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Escritura

de hipoteca

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Técnica de

redacción

Directores: Natalio Pedro Etchegaray

Rubén Augusto Lamber

CONSEJO DIRECTIVO 2016-2018

Presidente Leopoldo Bernard

Vicepresidente 1º Emilio Eduardo Ballina Benites

Vicepresidente 2º Carlos María Morello

Secretario de Gobierno Marcelo Néstor Falbo

Secretaria de Relaciones Institucionales y Cultura Otilia del Carmen Zito Fontán

Secretario de Asuntos Previsionales Juan Esteban Fal

Secretario de Aportes Roberto Daniel Mayo

Secretaria de Relaciones ProfesionalesElba María de los Ángeles Frontini

Secretaria de Administración María Silvina González Taboada

Tesorero Bruno Maugeri

Protesorero Ignacio Javier Salvucci

ConsejerosLeandro Horacio AtkinsonMaría del Carmen AyarraMartín Hernán BruzzoJuan Ignacio CavagnaAlberto León De CanoGastón R. di CastelnuovoRamiro María FloresAlejandro Alberto GlaríaPablo Carlos GuerreroMaría Cristina Iglesias

Federico LallementJuan Martín MéndezDelia María MirandaMaría Florencia PeriesPaola Julieta PierriHaydée Sabina Podrez YanizFederico José Rodríguez AcuñaNilda Cecilia SalingPatricia Elena TrautmanMaría Luciana Villate

Decano Honorario del Notariado BonaerenseNatalio Pedro Etchegaray

CONSEJO DIRECTIVO

RectoraCristina N. Armella

VicerrectoraAdriana N. Abella

SecretariaMalvina Julia Zalabardo

ProsecretarioJorge Raúl Causse

TesoreroLeopoldo Bernard

VocalesNorberto R. BenseñorAlejandro D. Míguez

Consejo Consultivo HonorarioAugusto Mallo RivasNéstor O. Pérez Lozano

GuardasellosJorge F. Dumón

Doctores Honoris CausaRafael Núñez Lagos (†)José María Mustapich (†)Carlos Alberto Pelosi (†)Juan Vallet de Goytisolo (†)Aquiles Yorio (†)Alberto Villalba Welsh (†)Carlos Cossio (†)Ángel Martínez Sarrión (†)Mauro Cappelletti (†)Manuel Fraga Iribarne (†)Augusto Mario Morello (†)Eduardo M. Favier Dubois (P) (†)Jorge Horacio AlteriniLuis Moisset de Espanés

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de hipoteca

7MÓDULO 3 - Escrituras de hipoteca

Tema I- HIPOTECASPor Rubén Augusto LAMBER

1. INTRODUCCIÓN

¿Cómo podríamos ignorar la importancia de las hipotecas en ma-teria de derechos reales, si sólo por su oponibilidad a terceros marca históricamente el ritmo de la publicidad registral, antes que cualquier otro derecho, incluyendo el dominio mismo?

El derecho registral le debe a la hipoteca la profundidad de su en-cuadre desde la mera fuerza de su eficacia, hasta la plena constitucio-nalidad normativa, recién alcanzada en 1968 con la sanción de las leyes 17.711 (art. 2505 CC) y 17.801 en forma general.

Ante la última reforma de nuestro derecho civil unificado ahora con el comercial, aparecen bajo principios comunes los derechos reales de garantía, que reúnen a la hipoteca, la anticresis y la prenda, marcando la diferencia con otros derechos reales por su carácter accesorio de un crédito (art. 1889 CCyC) diferenciados de los derechos reales princi-pales, que responden al resto de la enumeración que da ahora el art. 1887 CCyC.

Si contemplamos la hipoteca desde el carácter común de “derecho real” como poder jurídico, de estructura legal que se ejerce directamen-te sobre un objeto (art. 1882 CCyC) debemos partir de la rigidez en cuanto a sus elementos, contenido, adquisición, constitución, modifica-ción, transmisión, duración y extinción establecida sólo por la ley (art. 1884 CCyC) pero, al mismo tiempo, de las ventajas que resultan del art. 1882 CCyC de ser autónomo y atribuir a sus titulares de las facultades de persecución y preferencia, y de los demás previstos en este Código (párrafo final), vinculado, como resultado del art. 1886 CCyC para per-seguir la cosa en poder de quien se encuentre y hacer valer su prefe-rencia con respecto a otro derecho real o personal que haya obtenido oponibilidad posteriormente.

