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INTRODUCCIN A LA TEORA DEL DERECHO (Moreso y Vilajosana, 2004)

INTRODUCCIN

El Derecho es un fenmeno social de enorme complejidad, sobre el cual, sin embargo, todo el mundo

tiene una idea intuitiva. Sabemos que hablar de Derecho significa hablar de normas, que es tanto como decir hablar

de comportamientos que de alguna manera no son opcionales, conductas cuya realizacin se prohbe o se obliga.

El estudio de este fenmeno puede efectuarse desde distintos puntos de vista y a partir de diversos

intereses intelectuales. As, el Derecho es objeto de estudio tanto de antroplogos, como de historiadores, tanto de

economistas como de socilogos. Y, por supuesto, de una manera especial constituya el punto de referencia de los

estudios jurdicos. Tradicionalmente, en las facultades de Derecho se ensea cul es el conjunto de normas jurdicas

que forman el Derecho positivo de una determinada sociedad. Este conjunto de normas se divide para su anlisis en

diversos subconjuntos, que se presentan de manera sistematizada, normalmente teniendo en cuenta la materia

regulada. Esta es una de las funciones de la dogmtica jurdica: analizar y sistematizar las normas correspondientes

de Derecho civil, Derecho mercantil, Derecho constitucional, etc.

La teora del Derecho, en cambio, no se ocupa directamente del anlisis de las normas jurdicas de una

determinada sociedad, ni de los conceptos empleados especficamente en cada una de las ramas en que se divide la

dogmtica. Los estudios de teora del Derecho se caracterizan por ser generales. Podemos decir que lo son en dos

sentidos distintos. En primer lugar, porque no examinan las normas de un determinado sistema jurdico, sino que se

ocupan de aquello que tienen en comn los distintos sistemas jurdicos positivos. Un terico del Derecho no se

encarga de determinar, por ejemplo, cules son las normas jurdicas que regulan el divorcio en un determinado pas,

sino que se trata de establecer en qu sentido hay que entender el concepto de norma jurdica. En segundo lugar,

porque en vez de prestar atencin a los problemas propios de cada una de las ramas del Derecho y a los conceptos

empleados en su elucidacin, los tericos centran su inters en los problemas y conceptos compartidos por ellas.

Mientras que un penalista estar interesado en la interpretacin de los textos normativos que regulan la legtima

defensa, el terico lo estar en delimitar el alcance del trmino interpretacin.

Esta perspectiva general es la que se adopta en este libro. Los dos primeros captulos van destinados a

mostrar la relevancia del Derecho en nuestras sociedades. Para ello, se acoge un planteamiento funcional, quepartiendo de la idea bsica de que los sistemas jurdicos son instrumentos al servicio de las sociedades humanas,

permite analizar los lmites de accin que imponen tanto el hecho de que los seres humanos tengamos unas

determinadas caractersticas, como las consecuencias que comporta vivir en sociedad. Concebidos de este modo,

los sistemas jurdicos, si es que pretenden ser instrumentos tiles para los seres humanos, debern contener un

mnimo comn normativo, a cuyo examen se dedica buena parte del primer captulo. Siguiendo el anterior

razonamiento, en el segundo captulo se entrar de lleno en el estudio de las funciones del Derecho, tanto desde una

mirada muy abstracta, como desde otra aproximacin algo ms concreta, acorde con lo que se habr dicho en el

captulo anterior.

CAPTULO I

EL DERECHO COMO FENMENO SOCIAL

1. VARIEDADES DE SISTEMAS NORMATIVOS

Como veremos a lo largo de estas pginas, las normas cobran sentido al regular la conducta de los seres

humanos en sociedad. Incluso puede afirmarse que resulta difcil entender el concepto de sociedad sin aludir a

algn concepto de norma. Ello es as por cuanto al calificar de sociedad a un conjunto de seres humanos, o al

decir simplemente que stos viven en sociedad, damos a entender que son algo ms que un mero agregado de

