso el Presidente puede designarlos y removerlos a voluntad, 25

de modo enteramente discrecional, lo que quiere decir: para remover un ministro el 26

Presidente no necesita expresar una razón que justifique su decisión, basta que el ministro, 27

por cualquier razón, deje de contar con la confianza del Presidente. El lenguaje de la 28

constitución a este respecto es claro: es atribución especial del Presidente de la República 29

“nombrar y remover a su voluntad a los ministros de Estado” (art. 32 N° 7 de la 30

constitución política). 31

~ 5 ~

Un presidencialismo extremo implicaría no sólo que los ministros obtienen su 1

legitimidad del Presidente, que entonces puede nombrarlo y removerlos a voluntad, sin 2

expresión de causa, sino adicionalmente que los ministros sólo responden ante el Presidente 3

de la República y no están institucionalmente obligados a rendir cuenta de sus actos ante 4

nadie, salvo en la medida en que su actuar sea abiertamente ilegal. Esa es la interpretación 5

que defienden quienes entienden la acusación constitucional como un control de legalidad. 6

En un presidencialismo algo más moderado los ministros deben responder ante el 7

parlamento, aunque no necesitan la confianza de éste, que entonces no puede removerlos a 8

voluntad. Mirando el régimen institucional chileno, resulta claro no sólo que nuestra 9

situación es la segunda y no la primera, sino además que la dirección de movimiento en el 10

último tiempo es hacia mayor atenuación del presidencialismo. 11

La muestra más evidente de esto es la introducción, mediante la ley 20050, de la 12

posibilidad de la Cámara de “citar” a un ministro de Estado (la llamada “interpelación”). La 13

citación de la Cámara es obligatoria para el ministro, que está también obligado a 14

“responder las preguntas y consultas que motiven su citación” (art. 52 N° 1 letra b). Esto 15

muestra que el escenario de un presidencialismo extremo, en el que los ministros no 16

responden ante el Congreso y no tienen en absoluto el deber de rendir cuentas ante éste, no 17

es el del régimen chileno. Esto, por supuesto, no muestra todavía nada decisivo en la 18

cuestión de entender el procedimiento de acusación constitucional, pero sí ha de alertarnos 19

contra apelaciones demasiado rápidas al “presidencialismo chileno” para calificar el 20

procedimiento de acusación constitucional. 21

Para poder hacer esta calificación es imprescindible entender el detalle de la 22

configuración de la acusación constitucional y su procedimiento. Al hacerlo, resulta 23

evidente que esa configuración sería absurda si se tratara sólo de un juicio de legalidad o 24

constitucionalidad en sentido estricto y sería plenamente razonable si se trata de un juicio 25

político. En efecto, si se tratara de un control de legalidad o constitucionalidad en el 26

sentido estricto (es decir, de infracción concreta de normas), la competencia que la 27

constitución daría a la Cámara y al Senado sería en su substancia la misma que da a la 28

Contraloría General de la República: la de declarar la ilegalidad o inconstitucionalidad de 29

un acto de la Administración o la de instruir sumarios disciplinarios en contra de 30

funcionarios de ésta. La única razón que explicaría el hecho de que en los casos del artículo 31

52 Nº 2 letra b el órgano competente es el Congreso sería que el sujeto fiscalizado en esos 32

~ 6 ~

casos es un ministro de Estado. Si éste fuera el caso, deberíamos encontrar, al comparar la 1

regulación legal y constitucional de la acusación, alguna similitud con la regulación legal 2

de las competencias aludidas de la Contraloría, dado que el sentido del procedimiento sería 3

el mismo y sólo cambiaría el sujeto contra el cual se dirige. Pero lo que muestra dicho 4

análisis es una radical diferencia, que sería enteramente irracional si se tratara de una 5

competencia análoga en cuanto a su contenido. Por consiguiente, no es razonable entender 6

que se trata de competencias análogas en cuanto a su contenido. Particularmente elocuentes 7

son los siguientes aspectos: 8

1. La constitución hace competente a la Cámara de Diputados para acusar, y al 9

Senado para decidir. No tendría sentido que estos órganos sean los que deciden sobre la 10

acusación si la acusación fuera una forma de control “jurídico” de legalidad o 11

constitucionalidad. En el control que ejerce de la legalidad de los actos públicos, la 12

