Naturaleza Jurídica Del Concurso Medial

7/24/2019 Naturaleza Jurdica Del Concurso Medial

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EL CONCURSO MEDIAL DE DELITOS:ANLISIS DE ESPAA Y MXICO

Por: Francisco Galvn Gonzlez*Para Elas Carranza, hombre

de su tiempo: ayer, hoy y maana.

Sumario:1. Denominacin. 2. Regulacin. 2.1. Espaa. 2.2. Mxico. 3. Naturaleza jurdica. 3.1.Concurso ideal. 3.2. Concurso real. 3.3. Naturaleza mixta. 3.4. Concurso medial. 3.5. Nuestraopinin. 4. Concepto. 4.1. Jurisprudencia. 5. Sustrato. 6. Naturaleza del medio necesario. 6.1.Jurisprudencia. 6.2. Doctrina jurdico penal. 7. Determinacin de la relacin medial. 7.1. Nuestraopinin. 8. Delito-medio, posterior o anterior al delito-fin? 9. Tiempo transcurrido entre eldelito-medio y el delito-fin. 10. Supuestos de concurso medial. 10.1. Pluralidad de conexionesmediales. 10.2. Concurso medial culposo. 10.3. Concurso medial y tentativa. 10.4. Concursomedial y concurso ideal. 10.5. Concurso medial y concurso real. 10.6. Concurso medial dedelitos continuados. 10.7. Concurso medial entre delito y falta o entre falta y delito. 10.8.Concurso medial y faltas. 10.9. Concurso medial y concurso de leyes. 10.10. Concurso medial y

autora. 10.10.1. Autora directa. 10.10.2. Autora mediata. 10.10.3. Coautora. 11. Punibilidad.12. Criterio de punicin. 13. Prescripcin.

1. Denominacin. La ms usada es la de concurso medial. Tambin se le conoce

como instrumental1, teleolgico2, delito complejo3, delito compuesto4, delitos conexos5,

*Profesor de la Universidad Autnoma de Sinaloa y de la Universidad de Guanajuato.1Carlos VZQUEZIRUZUBIETA, Doctrina y jurisprudencia del cdigo penal, Madrid, 1988, p. 315: () y el llamado concursoideal o formal (art. 71 Cp), dentro del cual el legislador alberga dos hiptesis distintas, las de las infraccionespluriofensivas, cuando un solo hecho constituye dos o ms delitos, y la que podra denominarse concursoinstrumental o teleolgico, el cual enlaza o asocia infracciones conexas o adherentes (o cuando uno de ellos seanecesario para cometer otro), rigiendo en ambas hiptesis el principio poena major absorbet poenam minorem (S. 13 mar.1964). Gonzalo RODRGUEZ MOURULLO (coord.)/Juan Antonio LASCAURAN SNCHEZ/Blanca MENDOZA BUERGO,Cdigo penal, Madrid, 2004, p. 634: () se perfila el concurso medial, tambin denominado instrumental o teleolgico, alcomprobarse una relacin de medio a fin entre los delitos generados por las varias acciones; propiamente se trata deuna modalidad o subforma del concurso real, que en nuestro Derecho se acarrea, al tiempo de su penalizacin, alsistema propio del concurso ideal (STS 1289/2000, de 12.7; f. D. 4).2 Jos Antonio CHOCLN MONTALVO, en ngel CALDERN CEREZO/Jos Antonio CHOCLN MONTALVO, Derechopenal. Tomo I. Parte general. Adaptado al programa de las pruebas selectivas para ingreso en las carreras judicial y fiscal,Barcelona, 2001, p. 429: El llamado concurso medial o teleolgico es un caso de pluralidad de hechos dependientes que sontratados como caso de unidad de accin.3 Esteban ARLUCEA, Lecciones de teora jurdica del delito, Granada, 1989, p. 172: 2. EL CONCURSO MEDIAL O DELITOCOMPLEJO. El tratamiento penal anteriormente descrito tambin ser de aplicacin cuando una infraccin sea tambinmedio necesario para cometer la otra. Jos Luis DURN BERROCAL/Manuel ABELLA POBLET, Cdigo penal. Textorefundido de 1973, actualizado con las modificaciones posteriores, hasta la Ley Orgnica 8/1983, de 25 de junio, de ReformaUrgente y Parcial del Cdigo Penal, Madrid, 1983, pp. 203 y 204: Y de otra parte, que el artculo 71, citado como infringidopor su falta de aplicacin, establece las normas a que han de ajustarse los Tribunales en los supuestos de que un solohecho presente varias facetas delictivas o de que una de las infracciones penales constituya medio necesario paracometer la otra; a los que, respectivamente, asigna la tcnica jurdica la denominacin de delitos compuestos y delitoscomplejos, arbitrando una frmula para su punibilidad, requiriendo aqullos la existencia de un solo hecho productorde varias infracciones, presuponiendo por consiguiente un solo propsito doloso en el agente y una sola resolucindelictiva, an cuando con resultados mltiples que, sin ser directamente queridos por aqul, fueron consecuencianatural de su accin. (Sent. 13 febrero 1981. Arz 656).4Jos Luis DURNBERROCAL/Manuel ABELLAPOBLET, Cdigo, pp. 201 y 202: El artculo 71 de dicho Cuerpo legalpunitivo establece normas a las que deben ajustarse los Tribunales cuando un solo hecho presente varias facetasdelictivas, originando lo que la tcnica denomina concurso ideal, o cuando una de las infracciones constituye medionecesario para cometer la otra, dando lugar al delito compuesto, arbitrando el artculo referido una frmula quefavorece al culpable para sancionar ambos supuestos, que no responde al propsito de reprimir ms directamente laconcurrencia de delitos que si se castigaran con entera autonoma, sino al de unificar el correctivo, suavizndolo engracia a la unidad del impulso criminal y de la finalidad perseguida por el inculpado. (Sent. 4 octubre 1973. Arz. 3547).5Antonio FERRERSAMA, Comentarios al cdigo penal, tomo II, Murcia, 1947, p. 281: Tambin ha de tenerse en cuenta elcaso de dos o ms conductas que cada una constituye determinada infraccin, pero ejecutadas de tal manera, que una esconsiderada respecto a la otra en relacin de medio a fin, hiptesis que creemos debe ser tratada bajo la denominacin

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concurso ideal impropio6, delito medio7. Esta situacin demuestra que esta figura

jurdica genera discusin en la doc jur pen de Espaa, como se ver en los

siguientes apartados.

2. Regulacin

2.1. Espaa. La regulacin del concurso medial se reconoce aparece con el Cp

de 18488en el art. 77, cuyo texto es:

Art. 77. La disposicin del artculo anterior no es aplicable en el caso de que un solohecho constituya dos mas delitos, cuando el uno de ellos sea medio necesario paracometer el otro9.En estos casos solo se impondr la pena correspondiente al delito ms grave,aplicndola en su grado mximo.10

de delitos conexos, siguiendo la terminologa tradicional en Espaa, que participa de la naturaleza del concurso real dedelitos.6 Ma. del Carmen GMEZ RIVERO (coord.)/Ma. Isabel MARTNEZ GONZLEZ/Elena NEZ CASTAO, Nocionesfundamentales de derecho penal. Parte general, Madrid, 2009, p. 379: B.2.2. Concurso ideal impropio o concurso medial. STS504/203, de 2.4; f. D. 6: El art. 77 del Cdigo Penal de 1995, correspondiente al 71 del anterior texto legal, contempla dosdiferentes figuras de concursos de delitos para los que establece la misma regla punitiva. Para el supuesto de delitomedio para la comisin de otro, realmente lo que regula es un concurso real con los efectos en la penalidad del concursoideal. Por ello es llamado doctrinalmente concurso ideal impropio. La fundamentacin (). [Copiada de] GonzaloRODRGUEZMOURULLO(coord.)/Juan Antonio LASCAURANSNCHEZ/Blanca MENDOZABUERGO, Cdigo, p. 648.7 M. Concepcin MOLINA BLZQUEZ, La aplicacin de la pena. Estudio prctico de las consecuencias jurdicas del delito,

Barcelona, 2002, p. 71: () A este supuesto [se refiere al concurso ideal] asimila el legislador el llamado delito medio, esdecir, cuando se comete un delito para cometer otro.8[As] Borja MAPELLICAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, Cizur Menor (Navarra), 2005, p. 273: Las reglasdel concurso ideal se hacen tambin extensivas desde el CP de 1848 al concurso medial, es decir, cuando una infraccines medio para la comisin de otra. Mara Luisa MAQUEDAABREU, Tema 44. El concurso de delitos, en Jos MaraZulgada Espinar (dir.)/Esteban Juan Prez Alonso (coord.), Derecho penal. Parte general, Valencia, 2002, p. 887: Se refierea los casos en que, concurriendo dos o ms infracciones, una de ellas sea medio necesario para cometer la otra. Desdeel Cdigo penal de 1848, el legislador espaol los contempla como si se tratara de un concurso ideal y les somete a losmismos efectos jurdicos. Se habla, por ello, de un concurso ideal impropio. Ramn GARCAALBERO, Comentario alartculo 77, en Gonzalo Quintero Olivares (dir.)/Jos Manuel Valle Muiz (coord.), Comentarios al nuevo cdigo penal,Pamplona, 1996, p. 424: El artculo 78 excepta tambin las reglas de la acumulacin jurdica de penas cuando unainfraccin sea medio necesario para cometer la otra. As definido, el concurso medial (instrumental o teleolgico) dedelitos constituye materialmente un concurso real asimilado a efectos penolgicos a las reglas del concurso ideal dedelitos. La justificacin histrica de la aparicin de dicho precepto en el Cdigo Penal de 1848 radica en la supuestamenor reprochabilidad que relevara la existencia de una nica resolucin delictiva o voluntad unitaria, condensadaexclusivamente en el delito fin.9[Sin cursivas en el texto original. Se respet la acentuacin].10 Sent. 3 nov. 1899 [copiada de] Juan Antonio HIDALGOGARCA, El cdigo penal conforme la doctrina establecida por elTribunal Supremo, tomo I, Madrid, 1908, p. 420: La disposicin legal contenida en el art. 90 del Cdigo, establece que lasdel artculo anterior, que su vez se refiere al que le precede, no son aplicables en el caso de que un solo hechoconstituya dos ms delitos sea el uno medio necesario para cometer el otro, en cuyo caso slo se impondr la penacorrespondiente al ms grave aplicndola en el grado mximo; y con arreglo al contexto del citado artculo, el delitocomplejo de disparo de arma de fuego y lesiones no puede conceptuarse como dos hechos distintos, generadores de dosdelitos penables separadamente, puesto que el uno, sea el disparo, es medio necesario para cometer el de lesiones.ngel Jos SANZ MORN, El concurso de delitos. Aspectos de poltica legislativa, Valladolid, 1986, p. 220: () Ya hemoscriticado el equvoco que supone calificar a la conexin medial entre delitos como delito complejo, segn la viejaterminologa del Tribunal Supremo, pues ello da a entender que se trata en realidad de una unidad delictiva, cosa enabsoluto cierta. Gumersindo GUINARTECABADA, El concurso medialde delitos, en Estudios Penales y CriminolgicosXIII, 1988-1989, Universidad de Santiago de Compostela, p. 155, cita nm. 1: La introduccin del vigente inciso final delprrafo segundo en el texto del artculo 71 fue obra de la Ley de 3 de enero de 1908. Su finalidad no fue otra que la deevitar que la imposicin de la pena del delito ms grave en grado mximo constituyera una sancin ms grave que laresultante de la acumulacin de todas las penas. No obstante, la imprecisin tcnica del tenor literal de la frmula legalempleada ha obligado a la doctrina y a la Fiscala del Tribunal Supremo a aclarar su autntica significacin y alcance.

