J J MORESO Los Limites de La Tesis de La Incorporac

7/23/2019 J J MORESO Los Limites de La Tesis de La Incorporac

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LOS LMITES DE LA TESIS DE LA INCORPORACIN1

J.J. Moreso

Qui vult vivere, accedat, credat,incorporetur ut vivifcetur.

Lectio 7, Catena Aurea in IoannemToms de Aquino (2000)

RESUMEN:

Este trabajo est dedicado a explorar qu condiciones deben reunirlas proposiciones re!eridas a nuestro mundo real para poder sercombinadas con las proposiciones jur"dicas # obtener nue$asproposiciones jur"dicas. Las proposiciones jur"dicas son el si%ni&cado

de oraciones pre&jadas por el operador intensional 'e%n el*erec+o. El uso de oraciones con este operador produce interesantespeculiaridades de los ra-onamientos jur"dicos as", +a# proposiciones$erdaderas en nuestro mundo que no pueden combinarse conal%unas proposiciones jur"dicas # +a# proposiciones !alsas en nuestromundo que son candidatas a inte%rar los ra-onamientos jur"dicos. Eneste sentido, %uardan al%una analo%"a con las proposiciones re!eridasa la &cci/n. *e este modo se restrin%e el alcance de la denominadapor 1osep+ a-, tesis de la incorporaci/n, se%n la cual todo elderec+o est basado en las !uentes o implicado por el derec+o basadoen las !uentes.

Palabras clave emntica # pra%mtica en el derec+o, proposicionesjur"dicas, ra-onamiento jur"dico, $erdad en la &cci/n, tesis de laincorporaci/n.

ABSTRACT:T+is paper deals 3it+ 3+at conditions s+ould +a$e propositionsre!erred to our actual 3orld in order to be combined 3it+ t+epropositions o! la3 and to obtain ne3 propositions o! la3. T+epropositions o! la3 are t+e meanin% o! sentences 3it+ t+e pre&x'Accordin% to t+e la3. T+e use o! sentence 3it+ t+is operator re$ealsinterestin% peculiarities o! le%al reasonin% t+us, t+ere are truepropositions in our actual 3orld 3+ic+ cannot be combined 3it+ some

1 Una versin de este trabajo fue presentada como ponencia en el Master deArgumentacin jurdica de la Universidad de Alicante, el 11 de junio de 2015.uedo agradecido a las observaciones de todos los participantes, en especialde !osep Aguil, Manuel Atien"a, !uan Antonio #$re" %led, &ngeles 'denas( !uan 'ui" Manero. )ambi$n a las de *+iara alentini ( a las m-ltiplesconversaciones sobre la cuestin con amuele *+ilovi. %a reali"acin de estetrabajo +a sido posible gracias a la financiacin del pro(ecto de investigacin

Constitucionalismo global y justicia globaldel Ministerio espa/ol competente (al grupo de investigacin de ilosofa del erec+o de la eneralitat de*atalun(a.

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propositions o! la3 and t+ere are !alse propositions in our present3orld 3+ic+ are candidates to &%ure out as premises o! le%alreasonin%. 4n t+is sense, t+e# s+o3 certain analo%# 3it+ propositionsre!erred to a &ction 3orld. T+e socalled 5b# 1osep+ a- incorporationt+esis, t+at is to sa#, all la3 is eit+er sourcebased or entailed b#

sourcebased la3 s+ould be constrained !or ac+ie$in% plausibilit#.

Keywords: semantics and pra%matics in la3, propositions o! la3, le%alreasonin%, trut+ in &ction, incorporation t+esis.

1. Introducc!n: "# s"# de Menorc# $ "os %#nsos

A todos nos parece correcto un ar%umento jur"dico como elsi%uiente

6a8 e%n el *erec+o *, los compradores deben pa%ar elprecio de la cosa objeto de la compra$enta,62a8 empronia compr/ a 9a#o un ipad,Lue%o6:a8 e%n el *erec+o *, empronia debe pa%ar a 9a#o el

precio del ipad.

Este ar%umento presupone al%unas cosas presupone, en primerlu%ar, que proposiciones como 6a8 son adecuadas descripciones delo que el derec+o establece, expresan el contenido de las

proposiciones jurdicas. En se%undo lu%ar, presupone que estasproposiciones jur"dicas pueden ser combinadas con otrasproposiciones nojur"dicas, descripciones $erdaderas del mundo, paraobtener conclusiones en la !orma de nue$as proposiciones jur"dicas.;or lo tanto, al parecer las proposiciones jur"dicas combinadas con lasproposiciones nojur"dicas !orman un conjunto clausurado mediante

sus consecuencias l/%icas.in embar%o, +a# supuestos en los que este tipo de

ra-onamientos producen resultados contro$ertidos. na !amosa &cci/n jur"dica

2 3sta era la posicin de uller 1467 4. Mati"aciones a dic+a posicin en8ern9nde" Marn 14:, Mendonca 144:, c+auer 2015.

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es aquella mediante la cual la isla de ?enorca es parte de Londres. Enel caso Mostyn v !abri"as,# @abri%as, un residente de la isla de?enorca entonces bajo dominio in%ls, !ue encarcelado por ?ost#n, alparecer arbitrariamente, que era el %obernador de la isla. *ado quenin%una demanda pod"a ser aceptada en ?enorca sin el

consentimiento del %obernador, @abri%as present/ la demanda ante laCourt o$ Common Pleasde Londres por secuestro # detenci/n ile%al #consi%ui/ una sentencia !a$orable del jurado que obli%/ aindemni-arle con :.000 libras, ?ost#n apel/ ar%u#endo que eltribunal s/lo ten"a jurisdicci/n para conocer de casos entreciudadanos residentes en Londres. o obstante, Lord ?ans&eldconclu#/ que ?enorca era parte de Londres para los prop/sitos de laacci/n # el Kin"%s &enc'con&rm/ la sentencia. >n ar%umento quepuede ser !ormali-ado del si%uiente modo

6b8 e%n el *erec+o *, el tribunal T s/lo tiene jurisdicci/nsobre los ciudadanos residentes en Londres,62b8 ?enorca est en Londres6:b8 e%n el *erec+o *, el tribunal T tiene jurisdicci/n sobrelos ciudadanos residentes en ?enorca.