Contraloría está en la misma posición en la que quienes creen que la acusación 13

constitucional es un juicio de legalidad quieren dejar a la Cámara. En efecto, conforme al 14

artículo 21° B dispone que “La Contraloría General, con motivo del control de legalidad o 15

de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las 16

decisiones políticas o administrativas”. Es importante notar que una regla como ésta está 17

conspicuamente ausente del texto constitucional, aunque el riesgo de que la Cámara decida 18

con criterios “políticos” es mucho mayor, dado el tipo de órgano que es, que el riesgo de 19

que la Contraloría lo haga, por lo que si se tratara de evitar el uso de esos criterios sería 20

absurdo que la ley incluyera un prohibición específica para la Contraloría pero no la 21

incluyera para la Cámara. Leer en el artículo 52 Nº 2 letra b una regla implícita análoga al 22

artículo 21 B de la ley de la Contraloría es enteramente gratuito, no hay argumento alguno 23

de texto para hacerlo. Es sacar del sombrero una regla inexistente. Introducirla apelando al 24

“presidencialismo” chileno es ignorar la diferencia (desde luego conocida para el legislador 25

y el constituyente) entre la Contraloría General de la República y el Congreso como 26

órganos del Estado: mientras aquélla es un órgano que la ley entiende como dotada de una 27

capacidad técnico-jurídica especial en materias de derecho administrativo (y su planta da 28

cuenta de ella), la Cámara y el Senado son órganos políticos para integrar los cuales no es 29

necesario acreditar calificaciones técnicas o profesionales de ninguna especie, sino haber 30

tenido éxito en una elección parlamentaria. Si lo que la constitución pretendiera es que la 31

actuación de un Ministro fuera fiscalizada en un sentido estrictamente técnico-jurídico, 32

~ 7 ~

resultaría absurdo entregar la competencia para acusar a la Cámara de Diputados, y bastaría 1

entregar esa competencia a la Contraloría General (que de hecho ya la tiene). Al dar 2

competencia para acusar a la Cámara, como parte de las atribuciones que corresponden a 3

sus facultades fiscalizadoras, la naturaleza del órgano competente muestra la naturaleza de 4

la decisión que éste debe tomar: como el Congreso es el paradigma de órgano “político”, es 5

absurdo sostener que su decisión no debe ser igualmente política. 6

Esta es además una solución razonable desde el punto de vista del funcionamiento 7

de un sistema presidencial. El sentido de la regla contenida en el artículo 21° B de la ley de 8

la Contraloría es evidente: los órganos judiciales o cuasi-judiciales de control no pueden 9

pretender pronunciarse sobre la oportunidad del ejercicio de facultades discrecionales, 10

porque eso sería precisamente negar que son discrecionales. Como está dicho, ese control 11

sólo puede ser de estricta legalidad. Pero si los órganos de control de la Administración del 12

Estado (los tribunales y la Contraloría general) no pueden controlar más allá de este límite 13

el ejercicio de las potestades discrecionales (es decir, que ellas hayan sido ejercidas 14

adecuadamente, con prudencia y oportunidad), ¿quién tiene responsabilidad por un 15

ejercicio imprudente de esas facultades?, ¿cómo se hace ella efectiva? La respuesta es 16

mediante la acusación constitucional. Si la acusación constitucional se entiende sólo como 17

un juicio de estricta legalidad (es decir, si se entiende que la Cámara de Diputados tiene 18

exactamente la misma competencia que la Contraloría General), los ministros serían 19

irresponsables en este punto. Eso es incompatible con nuestro régimen constitucional. 20

Para decidir controversias sobre la legalidad de los actos administrativos hay otros 21

