Noe - Monografia Principio Legalidad

7/24/2019 Noe - Monografia Principio Legalidad

1/21

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA LEGISLACIN COLOMBIANA

VI. LEGALIDAD

La legalidad significa que nadie puede ser investigado ni juzgado sino conforme a

la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas

propias de cada juicio. Adems pone de relieve que la ley procesal de efectos

sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuacin, se

aplica de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

A. Es elemento esencial del Estado de Derecho

El principio de legalidad se configura como un elemento esencial del Estado de

erecho, de forma tal que es presupuesto de los otros elementos que lo integran.

Este principio surge debido a la confluencia de dos postulados bsicos de la

ideolog!a liberal" de una parte, la intento de establecer un gobierno de leyes, no de

hombres #governmet of la$s, not of men%, esto es, &un sistema de gobierno que

rechace las decisiones subjetivas y arbitrarias del monarca por un r'gimen de

dominacin objetiva, igualitaria y previsible, basado en normas generales (&, y de

otra, el postulado de la ley como e)presin de la soberan!a popular, el principio

democrtico, seg*n el cual la soberan!a esta en cabeza del pueblo y se e)presa

mediante la decisin de sus representantes, en la ley.

La construccin jur!dica y pol!tica del Estado +ocial de erecho descansa en el

principio de Legalidad, que conlleva no solo a que toda la actuacin de los

rganos del poder p*blico se someta a la onstitucin y a las leyes #art!culos (, -,

, (-(, (-/,0inciso -, y (-1%, sino tambi'n a la necesidad de que el ordenamiento

positivo instituya toda una gama de controles pol!ticos y jur!dicos para sancionar

las actuaciones que se desv!en de los parmetros normativos a que estn

sometidas.

El principio de Legalidad, en palabras sencillas, en sus or!genes, consisti tan solo

en la sujecin de toda actividad estatal a un sistema objetivo, igualitario y

previsible de normas jur!dicas de carcter general emanadas del rgano de

representacin popular. Al respecto, no se puede perder de vista que el principio

1 SANTAMARA PASTOR. Fundamentos de derecho administrativo, 1988.


2/21

de legalidad ha sido objeto de diferentes construcciones dogmticas, siendo un

concepto evolutivo.

As!, en algunos casos se consider a la ley como fundamento previo y necesario

de toda actividad estatal #vinculacin positivo%, en donde siempre se requiere de

una ley habilitadora para que aquella se pueda desarrollar vlidamente, o como

simple limite e)tremo o frontera de las competencias estatales, en la medida en

que el Estado puede realizar con discrecionalidad su actividad, salvo en las tareas

en donde e)ista una regulacin legal #vinculacin negativa%.

2na segunda forma de concebir el principio de legalidad implica reconocer que los

dems poderes, en ausencia de regulacin constitucional, estn sometidos a lo

que establezca el legislador. En tal sentido, el principio de legalidad implica la

sujecin plena de la administracin, y de los dems poderes p*blicos, a la ley,

tanto cuando realiza actos concretos como cuando, en ejercicio de su potestad

reglamentaria, establece las normas a las que, en lo sucesivo, ella habr de

sujetarse.

Al respecto, cabe precisar que este segundo entendimiento del principio de

legalidad no ri3e, de manera alguna, con la supremac!a constitucional. En efecto,

en un Estado de erecho, la onstitucin es norma jur!dica vinculante, poseyendo

todos sus preceptos eficacia normativa. 4odas sus normas poseen una espec!fica

eficacia directa derivada de su condicin de le) superior, esto es, la eficacia

condicionante de la validez de todas las normas de rango inferior y de

interpretacin de las mismas, e acuerdo con la estructura de cada uno de sus

preceptos es posible determinar si se trata de una norma completa es decir, que

no precisa de operaciones de concrecin normativa para ser aplicable, como es el

caso de las disposiciones sobre derechos fundamentales, as! como la mayor parte

de las organizativas. e igual manera, e)isten otras normas constitucionales

provistas de eficacia inmediata, aunque indirecta, como son los principios que no

precisan de desarrollo ni concrecin alguna5 al ser reglas interpretativas y

estructurales, su empleo siempre tiene lugar a propsito de la aplicacin de cual

quiera otra norma.


3/21

esde esta perspectiva, el principio de legalidad e)ige que la actividad estatal

tenga como fundamento la onstitucin, pero el hecho de que todas las normas

constitucional tengan eficacia interpretativa, sean normas jur!dicas superiores y en

ese sentido condicionen la validez de todas las disposiciones de rango inferior, no

significa que la norma constitucional pueda ser realizada en todos los casos

directamente, sin mediacin de la ley, como fundamento de la actividad

reglamentaria del Ejecutivo u otras autoridades, ya que, si bien hay normas que

son autoejecutables y no precisan mediacin legal, e)isten otras con distinta

eficacia interpretativa, como es el caso de los fines, valores y principios

constitucionales.

Ahora bien, en materia penal, el principio de legalidad comporta que el legislador,

al momento de tipificar un delito y fijar la correspondiente pena acate los

siguientes principios" #i% La prohibicin de la analog!a #nullum crimen, nulla poena

sine lege striata%5 #ii% la prohibicin del erecho consuetudinario para fundamentar

y agravar la pena #nullum crimen, nulla poena sine lege scripta%5 #iii% la prohibicin

de la retroactividad #nullum crimen, nulla poena sine lege praevia% #iv% la

prohibicin delitos y penas indeterminados #nullum crimen, nulla poena sine lege

certa%-5 #v% el principio de lesividad del acto #nulla le)poenalis sine iniuria% 5 #vi% el

principio de la necesidad de tipificar un comportamiento como delito #nullum

crimen sine necessitate% y #vii% el derecho penal de acto y no de autor.