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Esta regulacin fue reflejo de las ideas de la poca y por la influencia del

pensamiento de los autores italianos sobre el delito complejo11, como

Giandomenico ROMAGNOSI1213, Giovanni Alessandro Francesco

CARMIGNANI14

, Francesco CARRARA15

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11Gumersindo GUINARTECABADA, El concurso, p. 159: Como reflejan de modo unnime los autores espaoles, elfundamento de la expresa regulacin del concurso medial se halla en la creencia a la que fueron receptivos loslegisladores espaoles de entonces por parte de los legisladores de la escuela clsica italiana de que la conexin demedio a fin entre dos delitos justifica nicamente la agravacin de la pena del delito ms grave. SANZ (180), ANTN,VIVES, QUINTERO, etc. Justo LAJEANAYA, Penas simblicas. Sentido de las penas jurdicas y proyecto de reforma, enSiro M. A. de Martini (comp.), En defensa del derecho penal, Buenos Aires, 2008, p. 131: Como en el Cdigo vigente, seconsidera al concurso real y al concurso ideal. Sin embargo, cuando un delito sea el medio para cometer otro, lo quesignifica la comisin de dos delitos, slo corresponde imponer la pena prevista para la infraccin ms grave. Con ello, elProyecto considera que nicamente se ha cometido un delito en vez de dos. Acaso lo ms serio es que la teora del delito

medio-delito fin, fue elaborada all por el siglo X IX, con lo cual, el Proyecto ha operado una regresin a esa poca.12Francisco BLASCOy FERNNDEZde MOREDA, Lardizbal. El primer penalista de la Amrica espaola, Mxico, 1957, p. 53:() Gian Domenico Romagnosi, nacido en Salsomaggiore en 1761; fue un hombre excepcional. Profesor universitario,patriota y franc-masn, fue denunciado durante la dominacin austriaca como cmplice de Silvio Pellico, acusado detraicin. Absuelto, se le prohibi ejercer la enseanza, condenndole as a la indigencia. Muri el 1835. Sus actividadescomo escritor revelan un saber enciclopdico, destacando en la investigacin filosfica y, dentro del campo jurdico, enel Derecho poltico y sobre todo en la del Derecho penal, campo en el que sus concepciones iluminan aun el espritu delos estudiosos. De no haber existido, don Manuel de Lardizbal, hubiese podido presentarse a la posteridad como elms inspirado de los ius-penalistas del ltimo tercio del siglo XVIII. Juntos, uno y otro mantienen la primaca hasta laaparicin, ya en el siglo XIX, de Anselmo von Feuerbach.13Gnesis del derecho penal, Carmelo Gonzlez Cortina/Jorge Guerrero (trds.), Bogot, 1956, p. 259: () Los de la segundalos llamar delitos complejos, o de ejecucin compleja, y stos son aquellos que por su naturaleza o por losprocedimientos que se siguen para llevarlos a su realizacin, requieren una serie ms o menos larga de actos fsicosexternos, para ser consumados.14 Eugenio Ral ZAFFARONI, Tratado de derecho penal. Parte general II, Buenos Aires, 1987, p. 128: 133. Carmignani.

Giovanni Alessandro Francesco Carmignani naci el 31 de julio de 1768 en San Benedetto a Settimo, cerca de Pisa. Segradu en Pisa en 1790 y se radic en Florencia. En 1795 public un Saggio di Giurisprudenza criminale. En l defenda lapena de muerte. Luego cambi de criterio y lo consider un pecado de juventud. En un ejemplar de aquel Ensayo,sobre el ttulo del captulo Dellutilit pena di morte, escribi lo siguiente: Orribile intitolazione! Eppure, usc dalla miapena e dalla mia mente. En 1799, cuando Toscana estaba en poder de los franceses, public su opsculo sobre lareforma en las crceles, que le vali posteriormente tres aos de destierro en Volterra por liberal. En 1803 fue nombradocatedrtico en Pisa y en 1808 apareci su obra ms conocida, con el ttulo de Elementa Jurisprudentiae Criminalis, que en latercera edicin cambi por el de Elementa Juris Criminalis (1822-5). En 1831-1832 public en Pisa su mayor obra: Teoriadelle leggi della sicurezza sociale. Ejerci la profesin de abogado como defensor y public numerosos trabajos menores.En 1840 pas a la ctedra de filosofa del derecho en la Universidad de Pisa, en cuyo ejercicio falleci el 29 de abril de1847. Sus Elementa Juris Criminalis fueron traducidos del latn al italiano en 1863.15 Sergio SEMINARA, Francesco CARRARA (1805-1888), en Rafael Domingo (ed.), Juristas universales. Volumen III.Juristas del siglo XIX. De Savigni a Kelsen, Madrid/Barcelona, 2004, pp. 195 y 196: Francesco Carrara naci en Lucca, el 18de septiembre de 1805, en el seno de una familia burguesa, compuesta por su padre, Giambattista, que era ingeniero, ypor su madre, Chiara Chelli. Licenciado en Derecho en 1827, ejerci en Florencia el oficio de abogado, posteriormente en

1831 consigui la habilitacin y se dedic a una intensa actividad como abogado penalista en Lucca. () Tras lasvicisitudes histricas que caracterizaron el perodo inmediatamente posterior, en 1859, Carrara fue llamado a ocupar lactedra de Derecho penal en la Universidad de Pisa, que anteriormente haba ocupado Carmignani y, a partir delmismo ao, inici la publicacin de su Programa del corso di diritto criminale, que slo lleg a completarse en 1870 y delque se hicieron siete ediciones, todas ellas revisadas por el mismo autor, y numerosas reediciones. Una vez que seprodujo la unificacin de Italia, Carrara fue elegido en tres ocasiones diputado al Parlamento y, en 1866 y 1876, fue unmiembro eminente de dos comisiones dedicadas a la redaccin del Cdigo penal para el reino de Italia, que se publicen 1889. Sin interrumpir su actividad cientfica que le vali honores y reconocimientos internacionales en toda Europay en Brasil, en 1876 se le nombr senador vitalicio. Aquejado desde tiempo atrs por una ceguera progresiva, en losltimos aos se qued prcticamente sin visin. Carrara muri en Lucca, en 15 de enero de 1888.16Jos CEREZOMIR, Derecho penal. Parte general. (Lecciones 26-40), Madrid, 2000, p. 260: La equiparacin, en el tratamientopenal, de los supuestos de concurso ideal (en que una sola accin u omisin constituya dos o ms delitos) y lossupuestos de concurso real en que un delito sea medio necesario para cometer otro se explica histricamente por lainfluencia de Carmignani y de Carrara, que consideraban que el fin perseguido por el sujeto era el criterio decisivo paradeterminar la presencia de uno o varios delitos. Mara Luisa MAQUEDA ABREU, Tema 44 , p. 887: Parece que elsentido originario de esta forma concursal se sita en el pensamiento clsico de los autores italianos de la poca, paralos que la conexin de medio a fin entre dos delitos se consider como una manifestacin ms de su concurrencia ideal,por entender que la intencin unificaba las infracciones e infera apreciarlas separadamente sin infringir el bis in idem.

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Asimismo (). Y, finalmente, para el estudio de la cantidad de los delitos, convienedistinguirlos en simples y complejos. En esta divisin se llaman simples los que lesionanun solo derecho, y complejos los que violan ms de un derecho, ya sea por meraconcomitancia (como si un arma disparada contra uno hiere tambin a otro) o porconexin de medio a fin, en cuanto un delito se haya cometido para facilitar laejecucin de otro delito. Pero el delito complejo no debe confundirse con el delito

simultneo, que supone diversidad de fines y de actos ( 168), aunque seancontemporneos. V. la nota al 2522, y el 2523.17

Su descripcin legal se ha mantenido18, y por una casualidad coincide el

nmero del art. En el Cp de 1995 se regula en el segundo supuesto del nmero 1

del art. 77:

Art. 77. 1. Lo dispuesto en los dos artculos anteriores, no es aplicable en el caso deque un solo hecho constituya dos o ms infracciones, o cuando una de ellas sea medionecesario para cometer la otra19.2. En estos casos se aplicar en su mitad superior la pena prevista para la infraccinms grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las quecorrespondera aplicar si se penaran separadamente las infracciones.3. Cuando la pena as computada exceda de este lmite, se sancionarn las infraccionespor separado.

2.2. Mxico. En el Cp Federal (1871, 1929, 1931) la regulacin expresa del concurso

medial no fue reconocida. Esta afirmacin es aplicable hoy a los treinta y un Cps

de los estados y a la legislacin penal de Aguascalientes. Fue el legislador quien

suprimi la existencia del concurso medial al dar un concepto de concurso ideal

basado en una sola accin. Como ejemplo, los arts. 18 del CpFederal y 23 del Cp

Sinaloa:

Art. 18.- Existe concurso ideal, cuando con una sola conducta se cometen variosdelitos. Existe ().Artculo 23. Existe concurso ideal cuando con una sola conducta se cometen variosdelitos.

Esta redaccin y la inexistencia de regulacin alguna que permitiera pensar enel concurso medial desaparecieron esta figura de la legis, de lajurispr y de la doc

17Programa de derecho criminal. Parte general, volumen I, Jos J. Ortega Torres/Jorge Guerrero (trds.), Bogot, 1977, p. 61.18 Gumersindo GUINARTE CABADA, El concurso, p. 155: El origen de esta norma, reguladora de un especficosupuesto de concurso de delitos, data del Cdigo penal de 1848, en cuyo artculo 77 se incorpor a su texto unadisposicin prcticamente idntica a la hoy vigente.19 Luis RODRGUEZRAMOS/Gabriel RODRGUEZRAMOS LADARIA, Compendio de derecho penal. (Parte general), Madrid,2006, p. 2003: El concurso medial o instrumental se encuentra regulado en el artculo 77 con idntico tratamiento alprevisto para el ya tratado concurso ideal (imposicin de la pena correspondiente al delito ms grave hasta el lmiteresultante de las [sic] suma de las penas impuestas para cada delito concurrente), y se refiere a aquellos casos en los queuna de las infracciones penales protagonizadas por el sujeto activo sea medio necesario para cometer la otra.

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jur pen. Esta desaparicin del concurso medial se hizo desde mediados del siglo

pasado en el art. 18 del anteproyecto de cdigo penal de 1949:

CAPTULO VConcurso de delitos

Artculo 18. Existe concurso real, siempre que alguien es juzgado a la vez por variosdelitos ejecutados en actos distintos, si no se ha pronunciado antes sentenciairrevocable y la accin para perseguirlos no est prescrita. No hay concurso cuando setrata de un delito continuado.Es delito continuado aquel en que el hecho que lo constituye se integra con accionesplurales procedentes de la misma resolucin del sujeto y con violacin del mismoprecepto legal.Hay concurso ideal cuando con un acto u omisin se violan varias disposicionespenales.