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personas y que algn tipo de unidad conservan a pesar del cambio continuo de sus miembros. No es descabellado

pensar que lo que caracteriza a una determinada sociedad tiene que ver con las normas que regulan el

comportamiento de sus miembros y a las que stos manifiestan su adhesin con mayor o menor intensidad y

amplitud. Sin embargo, hay que aadir a rengln seguido que las distintas sociedades humanas (o las distintas

divisiones de la sociedad humana, si se prefiere) estn reguladas por normas de muy distinto tipo. Por tanto, antes de

centrarnos en el anlisis de las normas jurdicas, ser preciso comprobar de qu modo podemos diferenciarlas del

resto de las normas que gobiernan la conducta de las personas en sociedad.

1.1. El Derecho como sistema normativo institucionalizado

Imaginemos las siguientes situaciones:

a) Vamos a un buen restaurante y despus de comer pagamos el importe que marca la cuenta, pero no

dejamos propina.

b) Un amigo nos pide ayuda y, pudiendo ofrecrsela sin un esfuerzo excesivo, nos negamos a drsela.

c) Tentados por el xito de la ltima novela sobre Harry Potter y por el escaso control que percibimos en

una librera, sustraemos de uno de los estantes un ejemplar del libro sin pagar.

Las previsibles consecuencias de los actos descritos pueden ser las siguientes. En el primer caso, no dar

propina nos puede granjear la antipata del camarero que nos atendi y, a lo sumo, el reproche del grupo que

particip de la comida. En el segundo supuesto, no ayudar al amigo nos puede suponer, adems de su reproche y el

de otros que conozcan esta omisin, un remordimiento de conciencia. La tercera accin descrita nos puede

ocasionar remordimiento de conciencia y, en el momento que sea conocida, reproche social. Pero, adems, en este

ltimo supuesto, a diferencia de los anteriores, habremos cometido un acto ilcito (un hurto) y corremos el riesgo de

ser sancionados con una pena por un juez.

Estos ejemplos nos permiten ilustrar algunas caractersticas de nuestras sociedades vistas desde la

perspectiva normativa. Las conductas de los seres humanos en sociedad se hallan reguladas por distintos

ordenamientos normativos. Estos ordenamientos tienen como finalidad muy general, pero compartida, motivarcomportamientos, a travs del establecimiento de normas que prohben, permiten u obligan la realizacin de

conductas. Adems, con el fin de reforzar la motivacin, tales normas suelen ir acompaadas de sanciones.

Cmo se establezca la sancin es determinante a la hora de identificar el tipo de ordenamiento normativo

al que nos referimos en cada caso. As, cuando la sancin por incurrir en una conducta prohibida se impone a travs

de la presin social, nos hallamos ante una norma social; cuando la aplicacin de la sancin es de carcter interno (a

travs del remordimiento de conciencia), estamos frente a la vulneracin de una norma moral; por ltimo, cuando la

sancin es regulada y aplicada por instituciones, hemos vulnerado una norma jurdica.

Los supuestos descritos anteriormente son ejemplos paradigmticos de casos de vulneracin de una norma

social (la que obliga en determinadas circunstancias a dar propina), una norma moral (la que obliga en determinadas

circunstancias a ayudar a un amigo) y una norma jurdica (la que prohbe la comisin de hurtos).

Ntese que una misma clase de conductas puede ser regulada por normas de distinto tipo. Y esa regulacinpuede ser en sentido coincidente o contrario.

Los ejemplos que hemos dado muestran algunas relaciones coincidentes. El hurto es un supuesto prohibido

desde la triple perspectiva jurdica, moral y social; la ayuda al amigo es un supuesto obligatorio desde el punto de

vista moral y social, pero no jurdico.

Por tanto, no hay nada extrao en afirmar que una persona tiene la obligacin social de realizar una

determinada conducta, pero no a obligacin jurdica o moral; igualmente, cabe la posibilidad de tener la obligacin

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jurdica de realizar una conducta, pero no la obligacin moral y viceversa. Esta ltima posibilidad, sin embargo, no

es aceptada unnimemente por los tericos del Derecho.