As! mismo, en materia de tipificacin de delitos y fijacin de penas, la orte

onstitucional ha entendido, adems, que la ley penal constituye una severa

restriccin al ejercicio de los derechos fundamentales, y a su vez, un mecanismo

de proteccin de los mismos as! como de otros bienes constitucionales, como por

ejemplo, el medio ambiente, el orden econmico, la moralidad p*blica, etc'tera.

As! pues, *nicamente pueden ser tipificadas conductas que afecten un bien

jur!dico con relevancia constitucional.

2 RO!N, ". #erecho Pena$. Parte %enera$. Fundamentos. &a estructura de $ateor'a de$ de$ito Madrid, (dit. "ivitas, 199), Pa*. 199), 1+- (n e$ mismosentido, uede citarse $a si*uiente o/ra- Mir Pui*, S. #erecho Pena$. Parte%enera$. 0arce$ona, uinta edicin, 22.


4/21

Ahora bien, en el caso colombiano, el principio de legalidad, entendido como

principio de superioridad de la ley sobre los dems ordenes de autoridad del

Estado, no es formulado de manera e)presa en la onstitucin colombiana,

aunque se deduce inequ!vocamente de ciertos preceptos constitucionales.

El art!culo ( +uperior establece que olombia es un Estado +ocial de erecho, lo

que presupone la e)istencia y acatamiento del principio de legalidad como

necesaria adecuacin de la actividad estatal al derecho, a los preceptos jur!dicos y

de manera preferente los que tienen una vinculacin ms directa con el principio

democrtico.

El art!culo constitucional al disponer que &Los particulares solo son responsables

ante las autoridades por infringir la onstitucin y las leyes. Los servidores

p*blicos lo son por la misma causa y por omisin o e)tralimitacin en el ejercicio

de sus funciones&, establece una vinculacin positiva de los servidores p*blicos a

la onstitucin y la ley, en tanto que determina que en el Estado colombiano rige

un sistema de responsabilidad que impide a los funcionarios actuar si no es con

fundamento en la arta 6ol!tica y en la ley. e all! que, actuar de conformidad con

la onstitucin y la ley es un mandate vinculante para todos los servidores

p*blicos. Ahora bien, la remisin a la onstitucin y a la ley significa erecho

positivo, es decir, se incluyen los reglamentos, en los t'rminos del art!culo (-/

+uperior.

El art!culo -7 de la arta 6ol!tica, en el cual se consagra el derecho fundamental

al debido proceso y cuyo te)to reza en lo pertinente &El debido proceso se aplicara

a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. 8adie podr ser juzgado

sino conforme a leyes pree)istentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal

competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se

aplicara de preferencia a la restrictiva o desfavorable&.

El art!culo (-( +uperior prescribe que &ninguna autoridad del Estado podr ejercer

funciones distintas de las que le atribuyen la onstitucin y la ley&, reiterando de

esta forma la vigencia del principio de legalidad. +e trata de una perspectiva

objetiva, se ampl!a la prescripcin del art!culo dirigido a los servidores p*blicos,


5/21

en cuanto sujetos, y de esta manera se reitera el sistema de sometimiento a la

onstitucin y la ley, en esta ocasin para los rganos estatales en cuanto tales.

El art!culo (-/ constitucional indica que e)iste un sistema de legalidad, de

vinculacin positiva de todos los servidores p*blicos y de todas las autoridades a

la onstitucin, la ley y el reglamento, en los siguientes t'rminos" &Los servidores

p*blicos estn al servicio del Estado y de la comunidad5 ejercern sus funciones

en la forma prevista por la onstitucin, la ley y el reglamento&, ampliando de esta

forma el fundamento de la legalidad de la actividad estatal. e este art!culo se

deriva que #i% se reitera la vigencia del principio de legalidad5 y #ii% se basa en la

e)istencia de un sistema normativo estructurado jerrquicamente, en el cual la

onstitucin funda el orden jur!dico estatal5 la ley ordena las relaciones sociales y

econmicas, regula la actuacin de todos los servidores p*blicos5 y el reglamento,

norma de carcter ejecutivo, se encarga de desarrollar las prescripciones legales,

y a diferencia de la relacin que mantiene la ley frente a la onstitucin, con su

gran margen de innovacin, aquel debe circunscribirse a ejecutar disposiciones

legales.

La mencin al reglamento en el art!culo (-/ +uperior conduce a someter todo el

poder ejecutivo al derecho. En efecto, se insiste en que las autoridades

administrativas de todo orden deben respetar la jerarqu!a normativa, acatar,

adems de la onstitucin y de la ley, los actos administrativos producidos por

autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior.

e igual manera, constituye un fundamento constitucional del principio de

legalidad, el articulo (97.(( +uperior, seg*n el cual corresponde al 6residente de

la :epublica ejercer la potestad reglamentaria, mediante la e)pedicin de los

decretos, resoluciones y ordenes necesarios para la cumplida ejecucin de las

leyes.

As! mismo, el art!culo -/; constitucional, en relacin con el sistema de fuentes

colombiano establece que &Los jueces, en sus providencias, solo estn sometidos

al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del

derecho y la doctrina son criterios au)iliares de la actividad judicial&.