La redaccin del ltimo prrafo de este art. fue lo que permiti no incluir al

concurso medial de delitos, segn lo expres Celestino PORTE PETIT

CANDAUDAP, quien fue uno de los integrantes de la comisin redactora del

anteproyecto:

Con la definicin del concurso ideal, se rompe con aquel criterio que abarca ademsde su contenido: el cometer un delito como medio para la ejecucin de otro.20

Al no regularse expresamente el concurso medial la respuesta, en cada caso

concreto, ser: (1) unidad de ley, (2) concurso real. En la respuesta del inciso (1)

debe analizarse si la relacin medio-fin queda satisfecha con la aplicacin de

alguno de los principios de la unidad de ley: consuncin, subsidiariedad. Esta

respuesta se encuentra en los criterios dejurispr, entre otros:

DISPARO DE ARMA DE FUEGO, HETERONOMA DEL DELITO DE, FRENTE AL DEHOMICIDIO, CUANDO STE ES SU RESULTADO.En los casos de homicidio realizadomediante la accin de disparar una arma de fuego, esta figura debe quedarsubsumida en aqulla, pues la naturaleza incompatible de ambos tipos, por ser unoel delito medio y el otro el delito fin,establecen entre ambos una necesaria conexinque les priva de su carcter autnomo, haciendo operar la regla consignada en el

artculo 5921

del Cdigo Penal.Amparo directo 6758/79. Juan Villalobos Martnez. 25 de agosto de 1980. Mayora de tres votos. Disidentes:Manuel Rivera Silva y Mario G. Rebolledo. Ponente: Fernando Castellanos Tena. Secretario: Ramn Medinade la Torre. Vase: Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-1975, Segunda Parte, Primera Sala,

20Evolucin legislativa penal en Mxico, Mxico, 1965, p. 130. [Confirmando] Luis MUOZ,Comentarios al cdigo penal para elDistrito y territorios federales y al anteproyecto para reemplazarlo, Mxico, 1951, p. 327: Celestino Porte Petit dijo en una desus conferencias en la Academia de Ciencias Penales, lo siguiente: con la definicin del concurso ideal aludi alAnteproyecto, se rompe con aquel criterio que abarca adems de su contenido: el cometer un delito como medio parala ejecucin de otro. [Reconociendo las conferencias] Celestino PORTE PETIT CANDAUDAP, Evolucin, p. 119: Por otraparte, no se redact una Exposicin de Motivos del Anteproyecto de Cdigo Penal, sino que invitado por la AcademiaMexicana de Ciencias Penales, el Dr. Celestino Porte Petit dict dos conferencias, una sobre la Parte General y otra conrelacin a la Parte Especial. [Y en la p. 122, dice] A continuacin vamos a sealar las mejoras tcnicas que se llevaron acabo en el Proyecto mencionado de 1949, tomando como base lo expuesto en las dos conferencias que dict en laAcademia Mexicana de Ciencias Penales.21 Cp Federal: Art. 59.- Cuando un delito pueda ser considerado bajo dos o ms aspectos, y bajo cada uno de ellosmerezca una sancin diversa, se impondr la mayor. [Hoy este art. est derogado].

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tesis 120, pgina 257, bajo el rubro "DISPARO DE ARMA DE FUEGO, AUTONOMA DEL DELITO DE.".Nota: En el Informe de 1980, la tesis aparece bajo el rubro "DISPARO DE ARMA DE FUEGO, DELITO DE.CARECE DE AUTONOMA FRENTE AL DELITO DE HOMICIDIO CUANDO STE ES SU RESULTADO.".No. Registro: 234,729. Materia(s): Penal. Sptima poca. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicialde la Federacin. Tomo: 139-144 Segunda Parte. Pgina: 47.

SECUESTRO Y ASALTO, ABSORCIN ENTRE LOS DELITOS DE, PREVALECIENDO EL

PRIMERO.- Aun cuando los hechos constitutivos del ilcito pudieran satisfacer losextremos exigidos por el tipo penal de asalto, tal como se encuentra tipificado en elCdigo de Defensa Social del Estado de Puebla, sin embargo, para los efectos de lapunicin de la conducta del inculpado, debe considerarse nada ms el delito deprivacin ilegal de la libertad con carcter de secuestro, excluido el delito de asalto, sidentro del propsito delincuencial esta ltima figura delictiva no constituy sino elmedio adecuado para privar de su libertad al ofendido y as poder obtener el lucro enque consisti el rescate. Se oper, consiguientemente, el fenmeno de la progresincriminal o delito progresivo, en el cual el delito medio queda absorbido por el delito fin, a virtudde la mayor amplitud valorativa de ste, que absorbe o consume al primero, haciendoincompatible la concurrencia simultnea de ambos tipos penales y, por ello, la aplicacin de lassanciones previstas en ellos. En estos casos y a virtud de la incompatibilidad de las

normas o tipos penales, debe sancionarse el delito ms grave, que en la especie lo es elde privacin ilegal de la libertad con nimo de lucro (secuestro o plagio), a virtud delmandato establecido en el artculo 74 del Cdigo de Defensa Social del Estado dePuebla.Amparo directo 8285/81.-Juan Flores Martn.-14 de febrero de 1983.-Cinco votos.-Ponente: Manuel RiveraSilva. Sptima poca, No. Registro: 907890. Instancia: Primera Sala. Tesis Aislada. Fuente: Apndice 2000.Tomo II, Penal, P.R. SCJN. Materia(s): Penal. Tesis: 2949. Pgina: 1373.

En la doc jur pen tambin existe opinin en este sentido: Jos Luis Eloy MORALESBRAND: Hayque aclarar que cuando un delito es medio necesario para cometer otro que es el principal en lamente del autor, el primero se subsumir al segundo, es decir que formar parte de sudescripcin tpica, siempre y cuando el hecho pueda enmarcarse, y slo se sancionar el ltimodelito o principal; por ejemplo las Lesiones Dolosas ocasionadas para cometer un RoboCalificado con Violencia, o el Uso de Documentos Falsos como medio engaoso para obtener unlucro indebido en el Fraude; pues de lo contrario se sancionara dos veces una sola voluntaddelictiva, al recalificarse una misma conducta22.

Si el caso no se resuelve como un supuesto de unidad de ley deber aplicarse el

concurso real de delitos, segn se reconoce en los siguientes criterios dejurispr:

DISPARO DE ARMA DE FUEGO, AUTONOMA DEL TIPO PENAL DE (LEGISLACIN DELESTADO DE TABASCO). El legislador del Estado de Tabasco, mediante decretopromulgado el veintisis de febrero de mil novecientos noventa y dos, reform el

Cdigo Penal en cuanto al delito de disparo de arma de fuego que se encontraba en elcaptulo de delitos contra la vida y la integridad corporal, para incluirlo en el relativoa delitos contra la paz y seguridad de las personas; de ah que el objeto jurdico quetutela en la actualidad sea diverso y sus elementos configurativos tambin lo sean. Porlo tanto, a partir de dicha reforma por disposicin legal expresa, en la referida entidadfederativa, el tipo penal del ilcito en mencin, se integra y sanciona de maneraautnoma e independiente del resultado que corresponda por la comisin decualquier otro delito concurrente, no obstante que stas sean lesiones u homicidioalos que con anterioridad se consideraba como el resultado de aqul.Contradiccin de tesis 25/95. Entre las sustentadas por el Primer y Segundo Tribunales Colegiados delDcimo Circuito. 21 de agosto de 1996. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Jos de Jess Gudio Pelayo.Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Salomn Saavedra Dorantes. Tesis de jurisprudencia 26/96.Aprobada por la Primera Sala de este alto tribunal, en sesin de veintiuno de agosto de mil novecientos

noventa y seis, por unanimidad de cuatro votos de los Ministros: presidente Juventino V. Castro y Castro,

22Nuevo curso de derecho penal, Aguascalientes (Aguascalientes), Mxico, 2005, p. 271.

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Humberto Romn Palacios, Juan N. Silva Meza y Olga Snchez Cordero de Garca Villegas. Ausente: Josde Jess Gudio Pelayo. Nota: Esta tesis se public nuevamente, en el Semanario Judicial de la Federacin ysu Gaceta, Novena poca, Tomo V, febrero de 1997, pgina 205, ahora con su ejecutoria. Novena poca. No.Registro: 199803. Instancia: Primera Sala. Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y suGaceta. IV, Diciembre de 1996. Materia(s): Penal. Tesis: 1a./J. 26/96. Pgina: 128.

En Mxico si bien se habla de delitos medios no se reconoce la figura delconcurso medial porque en tales supuestos se aplica el concurso ideal o real de

delitos; como ejemplo, Jos Arturo GONZLEZQUINTANILLA:

() Por otra parte, es factible la existencia de delitos medios autnomos, como en elcaso citado, puede ser la portacin de arma prohibida, sin embargo; en este supuesto,dada la secuencia delictiva, se aplicara la pena del concurso correspondiente. He aquque independientemente de ser una frmula punitiva, pasar las conductas bajo eltamiz del tipo como instrumento tcnico, es indispensable para la substancia de losdelitos que, en el caso especfico se encuentren contenidos en el concurso. El concursopuede ser formal o material.23

En los Cps de otros pases existe regulacin del concurso medial: Cp Cuba: Artculo 10.1. Seconsidera un solo delito: a) los distintos actos delictivos cuando uno de ellos sea medionecesario e imprescindible para cometer otro; (). Cp Chile: Art. 75: La disposicin del artculoanterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o ms delitos, o cuandouno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro. En estos casos slo se impondr lapena mayor asignada al delito ms grave 24. Cp El Salvador: Art. 40. Hay concurso ideal dedelitos cuando con una sola accin u omisin se cometen dos o ms delitos o cuando un hechodelictuoso sea medio necesario para cometer otro, pero en todo caso no se excluirn entre s 25.

23Derecho, p. 265.24Sergio POLITOFFLIFSCHITZ/Jean PIERREMATUSACUA/Mara Cecilia RAMREZG., Lecciones de derecho penal chileno.

Parte general, Santiago, 2003, p. 448: Todava se distingue, adems, el concurso medial, una especie de concurso real a laque el art. 75 le otorga el mismo tratamiento excepcional que al concurso ideal, en el supuesto de que un delito sea medionecesario para la comisin de otro. Mario GARRIDOMONTT, Derecho penal. Parte general. Tomo II. Nociones fundamentales de lateora del delito, Santiago, 2005, pp. 450 y 451: i) Concurso medial. Este sistema est establecido en el art. 75 del C.P., yconsiste en imponer una sola pena, la mayor correspondiente al delito ms grave de los cometidos, siempre que se tratede un concurso real donde uno de los delitos cometidos sea el medio necesario para cometer el otro, llamado tambinconcurso ideal impropio. Claudio Javier PRAMBSJULIN, El tipo de culpabilidad en el cdigo penal chileno. Una visinsistemtica normativa y positiva, Santiago, 2005, p. 160: () El real, lo regula en el artculo 74, bajo la concepcin de que setrata de varias acciones que cabe encuadrarlas dentro de tipos penales distintos; y, el ideal, en el artculo 75, bajo dosmodalidades: Cuando un solo hecho constituya dos o ms delitos o cuando uno sea el medio necesario para cometer elotro, y el Cdigo Procesal Penal, art. 351, completa estas regulaciones. [La similitud de este art. 75 con el art. 77 del Cpespaol es por la influencia de Espaa] Enrique CURYURZA, Derecho penal. Parte general, Santiago, 2005, p. 158: () Ahorabien, en un primer momento el Ministro de Justicia BLESTGANA, abog porque se empleara como modelo a seguir elCdigo Penal belga de 1867; sin embargo, en la Comisin prevaleci el criterio de REYES, que se inclinaba a servirse,para esos efectos, del Cdigo Penal espaol de 1848. Aunque no se descart la consulta al texto legal belga, la verdad es

que el nuevo Cdigo, aprobado con fecha 12 de noviembre de 1874 para principiar a regir el 1 de marzo de 1875, fuemarcadamente tributario de la Ley espaola. Juan Jos BUSTOS RAMREZ/Manuel VALENZUELA BEJAS, Derecho penallatinoamericano comparado. Tomo I. Parte general, Buenos Aires, 1981, p. 21: F) Chile.- En Chile est todava vigente elantiguo cdigo penal de 1874, ciertamente con algunas reformas. Tuvo como modelo principal al cdigo espaol de1848-1850; tambin recibi la influencia del cdigo belga y en algunos pocos artculos del cdigo penal austraco. En lacomisin redactora predomin ampliamente la opinin doctrinal de Francisco Pacheco, autor de los comentarios alcdigo espaol. Jorge de la RA, La codificacin penal latinoamericana, Buenos Aires, 1983, p. 163: La conceptualizacin delas situaciones de concurso formal o ideal se hace, en algunos cdigos, sobre el modelo espaol, esto es, excluyendo lasreglas del concurso real cuando un solo hecho constituye dos o ms delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesariopara cometer otro. [Art. 351. Reiteracin de crmenes o simples delitos de una misma especie. En los casos de reiteracin decrmenes o simples delitos de una misma especie se impondr la pena correspondiente a las diversas infracciones,estimadas como un solo delito, aumentndola en uno o dos grados. Si, por la naturaleza de las diversas infracciones,stas no pudieren estimarse como un solo delito, el tribunal aplicar la pena sealada a aquella que, consideradaaisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentndola en uno o dos grados,segn fuere el nmero de los delitos. Podr, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artculo 74 delCdigo Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor. Para losefectos de este artculo, se considerar delitos de una misma especie aquellos que afectaren al mismo bien jurdico]. 25[La regulacin del concurso medial se debe a la asesora que Espaa prest para la reforma penal de este pas].