órganos, y para sancionar delitos o faltas hay otros procedimientos. Los actos de los 22

ministros están sujetos al control de legalidad de la Contraloría General de la República y, 23

en su caso, de los tribunales de justicia. Los funcionarios públicos pueden ser destituidos 24

mediante un procedimiento administrativo. Para juzgar los delitos están los tribunales de 25

justicia, y el procedimiento penal es lo que el debido proceso exige. La Cámara no está 26

configurada como un órgano que sea especialmente capaz de conducir una investigación y 27

determinar los hechos con la certeza y precisión que el procedimiento (especialmente 28

penal) exige. Si la acusación constitucional fuera entendida como un procedimiento legal 29

sancionatorio, sería una flagrante violación al derecho al debido proceso. 30

2. La constitución enumera las causales por las que los ministros pueden ser 31

acusados, pero la enumeración no es particularmente precisa. En efecto, los términos 32

~ 8 ~

utilizados por la constitución son amplios y admiten diversas lecturas: “Por haber 1

comprometido gravemente el honor o seguridad de la Nación, por infringir la constitución o 2

las leyes o haber dejado éstas sin ejecución, y por los delitos de traición, concusión, 3

malversación de fondos públicos y sobornos”. Si de los que se tratara es de enunciar 4

causales con precisión para evitar la “politización” de un control de legalidad, estas 5

fórmulas serían claramente inadecuadas. Esto es más notorio considerando la naturaleza 6

evidentemente política del órgano llamado a conocer de la acusación. Usar un lenguaje 7

amplio como el que usa la constitución para caracterizar causales de las que conoce la 8

Cámara y el Senado es especialmente absurdo si lo que se quiere es restringir el control a 9

un juicio de legalidad. Sería entender que el autor de las reglas constitucionales fue 10

radicalmente ingenuo. 11

La fórmula utilizada por la constitución parece mucho más adecuada cuando uno la 12

entiende como un intento de permitir algún grado de responsabilidad política de los 13

ministros sin que ello implique que los ministros deban contar con la confianza del 14

Parlamento. Como hemos visto, lo central detrás de esta idea de contar con “la confianza 15

de” es que en virtud de ella se transmite legitimidad desde el superior al inferior. La razón 16

por la que se transmite legitimidad es que el inferior está en el cargo por voluntad del 17

superior. Para decir que el inferior está en el cargo por voluntad del superior es necesario 18

que el superior pueda nombrarlo y removerlo sin expresión de causa. Eso es lo que el 19

Congreso no puede hacer con los ministros: no los puede destituir sin expresión de causa, 20

es decir, no los puede destituir por haber perdido su confianza. Pero eso no implica que no 21

pueda removerlos cuando su desempeño ha sido particularmente insuficiente. Lo que 22

implica es que en esos casos no basta la sola voluntad del Congreso, es necesario mostrar 23

que han ocurrido hechos especiales que justifican esa decisión. Ese es el sentido de las 24

causales. Esta explicación es preferible a la primera porque da cuenta de mejor manera de 25

la forma abierta en que están configuradas esas causales. 26

3. La consecuencia que la constitución vincula al hecho de que la acusación no 27

puede ser entendida como una sanción por una acción ilícita. Si uno entendiera la 28

destitución como “sanción”, habría que entender que “comprometer gravemente el honor de 29

la Nación”, por ejemplo, es menos grave para la Constitución que el tráfico de influencias 30

cometido por un funcionario público. En efecto, el artículo 240 bis del código Penal 31

sanciona “al empleado público que, interesándose directa o indirectamente en cualquier 32

~ 9 ~

clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere 1

influencia en éste para obtener una decisión favorable a sus intereses” con una pena mucho 2

mayor que la inhabilidad por cinco años que dispone la constitución para el ministro que ha 3

sido destituido. Mientras en el caso del funcionario al que se refiere el artículo 240 bis del 4