8 Curso de técnica notarial

Pero el derecho real, como accesorio que es, no está ni puede estar solo, sino que viene directamente integrado con el crédito al que le sir-ve de garantía el bien gravado, aunque excepcionalmente no se ejerce sobre la cosa, que permanece en poder del deudor (art. 1891 CCyC).

Este segundo aspecto nos conduce a otro terreno, diametralmente opuesto a la rigidez normativa de la hipoteca, cual es la necesaria con-vencionalidad en cuanto a la causa, dado que a tenor del art. 2185 “sólo pueden ser constituidos por contrato, celebrados por los legitimados y con las formas que la ley indica para cada tipo”.

La unidad entre el crédito garantizado y el derecho real de garantía resulta del art. 2186, que tras marcar la accesoriedad, establece que son intransmisibles sin el crédito y se extinguen con el principal, excep-to en los supuestos legalmente previstos.

No obstante ello, el crédito perdura a pesar de la extinción de la hi-poteca, como lo señala el párrafo final del artículo citado, subsistiendo por cualquier causa, incluso la renuncia.

De la regulación normativa, surgen elementos esenciales de la hi-poteca, como los privilegios que tiene cualquier tipo de crédito garanti-zado, sea puro y simple, a plazo, condicional o eventual, de hacer o no hacer, debidamente individualizados a través de los sujetos, el objeto y su causa, con las excepciones admitidas por la ley, como señala el art. 2187 CCyC, y en el marco de los principios de especialidad en cuanto al objeto (art. 2188 CCyC) y en cuanto al crédito (art. 2189 CCyC), con la diferencia que marca el art. 2193 CCyC en cuanto a la extensión de la garantía, que ya desarrollaremos.

Quedan hoy perfectamente legitimadas las hipotecas en garantías de saldos de cuentas corrientes bancarias (art. 1407 CCyC) y comercial (art. 1437 CCyC) y se mantiene la plena vigencia de los procedimientos especiales de ejecución, que resultaran, amén de las leyes especiales del Banco Nación y Provincia de Buenos Aires, de la ley 24.441, acor-dada por las partes, por cuanto la ley 26.944 de aprobación del nuevo CCyC sólo deroga los artículos 1 a 26 de la ley citada, y conserva plena vigencia en cuanto a la regulación de este procedimiento arts. 52 a 67.


2. APLICACIÓN

A diferencia de lo que fuera durante la vigencia del código velezano, la hipoteca ya no se constituye únicamente por el titular del dominio de un inmueble, sino que se extiende a otros derechos reales.

La reforma es consecuente con la ampliación de estos derechos, encontrando campo fértil tanto en el nuevo derecho de superficie, como en la propiedad horizontal y complejos inmobiliarios.

Es razonable y necesario en el aspecto económico, principal funda-mento de la extensión, porque se afecta la parte explotable o en razón del destino que pueden tener las afectaciones a propiedad horizontal o los citados conjunto inmobiliarios, razón por la cual, tienen expresa recepción en materia de derechos reales de garantía.

En materia de superficie, regulada en los artículos 2114 CCyC y subsiguientes, no obstante tratarse de un derecho real temporario, su titular tiene el goce y disposición material y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir sobre lo plantado, forestado o cons-truido en el terreno, el suelo o el subsuelo, y en ese aspecto, el tiem-po establecido para el ejercicio del derecho, conforme al art. 2117 CCyC es de hasta 70 años para construcciones y 50 años para fores-taciones y plantaciones.

Si nos atenemos a los términos económicos para estas explotacio-nes y a los cambios permanentes de titularidades que resultan, es ra-zonable pensar que la aplicación a estos emprendimientos es acertada.