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Cp Guatemala: Art. 70.- (Concurso ideal). En caso de que un solo hecho constituya dos o msdelitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario de cometer el otro, nicamente se impondrla pena correspondiente al delito que tenga sealada mayor sancin, aumentada hasta en unatercera parte. El tribunal ()26. Cp Honduras: Art. 36. Las disposiciones del artculo anterior nose aplicarn en el caso de que un solo hecho constituya dos o ms delitos o cuando uno de ellossea medio necesario para cometer el otro. En estos casos se impondr la pena correspondiente al

delito que tenga sealada mayor sancin, aumentada en una cuarta parte. Cp Nicaragua: Art. 84.Concurso real y medial. Lo dispuesto para el concurso real y el delito continuado, no esaplicable en el caso del concurso ideal en el que un solo hecho constituye dos o msinfracciones; o en el caso del concurso medial, cuando una de ellas sea medio necesario paracometer la otra. Cp Puerto Rico: Art. 78. Concurso ideal y medial de delitos27. Cuando seanaplicables a un hecho dos o ms disposiciones penales, cada una de las cuales valore aspectosdiferentes del hecho, o cuando uno de estos es medio necesario para realizar el otro28, secondenar por todos los delitos concurrentes, pero slo se impondr la pena del delito msgrave, seleccionada de la mitad superior del intervalo de pena. Cp Uruguay: Art. 56. (Laconcurrencia fuera de reiteracin). Los delitos que sirven de medio, o facilitan, permiten sacarprovecho o se ejecutan para facilitar u ocultar otros delitos, cuando no se hallan contempladosen la ley como circunstancias constitutivas o agravantes del delito central29, se juzgan consujecin al artculo 5430.

An con la falta de disposicin en la que se reconozca al concurso medial, en la doc jur pen de otrospases se refieren a esta figura jurdica: Juan P. RAMOS: 103.- Cuarto: Hay unidad de actos ypluralidad de delitos.Un hombre falsifica un cheque ponindole determinada firma ajena, y conese cheque solicita dinero, realizando una estafa. Para la ley ha realizado dos delitos con un soloacto: la falsificacin del cheque y la estafa. Sin embargo, lo primero es slo un medio pararealizar lo segundo. Esto es lo que se llama concurso ideal de infracciones, a que alude al art. 54de nuestro Cdigo Penal: Cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal, se aplicarsolamente la que fijare pena mayor 31. Felipe Andrs VILLAVICENCIO TERREROS: b. Concursomedial. Es un caso especial del concurso real de delitos en el que un delito es medio necesario

para cometer otro delito. Entre ambos delitos hay una relacin de medio a fin, por lo tanto, aquhay dos delitos: delito medio y delito fin. Sin embargo a diferencia del Cdigo Penal espaol(artculo 77), nuestra legislacin no contempla una regulacin expresa sobre esta materia, ycreemos que est relacionada con el artculo 5. (concurso real de delitos). Ejemplo: quienlesiona gravemente a otro para robarle una gran suma de dinero; el delito medio es el delesiones y el delito fin es el del robo32.

26 Alejandro RODRGUEZ BARILLAS, Tema 27. Unidad y pluralidad de delitos, en Jos Luis Dez Ripolls/EstherGimnez-Salinas i Colomer (coords.),Manual de derecho penal guatemalteco. Parte general, Guatemala, 2001, pp. 506 y 507:

El artculo 70 del Cdigo Penal establece que existe concurso ideal en los casos en los cuales un solo hecho constituyados o ms delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario de cometer el otro. Este artculo contempla, por lo tanto,dos supuestos, el concurso ideal propio, y el concurso medial o concurso ideal impropio.27Dora NEVARES-MUIZ, Derecho penal puertorriqueo. Parte general, San Juan, 2005, p. 353: Este artculo [se refiere al 78]fue recomendado por el Comit de la Academia Puertorriquea de Jurisprudencia y Legislacin. Los redactores delnuevo Cdigo aadieron una frase para incluir el concurso medial.28Dora NEVARES-MUIZ, Derecho, p. 354: () El Art. 78 del Cdigo de 2004 dispone que cuando sean aplicables a unhecho dos o ms disposiciones penales, y una de stas es medio necesario para realizar la otra, se trata del concursomedial.29Si se presenta esta circunstancia se aplica la unidad de ley o concurso de leyes.30[En este art. existe reconocimiento al concurso medial y a los supuestos de conexidad]. Art. 54. (Reiteracin real).Al culpable devarios delitos, no excediendo el nmero de tres, cometidos en el pas o fuera de l, se le aplicar la pena quecorresponda por el delito mayor, aumentada en razn del nmero y gravedad de los otros delitos, pero sin que elaumento pueda exceder de la mitad de la misma pena, salvo que tales delitos se hubieren ejecutado en el trmino decinco aos a partir del primero, en cuyo caso el aumento puede llegar a las dos terceras partes. 31Curso de derecho penal. Tomo II. Fundamentos y teoras generales, Isauro P. Arguello/Pedro Frutos (comps.), Buenos Aires,1928, pp. 50 y 51.32Derecho penal. Parte general, Lima, 2006, pp. 706 y 707.

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3. Naturaleza jurdica. Las caractersticas del concurso medial ha originado

discusin sobre su naturaleza jurdica33, reconocindose: (1) concurso ideal, (2)

concurso real, (3) figura mixta, (4) concurso medial.

3.1. Concurso ideal. Con esta propuesta se considera que el concurso medial no es

diferente del concurso ideal sino que es una especie o modalidad de ste. Ello se

deriva de la regulacin que el legislador hace de estas dos figuras en el mismo

art. y con respuesta penal idntica. El reconocimiento del concurso medial como

modalidad del concurso idealse acepta por los tribunales espaoles34:

Las modalidades del concurso ideala las que se refiere el prrafo primero del art. 71 delCdigo Penal: la pluriofensiva, porque no se trata de un solo hecho que constituye dos

o ms delitos, sino de hechos distintos, aunque sucesivos y estrechamenteconcatenados, que generan, cada uno de ellos, una infraccin diversa, an cuando denaturaleza semejante, y la medial, instrumental o teleolgica, porque, uno de losdelitos, no fue, ni en abstracto, ni en concreto, medio necesario de perpetracin delotro.35

De los autores que tienen esta opinin: Eugenio CUELLO CALN: () Tambin hay concursoideal cuando se comete un delito como medio para la ejecucin de otro. En este caso, se hadicho, existen dos delitos, pero se unifican en la conciencia del agente por razn del vnculo queenlaza al uno con el otro36. Eugenio CUELLOCALN/Csar CAMARGOHERNNDEZ: Tambin hayconcurso ideal cuando se comete un delito como medio para la ejecucin de otro. El funcionariode correos que abre una carta para sustraer los valores que contiene comete adems del delito

del art. 364 el hurto del 514, 1.. En este caso, se ha dicho, existen dos delitos, pero se unifican enla conciencia del agente por razn del vnculo que los enlaza 37. Jos ANTNONECA/Jos JulinHERNNDEZGUIJARRO/Luis BENEYTEZMERINO: No as en nuestro Cdigo, que dedica al idealel artculo 71 y al real los artculos 69 y 70, aplicando al primero criterio penal de mayorbenignidad. Los casos del artculo 71 son dos. Es el primero el caso de que un hecho constituyados o ms delitos38. () El segundo supuesto del artculo 71 es el de dos delitos de los cualeses el uno medio para cometer el otro. Ejemplos: la falsa documental para cometer la estafa; el

33 Fernando DAZPALOS, La jurisprudencia penal ante la dogmtica jurdica y la poltica criminal, Madrid, 1991, p. 134: Elconcurso ideal o formal se contiene en el art. 71. La doctrina discute si la segunda modalidad recogida en el precepto:cuando uno de los delito [sic] sea medio para cometer el otro, es un caso de concurso ideal o real. [Este art. 71 se refiere alCp abrogado].34 Carlos VZQUEZ IRUZUBIETA, Doctrina, p. 338: El llamado concurso de delitos tiene dos manifestaciones: elconcurso real y el concurso ideal, caracterizndose este ltimo porque, con un solo pensamiento criminoso y una solaaccin, se ocasionan varias violaciones jurdicas; conocindose varias hiptesis de esta figura como lo son: un solo acto,un nico resultado y varias violaciones jurdicas; un mismo acto con varios resultados heterogneos, y un solo acto conresultados mltiples y homogneos a lo que hay que aadir que, en el Cp espaol, se reputa tambin concurso ideal alformado por los denominados delitos conexos o adherentes, hiptesis en la que se dan varios actos o accionesconectados entre s por una relacin de medio a fin (S. 8 mar. 1982). [STS 1632/2002, de 9.10; f.D. 2. Copiada de] GonzaloRODRGUEZMOURULLO (coord.)/Juan Antonio LASCAURAN SNCHEZ/Blanca MENDOZA BUERGO, Cdigo, p. 652:El concurso ideal, en su variedad de concurso medial, del artculo 77 C.P. posibilita la consideracin jurdica unitariade dos delitos cuando uno es medio para la comisin del otro, de lo que resulta que son exigencias del mismo: a) laexistencia de dos o ms acciones que estn tipificadas como delitos distintos e independientes, y b) que entre ambos seestablezca una relacin de instrumentalidad, de medio a fin (STS de 15 de noviembre de 1999).35S. 7 de febrero de 1991; Arz 902. [Copiada de]Silvia ABELLAMAESO, Cdigo penal, Madrid, 1997, p. 96.36Derecho penal. Conforme al Cdigo Penal, texto refundido de 1944. Tomo I. (Parte general), Mxico, 1961.37Derecho penal. Tomo I. (Parte general), volumen II, Barcelona, 1981, p. 702. [Los artculos son del cdigo penal abrogado por elde 1995].38Derecho penal, Madrid, 1986, p. 490. [El art. 71 se refiere al cdigo penal abrogado, pero el comentario es vlido porque el textodel art. 77 es idntico].