Código Penal la sanción es, además de presidio menor en su grado medio, “inhabilitación 5

absoluta perpetua para cargos u oficios público”. Para el ministro que es destituido por 6

comprometer gravemente el honor de la nación la “sanción” es sólo 5 años de inhabilidad. 7

Es decir, la “sanción” para éste es muy inferior a la pena accesoria para aquel. El tráfico de 8

influencias es grave, desde luego, pero es absurdo sostener que es muchísimo más grave 9

que la acción de un ministro que compromete gravemente el honor de la nación. 10

Eso nos debe llevar a concluir que el sentido de la acusación constitucional no es 11

sancionar al funcionario, sino hacerlo cesar en el cargo por haber mostrado un desempeño 12

gravemente deficitario. Por eso, la decisión no debe ser entendida como una decisión 13

judicial sancionatoria. Para entender el sentido de esta inhabilidad (como una condición 14

para evitar la futilidad de la acusación, y no como sanción) es necesario recordar la 15

experiencia que justificó su inclusión: la práctica del “enroque”, en virtud de la cual el 16

funcionario destituido era nombrado inmediatamente después en otro cargo. La inhabilidad 17

es, entonces, no una sanción, sino una condición de eficacia de la acusación. A menos, 18

claro, que uno quiera sostener que para la constitución que un funcionario público incurra 19

en tráfico de influencia no sólo es más grave, sino que en realidad es muchísimo, 20

muchísimo más grave que comprometer gravemente el honor o la seguridad de la nación. 21

4. La acusación interfiere notablemente con el trabajo legislativo del Congreso, 22

prácticamente “paralizándolo”, como notó el profesor Carlos Andrade (Elementos de 23

Derecho Constitucional Chileno, 1971, p. 360). La comisión debe informar dentro de seis 24

días desde la comparecencia del acusado o desde que se haya acordado proceder sin su 25

defensa (art. 41 L 18918), y una vez conocido el informe “la Cámara sesionará diariamente 26

para ocuparse de la acusación”. La acusación constitucional, por su parte, desplaza en 27

prioridad a cualquier otro asunto del que la Cámara esté conociendo (art. 108 N° 1 28

Reglamento de la Cámara de Diputados). Es decir, no hay asuntos de mayor prioridad que 29

una acusación constitucional. Una acusación constitucional es más importante incluso, en 30

cuanto a su prioridad, que el presupuesto nacional (N° 2) y que los proyectos calificados 31

como de discusión inmediata (N° 3). No es plausible asignar a la acusación constitucional 32

~ 10 ~

esta prioridad sobre el resto del trabajo de la Cámara si de lo que se tratara de determinar 1

con ella fuera algo equivalente a lo que el Contralor de la República hace cuando conoce de 2

un reclamo de ilegalidad o cuando instruye un sumario administrativo. Un sumario 3

administrativo, incluso cuando afecta al jefe superior de servicio, no necesita paralizar el 4

trabajo ordinario de la repartición pública respectiva. La especial prioridad de la acusación 5

se explica sólo porque ella es un juicio político. 6

5. Si el control que ejerce el Congreso mediante la acusación constitucional fuera 7

en cuanto a su objeto equivalente al que ejerce la Contraloría cuando instruye un sumario, 8

no habría razón para explicar la diferencia entre el procedimiento contenido en la ley 9

18834 (de estatuto administrativo) y el contenido en los artículos 52 y 53 de la 10

constitución. Así, un funcionario sólo puede ser destituido por la autoridad que lo nombró 11