Este parece ser un buen ar%umento jur"dico, aunque laproposici/n contenida en 62b8 es patentemente !alsa. *e +ec+o, las&cciones jur"dicas pueden contemplarse como proposiciones !alsas,que el *erec+o toma como si !uesen $erdaderas para determinadose!ectos. En el c/di%o ci$il espaBol (art. 2C) se establece que el

concebido se tiene por nacido a los e!ectos que le sean !a$orablesDaunque es ob$io que los concebidos son, por de&nici/n(necesariamente) no nacidos. En el c/di%o penal espaBol (art. 2:C) seestablece que se considerarn lla$es !alsas las le%"timas perdidas porsu dueBoD contra la ob$iedad que las lla$es le%"timas (otra $e- demanera necesaria) no pueden ser !alsas. Las presunciones, encambio, son proposiciones contin%entemente !alsas que, de !ormade&niti$a o sal$o en prueba en contrario, se toman como $erdaderasas" el code (apol)onde F0 establec"a (en el art"culo :2) 'Len!antconGu pendant le maria%e a pour pHre le mari. I establec"a, s/lo asolicitud del marido, unas excepciones mu# r"%idas. Es ob$io que aqu"

estamos ante una proposici/n contin%entemente $erdadera, es decir,que bien puede ser !alsa.

;asemos a+ora a un caso en el que una proposici/n nojur"dica$erdadera no permite obtener, cuando es combinada condeterminadas proposiciones jur"dicas, proposiciones jur"dicas$erdaderas. e trata de una +istoria re!erida a la Edad ?edia. Al

; Mostyn v. Fabrigas, 1 *o


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parecer al%unos naturalistas medie$ales pensaron que los %ansos, alos que no $e"an reproducirse, no eran a$es sino animales quee$olucionaban a partir de los percebes, por la similitud de estosmariscos con las patas de los %ansos. Apo#ados en esta conjeturaal%unos clri%os, as" en 4rlanda, ar%u#eron que los %ansos eran una

comida permitida por la doctrina cat/lica (*9) los $iernes decuaresma, junto con el pescado # el marisco, # no pro+ibida como lascarnes rojas # las carnes blancas.JTomemos esta +istoria por cierta #supon%amos que era saber comn en al%unas comunidades cat/licasen la Edad ?edia, entonces aunque es $erdad que

6c8 e%n la *9, los $iernes de cuaresma no se puede comercarne

# es $erdad que

62c8 9omer un plato cocinado con %anso es comer carneD

es !also que

6:c8 e%n la *9, los $iernes de cuaresma no se puede comerun plato cocinado con %anso.

62c8 no !orma parte de las creencias rele$antes de lacomunidad, sino precisamente su ne%aci/n.

Kien, pues precisamente de estos casos $o# a ocuparme eneste trabajo. ;ara dar cuenta de estas peculiaridades, ser precisoanali-ar adecuadamente el comportamiento l/%ico del operador'e%n el *erec+o (sin/nimo de 'El *erec+o establece que,'9on!orme al *erec+o, '1ur"dicamente etc.).9omen-ar exponiendo,con cierto detalle, la tesis de la incorporaci/n, se%n la cual alderec+o pertenecen no s/lo las normas basadas en las !uentes sinotambin todo aquello que est implicado por ellas. ;asar, acontinuaci/n, a mostrar que el operador 'e%n el derec+o, es unoperador intensional #, como todos los operadores intensionales, sucomportamiento semntico # pra%mtico tiene peculiaridades que

merecen ser destacadas. I terminar proponiendo un conjunto derestricciones que deben ser tomadas en cuenta en relaci/n con el

5 d. riedman, igg =20007 @6. redericD c+auer =20157 122 nota1@ cuentauna +istoria semejante, pero m9s reciente, tal ve" apcrifa, seg-n la cual en14;4 los famosos ( Bueridos ciervos Bue corretean por los parBues delMagdalen *ollege en EFford tenan el riesgo de ser reBuisados durante laguerra para ser destinados a alimento por el Ministerio competente. #ara evitardic+a eventualidad, se dice Bue algunos de los influ(entes graduados del

Magdalen, altos funcionarios en el gobierno, consiguieron Bue los ciervosfueran reclasificados como verduras ( as salvados del matadero. Una idea notada por 8ern9nde" Marn 14:@ ( por 'a" 144@7 146.

@


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comportamiento l/%ico de las proposiciones jur"dicas # de lasproposiciones nojur"dicas en los ra-onamientos jur"dicos.

&. L# tess de "# ncor'or#c!n

En un trabajo de 1osep+ a-, , un trabajo seminal para estacuesti/n, publicado en CFJ en *'e Monist,7se distin%ue entre trestesis que +an dominado el debate desde entonces

+a tesis de las $uentes Todo el derec+o est basado en las!uentes.+a tesis de la incorporacin Todo el derec+o est o bien basadoen las !uentes o bien implicado por el derec+o basado en las!uentes.+a tesis de la co'erencia Todo el derec+o consiste en elderec+o basado en las !uentes junto con la justi&caci/nmoralmente ms !undada del derec+o basado en las !uentes.