Tenemos, pues, normas de distinto tipo regulando los comportamientos humanos. Normas, adems, que no

pueden diferenciarse entre s atendiendo al contenido que regulan, puesto que puede ser el mismo. La diferencia

entre ellas debe buscarse en el distinto modo de imponer las respectivas sanciones. En este sentido, el Derecho se

caracteriza por establecer sanciones institucionalizadas. Y son sanciones institucionalizadas en dos sentidos: las

normas que las establecen han sido creadas por instituciones, y su aplicacin tambin es llevada a cabo por

instituciones. Estas instituciones que crean y aplican sanciones son, a su vez, creadas por el propio Derecho, razn

por la cual puede afirmarse que una caracterstica definitoria del Derecho es que, en palabras de Kelsen regula su

propia produccin (Kelsen, 1960:232).

Nada semejante ocurre con los dems tipos de normas. No hay instituciones que apliquen el reproche

social, ni el remordimiento de conciencia. En vano buscaremos instituciones que regulen la creacin y aplicacin de

las normas sociales y morales.

1.2. El Derecho como instrumentoLos distintos tipos de sistemas normativos (social, moral, jurdico) comparten la caracterstica de ser

tcnicas de motivacin de conductas. Pero mientras en algunos de esos sistemas, como el de la moral, nos hallamos

ante el predominio de una tcnica de motivacin directa, en el caso del Derecho la tcnica que prevalece en general

es el de la motivacin indirecta (Kelsen, 1945:17).

En efecto, los preceptos morales suelen obedecer a una determinada frmula segn la cual se prohbe

directamente la conducta que se pretende desalentar (o se obliga a realizar la que se quiere incentivar). As, si se

pretende motivar a las personas para que no cometan homicidios, se dice simplemente: no matars. Esta es una

manera directa de motivar conductas, por cuanto se nombra de manera explcita la conducta prohibida u obligada y

se espera que ello baste para que el receptor del mandato se comporte del modo deseado: abstenindose de realizar la

conducta prohibida, llevando a cabo la conducta obligada.

Los sistemas jurdicos suelen funcionar de manera distinta. La autoridad jurdica, en vez de prohibirdirectamente la conducta que pretende desincentivar o de obligar a realizar la que quiere alentar, procede

estableciendo para la conducta no deseada una sancin o para la conducta deseada un premio. As, por ejemplo, en

las leyes penales no encontraremos disposicin alguna que explcitamente prohba el homicidio. Hallaremos, en

cambio, enunciados parecidos a ste: El que mate a otro ser castigado a la pena de 20 aos de prisin. Puesto

que, como hemos dicho anteriormente, el contenido de las normas puede ser coincidente en los distintos tipos de

sistemas normativos, cabe que muchas personas no maten a otras, sencillamente, porque consideran que el homicidio

es inmoral. Pero en estos casos, lo que sucedera es que la moral, desde el punto de vista jurdico, funcionara como

una especie de refuerzo respecto a lo establecido por las normas jurdicas. Por tanto, de nuevo, no hay que entender

que ambas tcnicas de motivacin, directa e indirecta, se excluyen entre s, as como tampoco se puede establecer de

entrada cul de esas tcnicas resulta ms eficaz. Su eficacia depender de muchos factores, cuyo estudio hay que

reservar a la sociologa jurdica. Lo que importa destacar ahora es que, como tales tcnicas, son simplementeinstrumentospara alcanzar algn tipo de objetivos que se consideran valiosos por parte de la sociedad en su conjunto

o de algn grupo en particular.

Por ello puede afirmarse que el Derecho no es un fin en s mismo () Es un instrumento del que se dotan

los seres humanos para perseguir ciertas finalidades o cumplir determinados objetivos, utilizando de manera

prioritaria (aunque no exclusiva) una tcnica de motivacin indirecta de conductas. Sin embargo, antes de analizar

cules pueden ser esas finalidades, a cuyo estudio dedicaremos el segundo captulo, parece lgico preguntarse si el

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Derecho entendido como un sistema normativo institucionalizado, resulta ser un instrumento imprescindible para

asegurar la convivencia en una sociedad.