(art. 125 inc. 1º L 18834), pero tratándose de los ministros sería posible una destitución por 12

una autoridad distinta; y el procedimiento tratándose de los ministros sería inadecuado en 13

tanto sería mucho más susceptible de estar sometido a presiones “políticas” que el 14

procedimiento seguido por un fiscal de la Contraloría. 15

6. Por último (y sin pretensiones de hacer una lista exhaustiva), es un principio 16

básico del Estado de derecho que una decisión jurídica debe ser fundada. La explicación 17

es obvia: en la medida en que la decisión se limita a aplicar reglas pre-existentes, es deber 18

de quien decide explicar públicamente las razones que muestran que su decisión es 19

correcta. Pero la decisión respecto de una acusación constitucional, dispone la constitución, 20

corresponde al Senado, que “resolverá como jurado”, es decir, sin necesidad de 21

fundamentar su decisión (en el derecho comparado, la intervención de un jurado en 22

procedimientos jurisdiccionales tiene como condición que debe decidir cuestiones de 23

hecho, no de derecho; el derecho es declarado por el juez, y el juez debe fundar su decisión. 24

Pero el Senado cuando conoce de una acusación constitucional se pronuncia sobre ambas 25

cuestiones). Si la decisión del Senado fuera una decisión jurídica sancionatoria, esta regla 26

sería incompatible con el debido proceso (nótese que también infringiría el principio de 27

doble instancia). Pero como la acusación constitucional no es un procedimiento 28

sancionatorio por actos ilegales o inconstitucionales, sino un juicio político, éste no es el 29

caso. La decisión del Senado como jurado (sin dar explicación de sus dichos) se parece más 30

a la decisión de un parlamentario sobre si votar a favor o en contra de una proyecto de ley, 31

(que no tiene por qué ser fundada), que a una decisión judicial (que debe ser fundada). La 32

~ 11 ~

explicación es obvia: a diferencia de una decisión judicial, la decisión del Senado es una 1

decisión política, porque la acusación constitucional es un juicio político. 2

Es verdad que la constitución da al Senado otras facultades que parecen más 3

propiamente “jurídicas”. Dos de ellas son especialmente pertinentes aquí, porque muestran 4

por contraposición lo peculiar del procedimiento de acusación constitucional. La primera es 5

la contenida en el N° 2 del artículo 52 (“Decidir si ha o no lugar la admisión de las acciones 6

judiciales que cualquier persona pretenda iniciar en contra de algún Ministro de Estado, con 7

motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por acto de éste en el 8

desempeño de su cargo”) y la del número 3 del mismo artículo (“Conocer de las contiendas 9

de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los 10

tribunales superiores de justicia”). La distinción más notoria entre estas dos facultades y la 11

del N° 1 del artículo 53 (es decir, la de decidir si ha o no lugar a la acusación constitucional 12

formulada por la Cámara) es que estas dos no tienen correlato entre las atribuciones de la 13

Cámara listadas en el artículo 51. Y lo que esto muestra es que las decisiones que esos 14

números entregan al Senado descansan en que en esas condiciones sólo el Senado puede 15

dar garantías de imparcialidad: en el primero, se trata de decidir no sobre la responsabilidad 16

de un ministro sino sobre la seriedad de una acción judicial, es decir, es una decisión sobre 17

si una acción que se pretende intentar es seria o es un medio de presión política; en el 18

segundo, es una decisión entre los otros dos poderes del Estado, en la que el Senado no 19

tiene interés institucional (precisamente, para evitar que la decisión sea guiada por el interés 20

de un órgano por aumentar sus competencias, ella tiene que ser tomada por el Senado). La 21

intervención de la cámara en cualquiera de los dos casos desnaturalizaría la decisión (es 22

decir, pondría en cuestión las razones por las cuales la constitución entrega esas facultades 23

al Senado). Y sin embargo es la intervención de la Cámara una de las características más 24

notorias de la acusación constitucional. 25

26

Las consideraciones anteriores muestran que la manera en que la acusación constitucional 27

está regulada en la constitución y las leyes sólo tiene sentido si la acusación es un juicio 28

político y no se limita a un examen de legalidad. No puede oponerse a esta conclusión la 29

observación de que el régimen político chileno es presidencialista. La conclusión tiene que 30

ser la contraria: la posibilidad de la acusación constitucional de ministros de Estado (y otras 31

~ 12 ~

cosas, como la interpelación, ya mencionada) muestran que el régimen chileno no es el de 1

un presidencialismo extremo. 2