6/21

A su vez, y de manera complementaria, los art!culos 11,7/ y -(1.-

constitucionales, les imponen a las autoridades p*blicas el sometimiento a la

legalidad internacional que ha sido debidamente incorporada al orden interno

colombiano. A decir verdad, desde la famosa frase del juez britnico


7/21

una pena, los cuales se recogieron en los conocidos aforismos nullum crimen sine

previa lege penale y nulla poena sine lege.

Le corresponde, por lo tanto, al legislador describir de manera clara, precisa e

inequ!voca, las conductas que han de considerarse como hechos delictivos. 6or

ello, aquellas normas ambiguas, e)tremadamente generales e indeterminadas,

esto es, las que consagran como hechos punibles comportamientos cuya

descripcin resulta ine)acta, difusa o imprecisa, desconocen el mandato contenido

en el art!culo -7 de la onstitucin, pues permiten diferentes interpretaciones y

dan lugar a la arbitrariedad judicial.

En diferentes oportunidades la ratio decidendi constitucional se ha ocupado en

estudiar la naturaleza y alcance del principio de legalidad en materia penal, tanto

desde el punto de vista de la ley sustantiva como de la procesal. Al respecto ha

puesto de relieve que el principio de legalidad penal constituye una de las

principales conquistas del constitucionalismo, pues constituye una salvaguarda de

la seguridad jur!dica de los ciudadanos, ya que les permite conocer previamente

las conductas prohibidas y las penas aplicables. e esa manera, ese principio

protege la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y asegura la igualdad

de todas las personas ante el poder punitivo estatal. 6or eso es natural que los

tratados de derechos humanos y nuestra onstitucin lo incorporen e)presamente

cuando establecen que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes

pree)istentes al acto que se le imputa.

+e ha precisado adems que en materia penal, el principio de legalidad en sentido

lato o reserva legal, esto es, que la ley debe definir previamente los hechos

punibles, no es suficiente, y debe ser complementado por un principio de legalidad

en sentido estricto, tambi'n denominado como el principio de tipicidad o

ta)atividad, seg*n el cual, las conductas punibles y las penas deben ser no solo

previa sino ta)ativa e inequ!vocamente definidas por la ley, de suerte, que la labor

del juez penal se limite a verificar si una conducta concreta se adecua a la

descripcin abstracta realizada por la ley. +olo de esa manera el principio de


8/21

legalidad cumple verdaderamente su funcin garantista y democrtica, pues solo

as! protege la libertad de las personas y asegura la igualdad ante el poder punitivo

estatal. En efecto, *nicamente si las descripciones penales son ta)ativas, pueden

las personas conocer con e)actitud cules son los comportamientos prohibidos, y

la labor de los jueces, en el proceso de adecuacin t!pica, se limita a determinar si,

conforme a los hechos probados en el proceso, el acusado cometi o no el hecho

punible que se le imputa.

El principio de ta)atividad penal implica no solo que las conductas punibles deben

estar descritas inequ!vocamente sino que las sanciones por imponer deben estar

tambi'n previamente predeterminadas5 esto es, tiene que ser claro cul es la pena

aplicable, lo cual implica que la ley debe se3alar la naturaleza de las sanciones,

sus montos m)imos y m!nimos, as! como los criterios de proporcionalidad que

debe tomar en cuenta el juzgador al imponer en concreto el castigo. En efecto,

seg*n la arta, nadie puede ser juzgado sino &conforme a leyes pree)istentes al

acto que se le imputa& #.6., art. -7%, lo cual significa, para lo relativo a la pena,

que es el legislador, *nica y e)clusivamente, el llamado a contemplar por v!a

general y abstracta la conducta delictiva y la sancin que le corresponde. 6or su

parte, el art!culo (C.( del 6acto de erechos iviles y 6ol!ticos y el art!culo 7 de la

onvencin @nteramericana se3alan que a nadie se le &puede imponer pena ms

grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito&, lo cual significa

que la pena tiene que estar determinada previamente en la ley pues solo as!

puede conocerse con e)actitud cul es la pena ms grave aplicable.

6or consiguiente, el limite al poder punitivo del Estado, en lo relativo a asegurar el

principio de legalidad, se refleja como garant!a de objetividad, pues la finalidad

perseguida con la determinacin de los hechos punibles consiste en que sean

previsibles para el ciudadano los presupuestos de punibilidad y la clase de pena

imponible para reprimir la conducta il!cita.

+eg*n la reiterada jurisprudencia el principio de legalidad en materia penal se ha

entendido en sentido lato, y comprende dos aspectos" en primer t'rmino, la

estricta reserva legal en la creacin de los delitos y las penas, y en segundo lugar,

la prohibicin de la aplicacin retroactiva de las leyes, y en sentido estricto,


9/21

referido a la necesidad de la descripcin ta)ativa de los elementos que estructuran

el hecho punible y a la equivocidad en su descripcin.

La ta)atividad consiste en la descripcin de los hechos que merecen reproche

penal5 se hace de manera precisa y delimitada en relacin con una circunstancia o

situacin espec!fica, abstracta y objetiva, sin que ello sea obstculo para que en

algunas oportunidades e)istan elementos subjetivos, normativos o

complementarios, directos, yFo indirectos yFo circunstanciales. As!, ser posible

determinar en forma clara los sujetos, el verbo rector, los objetos material y

jur!dico, y la pena, en forma clara y precisa.