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allanamiento de morada para inferir lesiones al morador39. Fernando DAZPALOS: () Sea deello lo que se quiera, es lo cierto que el legislador ha tratado el supuesto de conexin teleolgicao medial entre delitos con el mismo sistema punitivo de la absorcin, aplicando la pena del delitoms grave en su grado mximo, salvo que sea ms favorable la punicin separada. Se trata porconsiguiente de una limitacin a la acumulacin material de penas ms enrgica que laestablecida para el concurso real. Es decir, que el caso de conexidad instrumental de delitos es

tratado por el legislador como si tambin fuera una hiptesis de concurso ideal y esto debebastar40. FranciscoMUOZCONDE: Esta dificultad se agrava porque en el artculo 71 no solo seregula el concurso ideal propio, sino tambin el impropio o medial (cuando uno de ellos seamedio necesario para cometer el otro). Ejemplo: la falsedad de un documento oficial paracometer estafa; el allanamiento de morada para lesionar al morador. Realmente en este tipo deconcurso no hay un solo hecho, sino dos perfectamente diferenciados; pero la conexin ntimaentre los delitos cometidos, que es una relacin teleolgica de medio a fin, hace que el legisladorlos equipare, al concurso ideal propiamente dicho41. Joaqun CUELLOCONTRERAS: En segundolugar, nos interesa resaltar una peculiaridad de la regulacin del concurso ideal de delitos ennuestro Derecho. Concretamente nos estamos refiriendo al prrafo primero del artculo 71 infine que extiende los efectos del concurso ideal de delitos a los supuestos de la relacin medio-

fin. No es este el lugar de ocuparnos in extenso de este tema, que afecta de lleno al concursoideal, del que forma una modalidad y que tan penetrantemente ha sido tratado por CrdobaRoda42. Rosario ESTEBAN: () El llamado por la doctrina y jurisprudencia concurso ideal, enoposicin al denominado concurso real. Consta de dos hiptesis o modalidades, lapluriofensiva, cuando un solo hecho constituye dos o ms delitos, y la medial o instrumental, lacual se da cuando un delito sea medio necesario para cometer otro, accediendo el legisladorpara la punicin de esas plurimes conductas, primordialmente a criterios de absorcin43. Carlos

Mara LANDECHO VELASCO/Concepcin MOLINA BLZQUEZ: Pero sea la que fuere la posturadogmtica que se mantenga a este respecto, lo que est fuera de duda es que el legisladorincluye el delito medio en la regulacin del artculo 77 del Cdigo Penal 44. Jos AntonioCHOCLN MONTALVO: Como modalidades de concurrencia ideal, prev el legislador doshiptesis distintas: el caso en que un solo hecho constituya dos o ms delitos y el supuesto enque uno de ellos sea necesario para cometer otro generalmente denominado concurso medial,instrumental o teleolgico45. Laura ZIGARODRGUEZ: En realidad es una especie de concursoideal (un solo hecho y pluralidad de delitos) lo que ocurre es que por su conexin final (medio afin), tiene un tratamiento especial. Nuevamente, hay que tener en cuenta los factores paraentender la unidad de hecho, final y normativo46. Ma. del Carmen GMEZ RIVERO/Ma. IsabelMARTNEZGONZLEZ/Elena NEZCASTAO: Es posible que la realizacin de varias acciones,que den lugar a los delitos independientes y autnomos, sean considerados como concurso idealsiempre que estn en relacin de medio a fin, esto es, que una infraccin sea medio necesario para lacomisin de la otra47. [En Mxico] Rodrigo QUIJADA: () as como el concurso ideal de delitos enque una sola accin representa infraccin de varias leyes penales o en que un delito es el mediopara ejecutar otro48.

39Derecho, p. 491.40La jurisprudencia, p. 134.41Teora general del delito, Bogot, 2002, pp. 173 y 174.42La frontera entre el concurso de leyes y el concurso ideal de delitos: la funcin de la normativa concursal (I), enAnuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1979, p. 66.43El delito imprudente, en Pedro V. Cano Mallo-Rey (dir.), La imprudencia, Madrid, 2005, p. 68.44Derecho penal espaol. Parte general. Redactado conforme al nuevo cdigo penal de 23 de noviembre de 1995, Madrid, 2000, p.475.45El delito continuado, Madrid, 1997, p. 75.46 Leccin 20. Unidad y pluralidad de delitos, en Fernando PREZ LVAREZ/Cristina MNDEZ RODRGUEZ/LauraZIGARODRGUEZ, Derecho penal. Parte general, Salamanca, 2006, p. 244.47Nociones, p. 378.48Nuevo Cdigo Penal para el Distrito Federal comentado y anotado, Mxico, 2003, p. 106.

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3.2. Concurso real. Esta naturaleza se explica por la existencia de dos acciones y

pluralidad de delitos. Esta opinin tiene reconocimiento en las sentencias de los

tribunales espaoles:

Nos encontramos, pues, ante un caso ms en el que hay que aplicar el concursomedial, tambin conocido como teleolgico o instrumental, que es una modalidad delconcurso real (pluralidad de acciones en correspondencia con una pluralidad dedelitos), sancionada como si se tratase de un concurso ideal (unidad de accin conpluralidad de delitos, vase Sentencia de 27 de julio de 1998 ().49

La falsedad en documento mercantil, como medio para cometer la estafa, es uno delos supuestos tpicos de concurso medial o instrumental del artculo 77 del CdigoPenal en los que cada infraccin conserva su propia sustantividad, en realidad como hasealado la doctrina es un concurso realdel artculo 73 del Cdigo Penal que por decisindel legislador se asimila al concurso ideal y en forma alguna el desvalor de accin yresultado de la conducta falsaria queda absorbido por el de la estafa ().50

Esta opinin es considerada la opinin dominante51; entre otros: Ignacio BERDUGOGMEZde laTORRE/Luis ARROYO ZAPATERO/Juan Carlos FERR OLIV/Jos Ramn SERRANOPIEDECASAS/Nicols GARCA RIVAS: Cuando un delito es medio necesario para cometer otro,pudiendo establecerse entre ambos una relacin de medio a fin, nos hallamos ante un concursomedial. Obsrvese que no estamos ante un caso de unidad de accin, pues la accin es doble,como lo es tambin la infraccin delictiva. Dicho en otros trminos: el concurso medial es unamodalidad del concurso real, con la nica peculiaridad de que entre los delitos existe unaestrecha relacin52. [Y en la p. 307 se agrega] () Por tanto, habr que valorar caso por caso suaplicacin, teniendo en cuenta que la regla de determinacin de la pena es la misma que laconcurso ideal [sic; que la del?](de ah que algunos denominen al concurso medial concurso

ideal impropio, aunque en nuestra opinin sea mejor hablar de un concurso real, pues son doslas acciones ejecutadas y dos, tambin, los delitos cometidos)53.Antonio FERRERSAMA: Tambinha de tenerse en cuenta el caso de dos o ms conductas que cada una constituye determinadainfraccin, pero ejecutadas de tal manera, que una es considerada respecto a la otra en relacin

49 STS 1632/2002, de 9.10; f.D. 2). [Copiada de] Gonzalo RODRGUEZ MOURULLO (coord.)/Juan Antonio LASCAURANSNCHEZ/Blanca MENDOZABUERGO, Cdigo, p. 650.50 SAP Madrid 3, 433/1999 de 16.11; f.D. 4. [Copiada de] Gonzalo RODRGUEZ MOURULLO (coord.)/Juan AntonioLASCAURANSNCHEZ/Blanca MENDOZABUERGO, Cdigo, p. 650.51Manuel COBOdel ROSAL/Toms Salvador VIVESANTN, Derecho, p. 772: En consecuencia hay que entender, con ladoctrina mayoritaria, que el segundo supuesto del prrafo primero del artculo 77 requiere la presencia de dosobjetividades jurdicas distintas, unidas por la relacin medio necesario-fin, tratndose de una hiptesis de concursoreal, cuyo tratamiento se parifica al del concurso ideal. Enrique ORTS BERENGUER/Jos Luis GONZLEZ CUSSAC,Compendio de derecho penal. (Parte general y parte especial), Valencia, 2004, p. 293: () El problema que plantea este

supuesto es si en realidad, el mismo constituye un caso de concurso ideal o de concurso real. La doctrina mayoritaria seinclina por su entendimiento como un supuesto de concurso real, pero que recibe el tratamiento penolgico delconcurso ideal por sus particularidades. Para llegar a esta conclusin se acude, entre otros, el siguiente argumento: si setratara de un supuesto de unidad de hecho su mencin expresa sera totalmente superflua y, por tanto, contraria alprincipio de vigencia. Gumersindo GUINARTE CABADA, El concurso, p. 161: Por el contrario, la doctrinamayoritaria se inclina por estimar que el concurso medial es en realidad un supuesto de concurso real. CndidoCONDE-PUMPIDO FERREIRO, Comentario al artculo 77, en Cndido Conde-Pumpido Ferreiro (dir.), Cdigo penal.Doctrina y jurisprudencia, tomo I. Derechos fundamentales. Artculos 1 a 137, Madrid, 1997, p. 1228: 2. El concursomedial. Tiene una naturaleza discutida. Mientras la doctrina alemana estima es un caso ms de concurso ideal, en ladoctrina y jurisprudencia espaola se le considera como un caso sui generis de concurso real, por lo que tambin se ledenomina concurso ideal impropio o teleolgico. [En contra de esta opinin] Jos ANTN ONECA/Jos JulinHERNNDEZGUIJARRO/Luis BENEYTEZMERINO, Derecho, p. 491:Varios penalistas espaoles expresan que, en rigor, elartculo 71 contiene dos supuestos de naturaleza distinta: perteneciente el primero al concurso formal y el segundo almaterial. Que sta no ha sido la opinin del legislador nacional se muestra claramente por le [sic] equiparacin deambos en una misma norma a efectos de idntica regla de aplicacin de la pena, identidad que en caso contrario notendra razn de ser.52Lecciones de derecho penal. Parte general, Barcelona, 1999, p. 306.53Lecciones, p. 307.