2. ES EL DERECHO UN INSTRUMENTO NECESARIO?A quienes viven en las complejas sociedades actuales, la pregunta as formulada, les puede parecer que

tiene una respuesta afirmativa obvia. Vivimos envueltos por el Derecho. No es de extraar, pues, que una de las

frases ms repetidas por los juristas sea la de que el Derecho es como el aire (nadie lo ve, pero est en todas partes).

Resulta tentador pasar de esta constatacin a la conclusin de que el Derecho siempre ha existido y siempre existir,

puesto que cumple una serie de funciones que toda sociedad bien ordenada requiere.

Sin embargo, las cosas no son tan fciles. En la anterior conclusin se entrelazan en realidad dos

cuestiones distintas, una descriptiva y otra valorativa.

Por un lado, se sostiene una afirmacin relativa a la existencia del Derecho, cuya verdad depende de

cuestiones empricas. No se puede dar por descontado que por el hecho de que ahora las distintas sociedades

humanas estn reguladas por el Derecho, lo seguirn estando en el futuro.

Por otro lado, se alude a lo que requiere una sociedad bienordenada, con lo cual est claro que el papel

que se reserve al Derecho en ella depender de la concepcin que se tenga de cmo debe seruna sociedad, es decir,

de una cuestin valorativa, no puramente emprica. Puede ser, entonces, que justamente se considere que la sociedad

ideal sera aquella en la que no existiera el Derecho (visin que han defendido con distintos matices ciertos autores

marxistas y anarquistas).

Para quienes ven en el ser humano la encarnacin del mal sobre la tierra o al menos la presencia de un

conflicto constante entre buenos y malos instintos, la existencia del Derecho se hace indispensable para que la

humanidad no sucumba o para que, al menos, se minimice el impacto que los instintos negativos tendran sobre el

funcionamiento continuado de la sociedad. Para otros, en cambio, el ser humano es bueno por naturaleza, con lo

cual todo lo malo tiene procedencia externa. Es el entorno social, y en especial el Derecho, el responsable de

encorsetar y reprimir esa bondad natural humana, impidiendo desarrollar su propio potencial.

As, pues, puede constituir un buen punto de partida identificar cules seran los lmites en las capacidadesde los seres humanos, para intentar comprender despus en qu sentido puede ser utilizado el Derecho como

instrumento que los compense.

3. NECESARIO PARA QU?

3.1. El papel social de la supervivencia

Es sensato reconocer que un objetivo bsico compartido generalmente por los seres humanos es el de la

supervivencia. Esta visin la han suscrito corrientes de pensamiento muy distintas a lo largo de la historia. Ahora

bien, la manera en que la concibe Hart tiene unos matices interesantes que es preciso poner de relieve.

Para este autor, aunque se conciba a la supervivencia como una simple generalizacin, hay que

reconocer que posee un estatus especial en relacin con la conducta humana y con la forma en la que pensamossobre ella.

Las observaciones precedentes son importantes en relacin con el papel que tiene encomendado el

Derecho en cualquier sociedad. Este papel tendr que ser compartido por las distintas sociedades, a pesar de las

diferencias que puedan existir entre ellas, puesto que la meta de la supervivencia es una meta comn. Esta es la

razn por la que Hart afirma con contundencia que nos ocupamos de medidas sociales para la existencia

continuada, no de reglas para un club de suicidas (Hart, 1961:238).

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Si esto es as, y parece difcil discutirlo, entonces cuando se plantean cuestiones relativas a cmo regular la

convivencia dentro de una sociedad, hay que presuponer que sus componentes tienen en trminos generales el

propsito de vivir (nuestro propio lenguaje pone de manifiesto que convivir implica vivir).