Como sostuvieran PRAYONES, DASSEN y LAQUIS, en su viejo Trata-do de Derecho Hipotecario, la importancia económica de la hipoteca re-sulta, con relación al acreedor, de la seguridad casi absoluta de obtener el cumplimiento por parte del deudor, así como facilita la circulación de capitales, tan necesarios para el desenvolvimiento de la industria y el comercio, y con relación al deudor, le da el medio de obtener un préstamo, sin consideración a sus condiciones personales (Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1961, págs. 9/10).

En los tiempos modernos, todavía son aplicables estos conceptos, ex-tendidos ahora a los distintos emprendimientos, como condominios cons-


tituidos sobre espacio aéreo de dos o más edificios o en subsuelos, que requieren de grandes inversiones con las consiguientes seguridades.

Por ello el art. 2120 CCyC establece la facultad del superficiario para constituir derechos reales de garantía sobre el derecho de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria, limitados en am-bos casos al plazo de duración del derecho de superficie.

Y en cuanto a la propiedad horizontal y los consiguientes conjuntos inmobiliarios sometidos a ese régimen en su funcionamiento, como clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuticos o cualquier otro emprendimiento urbanísti-co independientemente del destino de vivienda, permanente o tem-poraria, laboral, comercial o empresarial, conforme lo que regula el art. 2073 y siguientes (CCyC), debe tenerse en cuenta que se deben regir obligatoriamente por el derecho real de propiedad horizontal (art. 2075 CCyC), con lo que se alimenta la creatividad para inversiones de distinta naturaleza y conveniencia económica.

Por lo expuesto, es altamente propicia la extensión que se diera para sustento económico de estos emprendimiento a los derechos rea-les de garantía.

3. HIPOTECA: CONCEPTO EN EL NUEVO CÓDIGO Y SUS ANTECEDENTES

Dentro de los derechos reales de garantía, con regulación común en los artículos 2184 a 2204, nos ocupamos ahora de la hipoteca, de-finida en el art. 2205 como el “derecho real de garantía que recae so-bre uno o más inmuebles individualizados que continúan en poder del constituyente y que otorga al acreedor, ante el incumplimiento del deu-dor, las facultades de persecución y preferencia, para cobrar sobre su producido el crédito garantizado”.

Resultan de la definición caracteres esenciales, como el objeto, re-ferido a inmuebles, pero diferenciado como ya lo señaláramos en el acápite precedente, por su aplicación a otros derechos reales, tal como resulta del art. 2206 CCyC, “Legitimación. Pueden constituir hipoteca los titulares de los derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios y superficie”.


Otros caracteres que resultan de la definición, son los de indivi-dualización de los inmuebles afectados y que continúan en poder del deudor, a diferencia de otros que se transmiten al adquirente, y las facultades del acreedor de persecución y preferencia, todo lo cual, ya resultaba del Código velezano, salvo la extensión del 2206.

Como en la anterior legislación, puede hablarse hoy de la “hipoteca” o “contrato hipotecario” del mercado inmobiliario en una conceptuali-zación vulgar, como derecho real de garantía de un inmueble consti-tuida por el deudor a favor de su acreedor, pero guardando a su vez la compleja relación de su causa, de contenido tan variado, así como los privilegios que genera y los procedimientos de ejecución de la misma, que por su naturaleza deja la cosa en poder del deudor al mo-mento de su constitución.

En las hipotecas corrientes, la causa de la deuda es un contrato de mutuo o el saldo de precio de una compraventa. En otros su-puestos puede ser una obligación condicional, eventual o futura, proveniente de una cuenta corriente, el incumplimiento contractual o la responsabilidad por daños por actos ilícitos, cuya satisfacción se garantiza con la hipoteca. Como señala actualmente el art. 2187 CCyC, “Se puede garantizar cualquier crédito, puro y simple, a plazo, condicional o eventual, de dar, hacer o no hacer. Al constituirse la garantía, el crédito debe individualizarse adecuadamente a través de los sujetos, el objeto y su causa, con las excepciones admitidas por la ley”.

En consecuencia “el contrato de hipoteca” es uno de los “contratos de garantía”, que puede ser personal, como la fianza o caución perso-nal o puede ser real, como la hipoteca, la prenda y anticresis, tal como lo señala Alberto G. SPOTA (Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Vol. I, pág. 123, Ed. Depalma, Bs. As., 1981).