Este trabajo de a- est dedicado a ar%Mir a !a$or de la tesis de las!uentes # en contra de las otras dos tesis. Esta es su !orma de$indicar el denominado positi$ismo jur"dico e-cluyente, en contra delpositi$ismo jur"dico incluyente, que de&ende la tesis de laincorporaci/n # del antipositi$ismo dwor.iniano, que de&ende la tesisde la co+erencia.F

Aunque considero, con las restricciones que resultan de este trabajo,

la tesis de la incorporaci/n adecuada #, ampliada con$enientemente,tambin creo que puede +acer plausible la tesis de la co+erenciaDar%umentar a !a$or de dic+as posiciones me lle$ar"a demasiado lejosde los prop/sitos de este trabajo. La $ersi/n ra-iana de la tesis de laincorporaci/n tiene, al menos dos lecturas. e%n la primera $ersi/n,la $ersi/n dbil (T4*)C

6 A+ora en 'a" 144@, vd. tambi$n m9s recientemente 'a" 200@.: #resentaciones panor9micas de estas posiciones en Marmor 2002, 8imma2002, Moreso 2015 para el positivismo jurdico eFclu(ente e inclu(ente. #ara


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(T4*) Las normas que son consecuencia l/%ica de normas$lidas son tambin $lidas.

Esta tesis es el ncleo de la contribuci/n a la teor"a del derec+o de

aquellas concepciones que sostienen que los sistemas normati$os sonsistemas estructurados mediante la relaci/n de consecuencia l/%ica,son conjuntos de normas clausurados mediante sus consecuenciasl/%icas.0La se%unda $ersi/n es ms !uerte que la primera, puesto quesostiene

(T4@) Las normas que son consecuencia l/%ica de normas$lidas # de proposiciones $erdaderas son tambin normas$lidas.

Esta es la tesis que nos permite decir, por ejemplo, que si +a#una norma $lida que obli%a a los jueces a casti%ar con una sanci/n al !uncionario que acepta sobornos # es $erdad que el !uncionarioTicio +a aceptado sobornos, entonces un jue- debe casti%ar a Ticio ala sanci/n . ;ara la tesis dbil, en cambio, s/lo podr"amos concluirque si Ticio +a obtenido sobornos entonces Ticio debe ser casti%adopor un jue-. Las conocidas objeciones de Nelsen a la aplicaci/n de lal/%ica a las normas s/lo se re&eren a la $ersi/n !uerte, la $ersi/n dbille parece aceptable. =eamos c/mo se expresa Nelsen (CC cap. JF,2J0)

;uede asumirse que el le%islador que quiere que al%uien quecausa la muerte de otro por su conducta deba ser condenado areclusi/n perpetua, tambin quiere que al%uien que causa lamuerte de otro mediante un disparo deba ser condenado areclusi/n perpetua, puesto que puede asumirse que elle%islador sabe que uno puede matar a otro si le dispara. ;erono puede asumirse que el le%islador quiera que c+uster, quiendispar/ a Kauer causndole la muerte, +a de ser condenado areclusi/n perpetua, puesto que no puede asumirse que elle%islador sabe que c+uster disparar a Kauer causndole la

muerte 6O8 La relaci/n entre ambas normas es presentada en la!orma de una in!erenciai al%uien causa de manera intencional la muerte de otro, debeser condenado a reclusi/n perpetua.*isparar puede causar la muerte de una persona.Lue%o, al%uien que intencionalmente dispara a otro causndolela muerte, debe ser condenado a reclusi/n perpetua.;ero esta in!erencia no conlle$a la $alide- de norma nue$aal%una. La norma presentada como conclusi/n es #a $lida si la

10 d., por ejemplo, von Grig+t 14;, Alc+ourrnH?ul(gin 1461, *aracciolo14::, 'odrgue" 2002, Maran+Io201;, CavarroH'odrgue" 201@.


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norma representada como premisa ma#or es $lida, puesto quela primera est impl"cita en esta ltima.

Es decir, Nelsen no cuestiona las relaciones l/%icas entre lasnormas, sino las relaciones l/%icas entre las normas %enerales, las

proposiciones que describen los +ec+os # las normas indi$iduales. Psea Nelsen acepta la $ersi/n dbil de la tesis de la incorporaci/n,aunque rec+a-a la tesis !uerte.

La posici/n de a-, en cambio, no es contraria a que al%unasnormas impl"citas sean $lidas, si es posible atribuirlas a lasautoridades que las promul%aron. in embar%o, rec+a-a tanto la$erdad de todas las proposiciones jur"dicas puras, es decir aquellascu#a $erdad s/lo depende de la existencia de determinadas normasjur"dicas cuanto la $erdad de todas las proposiciones jur"dicasaplicadas, cu#a $erdad depende de la existencia de determinadasnormas jur"dicas # de la $erdad de determinadas proposiciones!cticas. ;odemos explicar la distinci/n con el ejemplo de Nelsen la$erdad de 'e%n el derec+o, si al%uien mata a otro debe sercasti%ado a reclusi/n perpetua depende s/lo de la existencia de unanorma jur"dica, es una proposici/n jur"dicapura, la $erdad de 'e%nel derec+o, c+uster debe ser casti%ado a reclusi/n perpetuadepende de la existencia de la norma jur"dica # de la $erdad de quec+uster +a#a matado a otra persona, es una proposici/n jur"dicaaplicada. ;ero a- rec+a-a ambas $ersiones de la tesis con elar%umento de que ni creemos ni estamos dispuestos a ase$erar todoaquello que es consecuencia l/%ica de nuestras creencias o de

nuestras asercionesD como en!ticamente sostiene (CC 22F)';eople do not belie$e in all t+at is entailed b# t+eir belie!s. Aqu" noinda%ar sobre la posici/n ra-iana, que como es sabido es $icaria desu concepci/n de la autoridad, # me con!ormar con rescatar estadistinci/n que es $aliosa para lo que ms adelante plantear.