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de medio a fin, hiptesis que creemos debe ser tratada bajo la denominacin de delitos conexos,siguiendo la terminologa tradicional en Espaa, que participa de la naturaleza del concursoreal de delitos54. Antonio QUINTANO RIPOLLS: En cuanto al concurso ideal de la segundaespecie, el de delito medio necesario para la comisin de otro, el parentesco con el concurso reales innegable, y como tal se pena, con la acumulacin material ordinaria cuando as resulte msbeneficioso para el reo que el sistema de exasperacin de la pena ms grave en su grado

mximo55. Ramn GARCAALBERO: () As definido, el concurso medial (instrumental oteleolgico) de delitos constituye materialmente un concurso real asimilado a efectospenolgicos a las reglas del concurso ideal de delitos56. Jos Antonio SINZ CANTERO: Nosencontramos, pues, con el supuesto de base que da lugar al concurso real: dos acciones distintasde un mismo sujeto. La peculiaridad reside en que los dos delitos a que cada una de las accionesda lugar estn en una relacin de medio a fin: uno de ellos es medio o instrumento como dice lajurisprudencia para cometer el otro. Esa peculiaridad determina en nuestro ordenamiento queel legislador lo saque del tratamiento punitivo que le correspondera, y que sera el que los arts.69 y 70 dan al concurso real que es en realidad la clase de concurso a la que pertenece el queahora estudiamos, para llevarlo al art. 71, dispensndole el mismo tratamiento que al concursoideal. Esto ha hecho que la doctrina mayoritaria hasta ahora lo considerara una modalidad delconcurso ideal, punto de vista que pienso no debe compartirse en cuanto que en l no hay unsolo hecho ni el art. 71 dice que lo haya, y caracterstica bsica del concurso ideal es la existenciade una sola accin. Creemos por ello, con un importante sector de la doctrina, que se trata deuna modalidad del concurso real de delitos caracterizada por la relacin de medio a fin que elpropio art. 71 exige expresamente57. Miguel POLAINO NAVARRETE: Quedan excluidas de laesfera normativa de la regla 2. del artculo 70 del Cdigo Penal las hiptesis tanto deconcurrencia ideal de delitos, en virtud de la unidad de accin tpica, como de concurso real,que sustenta la relacin medial de un delito medio respecto a un delito fin, que sonexpresamente reguladas en la norma especfica de individualizacin de las penas constituidapor el artculo 71 del Cdigo Penal58. Jos Luis GONZLEZ CUSSAC: Ya se ha advertido que,aunque reciba el mismo tratamiento penolgico que el concurso ideal (unidad de hecho ypluralidad de infracciones), se trata en realidad de un claro supuesto de concurso real de delitos(pluralidad de hechos y de infracciones)59. EstebanARLUCEA: Sobre este concurso existe unimportante disenso doctrinal en torno a su naturaleza jurdica. No parece clara su adscripcin alconcurso ideal, aunque legalmente se pone como tal, y exista una nica unidad de fin aperseguir, pues estamos en presencia de dos o ms acciones que constituyen otras tantasinfracciones, lo cual es propio de un concurso real 60. ngel Jos SANZMORN: () Comoveremos con ms detalle en el captulo siguiente, hay que afirmar rotundamente (ya lo hemosanticipado) que la hiptesis del segundo inciso del art. 71 Cp (delito medio para cometer otro)lo es de concurso real, por ms que a efectos punitivos se equiparen tales supuestos a los deconcurso ideal en sentido propio61. [Y agrega] El art. 71, inciso segundo, es, en suma, unahiptesis de concurso real que recibe un trato de favor no justificado, mxime si tenemos encuenta que los supuestos ms problemticos, que son aquellos en que, adems de la relacinfinal entre delitos, nos encontramos ante la coincidencia parcial del proceso ejecutivo, sontomados ya en consideracin, segn la interpretacin que aqu hemos sostenido, dentro del

54Comentarios,p. 281.55Curso de derecho penal I, Madrid, 1963, p. 264.56 Comentario al artculo 77, en Gonzalo Quintero Olivares (dir.)/Jos Manuel Valle Muiz (coord.), Comentarios alnuevo cdigo penal, Pamplona, 1996, p. 424.57Lecciones de derecho penal. Parte general. III. Culpabilidad, punibilidad. Formas de aparicin, Barcelona, 1989, pp. 224 y 225.[Los arts. 69, 70 y 71 se refieren al Cp abrogado por el Cp de 1995].58Notas sobre los lmites de penalidad del concurso de delitos previsto en la regla 2. del artculo 70 del cdigo penal,en Cuadernos de Poltica Criminal, nms. 13-15, 1981, Madrid, p. 82.59Comentario al artculo 77, en Toms Salvador Vives Antn (coord.), Comentarios al cdigo penal de 1995, volumen I(Arts. 1 al 233), Valencia, 1996, p. 442. [Y en la p. 440, dice] () De aqu que, con la jurisprudencia y doctrina mayoritariashayamos de considerar al concurso medial como una hiptesis de concurso real que recibe el mismo tratamiento que elconcurso ideal, pues pueden reconducirse a un mismo fundamento a efectos penolgicos: la unidad de hechos suponeuna menor culpabilidad (LLORCAORTEGA).60Lecciones de teora jurdica del delito,Granada, 1999, p. 172.61El concurso de delitos. Aspectos de poltica legislativa, Valladolid, 1986, p. 159.

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inciso primero del propio art. 71 Cp, como concurso ideal en sentido propio62. NuriaCASTELLNICAS: () Respecto de los dems, existir concurso real de delitos, o concurso medial, que noes otra cosa que un concurso real acogido a la regla penolgica del concurso ideal, como ocurrepor ejemplo en el caso propuesto por WELZEL: el que adquiere armas para asesinar a unapersona63. Jacobo LPEZBARJA de QUIROGA: Tradicionalmente se ha venido manteniendo quelos supuestos englobados en el art. 77 del Cdigo penal son ambos de concurso ideal. De

manera que el llamado concurso medial, previsto en dicho artculo, tambin se consideraba uncaso de concurso ideal. Sin embargo, hoy da, la doctrina dominante, que compartimos, y unaabundante jurisprudencia, estiman que este tipo de concursos, el medial, recogido en elsegundo inciso del prrafo primero del art. 77, entra en el mbito del concurso real 64. [Y en lacita 10 agrega] Sin que ello suponga, en modo alguno, que no consideremos al concurso medialcomo un caso de concurso real65. GonzaloQUINTEROOLIVARES: Como antes indicamos, es stauna subespecie de concurso real de delitos que en el derecho espaol se castiga con la misma regla queel llamado concurso ideal66. Jos Antonio CHOCLNMONTALVO: Por su excepcionalidad, estamodalidad de concurso real sometida al rgimen del concurso ideal debe ser aplicadarestrictivamente67. Juan Jos GONZLEZ RUS: La posicin doctrinal mayoritaria considera quenos encontramos aqu ante un supuesto de concurso real equiparado a efectos penolgicos alconcurso ideal del inciso primero. As creo que es68.Jos Manuel VALLEMUIZ: Finalmente, pordecisin expresa de la ley, existen determinados supuestos en que a pesar de respondermaterialmente a la figura del concurso real de infracciones (pluralidad de hechos y pluralidadde delitos), escapan no obstante al rgimen jurdico de determinacin de la pena previsto en losarts. 73, 75, 76 y 78 Cp, esto es, eluden el sistema de acumulacin jurdica postulado para elconcurso real. Se trata, por un lado, del concurso medial 69. Cndido CONDEPUMPIDOFERREIRO:() y el llamado concurso medial, que es una simple modalidad del concurso real dedelitos, en que las acciones son plurales y los delitos, por ende, tambin, pero se encadenanentre s en relacin de medio a fin (una de ellas las infracciones es medio necesario paracometer la otra)70. [Tambin]() y el llamado concurso medial, que no es ms que una variedaddel concurso real de delitos que se produce cuando los delitos cometidos estn en relacincausal de medio a fin71.ngelJUDELPRIETO:Se denomina tambin instrumental o teleolgico, alcomprobarse una relacin de medio a fin entre los delitos generados por las varias acciones. Alconcurrir varios hechos e infracciones, la jurisprudencia lo trata como modalidad o subforma delconcurso real, aunque en su penalizacin siga el sistema propio del concurso ideal72.Juan FelipeHIGUERA GUIMER: En los casos de que el delito de coacciones sea el medio necesario paracometer otro delito como, por ejemplo, el delito de lesiones, a tenor del art. 71 del cdigo penalser un concurso ideal, pero conceptualmente es un concurso real73. Carlos BLANCOLOZANO:Como ha apuntado LLORCA ORTEGA, recogiendo en este punto el sentir mayoritario de ladoctrina y la jurisprudencia ms actuales, en realidad el concurso medial no es ms que unamodalidad de concurso real que recibe, por razones poltico-criminales, el mismo tratamientoque el concurso ideal, ya que ambas figuras pueden reconducirse a un mismo fundamento y

62El concurso, pp. 218 y 219.63El concurso de normas penales, Granada, 2000, pp. 47 y 48.64Derecho penal IV. Parte general. Las consecuencias jurdicas del delito. El derecho penal de ejecucin, Madrid/Barcelona, 2002,p. 250.65Derecho, p. 250.66 Gonzalo QUINTERO OLIVARES/Fermn MORALES PRATS/Jos Miguel PRATS CANUT, Manual de derecho penal. Partegeneral, Elcano (Navarra), 2000, p. 751.67ngel CALDERNCEREZO/Jos Antonio CHOCLNMONTALVO, Derecho, p. 429.68Comentario a los artculos 73 y 75 al 78, en Manuel Cobo del Rosal (coord.), Comentarios al cdigo penal. Tomo III.Artculos 24 a 94,Madrid, 2000, p. 1030.69Comentario al artculo 73, en Gonzalo Quintero Olivares (dir.)/Jos Manuel Valle Muniz (coord.), Comentarios,p.409.70Contestaciones de derecho penal. Parte general. Temas 1 a 26. Obra ajustada al programa de oposiciones a la carrera judicial, de20 de marzo de 2003 (BOE de 29 de marzo), Madrid, 2004, pp. 359 y 360.71 Comentario al artculo 77, en Cndido Conde-Pumpido Ferreiro, Cdigo penal comentado. Con concordancias yjurisprudencia. Arts. 1 al 318 bis, Barcelona, 2004, p. 289.72Tema 18, en Carlos SUREZ-MIRARODRGUEZ(coord.),Manual de derecho penal. Tomo I. Parte general. (Especialmenteadaptado al programa de oposiciones para el ingreso a las carreras judicial y fiscal, Madrid, 2004, p. 408.73El delito de coacciones, Barcelona, 1983, p. 303. [El art. 71 se refiere al Cp abrogado. El comentario es vlido para la regulacindel concurso medial en el Cp vigente].

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efectos penolgicos: la unidad del hecho conlleva una menor culpabilidad74. Carlos SUREZGONZLEZ: 2. El concurso medial constituye una modalidad de concurso real equiparado alideal en sus efectos penolgicos75.Jos LLORCAORTEGA: No obstante lo expuesto, quedan fueradel mbito del concurso real figuras que, en el fondo, no son sino variantes del mismo. Quiz lams importante sea la denominada concurso medial, en el que el agente comete dos acciones, sibien una de ellas no es sino medio necesario para cometer la segunda76.Miguel ngel BOLDOVAPASAMAR:La doctrina considera que el concurso medial, que tiene lugar cuando una infraccines medio necesario para cometer la otra, a pesar de regularse aqu, es una hiptesis de concursoreal, por lo que no hace sino sumarse a un rgimen de penalidad pensado propiamente para lossupuestos de concurso ideal, es decir, para cuando un solo hecho constituya dos o msinfracciones77.Agustn Jorge BARREIRO: () Esto supone que en la mayor parte de los casos nosencontraremos, en la prctica con supuestos de concurso medial de delitos, de que se realiza laconducta tpica del delito de allanamiento de morada (delito-medio) para cometer otro delito(delito-fin), y que han de resolverse conforme a las reglas previstas en el artculo 77 CP, que ensu apartado 1 equipara el tratamiento del concurso medial de delitos cuando una infraccinsea medio necesario para cometer otra, que es un concurso real, al del concurso ideal de delitosun solo hecho constituye dos o ms infracciones78. Jos Luis GONZLEZ CUSSAC/ngelaMATALLN EVANGELIO/Enrique ORTS BERENGUER/Margarita ROIG TORRES: Se debate en ladoctrina si este concurso es, en realidad, un concurso ideal o real. La doctrina mayoritariaentiende que es un concurso real, pero recibe el tratamiento penolgico el concurso ideal porsus particularidades. Pues, si se tratara de un supuesto de unidad de hecho, su mencin expresasera totalmente superfla y, por tanto, contraria al principio de vigencia79.