Debemos separar entonces lo que es el derecho real de garantía, de lo que es su causa, que puede resultar de la misma garantía a un ter-cero o de la asunción de una hipoteca existente, al adquirir el dominio, con todo lo que implica la regulación de los derechos y obligaciones del tercer poseedor.


El hombre común, busca y respeta la hipoteca, porque ella le da privilegio sobre el inmueble, con relación a los demás acreedores. Como dice SALVAT: “El privilegio del acreedor hipotecario, a diferencia de los demás, no tiene en cuenta la calidad ni el origen del crédito, sino que reposa únicamente en la constitución de la hipoteca: las partes han querido dar al acreedor una garantía preferente sobre los demás acreedores y este propósito debe ser respetado, porque la hipoteca, como todas las garantías reales, responde a fines de interés económico individual y colectivo” (Tratado de Derecho Civil argentino, Derechos Rea-les, Ed. TEA, Bs. As., 1964, Tomo IV, pág. 692).

Así resulta de los artículos 2582 y 2583 CCyC, el primero de los cua-les enumera los bienes que tienen privilegios especiales, incluidos en el inc. e) que comprenden los créditos garantizados con hipoteca, y en el siguiente establece una limitación de la extensión al capital del crédito, con la excepción de algunos supuestos, como es justamente el de la hipoteca, en que se extiende a los intereses correspondientes a los dos años anteriores a la ejecución y los que corran durante el juicio (los créditos mencionados en el inciso e) del artículo 2582).

En cuanto a los procedimientos de ejecución, desde la vigencia del Código, no solo se perfilaba el procedimiento de ejecución judicial hi-potecario, procesalmente diferenciado de los demás, sino que por apli-cación de la Carta Orgánica del Banco de la Provincia de Buenos Aires primero, y más tarde por incorporación a las del Banco Hipotecario Nacional y Banco de la Nación Argentina, contaron con procedimientos de ejecución especial, institucionalizados ahora con la ley 24.441, cuan-do los reguló en los artículos 52 a 67, cuya vigencia perdura en razón de lo dispuesto por la ley 26.994 que aprueba el nuevo Código Civil y Comercial, derogando solamente los artículos 1 a 26 de la ley 24.441, y por tanto, manteniendo la plena vigencia del resto (art. 3º inciso e).

Como derecho real que es, reconocido por el art. 1887 inciso l, CCyC, cuenta con el derecho de perseguir el bien en poder de quien se encuentre (ius persequendi), amén del ya anticipado derecho de pre-ferencia (ius preferendi) por el cual el acreedor es preferido a cualquier otro en el pago de lo debido, salvo mejor derecho “que nunca pueden


invocarlo los acreedores quirografarios (anteriores o posteriores a la cons-titución de la hipoteca)” como bien lo señalaba Antonio CAMMAROTA (Tratado de Derecho Hipotecario, Ed. Compañía Argentina de Editores SRL, Bs. As., 1942, pág. 41).

Siendo naturalmente un derecho real de garantía, es accesorio de la obligación que garantiza (art. 2186 CCyC) y por tanto, queda sujeto a las contingencias de la misma, tales como la naturaleza del gravamen, puro y simple si lo es el crédito, o sujeto a plazo o condición; y si el crédito se anula, también se anula la hipoteca, aunque lo contrario, la nulidad de la garantía no afecta al crédito, porque este es principal y no accesorio (CAMMAROTA, ob. cit., pág. 50/51).

De todos modos, la nueva legislación es flexible en cuanto a defec-tos de especialidad, estableciendo que “La constitución de la garantía es válida aunque falte alguna de las especificaciones del objeto del cré-dito, siempre que se lo pueda integrar de acuerdo al conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo” (art. 2190 CCyC).

Finalmente, en la relación entre la cosa y el derecho de garantía constituido, existe una particularidad, cual es la indivisibilidad de la cosa hipotecada, según la cual, esta responde íntegramente, o como lo decía el art. 3112 CC: “La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ella están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella”.