3.2. El mnimo comn normativo

Junto a este propsito comn por la supervivencia se puede establecer una serie de afirmaciones muy

obvias relativas a la condicin humana y al mundo en que vivimos. Mientras afirmaciones sigan siendo ciertas, es

posible sostener que cualquier sociedad debe contener ciertas normas para ser viable. A estas normas Hart las llamar

el contenido mnimo del Derecho natural; aunque para evitar confusiones y malentendidos que asocien

injustificadamente a Hart con las corrientes iusnaturalistas, las podemos llamar mnimo comn normativo. As, las

afirmaciones de las que aqu se hablar, y que Hart considera verdades obvias, sirven para mostrar que, mientras los

seres humanos sigan siendo como son, toda sociedad compartir un mnimo comn normativo (social, jurdico o

moral), si es que entre sus propsitos sigue ocupando un lugar central la supervivencia.

Ahora es posible analizar las cinco verdades obvias de las que habla Hart y ver en qu medida justifican la

racionalidad de que una sociedad posea determinadas normas (sean estas sociales, jurdicas o morales).

a) Los seres humanos son vulnerables a los ataques fsicos.

La recproca vulnerabilidad es una propiedad relevante de los seres humanos, de manera que cualquiera

puede daar a otro y a su vez ser daado.

Esta caracterstica de los seres humanos hace que sea racional dotarse de normas que restrinjan el uso de la

violencia en una determinada sociedad, prohibiendo matar y causar daos. Adems, estas normas tienen el carcter

de bsicas, en el sentido de que sin ellas de nada servir tener otro tipo de normas, puesto que las personas estn

dispuestas si se da la ocasin a recurrir a ataques y son vulnerables a ellos.

b) Los seres humanos son aproximadamente iguales.

A pesar de las indudables diferencias que existen entre un individuo y otro, todos los seres humanos son

relativamente similares en cuanto a su fuerza y destreza. Ello implica que ningn individuo es tan poderoso que

pueda, sin algn tipo de cooperacin, dominar al resto.Si esto es as, entonces hay una buena razn para tener normas que limiten las acciones de los individuos.

Si existieran seres humanos con capacidades desorbitadamente mayores que las de otros, sera difcil que

los primeros tuvieran alguna razn para consentir en algn tipo de limitacin normativa de sus acciones.

c) Los seres humanos tienen altruismo limitado.

De manera muy ilustrativa Hart sostiene que las personas no son demonios dominados por el deseo de

exterminarse entre s, pero tampoco son ngeles, dispuestos a ayudar siempre y en todas las circunstancias al

prjimo. En las sociedades humanas, al ocupar un lugar intermedio entre las demonacas y las angelicales, las

normas que prescriben abstenciones no slo son posibles sino tambin necesarias.

d) Los seres humanos tienen recursos limitados.

La escasez puede concebirse como una funcin de la cantidad de recursos disponibles en relacin con lasnecesidades humanas. Cuntas ms sean las necesidades humanas y cuantos menos recursos existan, mayor ser la

escasez relativa. Ahora bien, existen ciertas necesidades bsicas, que, tal como han sido los seres humanos hasta

ahora, parece que se deben cubrir, si se pretende seguir subsistiendo. Cosas tales como alimentos, ropa y resguardo

vienen a cubrir estas necesidades, pero no se encuentran de manera espontnea y de forma ilimitada. Su obtencin

requiere una intervencin de las personas en la naturaleza o una creacin propia.

Estas circunstancias, segn Hart, hacen indispensable alguna forma mnima de la institucin de la

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propiedad, aunque, como l mismo se encarga de subrayar, no necesariamente de la propiedad privada. Por tanto, la

escasez de recursos (ms el objetivo de la supervivencia) torna racional dotarse de normas que los distribuyan,

creando ciertos derechos y obligaciones sobre su uso y disfrute.

e) Los seres humanos tienen comprensin y fuerza de voluntad limitadas.