3.3. Naturaleza mixta. Se reconoce sta porque por su configuracin de dos

delitos sera un concurso real que se sanciona como un concurso ideal. Esta

caracterstica se acepta en lajurispr de los tribunales de Espaa:

Excepcin a su vez de la regla del concurso real es el caso de que un solo hechoconstituya dos o ms delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometerel otro art. 71 lo primero exige la unidad del hecho y lo segundo implica unaconexidad en relacin de medio a fin. En realidad, y aunque englobados ambossupuestos bajo la unitaria rbrica del concurso ideal, slo el primero lo es en puridad,ya que el segundo, de naturaleza mixta, ideal y real,contempla diferentes acciones queenlazadas por un vnculo de conexidad son contempladas como un delito nico.80

Nuestra jurisprudencia tampoco se ha decantado por una tajante solucin sobre laseparacin entre ambos concursos ideal y real. Ya seal la Sentencia de 7 julio 1992(RJ 1992, 6142), con referencia al texto penal anterior (RCL 1973, 2255), casi idntico alvigente: Excepcin de la regla del concurso real es el caso de que un solo hecho

constituya dos o ms delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometerel otro (art. 71) lo primero exige la unidad de hecho y lo segundo implica unaconexidad en relacin de medio a fin. En realidad y aunque englobados ambossupuestos bajo la unitaria rbrica del concurso ideal, slo el primero lo es en puridad,

74Derecho penal. Parte general, Madrid, 2003, p. 611.75 Comentario al artculo 77, en Gonzalo Rodrguez Mourullo (dir.)/Agustn Jorge Barreiro (coord.), Comentarios alcdigo penal, Madrid, 1997, p. 270.76Manual de determinacin de la pena, Valencia, 2005, p. 161.77VI. Aplicacin y determinacin de la pena, en Luis Gracia Martn (coord.), Tratado de las consecuencias jurdicas deldelito,Valencia, 2006, p. 279.78El delito de allanamiento de morada en el cdigo penal de 1995, en Jos Luis Dez Repolles/Carlos Mara RomeoCasabona/Luis Gracia Martn/Juan Felipe Higuera Guimer (eds.), Libro homenaje al profesor doctor don Jos Cerezo Mir,Madrid, 2003, p. 1376.79Esquemas de la parte general de derecho penal. Tomo VI, Valencia, 2007, p. 144.80 STS 7 de julio de 1992. [Copiada de] Cndido CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cdigo penal. Doctrina y jurisprudencia,Madrid, 1997, p. 1233.

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ya que el segundo, de naturaleza mixta, ideal y real,contempla diferentes acciones queenlazadas por un vnculo de conexidad son contempladas como un delito nico.81

En la doc jur pen espaola aceptan la naturaleza mixta del concurso medial: Silvia ABELLAMAESO:Regula el llamado concurso ideal de delitos en su doble modalidad de un solo hecho que

constituye dos o ms delitos, y el llamado concurso medial (o delitos conexos en relacin demedio a fin), es decir, cuando un delito es medio necesario para cometer otro; esta segundamodalidad tiene una naturaleza mixta entre elconcurso real y el ideal, pues, tratndose de dosacciones diferentes, se penan como una sola 82. Ma. Luis MAQUEDAABREU:() Por otra parte,la unidad de hecho es lo que separa del concurso real de delitos que consiste, precisamente,en una pluralidad de hechos junto a la pluralidad de infracciones (art. 73 CP). Un casointermedio un tertium genus, que comparte la naturaleza de este ltimo concurso y lasreglas punitivas del primero, es el concurso medial en que las infracciones concurrentes estnen una relacin de medio a fin ()83.

3.4. Concurso medial. Significa reconocer que es una figura con caractersticas

propias, lo que determina aceptar que es una clase del concurso de delitos:

concurso medial.

En Espaa aceptan esta naturaleza: CsarHERREROHERRERO: El artculo 77 del nuevo Cdigo(como antes el 71 del Texto que se deroga) recoge, tambin, otras dos clases de concurso dedelitos: el ideal y el medial84. Borja MAPELLICAFFARENA: Las reglas del concurso ideal se hacentambin extensiva desde el CP de 1848 al concurso medial, es decir, cuando una infraccin esmedio para la comisin de otra. Desde entonces la doctrina se muestra crtica respecto de laequiparacin entre ambas modalidades de concurso, pues si la relacin medial se debe a lapropia naturaleza de los hechos, como sucede a la secuencialidad entre las lesiones y el

homicidio, entonces corresponde aplicar las reglas del concurso de leyes y entender consumidoun injusto en otro; si, por el contrario, la medianidad es circunstancial y responde al plan comoel autor dise los acontecimientos, en este caso carece de justificacin hacerle extensivo elprivilegio de las reglas del concurso ideal85. [Y aade] 2. Los concursos ideal y medial sometena las penas de las infracciones concurrentes a una absorcin seguida de una exasperacin86.

En la doc jur pen de otros pases se refieren a la naturaleza jurdica del concurso medial: Jorge FRASCABALLERO/Diego CODINO/Rodrigo CODINO: En los casos llamados de conexin ideolgica(Fontecilla), en los cuales uno de los hechos constituye un medio para cometer otro hecho-fin,existe un concurso material integrado por dos acciones delictivas que pueden coexistirseparadamente, salvo que no sea as y haya un concurso aparente en que exista un solo delito

por absorcin de una figura por la otra en los casos de subsidiariedad tcita ya aludidos (comola violacin de domicilio y el robo agravado por perforacin o fractura). Por esto, el que falsificauna partida del Registro Civil para cometer el delito de bigamia, comete dos delitos en concursomaterial o real87. Eduardo NOVOAMONREAL: El siguiente caso de excepcin que se contiene en

81STS 2 de marzo de 1998. [RJ 1998, 1757]. [Copiada de] Gonzalo QUINTEROOLIVARES (dir.)/Fermn MORALESPRATS(coord.), Cdigo, p. 417.82Cdigo,p. 95.83Tema 44, p. 881.84Introduccin al nuevo cdigo penal. (Parte general y especial), Madrid, 1996, p. 163.85Comentario al artculo 77, en Manuel Gmez Tomillo (dir.), Comentarios al cdigo penal, Valladolid, 2010, pp. 381 y382.86Comentario, p. 382.87Teora del delito. Principios fundamentales de la teora del delito. Presupuestos filosficos y epistemolgicos. Accin o conducta.Tipo y tipicidad. Antijuridicidad o ilicitud y justificacin. Imputabilidad e inimputabilidad. Culpabilidad y no culpabilidad. Formasampliadas de subordinacin. Concurso de delitos, de tipos y de personas, Buenos Aires, 1993, p. 488.

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el art. 75 del C. Penal a la regla de acumulacin material de penas sealada en el art. 74, apareceen la segunda parte del inciso primero y corresponde al caso en que uno de ellos (dos o msdelitos) sea el medio necesario para cometer el otro. Es ste el caso que algunos comentaristasllaman de concurso ideal impropio. La verdad es que no tiene nada de concurso ideal, sinoque se trata de dos o ms delitos conectados entre s por la relacin de medio a fin 88. GustavoLABATUT GLENA/Julio ZENTENO VARGAS: Los delitos en concurso deben ser independientes

entre s, lo que no opta a que estn vinculados por una determinada conexin. De los casos deconexidad enumerados en el art. 165 del C.O.T., aqu nos interesa la modalidad a que alude elN. 3., relativa al delito ligado a otro en relacin de medio a fin (conexin ideolgica, porquenuestro Cdigo la asimila al concurso ideal para los efectos de la penalidad. En este eventoexisten en realidad dos delitos independientes. El que viola correspondencia para apropiarse eldinero que contiene comete delitos distintos, por ms que uno de ellos sea el medio necesario, lacondicin indispensable, para perpetrar el otro89.Alfredo ETCHEBERY/Jorge FERDMAN: 4) Existenalgunos casos particulares de concurso material que reciben un tratamiento penal distinto. Elms importante es el establecido en el Art. 75, para el evento de que un delito sea el medionecesario para cometer el otro (conexin ideolgica). La necesidad de que aqu se trata es unanecesidad material, nacida de las particulares circunstancias del caso, y no de la estructura delas figuras delictivas (como el delito de uso de instrumento falso, que tiene como medionecesario en la ley la previa falsificacin), porque en este ltimo caso siempre se trata de unconcurso aparente. Para este evento se sigue la regla del concurso ideal: se sanciona aplicandola pena mayor asignada al delito ms grave. Es decir, se comparan abstractamente las penasasignadas a cada uno de los delitos; se determina as cul es el delito ms grave, y se aplica lapena mayor que a l corresponda (si tiene asignada ms de una) 90.Juan Jos BUSTOSRAMREZ:Despus de este breve desarrollo del problema de algo estamos seguros, y que aparece demanifiesto, con gran fuerza, en la mayora de los autores actuales. El delito en conexinideolgica no es una forma del concurso ideal. Tal conclusin est completamente de acuerdocon el desarrollo terico que hemos realizado del concurso ideal. En ningn momento lahiptesis de los delitos en conexin ideolgica se enmarca dentro de la estructura ni de losrequisitos que hemos descubierto en el concurso ideal. Aparecen como construccionestotalmente opuestas. En el concurso ideal hay unidad de hecho, comunidad de los procesosejecutivos. En los delitos en conexin ideolgica no existe unidad de hecho (trmino empleadopor nuestro Cdigo), hay dos hechos; ni hay comunidad de los procesos ejecutivos, lo que existees unidad de fin. Est claro, entonces, que los delitos en relacin de medio a fin no constituyenuna forma del concurso ideal. Pero qu son entonces? Aventuremos una tesis. Creemos, aligual que Fontecilla, que en algunos casos estamos en presencia de un concurso real y en otrosante un problema de interpretacin, esto es, ante situaciones que caen dentro del mbito delconcurso aparente de leyes penales y que encuentran su solucin en el principio de laconsuncin. Creo que no es necesario volver a explicar este principio, el que ya analizamos altratar el paralelo entre concurso ideal y aparente91. [Y concluye] Llegamos, entonces, a laconclusin de que el segundo caso del artculo 75 nada tiene que ver con el concurso ideal, quese trata de un problema propio del concurso aparente de leyes penales que cae bajo laaplicacin del principio de la consuncin y en otros casos un problema perteneciente a la esferadel concurso real92. Humberto MUOZ HORMENT: Este ltimo caso se trata entonces en elartculo 75 junto al concurso ideal y se le pena en la misma forma que el concurso ideal, peroconstituye, por su naturaleza, un verdadero ConcursoReal93. [Y aade] En esta disposicin (Art.75) estn contemplados el concurso ideal y la forma de concurso real en la cual existen variosdelitos vinculados entre s por una relacin necesaria de medio a fin, a la que ya nos hemos

88 Curso de derecho penal chileno. Parte general. Tomo II. Variaciones de la responsabilidad penal. La reaccin social. Fin de laresponsabilidad penal. Responsabilidad civil, Santiago, 2005, p. 234.89Derecho penal, tomo I, Santiago, 2005, p. 172.90Derecho penal. Parte general, tomo II, Santiago, 2004, p. 118.91 Concurso ideal de delitos. Memoria de prueba para optar al grado de licenciado en ciencias jurdicas y sociales de laUniversidad de Chile, Santiago, 1962, pp. 79 y 80.92Concurso ideal, pp. 80 y 81.93Contribucin al estudio de la teora de los concursos de delitos, en Revista Chilena de Derecho, volumen XIII, nm. 2,mayo-agosto, 1986, Santiago, p. 338.