in embar%o, si%uiendo la estela de a-, ?armor (200 C70)+a dado un ar%umento ulterior para rec+a-ar tanto la $ersi/n dbilcomo la !uerte de la incorporaci/n. 9on!orme a ?armor, para suponerque las normas implicadas por las normas $lidamente promul%adasson tambin $lidas, +a# que suponer que el sistema promul%ado denormas es co+erente # como esta le parece una implausible posici/n

rec+a-a de plano la tesis de la incorporaci/n. o queda mu# claro porqu le parece a ?armor que s/lo un sistema consistente de normaspuede implicar otras normas. Tal $e- porque piensa que un sistemainconsistente permite, en $irtud de la re%la e- $also /uodlibet, quecualquier norma ser"a parte de dic+o sistema.2in embar%o, comobien ar%u#en a$arro # odr"%ue- (20, cap. ) un conjuntoinconsistente de normas es un conjunto de normas claramentede!ectuoso, sin embar%o es un conjunto que tiene consecuenciasl/%icas, ms an para de&nir la noci/n de contradicci/n entre normases necesario presuponer la noci/n de implicaci/n entre normas.

11 'a" 144@7 2;0H2;1. %a distincin (a se +allaba en 'a" 14:07 @4, 21:.12 Un argumento semejante se +alla en Atien"a 14417 ;@H;5.

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de &cci/n, etc. Entonces #a no preser$amos la $erdad mediante lasubstituci/n. ;ensemos en el si%uiente ejemplo

6:d8 que 9er$antes escribi/ el Ruijote

puede ser $erdadero #, no obstante, #o puedo desconocer que9er$antes perdi/ una de sus manos en la !amosa batalla de Lepantocontra los turcos # entonces ser !also que

6d8 que el manco de Lepanto escribi/ el Ruijote.

Es por ello que nuestra noci/n de creencia o de saber norespeta la $ersi/n ms !uerte del principio de clausura epist)mica,se%n el cual el conjunto de lo que sabemos (o creemos) es unconjunto cerrado bajo la noci/n de consecuencia l/%ica con elconjunto de todas las $erdades. Esta $ersi/n es ampliamenterec+a-ada ($d., por todos, Luper 202). ?s aceptada es la $ersi/nse%n la cual si x sabe que p # x sabe (o, para al%unos, incluso xcree) que p implica q, entonces x sabe que q. Aunque sospec+oque, en resumidas cuentas, todos estos problemas asociados a laintensionalidad proceden de una caracteri-aci/n adecuada de lamodalidad, desarrollar las ideas para el operador jur"dico a partir deun contexto que le es ms cercano. ?e re&ero al contexto de la&cci/n.J>n problema semejante al de los %ansos en 9uaresma parael derec+o de la 4%lesia cat/lica medie$al, !ue claramente presentadoen un seminal art"culo de *a$id Le3is (C7F). Le3is tom/ como

re!erencia el personaje del !amoso detecti$e +erlocS


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combinaciones posibles para establecer las condiciones de $erdad delas proposiciones re!eridas a la &cci/n.7 in embar%o, no tenemosdi&cultades para aceptar el si%uiente ra-onamientoF

6!8 En la &cci/n 9onan *o#le, +erlocS nido6:!8 En la &cci/n 9onnan *o#le, +erlocS nido.

Entonces el problema es establecer adecuadamente lascondiciones de $erdad de las proposiciones expresadas por oracionescomo

6@8 En la &cci/n !, ,

si la &cci/n son las no$elas de *o#le, # est en el lu%ar de '+erlocS


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bien $erdadera o bien !alsa respecto de tal mundo.CLas no$elas de9onan *o#le son compatibles con que el doctor Uatson !uese de unou otro %rupo san%u"neo, todos los mundos en que Uatson es del%rupo A o del K oO son compatibles con la &cci/n.20

in embar%o, +a# al menos dos ra-ones ms para restrin%ir las

condiciones de $erdad de las proposiciones jur"dicas. >na %uardarelaci/n con las con$enciones propias de la &cci/n (KonomiVucc+i200:), en su art"culo de C7F Le3is #a llamaba la atenci/n acerca deque si leemos una +istoria de dra%ones # princesas, aunque la +istoriano dice nada acerca de que el dra%/n ec+a !ue%o por la boca, lascon$enciones de la &cci/n nos lle$an a concluir que s" lo +ace. El otroaspecto tiene que $er con las creencias !alsas del autor de la &cci/n #de la comunidad de la cual !orma parte, creencias que con!orman loque talnaSer (2002) llam/ el common "round. En al%unas ocasiones,una proposici/n !alsa puede !ormar parte del tras$ondo com0n(common "round) que compartimos en una con$ersaci/n.upon%amos que despus de un seminario con una cole%a in$itada,amant+a, sur%e la cuesti/n entre 9+iara # #o acerca de si 1os Luis,otro cole%a, que nosotros creemos que est impartiendo una clase, $aa acudir puntualmente a la cena que tenemos en :0 minutos. 9+iarasostiene que s" # #o sosten%o que lle%ar media +ora tarde.upon%amos tambin que es !also que 1os Luis est dando clase, enrealidad est en un con%reso en ;rinceton (#, claro, no puede $enir ala cena en Karcelona). in embar%o, no podemos atribuir sentido anuestra discrepancia, ni si quiera establecer en qu condicionesser"an $erdaderas nuestras proposiciones sin suponer que la

proposici/n !alsa, se%n la cual 1os Luis est en clase, es parte deltras!ondo comn. ;ues bien, esto ocurre tambin en la &cci/n porejemplo el pasaje de la 1disea en el que los marineros de >lisescomen el !ruto del loto en la isla de los lot/!a%os (tal $e- la isla deIerba) ni siquiera puede comprenderse sin suponer la creencia comn# !alsa (de