+in embargo, no es posible hacer la descripcin de las conductas punibles para

cada caso particular y concreto, porque la e)igencia de una ta)atividad e)trema

conducir!a a una irracional t'cnica y practica legislativa e interpretativa, que

restringir!a e)cesivamente la libertad de configuracin pol!tica de la norma por el

legislador, y la facultad autnoma de interpretacin de los jueces.

+obre el punto es ilustrativa la jurisprudencia de la orte +uprema de Gusticia en

la cual se ha puesto de manifiesto que los tipos o figuras penales describen o

relacionan en el precepto penal una forma determinada de conducta a fin de que

el juzgador, al identificarla en la accin que tiene ante s!, pueda medir el

significado antijur!dico de esta, declarar la culpabilidad y la responsabilidad del

agente, y, en consecuencia, pronunciar la condena. Esta necesaria confrontacin

es la garant!a de libertad individual, pues la justicia no puede admitir elementos

que el tipo no contiene, y es garant!a de seguridad colectiva, ya que toda conducta

adecuada a un, tipo criminoso implica la atribucin correspondiente, eliminando

cualquier asomo de impunidad.

uando el legislador describe cuales comportamientos han de tenerse como

delictivos, ello implica que el proceso de adecuacin t!pica no permite una

interpretacin arbitraria de los tipos penales. 6ero, a su vez, este no conduce a un

mero hacer mecnico del operador jur!dico, pues el juicio de tipicidad que este

realiza le permite analizar en qu' condiciones cuando una conducta se adecua a

uno u otro tipo delictivo y cuando no. En este sentido, resulta evidente que


10/21

corresponde al investigador o al juzgador determinar qu' tipo de imputacin en

relacin con la persona vinculada al proceso penal, deriva en un hecho punible.

Esta observacin resulta trascendental, pues la responsabilidad penal que se

atribuye a un sujeto determinado, comienza por el proceso de adecuacin t!pica, el

cual dicho en otras palabras, es un juicio de tipicidad por parte del operador

jur!dico. esde luego, debe considerarse que el funcionario judicial debe hacer la

interpretacin de los tipos penales en forma estricta, lo cual significa que no le est

permitido hacerla en forma e)tensiva o restringida.

En s!ntesis, la determinacin de los tipos penales implica el se3alamiento de los

elementos que estructuran el tipo penal, que indican que es esa y no otra la

conducta que de manera objetiva da lugar a una sancin penal. 6or consiguiente,

siempre ser del orden restrictivo, en cuanto limita el poder punitivo del Estado.

e esta manera, el principio de legalidad estricta se asegura y garantiza, pues al

funcionario judicial no le corresponde la funcin de crear tipos penales, en razn

de que esta labor, conforme queda antes e)presado, corresponde al legislador,

seg*n las voces del numeral - e inciso / del art!culo (C; de la onstitucin. 6or

eso resulta importante resaltar que la actividad del funcionario judicial habr de ser

complementaria en la medida que debe constatar si los hechos legalmente

establecidos y probados dentro del proceso penal, se adecuan a los elementos

que se establecen en los tipos penales.

La nocin sustancial de legalidad comporta ciertas consecuencias como son que

no hay conducta punible ni sancin sin ley que las determine, la prohibicin de

acudir a la analog!a y a la costumbre para fundamentar y agravar una pena, la no

retroactividad de la ley penal.

B. Es rinciio rector del e!ercicio del oder

El precedente jurisprudencial de la orte onstitucional tiene se3alado, que en el

Estado de erecho el principio de legalidad se erige en principio rector del

ejercicio del poder. En este sentido ha dicho esa orporacin &no e)iste facultad,

funcin o acto que puedan desarrollar los servidores p*blicos que no est'

prescrito, definido o establecido en forma e)presa, clara y precisa en la ley&, que

en materia penal dicho principio comporta varios elementos que la doctrina


11/21

especializada reconoce como &los principios legalistas que rigen el erecho

6enal&, los cuales define de la siguiente manera"

&...nullan crimen sine praevia lege" no puede considerarse delito el hecho que no

ha sido e)presa y previamente declarado como tal por la ley5 nulla poena sine

praevia lege" esto es, no puede aplicarse pena alguna que no est' conminada por

la ley anterior e indicada en ella5 nemo iude) sine lege" o sea que la ley penal solo

puede aplicarse por los rganos y jueces instituidos por la ley para esa funcin5

nemo damnetur nisi per legale indicum, es decir que nadie puede ser castigado

sino en virtud de juicio legal1.&

Esto quiere decir que para poder leg!timamente aplicar sanciones por parte del

Estado, y como salvaguarda de la seguridad jur!dica de los ciudadanos, deben

respetarse estas garant!as fundamentales del debido proceso, destinadas a

&proteger la libertad individual, controlar la arbitrariedad judicial y asegurar la

igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal&.

Al respecto, cabe recordar que tanto el 6acto @nternacional de erechos iviles y

6ol!ticos en su art!culo (C0(, como la onvencin Americana de erechos

Humanos en el art!culo 7, se refieren en forma particular y e)plicita a la

pree)istencia de los delitos y sus respectivas sanciones.

La onstitucin colombiana, por su parte, en el art!culo -7 establece que &8adie

podr ser juzgado sino conforme a leyes pree)istentes al acto que se le imputa,

ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas

propias de cada juicio&, e)igiendo al legislador #i% definir de manera clara, concreta

e inequ!voca las conductas reprobadas, #ii% el se3alar anticipadamente las

respectivas sanciones, as! como #iii% la definicin de las autoridades competentes

y #iv% el establecimiento de las reglas sustantivas y procesales aplicables, todo ello

en aras de garantizar un debido proceso.