SALVAT extraía de este artículo tres principios: 1) si cada parte está obligado al pago del todo si el inmueble fuera dividido entre varios propietarios o enajenada una parte, cada parte del inmueble sigue respondiendo al todo de la deuda “y puede ser ejecutada por el acreedor para cobrarse con su precio (art. 3162)”; 2) siendo varios los inmuebles hipotecados, cada uno responde al todo, y el acreedor podrá elegir cualquiera de ellos para cobrarse el todo, como resulta del art. 3113, y 3) constituida la hipoteca sobre varios inmuebles, aunque estos estuvieren en el dominio de diferentes terceros po-seedores, el acreedor tiene la opción de perseguir a todos simul-táneamente o hacer ejecutar uno solo de ellos, como señala el art. 3112 (Ob. y tº cit., pág. 40 y ss).


La nueva legislación regula en el mismo sentido este aspecto, en el art. 2191 CCyC: “Los derechos reales de garantía son indivisibles. La indivisibilidad consiste en que cada uno de los bienes afectados a una deuda y cada parte de ellos, están afectados al pago de toda la deuda y cada una de sus partes. El acreedor cuya garantía comprenda varios bienes puede perseguirlos a todos o sólo a uno o alguno de ellos, con prescindencia de a quién pertenezca o de la existencia de otras garan-tías...”.

En el párrafo final del art. 2186 CCyC, se establece que “La extinción de la garantía por cualquier causa, incluida la renuncia, no afecta la existen-cia del crédito”. Como sucedía antes, la indivisibilidad también se extiende al crédito, de modo que la extinción parcial de la deuda no da lugar a la extinción de la hipoteca (art. 3187 CC), razón por la cual, en los registros de la propiedad no aceptan, ante pagos parciales, escrituras de cancelación parcial de la hipoteca. En todo caso, lo admisible es la reducción de la hi-poteca con relación a la disminución del monto del crédito.

Finalmente, recordamos que el principio de indivisibilidad de la hi-poteca, debió ser morigerado por la ley 11.725 del año 1933, dejando a los jueces la facultad de admitir la división en lotes y la cancelación par-cial. El agregado introducido al art. 3112 del CC decía: “sin embargo, en la ejecución de bienes hipotecados, cuando sea posible la división en lotes, o si la garantía comprende bienes separados, los jueces podrán ordenar la enajenación en lotes, y cancelación parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se siga lesión al acreedor”.

La norma pretendía evitar abusos de parte de acreedores hipoteca-rios, que también podía darse cuando la hipoteca se extendía a varios inmuebles, en cuyo caso, la vieja redacción del art. 3113, autorizaba al acreedor hipotecario a elegir cualquiera de los inmuebles, pero que la reforma de la ley 17.711, le dio la facultad al juez para limitarlo por causa fundada. Así resultaba de su último párrafo: “Ello no obstante, el juez podrá por causa fundada, fijar un orden para la venta de los bienes afectados”.

Al decir de BORDA: “Es una norma moralizadora y una aplicación concreta de la teoría del abuso del derecho, también acogida por la


ley 17.711” (BORDA, Guillermo A. La Reforma de 1968 al Código Civil, Ed. Perrot, Bs. As., 1971, pág. 398).

El último párrafo del art. 2191 CCyC establece claramente hoy que “Puede convenirse la divisibilidad de la garantía respecto del crédito y de los bienes afectados. También puede disponerla el juez fundada-mente, a solicitud del titular del bien, siempre que no se ocasione per-juicio al acreedor o a petición de éste último si hace a su propio interés”.

4.-FORMA

Conforme al art. 2208 del CCyC “la hipoteca se constituye por escri-tura pública excepto expresa disposición legal en contrario. La acep-tación del acreedor puede ser ulterior, siempre que se otorgue con la misma formalidad y previamente a la registración”.

Del primer aspecto, recordamos la excepción del art. 3128 CC que pareciera admitir otros procedimientos, por cuanto luego de referirse a la escritura pública, deja planteada la opción de “…do-cumentos que sirviendo de títulos al dominio o derecho real, estén expedidos por autoridad competente para darlos y deban hacer fe por sí mismos”.