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;ues bien, al%o semejante ocurre en el derec+o. Llamemosproposiciones jur"dicas a todas aquellas expresadas medianteenunciados pre&jados por el operador 'e%n el *erec+o. Llamemosproposiciones nojur"dicas a todas aquellas expresadas medianteenunciados aserti$os nopre&jados. I expresemos su !orma can/nica

del si%uiente modo

6*8 e%n el *erec+o *, .

puede estar en el lu%ar o bien de un enunciado de/ntico (como 'losciudadanos ma#ores de edad tienen derec+o a $otar en las elecciones%enerales) o puede ser la expresi/n de una re%la constituti$a (como'los ma#ores de F aBos son ma#ores de edad).2 Las re%lasconstituti$as conectan unas re%las con otras en la red del sistemajur"dico, son como sus nodos, de los dos ejemplos anteriores podemosconcluir que 'e%n el *erec+o *, los ma#ores de F aBos tienenderec+o a $otar en las elecciones %enerales. ;odemos denominar aestas conexiones entre re%las relaciones internas.22;orque dado queel derec+o pretende re%ular el comportamiento +umano para alcan-ardeterminados &nes que consideramos $aliosos, entonces lasproposiciones jur"dicas ms rele$antes son las que nos in!orman deaquello que debemos +acer, de aquello que tenemos pro+ibido # deaquello que estamos autori-ados a lle$ar a cabo. Las re%lasconstituti$as son conexiones internas del sistema para alcan-ardic+os resultados. ;or ejemplo, un espaBol ma#or de edad puedeotor%ar testamento escribiendo de puBo # letra, &rmando # !ec+ando

sus ltimas $oluntades, lo que se conoce como testamento ol"ra$oporque as" lo establece la re%la constituti$a contenida en el art. FFdel 9/di%o ci$il.Es ms, el *erec+o pretende inWuir en nuestro mundo real, pretendeque nuestro mundo real cambie # se con$ierta en el (conjunto de)mundos de/nticamente idealesque sus normas prescriben.2: e%nparece, estos mundos de/nticamente ideales +an de ser mundosaccesibles desde nuestro mundo real. ;ero esta plausible a&rmaci/ndebe ser al%o restrin%ida, como ocurre en la &cci/n. El conjunto demundos de/nticamente ideales debe ser construido a partir de unmundo li%eramente di!erente del mundo real, para dar cuenta de dos

aspectos cla$es de las con$enciones del derec+o (establecidas por

21 Co desarrollar$ esta cuestin Bue, sin embargo, me parece bien asentadaen la teora jurdica actual =vd. por todos Atien"a, 'ui" Manero 144 ( en lateora de las instituciones sociales en general =earle 1445. )ampoco medetendr$ en otra complicacin, los enunciados Bue instancian N deberantener tambi$n un par9metro temporal7 Keg-n el erec+o en tL =puede verse,por ejemplo, 8ern9nde" Marn, artor 1444.22 %a denominacin se debe a 'a" =14:07 1@5H, 14H62 ( est9 en eltrasfondo del famoso trabajo de Alf 'oss, 'oss 1456.

2; #ara una buena presentacin de la idea de mundo denticamente ideal (,tambi$n, de sus problemas en los Bue no puedo detenerme a+ora 8ansson200.

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sus re%las constituti$as) # de las creencias !alsas que !orman partedel common "roundde los miembros de la comunidad rele$ante enese sistema jur"dico.Las con$enciones en el derec+o $ienen dadas por sus re%lasconstituti$as. Aqu" el supuesto ms claro es, como +emos $isto al

principio, el de las &cciones jur"dicas. En estos casos creo quedebemos aceptar que si 'se%n el *erec+o *, , entonces obtenemos'. ;ero, Xqu ocurre si sabemos que es !alsa, como ocurre siempreen el caso de las &cciones, # a $eces, en el caso de las presuncionesY;ensemos que sabemos que el padre de aimundo no es el marido dela madre de aimundo, pero ri%e el Code (apol)on. En este caso, siaceptamos que las proposiciones $erdaderas !ormen parte denuestros ra-onamientos jur"dicos producir"amos una contradicci/n.

;ara e$itarlo creo que es bueno distin%uir entre creer #aceptar.2 9reer que p consiste en una disposici/n a tomar como$erdadera la proposici/n p, aceptar que p consiste en una disposici/na adoptar como premisa la proposici/n p en determinado contextoar%umentati$o. *ebe apreciarse, entonces, que podemos creer unaproposici/n # no aceptarla #, tambin, podemos aceptar unaproposici/n aunque no la creamos, incluso aunque sepamos que es!alsa. Esta es la primera restricci/n a la aceptaci/n de proposiciones$erdaderas en nuestros ra-onamientos jur"dicos, es decir, si 'se%n el*erec+o *, D entonces +a de ser aceptada aunque sea !alsa. Lasproposiciones nojur"dicas de nuestros ra-onamientos jur"dicos debenser, $erdaderas o !alsas, aceptables.A continuaci/n, $amos a anali-ar el se%undo # rele$ante supuesto de

proposiciones !alsas que +an de ser aceptadas, de las creencias !alsasque !orman parte de los presupuestos comunes de los miembrosrele$antes de determinada comunidad +umana.