En torno a cada uno de los aspectos enunciados, la jurisprudencia ha precisado el

entendimiento que en el ordenamiento jur!dico colombiano debe darse al art!culo

+ 5!M(N(6 #( AS7A, &uis. Tratado de derecho Pena$. Tomo !!, Fi$osoa : $a &e:Pena$;, (dit. &osada, 0uenos Aires


12/21

-7 constitucional, con 'nfasis entre otros temas en los principios de reserva legal y

de tipicidad o ta)atividad de la pena. As! ha dicho esta orporacin lo siguiente"

E@ principio de legalidad penal constituye una de las principales conquistas del

constitucionalismo pues constituye una salvaguarda de la seguridad jur!dica de los

ciudadanos ya que les permite conocer previamente &cuando y por qu' motivos

pueden ser objeto de penas ya sea privativas de la libertad o de otra !ndole,

evitando de esta forma toda clase de arbitrariedad o intervencin indebida por

parte de las autoridades penales respectivas&. e esa manera, ese principio

protege la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y asegura la igualdad

de todas las personas ante el poder punitivo estatal. 6or eso es natural que los

tratados de derechos humanos y nuestra onstitucin lo incorporen e)presamente

cuando establecen que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes

pree)istentes al acto que se le imputa #.6., art. -7%C.

Este principio de legalidad penal tiene varias dimensiones y alcances. As!, la ms

natural es la reserva legal, esto es, que la definicin de las conductas punibles

corresponde al Legislador, y no a los jueces ni a la administracin, con lo cual se

busca que la imposicin de penas derive de criterios generales establecidos por

los representantes del pueblo, y no de la voluntad individual y de la apreciacin

personal de los jueces o del poder ejecutivo.

Esta reserva legal es entonces una importante garant!a para los asociados. 6ero

no basta, pues si la decisin legislativa de penalizar una conducta puede ser

aplicada a hechos ocurridos en el pasado, entonces el principio de legalidad no

cumple su funcin garantista. 2na consecuencia obvia del principio de legalidad es

entonces la prohibicin de la aplicacin retroactiva de las leyes que crean delitos o

aumentan las penas. 6or ello la orte onstitucional hab!a precisado que no solo

&un hecho no puede considerarse delito ni ser objeto de sancin si no e)iste una

ley que as! lo se3ale& sino que adems la norma sancionadora &ineludiblemente

debe ser anterior al hecho o comportamiento punible, es decir, previa o

pree)istente&.

= 4er Pacto !nternaciona$ de #erechos "ivi$es : Po$'ticos en e$ art'cu$o 1=.1.


13/21

La prohibicin de la retroactividad y la reserva legal no son sin embargo

suficientes, pues si la ley penal puede ser aplicada por los jueces a conductas que

no se encuentran claramente definidas en la ley previa, entonces tampoco se

protege la libertad jur!dica de los ciudadanos, ni se controla la arbitrariedad de los

funcionarios estatales, ni se asegura la igualdad de las personas ante la ley, ya

que la determinacin concreta de cules son los hechos punibles recae

finalmente, e) post facto, en los jueces, quienes pueden adems interpretar de

manera muy diversa leyes que no son inequ!vocas. 6or eso, la doctrina y la

jurisprudencia, nacional e internacionales, han entendido que en materia penal, el

principio de legalidad en sentido lato o reserva legal, esto es, que la ley debe

definir previamente los hechos punibles, no es suficiente y debe ser

complementado por un principio de legalidad en sentido estricto, tambi'n

denominado como el principio de tipicidad o ta)atividad, seg*n el cual, las

conductas punibles deben ser no solo previamente sino ta)ativa e

inequ!vocamente definidas por la ley, de suerte que la labor del juez penal se limite

a verificar si una conducta concreta se adecua a la descripcin abstracta realizada

por la ley. +eg*n esa concepcin, que esta orte proh!ja, solo de esa manera, el

principio de legalidad cumple verdaderamente su funcin garantista y democrtica,

pues solo as! protege la libertad de las personas y asegura la igualdad ante el

poder punitivo estatal&.

La jurisprudencia ha se3alado, igualmente, que para imponer sanciones penales,

&no basta que la ley describa el comportamiento punible sino que adems debe

precisar el procedimiento y el juez competente para investigar y sancionar esas

conductas #.6., arts. -9 y -7%&//I. 6or ende, para que se pueda sancionar

penalmente a una persona, no es suficiente que el Legislador defina los delitos y

las penas imponibles sino que deben e)istir en el ordenamiento un procedimiento

aplicable y un juez o tribunal competente claramente establecidos.

La e)igencia contenida en este aspecto en el art!culo -7 tambi'n hace relacin a

la e)istencia de un juez independiente e imparcial a quien el ordenamiento jur!dico

> A$ resecto 4er F(RRA5O&!, &ui*i. Ra?n : #erecho. Teor'a de$ %arantismo.Madrid, Trotta, 199=, @rrao >.3., 9 : 28.


14/21

haya atribuido la competencia para decidir sobre la conducta de la persona

acusada de un hecho punible5 juez o tribunal que deber observar la plenitud de

las &formas propias de cada juicio&, establecidas igualmente por el legislador.

C. "#ndamentos constit#cionales del rinciio de le$alidad

El principio de legalidad se configura como un elemento esencial del Estado de

erecho, de forma tal que es presupuesto de los otros elementos que lo integran.