Refiriéndose a ellos decía SALVAT que estos documentos, tales como resoluciones dictadas en expedientes administrativos, eran ap-tos hasta la sanción de la ley 9078 del 24 de febrero de 1913, por la que se crea la Escribanía General de Gobierno, y con ello, todos los actos de naturaleza traslativa, modificatoria o constitutiva de derechos reales sobre inmuebles, pasan ante el Escribano de Gobierno, y por tanto, re-úne la primera exigencia formal de la norma. (Tratado…, Derechos Rea-les, Tomo IV, ob. cit., pág. 125).

Por otra parte, siendo la única forma admitida de la hipoteca la “convencional” (art. 3115 CC), no existe posibilidad de disponerla por ley ni por resolución judicial, aunque parte de la doctrina ha sostenido la posibilidad de disponer su constitución en el ámbito judicial, otorga-da ante los jueces, y el documento emanado del respectivo expediente configuraría uno de los que refiere el art. 3128.


El nuevo Código también establece la “convencionalidad” para su constitución, pero deja abierta la misma puerta en forma expresa al establecer que “Los derechos reales de garantía sólo pueden ser cons-tituidos por contrato, celebrado por los legitimados y con las formas que la ley indica para cada tipo”.

Dado que la función del juez no es fedante, sino jurisdiccional, en-tendemos que podría disponer el juzgador una medida cautelar con efecto hasta la constitución dispuesta por escritura pública; la misma debería anotarse en el Registro de la Propiedad como una especie de preanotación hipotecaria, sujeta a la condición suspensiva de su otor-gamiento bajo la forma exigida.

Por otra parte, el codificador regula situaciones especiales, como la hipoteca otorgada por el hipotecante sin aceptación simultánea y la posibilidad de desdoblar el acto causal (mutuo, obligación condicional, etc.) y la constitución del derecho real.

En este último sentido dice el art. 3128 CC que “Podrá ser una mis-ma la escritura pública de la hipoteca y la del contrato a que acceda”. A contrario, ambos actos podrán estar documentados por separado, y siendo exigencia de forma la escritura pública para la constitución del derecho real, podría suceder que el acto causal no lo exigiera, y opera-ra por agregación simultánea o posterior a la constitución.

De ser simultánea no existe problema en cuanto a su perfecciona-miento, pero si es posterior, sería una hipoteca sin causa, y por tanto sujeta a nulidad.

El otro supuesto planteado es el de aceptación separada, regulada por el art. 3130 CC: “Cuando ha sido establecida por una escritura pú-blica en que el acreedor no figure, podrá ser aceptada ulteriormente con efecto retroactivo al día mismo de su constitución”.

Interpretando este artículo dice SALVAT: “La hipoteca se considera en este caso debidamente constituida desde el acto mismo de su cons-titución y es por eso que la ley le da efecto retroactivo al día en que ella ha tenido lugar” (Ob. y tº cit. pág. 128).

Claro que ese efecto lo sería únicamente entre partes, porque res-pecto de terceros no le sería oponible por la falta de publicidad, ante la imposibilidad de inscribir.


¿Es ello así? Sigamos con el razonamiento de SALVAT con la acepta-ción posterior.

Si bien la misma debería serlo por escritura pública, porque es ac-cesorio de un acto que requiere de esta forma ad solemnitatem (art. 1184 inc. 10) y por aplicación extensiva del criterio seguido para la aceptación de las donaciones (arts. 1811 y 1814), ¿tiene esta aprecia-ción sustento legal?

A contrario de esta conclusión, opina SALVAT que no es necesaria la escritura pública para la aceptación de la hipoteca, porque la exigencia del legislador ha sido cumplida con la constitución, para protección del deudor y nada ha dispuesto en cuanto a forma para el acreedor: “si en materia de constitución de hipotecas el legislador hubiese querido exi-girla, lo hubiese prescripto expresamente, como lo ha hecho para las donaciones” (Ob. y tº cit. pág. 130). Concluye nuestro autor: “Nosotros creemos, en resumen, que la aceptación de la hipoteca, cuando tiene lugar por separado, puede tener lugar en escritura pública o resultar tácitamente de acto que la presuponga, por ejemplo, si el acreedor so-licita la inscripción de ella en el registro” (pág. 130/131).