-. L#s condcones de erd#d de "#s 'ro'oscones/ur0dc#s: #""en#s2 to3#tes $ +on%os

Pcurre en el derec+o al%unas $eces que determinadasconsecuencias normati$as, que son queridas por las autoridades,presuponen creencias !alsas. =amoslo con al%unos ejemplos.

En FF, en Maurice v 2udd, un inspector del uso de los aceites,

?aurice, demand/ a 1udd reclamndole una cantidad de dinero por+aber comprado tres barriles no inspeccionados de aceite de ballena.1udd no ne%/ los +ec+os sino que ar%u#/ que la le%islaci/n del estadode ue$a IorS prescrib"a la inspecci/n de los aceites de pescado #por lo tanto no se aplicaba a los barriles que l compr/, que eranbarriles de aceite de ballena. El jurado del tribunal de ue$a IorSrec+a-/ su pretensi/n, # estableci/ que a los e!ectos de la le# deinspecci/n, el aceite de pescado inclu"a el aceite de ballena.2JEn esosaBos precisamente se desarrollaba la -oolo%"a # las taxonom"as iban$ariando, Lineo +ab"a clasi&cado en 7J a las ballenas como peces,

2@ iguiendo a *o+en 14:4.25 %a +istoria aparece magnficamente contada en ?urnett 2006.

1;


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# en la edici/n de 7JF cambi/ # las cali&c/, #a acertadamente, comomam"!eros. ;ero, ol$idemos a+ora esta oscilaci/n # ol$idemos por unmomento tambin las rele$antes cuestiones de &loso!"a del len%uajere!eridas al si%ni&cado de las expresiones de %nero natural # susconsecuencias para esta polmica (aunque si 'mam"!ero se toma

como un desi%nador r"%ido # 'pe- tambin sin incluir a los mam"!eros,entonces una proposici/n se%n la cual las ballenas son peces es!alsa en todos los mundos posibles).2 upon%amos que todos losmiembros de la comunidad rele$ante cre"an !alsamente cuando lale%islaci/n sobre inspecci/n de aceites !ue dictada que las ballenasson peces, entonces en ese momento esta proposici/n nojur"dica esaceptable. upon%amos que ms adelante los miembros de lacomunidad rele$ante se dan cuenta de su error, se retractan #aceptan que las ballenas son mam"!eros # no peces.279reo que, eneste caso, la pre%unta debe ser si los miembros de la comunidadrele$ante estar"an dispuestos o no a retirar la obli%aci/n de lainspecci/n del aceite de ballena, cambiando la le%islaci/n si !uesepreciso. i la respuesta es que no estar"an dispuestos a retirar estaconsecuencia normati$a, entonces, la proposici/n jur"dica 'e%n el*erec+o, el aceite de ballena debe ser inspeccionado es $erdadera #precisamos, mientras no se cambie la le%islaci/n, de la proposici/n!alsa 5pero aceptable se%n la cual el aceite de ballena es aceite depescado. El ra-onamiento es el si%uiente

6%8e%n el *erec+o de ue$a IorS, el aceite de pescado debeser inspeccionado

62%8Las ballenas son peces6:%8 e%n el *erec+o de ue$a IorS, el aceite de ballena debeser inspeccionado.


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!rutos # que por lo tanto estn exentos del impuesto. in embar%o, la9orte uprema de los Estados >nidos en FC: sostu$o que deacuerdo con el uso +abitual de los trminos # a los nicos e!ectos dela interpretaci/n de la le# en disputa, los tomates son considerados$erduras.2CEstas !ueron las palabras del jue- Qra#, con una decisi/n

tomada por unanimidad

Kotnicamente +ablando, los tomates son el !ruto de unaplanta, como los son los pepinos, los calabacines, las jud"as #los %uisantes. ;ero en el len%uaje comn de la %ente, sea de los$endedores o de los consumidores de estos productos, todosson $erduras que se culti$an en los +uertos domsticos # quecocinados o crudos, son como las patatas, las -ana+orias, lac+iri$"a, los nabos, la remolac+a, la coliWor, la col, el apio # lalec+u%a, que usualmente se sir$en para cenar con o despus dela sopa, el pescado o la carne que constitu#e la parte principalde la comida # no, como los !rutos %eneralmente, el postre.

Lo que parece abonar mi conclusi/n, el Tribunal upremo anreconociendo que los tomates son !rutos, muestra sus ra-onesrelati$as a la cali&caci/n del comportamiento, se%n las cuales lostomates a los e!ectos de la le%islaci/n &scal del caso, +an de serconsiderados como $erduras.

=eamos otro supuesto recalcitrante tambin de la botnica lale%islaci/n penal, la le# de tr&co de estupe!acientes 5que contieneun anexo con las sustancias pro+ibidas alemana casti%aba el tr&co

de plantas alucin/%enas, al%unos de los de!ensores de tra&cantes con+on%os alucin/%enos ar%u#eron que los +on%os no son,botnicamente, plantas, por lo que no pod"an ser penados por sutr&co # con!orme a ello el 1berland"eric't (Tribunal uperior) de9oblen-a absol$i/ a unos acusados de este delito. En octubre de200, sin embar%o, el &undes"eric'ts'o$ (Tribunal upremo @ederalde Alemania) re$oca en casaci/n esta decisi/n con ar%umentos mu#similares a los que cien aBos antes +ab"a usado el Tribunal upremoestadounidense.:0 Estos son los ar%umentos !undamentales delTribunal

En $erdad se reconoce en la biolo%"a que los +on%os se ubicancomo un %rupo independiente de or%anismos junto a las plantas($erdes) 6...8 en de&niti$a, se compran %eneralmente +on%ostambin en !ruter"as # $erduler"as. La &liaci/n 6entre plantas #+on%os8 es comprobada mediante una bsqueda en 4nternet,que est a disposici/n de cualquiera para la publicaci/n detextos propios #, por tanto, puede brindar una ampliain!ormaci/n sobre el espectro %eneral del actual uso dellen%uaje. ;recisamente all" pueden encontrarse al%unas p%inas3ebs en las que se indica que los +on%os Zdesde un punto de

24 d. Nix v. Hedden=1@4 U ;0@, 1:4;.;0 d. BGH, NJ, 2006, 52@H52. d. tambi$n Montiel, 'amre" 2010.