Este principio surge debido a la confluencia de dos postulados bsicos de la

ideolog!a liberal" de una parte, la intencin de establecer un gobierno de leyes, no

de hombres #government of la$s, not of men%, esto es, &un sistema de gobierno

que rechace las decisiones subjetivas y arbitrarias del monarca por un r'gimen de

dominacin objetiva, igualitaria y previsible, basado en normas generales&, y de

otra, el postulado de la ley como e)presin de la soberan!a popular, el principio

democrtico seg*n el cual la soberan!a esta en cabeza del pueblo y se e)presa

mediante la decisin de sus representantes, en la ley.

El principio de legalidad, en palabras sencillas, en sus or!genes, consisti tan solo

en la sujecin de toda actividad estatal a un sistema objetivo, igualitario y

previsible de normas jur!dicas de carcter general emanadas del rgano de

representacin popular. Al respecto, no se puede perder de vista que el principio

de legalidad ha sido objeto de diferentes construcciones dogmticas, siendo un

concepto evolutivo.

As!, en algunos casos se consider a la ley como fundamento previo y necesario

de toda actividad estatal #vinculacin positiva%, en donde siempre se requiere de

una ley habilitadora para que aquella se pueda desarrollar vlidamente, o como

simple limite e)terno o frontera de las competencias estatales, en la medida en

que el Estado puede realizar con discrecionalidad su actividad, salvo en las reas

en donde e)ista una regulacin legal #vinculacin negativa%.

2na segunda forma de concebir el principio de legalidad implica reconocer que los

dems poderes, en ausencia de regulacin constitucional, estn sometidos a lo

que establezca el legislador. En tal sentido, el principio de legalidad implica la

sujecin plena de la administracin, y de los dems poderes p*blicos, a la ley,

tanto cuando realiza actos concretos como cuando, en ejercicio de su potestad


15/21

reglamentaria, establece las normas a las que, en lo sucesivo, ella habr de

sujetarse.

Al respecto, cabe precisar que este segundo entendimiento del principio de

legalidad no rige, de manera alguna, con la supremac!a constitucional. En efecto,

en un Estado de erecho, la onstitucin es norma jur!dica vinculante,

poseyendo todos sus preceptos eficacia normativa. 4odas sus normas poseen una

espec!fica eficacia directa derivada de su condicin de le) superior, esto es, la

eficacia condicionante de la validez de todas las normas de rango inferior y de

interpretacin de las mismas. e acuerdo con la estructura de cada uno de sus

preceptos es posible determinar si se trata de una norma completa, es decir, que

no precisa de operaciones de concrecin normativa para ser aplicable, como es el

caso de las disposiciones sobre derechos fundamentales, as! como la mayor parte

de las organizativas. e igual manera, e)isten otras normas constitucionales

provistas de eficacia inmediata, aunque indirecta, como son los principios que no

precisan de desarrollo ni concrecin alguna5 al ser reglas interpretativas y

estructurales, su empleo siempre tiene lugar a propsito de la aplicacin de cual0

quiera otra norma.

esde esta perspectiva, el principio de legalidad e)ige que la actividad estatal

tenga como fundamento la onstitucin, pero el hecho de que todas las normas

constitucionales tengan eficacia interpretativa, sean normas jur!dicas superiores y

en ese sentido condicionen la validez de todas las disposiciones de rango inferior,

no significa que la norma constitucional pueda ser realizada en todos los casos

directamente, sin mediacin de la ley, como fundamento de la actividad

reglamentaria del Ejecutivo u otras autoridades, ya que, si bien hay normas que

son autoejecutables y no precisan mediacin legal, e)isten otras con distinta

eficacia interpretativa, como es el caso de los fines, valores y principios

constitucionales.

Ahora bien, en materia penal, el principio de legalidad comporta que el legislador,

al momento de tipificar un delito y fijar la correspondiente pena acate los

siguientes principios" #i% La prohibicin de la analog!a #nullum crimen, nulla poena

sine lege stricta% #ii% la prohibicin del erecho consuetudinario para fundamentar y


16/21

agravar la pena #nullum crimen, nulla poena sine lege scripta%5 #iii% la prohibicin de

la retroactividad #nullum crimen, nulla poena sine lege praevia%5 #iy% la prohibicin

de delitos y penas indeterminados #nullum crimen, nulla poena sine lege certa% 5

#v% el principio de lesividad del acto #Inulla le) poenalis sine injuria% 95 #vi% el principio

de la necesidad de tipificar un comportamiento como delito #nullum crimen sine

necessitate%5 y #vii% el derecho penal de acto y no de autor.

As! mismo, en materia de tipificacin de delitos y fijacin de penas, la orte ha

entendido, adems, que la ley penal constituye una severa restriccin al ejercicio

de los derechos fundamentales, y a su vez, un mecanismo de proteccin de los

mismos as! como de otros bienes constitucionales, como por ejemplo, el medio

ambiente, el orden econmico, la moralidad p*blica, etc'tera. As! pues,

*nicamente pueden ser tipificadas conductas que afecten un bien jur!dico con

relevancia constitucional.

Ahora bien, en el caso colombiano, el principio de legalidad, entendido como

principio de superioridad de la ley sobre las dems ordenes de autoridad del

Estado, no es formulado de manera e)presa en la onstitucin colombiana,

aunque se deduce inequ!vocamente de ciertos preceptos constitucionales.

E@ articulo ( +uperior establece que olombia es un Estado +ocial de erecho, lo

que presupone la e)istencia y acatamiento del principio de legalidad como

necesaria adecuacin de la actividad estatal al derecho, a los preceptos jur!dicos y

de manera preferente los que tienen una vinculacin ms directa con el principio

democrtico.