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referido extensamente94. Enrique CURY URZA: El art. 75 del C.P., en la parte final del inc.primero, dispone, excepcionalmente tambin, que cuando de dos delitos que se encuentran enconcurso real, el uno sea el medio necesario para cometer el otro, se aplique el sistema de laabsorcin de la pena; vale decir, se impone nicamente la pena mayor asignada al hecho puniblems grave95. Vivian R. BULLEMOREG./John R. MACKINNON R.: b) La absorcin de la pena (art. 75del Cdigo Penal) Se [sic]impone nicamente la pena mayor asignada al delito ms grave. Para

esto, es necesario que uno de los delitos aparezca como un medio necesario para la comisinde otros. Se trata de lo que algunos autores han denominado como concurso ideal impropio,en circunstancias que, en rigor, se trata de un concurso real de delitos entre los cuales existe unarelacin de medio a fin. Ejemplo es el caso de la falsificacin de un instrumento pblico con elfin de luego utilizarlo para cometer una estafa96. Felipe Andrs VILLAVIVENCIO TERREROS: b.Concurso medial. Es un caso especial del concurso real de delitos en el que un delito es medionecesario para cometer otro delito. Entre ambos delitos hay una relacin de medio a fin, por lotanto, aqu hay dos delitos: delito medio y delito fin. Sin embargo a diferencia del Cdigo Penalespaol (artculo 77), nuestra legislacin no contempla una regulacin expresa sobre estamateria, y creemos que est relacionada con el artculo 5. (concurso real de delitos). Ejemplo:quien lesiona gravemente a otro para robarle una gran suma de dinero; el delito medio es el delesiones y el delito fin es el del robo97.

La discusin sobre la naturaleza del concurso medial es tal que, Enrique

BACIGALUPOZAPATERpropuso su desaparicin y, quizs por ello, el anlisis

del concurso medial no se encuentra en sus trabajos98:

Por el contrario, en el caso del concurso (real) conectado por relacin de medio a fin, lapena prevista en el artculo 72.2 resulta insuficiente. O bien se debera eliminar lareferencia a las infracciones que son medio necesario para la comisin de otra (que eslo aconsejable), o bien habra que incorporarla al artculo 69 del Anteproyecto junto al

concurso real.99

Si bien esta idea hasta hoy no ha tenido apoyo legislativo, pudiera ser el criterio

en un futuro como ya sucedi en la Ley Orgnica de Responsabilidad Penal del

Menor (LORPM) que en el texto original (2000) tena el art. 11:

Art. 11. Concurso de infracciones.1. Al menor responsable de una pluralidad de hechos se le impondr una o variasmedidas, teniendo en cuenta los criterios expresados en los artculos 7.3 y 9 de lapresente Ley.

2. Sin embargo, cuando una misma conducta sea constitutiva de dos o msinfracciones, o una conducta sea medio necesario para la comisin de otra, se tendren cuenta exclusivamente la ms grave de ellas para la aplicacin de la medidacorrespondiente.

94Contribucin, p. 352.95Derecho, p. 662.96Curso de derecho penal. Tomo II. Teora del delito, Santiago, 2007, p. 213.97Derecho penal. Parte general, Lima, 2006, pp. 706 y 707.98 [Entre otros] Principios de derecho penal. Parte general, Madrid, 1998. Manual de derecho penal. (Parte general), Bogot,1984. Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, 1987.99 Notas sobre la propuesta de anteproyecto de cdigo penal, en Revista de la Facultad de Derecho de la UniversidadComplutense, nm. 6 (monogrfico), 1983, Madrid, p. 61.

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Con la reforma de la LO 8/2006, de 4 de diciembre de la LORPM el texto

vigente es:

Art. 11. Pluralidad de infracciones.1. Los lmites mximos establecidos en el artculo 9 y en el apartado 1 del artculo 10

sern aplicables, con arreglo a los criterios establecidos en el artculo 7, apartados 3 y4, aunque el menor fuere responsable de dos o ms infracciones, en el caso de questas sean conexas o se trate de una infraccin continuada, as como cuando un solohecho constituya dos o ms infracciones. No obstante, en estos casos, el Juez, paradeterminar la medida o medidas a imponer, as como su duracin, deber tener encuenta, adems del inters del menor, la naturaleza y el nmero de las infracciones,tomando como referencia la ms grave de todas ellas.Si pese a lo dispuesto en el artculo 20.1 de esta Ley dichas infracciones hubiesen sidoobjeto de diferentes procedimientos, el ltimo Juez sentenciador sealar la medida omedidas que debe cumplir el menor por el conjunto de los hechos, dentro de loslmites y con arreglo a los criterios expresados en el prrafo anterior.2. Cuando alguno o algunos de los hechos a los que se refiere el apartado anterior

fueren de los mencionados en el artculo 10.2 de esta Ley, la medida de internamientoen rgimen cerrado podr alcanzar una duracin mxima de diez aos para losmayores de diecisis aos y de seis aos para los menores de esa edad, sin perjuicio dela medida de libertad vigilada que, de forma complementaria, corresponde imponercon arreglo a dicho artculo.3. Cuando el menor hubiere cometido dos o ms infracciones no comprendidas en elapartado 1 de este artculo ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 47 de lapresente Ley.

Como se observa, en el nuevo contenido del art. 11 no se regula expresamente el

concurso medial de delitos100

, con lo que, esta figura no es aplicable a los jvenesque en la realizacin del delito o delitos la actualicen, debiendo resolver el caso

como concurso de leyes o como concurso real, lo cual en este supuesto tendr

efectos al individualizar la medida aplicable al menor.

3.5. Nuestra opinin. La regulacin expresa del concurso medial criticada por un

sector de la doc jur pen espaola101carece de fundamento si se tiene en cuenta la

estructura de los tipos penales y su relacin como partes, que son, del sistema

jurdico que integra el Cp y las Lpe. Esta vinculacin de los tipos penales

determina, a priori, en algunos de ellos, la relacin delito medio-delito fin

100 Ma. Isabel MARTNEZ GONZLEZ, Comentario al artculo 11, en Mara del Carmen Gmez Rivero (coord.),Comentarios a la ley penal del menor. (Conforme a las reformas introducidas por la LO 8/2006), Madrid, 2007, p. 159: Se otorgauna redaccin ms amplia y completa a este precepto, con expresa referencia a la aplicabilidad de los lmites mximosde los arts. 9 y 10 apartado 1, y de los criterios del art. 7 apartados 3 y 4, tambin cuando dos o ms infracciones seanconexas, continuadas o en concurso ideal propio. No se mencionan en cambio, expresamente y a diferencia de laredaccin anterior, los casos en que una conducta sea medio necesario para realizar otra.101 [Por ejemplo] Jos Antonio CHOCLNMONTALVO, El delito, p. 46: En materia de concurso de delitos, conserva elCdigo (). Junto a los aspectos tcnicos legislativos, conserva el tratamiento de algunas figuras concurso medial porejemplo de difcil justificacin polticocriminal.

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reconocida en el concurso medial. Como ejemplo, el contenido de los arts. 318 bis

1 y 2 y 188.1 del Cp espaol:

Art. 318 bis. 1. El que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite eltrfico ilegal o la inmigracin clandestina de personas desde, en trnsito o con destino

a Espaa, ser castigado con la pena de cuatro a ocho aos de prisin.2. Si el propsito del trfico ilegal o la inmigracin clandestina fuera la explotacinsexual de las personas, sern castigados con la pena de cinco a diez aos de prisin.3. Los que realicen las conductas descritas en cualquiera de los dos apartadosanteriores con nimo de lucro o empleando violencia, intimidacin, engao, oabusando de una situacin de superioridad o de especial vulnerabilidad de la vctima,o siendo la vctima menor de edad o incapaz o poniendo en peligro la vida, la salud ola integridad de las personas, sern castigados con las penas en su mitad superior.4. En la mismas ().Art. 188. 1. El que determine, empleando violencia, intimidacin o engao, oabusando de una situacin de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de lavctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitucin o a mantenerse en ella, ser

castigado con las penas de prisin de dos a cuatro aos y multa de doce a veinticuatromeses. En la misma pena incurrir el que se lucre explotando la prostitucin de otrapersona, an con el consentimiento de la misma.2. Se impondrn ().

El contenido del art. 318 bis 1 y 2 integrara el delito medio y el contenido del art.

188.1. sera el delito fin. Esta relacin no queda al arbitrio del intrprete porque

es la estructura de los propios tipos penales la que lo decide toda vez que, al

presentarse este supuesto, la determinacin delito medio-delito fin existe

independientemente de si el sujeto activo pens o no en ella. La existencia de un

concurso medial entre estos tipos penales la explica Concepcin CARMONA

SALGADO:

De todo lo expuesto se desprende, como es obvio, la posibilidad de que el delito delart. 318 bis 2 y 3 pueda concurrir con infracciones como las arriba mencionadas,siempre y cuando se perpetren por los mismos sujetos y no por terceros que acten encolaboracin con ellos: nos referimos, obviamente, segn las circunstancias, a delitoscomo el asesinato, las lesiones, las detenciones ilegales o los secuestros y la extorsin,aparte, naturalmente, del correspondiente delito de determinacin coactiva, engaosao abusiva a la prostitucin del art. 188.1 CP, con el que el tipo agravado del art. 318 bis1 y 2 entrara en relacin concursal medial cuando, ya en nuestro pas, el crculo de conductasconcatenadas entre si [sic], que necesariamente tienen que concurrir para una correctaaplicacin del mismo, se cierre con el efectivo sometimiento a dicha prctica sexual a lasmujeres extranjeras o inmigrantes con las que previamente se trafic con ese especficopropsito, pues, no en vano, se trata de un tipo final que no precisa para superfeccionamiento que dicha prctica sexual llegue ulteriormente a materializarse;luego, si en verdad se materializa, existir un nuevo y segundo bien jurdicolesionado: la libertad sexual de aqullas, cuya vulneracin, en conjuncin con losrestantes derechos individuales conculcados mediante la comisin del tipo agravadode trfico con fines de explotacin de esa particular ndole, dar lugar a la mencionadafigura concursal, a travs de la que respondern los propios traficantes cuando seanellos mismos quienes, de no existir intermediarios, se encarguen directamente deobligarlas a prostituirse utilizando fuerza, intimidacin, fraude o, sencillamente,

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abusando de la particular situacin de inferioridad y vulnerabilidad en la que seencuentran, movidos por la prioritaria intencin de hacerse con una buena parte delas ganancias obtenidas a cambio de los servicios sexuales prestados para cobrarse ladeuda que en su da contrajeron con ellos al traerlas a nuestro pas, casi siempreengaadas.102

Otro ejemplo de esta relacin delito medio-delito fin puede ser el de allanamiento

de morada, segn opina Agustn Jorge BARREIRO:

En materia concursal, conviene tener muy presente, como ha destacado la doctrinapenal dominante. Que el delito de allanamiento de morada es normalmente un delitoinstrumental, es decir, que se realiza con la finalidad de cometer otro delito (contra lalibertad sexual, el patrimonio) y apenas aparece como un delito-fin.103

Esta relacin entre los tipos penales que el legislador con o sin conocimiento

determina, permitira decir que existe un concurso medial absoluto y un concurso

medial relativo104. El concurso medial absoluto existe con independencia de la

interpretacin porque la relacin delito medio-delito fin est determinada por el

contenido del tipo penal, como en los arts. 318 bis 1 y 2 y 188.1 que se ha

explicado.

El concurso medial relativo se presentara entre aquellos tipos penales que

Naturaleza Jurídica Del Concurso Medial

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