En cuanto a la comprensin, puede decirse que los seres humanos tienen, primero, una capacidad limitada

para obtener informacin y, segundo, una capacidad limitada para procesarla. Ello hace que no todos los seres

humanos entiendan de igual manera sus intereses a largo plazo ni, an menos, que tengan la fuerza de voluntad

suficiente como para sacrificar ciertos bienes presentes para obtener mejores ventajas en el futuro.

En definitiva, el Derecho se erige aqu como garante de la cooperacin contra los gorrones ofree riders,

es decir, contra quienes se aprovechan de los bienes generados a partir de la cooperacin de los dems, sin aportar

su parte: no es viable una sociedad en la que todos sus miembros sean free riders.

3.3. Crticas a las explicaciones funcionales

En primer lugar, las explicaciones funcionales no suelen ofrecer condicionessuficientespara la existencia

de las instituciones que se proponen explicar.

Los seres humanos no son siempre individualmente racionales y an cuando lo fueran, no siempre son

capaces de realizar acciones colectivas que requieren la creacin y el mantenimiento de las instituciones.

En segundo lugar, las explicaciones funcionales no proporcionan condiciones necesarias para la

existencia de las instituciones. Siempre es posible imaginar alternativas que realizaran igualmente bien las mismas

tareas. Por ejemplo, se puede imaginar una sociedad en la que el monopolio de la violencia no est centralizado en

unas autoridades, sino que exista un sofisticado sistema de autodefensa, con gente permanentemente armada,

dispuesta psicolgicamente a repeler cualquier ataque.

Estas crticas son correctas frente a explicaciones funcionales de la realidad, es decir, frente a teoras

causalesque pretendan explicar cmo han surgido las instituciones. Sin embargo, no parecen ser tan contundentes

frente a teoras justificativas que, como las de Hart, explcitamente sostienen que, dado como son los seres

humanos, existen buenas razonespara tener sistemas jurdicos con un cierto contenido mnimo comn.A las anteriores crticas se podr aadir otra bastante obvia: la supervivencia no es la nica finalidad de

los seres humanos. Ahora bien, con ser esto cierto, no lo es menos que la supervivencia juega un papel bsico, ya

que sin ella cualquier otro objetivo carece de sentido.

Por consiguiente, reconducida a sus justas dimensiones, la teora de Hart es aceptable, aunque tal vez

incompleta. Podra decirse que un aspecto adicional importante comn a todas las sociedades humanas es ste: las

personas en cualquier parte del mundo y a lo largo de la historia tienen valores y propsitos, los cuales son

compartidos en general dentro de una determinada sociedad y que su realizacin, sin lugar a dudas, requiere

cooperacin y coordinacin entre sus miembros. Esta es la razn por la que se puede completar la lista de verdades

obvias propuesta por Hart con una ms, que tenga en cuenta ese factor.

f) Los seres humanos tienen valores y propsitos que pueden ser realizados solo a travs de accin comn.

Puesto que las personas no siempre perciben con claridad la necesidad de esta mutua cooperacin, seoriginan problemas de interaccin. El Derecho tiene mucho que ver en la resolucin de estos problemas, por lo que

resulta importante prestarles cierta atencin.

3.4. El Derecho y los problemas de interaccin

Los estudiosos del Derecho han subrayado hasta la saciedad que los sistemas jurdicos regulan el uso de la

violencia en la sociedad, monopolizan el uso de la fuerza fsica y suelen ser () opresivos al imponer los valores

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de los grupos dominantes. Las caractersticas humanas de la vulnerabilidad recproca, la igualdad aproximada y el

altruismo limitado apuntan directamente a la necesidad de que las sociedades se doten de normas que restrinjan la

libertad de sus miembros a travs de ciertas prohibiciones. Adems, tales prohibiciones para que sean eficaces deben

ir acompaadas de sanciones que, en el caso del Derecho, sean institucionalizadas.

Todo esto es cierto, pero es nicamente una parte de la historia, ya que los sistemas jurdicos tienen

adems el cometido de resolver problemas de interaccin. Estos problemas surgen, precisamente, debido a las

caractersticas que asociamos a los seres humanos tal como son. As, por ejemplo, la combinacin de la escasez de

recursos y el altruismo limitado da como consecuencia situaciones que se corresponden con el dilema del prisionero.