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$ista cient"&coZ no son como las plantas, aunque tambin all"se aBade que los +on%os siempre son clasi&cados de maneraerr/nea (esto es, en el len%uaje ordinario) a las plantas.

Al parecer, aunque la botnica es la mejor teor"a de la que

disponemos para el reino $e%etal # que sus clasi&caciones naturales+ac"an de los tomates !rutos #, por ello, no incluidos en la re!erenciade la expresi/n '$erduras # los +on%os son un %rupo de or%anismosdi!erenciado de las plantasD no obstante la comunidad jur"dicarele$ante no est dispuesta a re$isar sus cali&caciones normati$aspor ello.

in embar%o, no siempre es as". Al%unas $eces el abandono deuna creencia # su sustituci/n por otra, $erdadera, comporta laaceptaci/n por la comunidad rele$ante del cambio de consecuenciasnormati$as.


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el mundo o bien en nuestro conocimiento de l (como en este caso)conducen a cambios en las consecuencias normati$as de nuestrosistema jur"dico, cambios que estamos dispuestos a aceptar.::

Estos son, se%n mi opini/n, los casos claros. En otros muc+ossupuestos la contro$ersia ser ma#or. upon%amos el si%uiente

ra-onamiento

6i8 e%n el *erec+o *, estn pro+ibidas las penas crueles einusuales.

62i8 La pena de muerte es cruel6:i8 e%n el *erec+o *, la pena de muerte est pro+ibida.

Este es un ra-onamiento mu# contro$ertido. ;or una parte, la$erdad de la premisa 62i8 requiere al%una metatica no totalmenteescptica acerca de un espacio de objeti$idad para la moral. ;or otraparte, al%uien puede ar%Mir con plausibilidad que, por ejemplo,cuando la enmienda octa$a de la 9onstituci/n de los Estados >nidos!ue promul%ada con este contenido los miembros de la comunidadjur"dica rele$ante cre"an en la $erdad de la proposici/n 'la pena demuerte no es cruel. ;ero si a+ora, aceptando este espacio deobjeti$idad para la moral, nos con$encemos de que esa era unaproposici/n !alsa, tal $e- podemos conjeturar que los miembros de lacomunidad rele$ante +abr"an mantenido la pro+ibici/n en dic+o caso,amplindola por tanto a la pena de muerte o bien que lo rele$ante esnuestro propio juicio, en un contexto de interpretaci/n di!erente,acerca de la crueldad de la pena de muerte.:

9on estas ideas tal $e- podamos dar las dos si%uientes de&niciones

6*E@ 48 >na proposici/n nojur"dica es aceptablesi(i) es !alsa, pero es $erdad que se%n el derec+o, .

promulgacin de la le(, pero tal ve" podra argQirse en 2015 a favor de suinembargabilidad cuando el deudor sea un abogado. d. Moreso 201@.;; 3n un interesante trabajo #err( =2011 distingue precisamente para estossupuestos el modelo del cambio del modelo del conocimiento.;@ 3s el argumento de #err( 2011. Una discusin sobre #err( Bue tiene encuenta las dos posibilidades anteriomente mencionadas, es decir Bue losmiembros de la comunidad relevante est$n dispuestos a cambiar lasconsecuencias normativas en virtud de la nueva verdad adBuirida, como en laspenas crueles o de la muerte, o no lo est$n, como en el caso de las ballenas (de los tomates, en Asgeirsson 2012. cott !. +apiro =+apiro 2004, encambio, parece pensar Bue aunBue sea verdad Bue los castigos crueles est9npro+ibidos, bajo est9 descripcin, ( sea verdad Bue la pena de muerte es cruel,no puede decirse Bue jurdicamente la pena de muerte est9 pro+ibida. Coalcan"o a comprender las ra"ones de esta restriccin tan absoluta a ladescripcin de las acciones Bue estableci el legislador, sera como sostener

eFtra/amente Bue aunBue una norma pro+be ca"ar animales salvajes ( losleones son animales salvajes, no puede decirse Bue jurdicamente est9pro+ibido ca"ar leones.

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(ii) es !alsa, pero !orma parte de las creencias que sonpresupuesto comn de la comunidad rele$ante # los miembrosde dic+a comunidad no estar"an dispuestos a retirar lasconsecuencias normati$as que se si%uen de aceptar , aunquesupieran que es !alsa.

(iii) es $erdadera, en el resto de los casos.

6*E@ 448 >na proposici/n jur"dica 6*8 'e%n el *erec+o, es$erdadera si

(i) es un contenido normati$o expl"cito (promul%ado por unautoridad jur"dica)

(ii) es un contenido normati$o impl"cito relevante (implicadopor lo promul%ado por una autoridad jur"dica).