El art!culo constitucional al disponer que &Los particulares solo son

responsables ante las autoridades por infringir la onstitucin y las leyes. Los

servidores p*blicos lo son por la misma causa y por omisin o e)tralimitacin en el

ejercicio de sus funciones&, establece una vinculacin positiva de los servidores

) RO!N, ". #erecho Pena$. Parte %enera$. Fundamentos. &a estructura de $ateor'a de$ de$ito. Madrid, (dit. "ivitas 199), a*. 1+. (n e$ mismo sentido,uede citarse $a si*uiente o/ra- M!R P7!%, S. #erecho Pena$. 0arce$ona, uintaedicin, 22, a*. )=.

8 F(RRA5O&!, &. O/. "it, a*. +>).


17/21

p*blicos a la onstitucin y la ley, en tanto que determina que en el Estado

colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a los funcionarios

actuar si no es con fundamento en la arta 6ol!tica y en la ley. e all! que, actuar

de conformidad con la onstitucin y la ley es un mandato vinculante para todos

los servidores p*blicos. Ahora bien5 la remisin a la onstitucin y a la ley significa

erecho positivo, es decir, se incluyen los reglamentos, en los t'rminos del

art!culo (-/ +uperior.

El art!culo -7 de la arta 6ol!tica, en el cual se consagra el derecho fundamental

al debido proceso y cuyo te)to reza en lo pertinente &El debido proceso se aplicara

a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. 8adie podr ser juzgado

sino conforme a leyes pree)istentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal

competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se

aplicara de preferencia a la restrictiva o desfavorable&.

El art!culo (-( +uperior prescribe que &ninguna autoridad del Estado podr ejercer

funciones distintas de las que le atribuyen la onstitucin y la ley&, reiterando de

esta forma la vigencia del principio de legalidad. +e trata de una perspectiva

objetiva, se ampl!a la prescripcin del art!culo dirigido a los servidores p*blicos,

en cuanto sujetos, y de esta manera se reitera el sistema de sometimiento a la

onstitucin y la ley, en esta ocasin para los rganos estatales en cuanto tales.

El art!culo (-/ constitucional indica que e)iste un sistema de legalidad, de

vinculacin positiva de todos los servidores p*blicos y de todas las autoridades a

la onstitucin, la ley y el reglamento, en los siguientes t'rminos" &Los servidores

p*blicos estn al servicio del Estado y de la comunidad5 ejercern sus funciones

en la forma prevista por la onstitucin, la ley y el reglamento&, ampliando de esta

forma el fundamento de la legalidad de la actividad estatal. e este art!culo se

deriva que #i% se reitera la vigencia del principio de legalidad5 y #ii% se basa en la

e)istencia de un sistema normativo estructurado jerrquicamente, en el cual la

onstitucin funda el orden jur!dico estatal5 la ley ordena las relaciones sociales y

econmicas, regula la actuacin de todos los servidores p*blicos5 y el reglamento,

norma de carcter ejecutivo, se encarga de desarrollar las prescripciones legales,


18/21

y a diferencia de la relacin que mantiene la ley frente a la onstitucin, con su

gran margen de innovacin, aquel debe circunscribirse a ejecutar disposiciones

legales.

La mencin al reglamento en el art!culo (-/ +uperior conduce a someter todo el

poder ejecutivo al derecho. En efecto, se insiste en que las autoridades

administrativas de todo orden deben respetar la jerarqu!a normativa5 acatar,

adems de la onstitucin y de la ley, los actos administrativos producidos por

autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior.

e igual manera, constituye un fundamento constitucional del principio de

legalidad, el art!culo (97.(( +uperior, seg*n el cual corresponde al 6residente de

la :epublica ejercer la potestad reglamentaria, mediante la e)pedicin de los

decretos, resoluciones y rdenes necesarios para la cumplida ejecucin de las

leyes.

As! mismo, el art!culo -/; constitucional, en relacin con el sistema de fuentes

colombiano establece que &Los jueces, en sus providencias, solo estn sometidos

al imperio de la ley, la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del

derecho y la doctrina son criterios au)iliares de la actividad judicial&.

A su vez, y de manera complementaria, los art!culos 11, 7/ y -(1.-

constitucionales, les imponen a las autoridades p*blicas el sometimiento a la

legalidad internacional que ha sido debidamente incorporada al orden interno

colombiano. A decir verdad, desde la famosa frase del juez britnico ?@@@, las legalidades interna e internacional han venido conociendo un verdadero

proceso de osmosis, tal y como quedo reflejado en el art!culo 7( de la onstitucin

de :io negro de (9/ a cuyo tenor &El derecho de gentes hace parte de la

legislacin nacional&.

icho fenmeno ha conocido sus mayores avances con la inclusin de diversas

clusulas de reenvi en ciertas artas 6ol!ticas occidentales posteriores a la

+egunda uerra Bundial, con el propsito de elevar los estndares de proteccin

de los derechos fundamentales. 4ales son los casos de los art!culos -C de la Ley

Dundamental de


19/21

onstitucin espa3ola de (79, referentes todos ellos que sirvieron de inspiracin

a los constituyentes de (77(.

D. EI rinciio de le$alidad de la ri%aci&n de la li'ertad

El art!culo -9 de la arta 6ol!tica tipifica el derecho de toda persona a la libertad

//9, cuya e)cepcin a ser reducida a prisin, arresto o detencin, se puede

presentar solo en ejercicio de la reserva judicial que alii se ha establecido, para lo

cual se requiere de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con

las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley5 por lo que

no se trata entonces de una potestad absoluta.