Por otro lado, la capacidad limitada de obtener y procesar la informacin puede ser origen de incertidumbres que

pongan en peligro la coordinacin necesaria para obtener ciertos bienes pblicos (que slo se producen si existe tal

coordinacin). Por ltimo la sociabilidad parcial conduce inevitablemente y de forma directa a tener que lidiar con

los problemas de interaccin.

Puede decirse, entonces, que ciertos tipos de normas son soluciones a problemas que surgen a partir de

ciertas situaciones de interaccin.

3.4.1. El dilema del prisionero

Este nombre procede del ejemplo clsico a travs del cual se puso de manifiesto la estructura formal de un

tipo de situaciones muy frecuente, en el que siguiendo cada individuo racionalmente un determinado curso de accin

se llega a resultados colectivos ineficientes.

Supngase el caso de dos prisioneros (Juan Y Pedro) sometidos a proceso por un delito grave, que estn

bajo las siguientes condiciones:

a) Si uno de ellos confiesa la participacin de ambos en el delito, l quedar libre y el otro ser castigado con la pena

de diez aos de prisin.

b) Si ambos confiesan, sern castigados con una pena de cinco aos de prisin.

c) Si ninguno de ellos confiesa, slo podrn ser condenados a dos aos de prisin cada uno.

3.4.3. Algunas conclusiones

Los ejemplos citados bastarn para poner de relieve que las normas en general y las jurdicas en particular

sirven (entre otras cosas) para ayudar a solventar problemas de interaccin.

No obstante, queda claro que no cualquier norma cumplir este cometido y que en todo caso su existencia

ser slo una condicin necesaria, pero no suficiente, para llevar a cabo acciones colectivas eficientes. As, la

eficiencia puede frustrarse porque las normas no son las adecuadas o porque aunque lo sean, no se dan otras

condiciones tambin necesarias.

Dicho esto, las razones por las que las normas contribuyen a generar esta eficiencia son bsicamente dos

(Nino, 1992, 176):

a) Contribuyen a modificar las preferencias de los individuos.

b) Ayudan a asegurar sus expectativas.En primer lugar, la existencia de una norma puede cambiar el orden de preferencias de los individuos

posibilitando as salir de situaciones como las del dilema del prisionero o las de existencia de free riders. Las

normas pueden estar respaldadas por la amenaza de castigos o las promesas de recompensas, que se aadirn de este

modo a los aspectos negativos o positivos que tienen para los individuos las diferentes alternativas de accin,

hacindolas ms o menos costosas y, por ende, ms o menos atractivas. Ante la alternativa de pagar o no pagar

impuestos, es posible que la preferencia de un individuo sea la de no pagar. En cambio, la presencia de una norma

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que sanciona el impago, puede hacer tan costosa esta opcin que el sujeto acabe modificando sus preferencias y

termine prefiriendo pagar impuestos sin verse sujeto a la sancin, antes que no pagar y arriesgarse a ser sancionado.

En segundo lugar, la existencia de una norma puede solucionar problemas de coordinacin, al hacer ms

seguras las expectativas que tenemos respecto al comportamiento de los dems. Nos puede resultar indiferente

conducir por la izquierda o por la derecha (es decir, no tenemos preferencias por ninguna de las dos opciones), pero

estamos interesados en coordinar nuestras acciones para lograr la mxima seguridad y fluidez en el trfico

automovilstico (y sabemos que esto se consigue si conducimos por el mismo lado de la calzada). Si hay una norma

que obliga a conducir por uno de los lados (y esa norma se cumple) hemos visto reforzadas nuestras expectativas

respecto a lo que los dems harn y podemos entonces ajustar nuestro comportamiento en el sentido adecuado.

INTRODUCCIN A LA TEORA DEL DERECHOJos Juan Moreso y Josep Mara Vilajosana

Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales S.A.

Madrid2004