(iii) es una consecuencia l/%ica relevante del contenidonormati$o expl"cito e impl"cito # del conjunto deproposiciones nojur"dicas aceptables.:J

9on ello mostramos que la tesis de la incorporaci/n debe serrectamente entendida. La tesis no establece la clausura bajo la noci/nde consecuencia l/%ica de las normas de un sistema jur"dico # lasproposiciones nojur"dicas $erdaderas. *ic+a clausura tiene el l"mitede las consecuencias rele$antes #, +a# que ad$ertirlo, la noci/n deconsecuencia rele$ante no es monot/nica. I, ms importante, tiene ell"mite de sustituir, para las proposiciones nojur"dicas, la $erdad por laaceptabilidad. Este es un modo de comprender las restricciones que

sur%en de la semntica # la pra%mtica del operador intensional'e%n el *erec+o.

4. Cod#: "#s conencones $ "# 3or#"d#d

*os comentarios &nales que tal $e- a#uden a completar lo de!endidoen este trabajo.

En primer lu%ar no +abr"a de resultar sorprendente que lascon$enciones, en la &cci/n # en el derec+o, determinen # constriBannuestros ra-onamientos jur"dicos. As" sucede tambin en nuestrascon$ersaciones ordinarias. upon%amos que una tarde mi +ija 1lia de

quince aBos descubre entre sus cosas un $iejo peluc+e que le %ustaba

;5 3n las cl9usulas =ii ( =iii de esta segunda definicin, KrelevanteL puede serentendido con la a(uda de Moreso =1447 para la lgica proposicional, unaconsecuencia lgica es relevante en relacin con sus premisas si ningunavariable proposicional puede ser sustituida por cualBuier otra salva validitate=es una idea de c+ur" 1441O para la lgica dentica =necesaria si R est9 en ellugar de un enunciado dentico la anterior idea +a de completarse con lasiguiente7 las consecuencias denticas Bue no son soluciones maFimales =Bueno determinan tanto la accin como la omisin no son derivables de otras

consecuencias Bue son m9FimalesO por ejemplo si seg-n un cdigo de normasest9 pro+ibido fumar, entonces no debemos deducir relevantementeBue seg-ndic+o cdigo est9 permitido no fumar.

1:


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cuando era pequeBa, unos ami%os le pre%untan de d/nde lo sac/ #ella contesta '?e lo trajeron los e#es ?a%os cuando ten"a cincoaBos. Todos comprendemos lo que dice # son las con$enciones denuestro len%uaje de adultos los que +acen aceptable esta oraci/n enla con$ersaci/n, aunque sea !alsa literalmente. Todos sabemos que es

!alsa, pero puede !uncionar como premisa de ar%umentos en estecontexto. Al%uien podr"a objetar que esta oraci/n debe serpara!raseada # substituida por otra como '?e lo re%al/ al%uiencercano para la &esta de los e#es ?a%os de cuando ten"a cincoaBos, como al%uien podr"a decir que '?enorca est en Londres debeser entendida como la par!rasis 'La jurisdicci/n sobre los residentesen Londres de la Court o$ Common Pleasse extiende a los residentesen ?enorca. ;ero esto comportar"a abandonar las &cciones, puestoque en este enunciado no +a# &cci/n al%una. I, por ra-onespra%mticas, al i%ual que en el caso de los e#es ?a%os, escon$eniente preser$ar esta dimensi/n de nuestro len%uaje. >nadimensi/n que, una $e- comprendida, es inocua # es, adems, capa-de mostrar que un d"a, cuando ramos niBos, ten"amos creencias!alsas. 9omo bien ar%u#e talnaSer (2002 702) podr"a ser que enal%unos casos la mejor explicaci/n del $alor de $erdad de al%unasoraciones consista en sostener que se +a presupuesto al%o que es!also.

La se%unda obser$aci/n si%ue una su%erencia, re!erida a la&cci/n, de Ualton (CC). Ualton comien-a con un pasaje de


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RE5ERENCIAS

AL9

[, 9arlos E.D K>LIQ4, Eu%enio (C7) (ormative7ystems, (e3 IorSUien prin%er).

AQE4P,

1rder o$ (ature,(;rinceton ;rinceton >ni$ersit# ;ress).

9A;;ELE, 4E, Qre%or# (CC0) *'e (ature o$ !iction (9ambrid%e9ambrid%e >ni$ersit# ;ress).

20
http://ssrn.com/abstract=2142266http://plato.stanford.edu/archives/win2013/entries/impossible-worlds/http://plato.stanford.edu/archives/win2013/entries/impossible-worlds/http://ssrn.com/abstract=2142266


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*UPN4, onald (200) 2ustice in 9obes, (9ambrid%e, ?ass.ni$ersit# ;ress).

@EA4, @ilippoD VE?A, *an (20) 'adical elati$ism, etractionand ^Kein% at @ault_, @. Kacc+ini, . 9aputo, ?. *ell>tri (eds.), (ew

!rontiers in *rut', (e3 9astle upon T#ne 9ambrid%e c+olars;ublis+in%), cap. .

@4E*?A, 1o+n KlocS, @4QQ, Nristen ?ossler (eds.) (2000) *rade,*ravel, and


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L>;E, te$en (202) 'T+e Epistemic 9losure ;rinciple, *'e 7tan$ordL ] +ttp\\plato.stan!ord.edu\arc+i$es\!all202\entries\closureepistemic\.

?A9@ALAE, 1o+n (20)Assessment 7ensitivity 9elative *rut' andits Applications, (Px!ord Px!ord >ni$ersit# ;ress).

?AA


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PV49N, obert (CF), P'ilosop'ical


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J J MORESO Los Limites de La Tesis de La Incorporac

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Transcript of J J MORESO Los Limites de La Tesis de La Incorporac