Acorde con la doctrina, la jurisprudencia de la orte onstitucional ha

puntualizado que esa reserva judicial para la referida limitacin guarda relacin

con el &principio de legalidad de la privacin preventiva de la libertad& el cual

deviene del &principio de legalidad de la sancin penal&, de modo que las

e)igencias para la aplicacin de este *ltimo se hacen e)tensivas a aquellas, aun0

que no e)ista una sancin definitiva por haber transgredido la normatividad penal.

Lo anterior, por tratarse de una medida de carcter preventivo, mientras se de0

termina la responsabilidad, sin que ello constituya la imposicin de una sancin

penal, habida cuenta que su naturaleza es cautelar y con carcter meramente

instrumental o procesal, mas no punitivo.

e ese modo, para que una persona pueda ser preventivamente privada de la

libertad se requiere que e)istan motivos previamente establecidos en la ley, y que

para la aplicacin de la misma medie el mandamiento de autoridad competente,

en este caso autoridad judicial, y el cumplimiento de los requisitos legales para el

efecto.

As!, se reconoce que la detencin preventiva de una persona tiene un carcter

e)cepcional /1/, comoquiera que el numeral /J del art!culo 7 del 6acto

@nternational de erechos iviles y 6ol!ticos de (7 consagra que la &prisin

preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla

general&, de modo que como se reiter en la +entencia 01 de -;;(, ya

referida, se hace necesario que el legislador colombiano se3ale los motivos que

lleven a esa clase de restriccin, dentro del ordenamiento jur!dico interno.


20/21

abe recordar que en la +entencia 0(; de (771, se indic que la privacin de la

libertad no puede estar siempre precedida de la culminacin del proceso, como

quiera que comportara la desnaturalizacin de su finalidad preventiva. En aquella

ocasin se estudi la constitucionalidad de la detencin preventiva y de las

medidas de aseguramiento, principalmente de cara al debido proceso y a la

presuncin de inocencia, donde se concluy que dichas figuras se avienen a la

arta 6ol!tica &en cuanto tienen un carcter preventivo, no sancionatorio&, m)ime

cuando uno de sus fines es que la persona comparezca al proceso, o como alli

fuera indicado, &no escape a la accin de la justicia&,

Al respecto, en la misma providencia se e)pres"

&Las medidas de aseguramiento no requieren de juicio previo. Ellas pueden

aplicarse, a la luz de la onstitucin, si se cumplen los requisitos e)igidos por el

art!culo -9 de la arta. As!, si media orden escrita del juez competente, se han

cumplido las formalidades que la ley consagre al respecto y el motivo de la

detencin, conminacin, prohibicin de salida del pa!s o caution esta n!tidamente

consagrado en norma legal pree)istente, tales medidas se ajustan al mandato

constitucional y no implican desconocimiento del debido proceso, aplicable en el

caso de las penas.

&6retender que toda detencin o medida de aseguramiento deba estar

forzosamente precedida de un proceso !ntegro llevara a desvirtuar su carcter

preventivo y har!a en no pocas ocasiones completamente inoficiosa la funcin

judicial, pues la decisin correspondiente podr!a tropezar casi con certeza con un

resultado in*til en lo referente a la efectividad de la pena que llegara a imponerse&.

Empero, como se indic en +entencia 0l -/ de -;;1, con fundamento en doctrina

e)tranjera y nacional, no es suficiente que los supuestos fcticos por los cuales el

legislador considera que una conducta delictiva da lugar a la imposicin de una

medida de aseguramiento se encuentren establecidos en la ley5 es imperativo

adems que aquellos sean claros, precisos y un!vocos, esto es, &deben e)cluir

cualquier ambigKedad previsible y deben abstenerse de hacer generalizaciones y

abstracciones que pudieran minar la seguridad jur!dica de los asociados&. 6ero, se

aclara, la orte adems plantee que el poder legislativo no puede abarcar la


21/21

totalidad de los fenmenos o supuestos que son regulados por el erecho 6enal,

de modo que todo comportamiento quede subsumido en la descripcin contenida

en la norma, evento en el cual acorde con el tratadista alemn LA2+ :>@8,

obtiene relevancia el criterio judicial, donde el funcionario debe llevar a cabo la

interpretacin de la ley.

e ese modo, se concluy que el carcter general y abstracto de las normas, en

eventos de contenidos indeterminados, no conlleva per se un detrimento del

principio de legalidad de la privacin preventiva de la libertad, e)presando

adems"

&omo se desprende de lo anterior, la dinmica del erecho 6enal permite que sin

quebrantar el principio de legalidad de la sancin en el caso particular, de

ilegalidad de la privacin preventiva de la libertad el legislador deje en el criterio

del juez la interpretacin de ciertos conceptos cuyo contenido indeterminado no

puede se3alarse a priori, dado el carcter general y abstracto de la norma legal.

&En tal sentido, bien puede el legislador delinear los e)tremos del concepto jur!dico

cuya aplicacin entrega al juez penal, sin que por ello se entienda que el principio

de legalidad sufre desmedro alguno. @mporta, si, que tales l!mites se establezcan

de manera clara y con0 creta, a fin de que el juez, al verter en el concepto los

hechos concretos, permanezca fiel a los mrgenes en que se e)presa la voluntad

de la ley&.

Noe - Monografia Principio Legalidad

Documents

Transcript of Noe - Monografia Principio Legalidad