Tenemos entonces planteados dos temas que en la práctica no han sido receptados, pero que la legislación ha contemplado, como lo fuera la donación diferida y posterior aceptación, ignorada por largos años en nuestras costumbres, hasta que fuera rescatada para su incorpora-ción en los últimos tiempos.

En materia de hipoteca, está legislada la constitución separada de la causa que le da origen, así como la constitución por escritura pública y su aceptación posterior por igual forma o -según doctrina expresada- documento o acto que la presuponga.

Si esto es admitido, la hipoteca constituida sin relación de causa, debe-ría inscribirse, bajo la condición suspensiva de que la misma se acredite.

En igual medida, la hipoteca no aceptada, también debería inscri-birse en las mismas condiciones.

Tendríamos entonces hipotecas inscriptas sin relación causal o sin aceptación, que por tanto pueden o no ser válidas en tanto se cumpla o no la condición de justificarse la causa o la aceptación producida, y


en este caso, quien puede declarar su validez o nulidad es el juez, quien tiene la jurisdicción para ello, y no el Registro de la Propiedad cuya ca-lificación no puede contradecir lo que en derecho admite el legislador.

Así lo desarrollamos en el marco del Código velezano en nuestra obra, Derecho Civil Aplicado, tomo 3 de la obra Función Notarial coordi-nada por el Escribano Natalio Pedro Etchegaray, y lo desarrollamos en las páginas 623/24, Ed. Astrea, Bs. As., 2010.

Hoy el nuevo Código establece en el art. 2208, una respuesta a la duda cuando admite la aceptación ulterior del acreedor, pero con la misma formalidad y previamente a la registración. Es decir, que sin duda alguna, debe estar aceptada por escritura pública antes de la re-gistración, forma que ya resulta del art. 1017 CCyC cuando se trata de contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extin-ción de derechos reales (inc. a) y los que sean accesorios -como en la hipoteca- de otros contratos otorgados por escritura pública (inc. c).

Pero además deberá tenerse en cuenta, que si el primer otorga-miento del deudor, tiene el carácter de oferta, la misma estaría regula-da por el art. 976 CCyC en cuyo supuesto caduca cuando el proponente o el destinatario de ella fallecen o se incapacitan, antes de la recepción de su aceptación.

Sin embargo, la duda que se nos plantea en estos supuestos de hipotecas otorgadas en forma separada, es si se trata en verdad de oferta, porque las particularidades del negocio, le pueden dar a la de-claración un carácter definitivo, firme e irrevocable, que comprometa la celebración del negocio y que haya por sus características, aceptación tácita.

Recordamos en particular un supuesto en juicio, donde, en el le-vantamiento de una quiebra de una importante institución deportiva y consiguiente extinción del fideicomiso de administración creado al efecto, se resuelve constituir hipoteca, entre otros créditos, por aque-llos que son de acreedores que aún no han verificado sus créditos, y por tanto, habiendo sido admitidos en la sentencia de levantamiento sujeto a la condición de su posterior verificación, frente a su propia aceptación condicional, no podrían revocarla.


Habiendo participado como mero colaborar en la solución de ese conflicto con la Escribanía de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, recuerdo haber formulado un modelo de hipoteca que contenía algu-nos de estos supuestos, y que en términos generales decía así.

HIPOTECA en garantía de créditos condicionales “…CLUB s/ QUIEBRA a favor de NN y otros y RESTITUCION de DOMINIO del FIDEICOMISO… por extinción. En la Ciudad de La Plata, Capital de la Provincia de Buenos Aires, ante mí, … (titular o adscripto) de la Escri-banía de Gobierno de la Provincia, comparecen: A y B. Intervienen el primero como representante de la masa de la quiebra de la entidad civil “…. CLUB”, decretada en autos “…s/ Quiebra” que tramitan por ante el Juzgado en lo Civil y Comercial número… del Departamento Judicial de La Plata, a cargo del señor Juez… y expresa autorización para este otorgamiento de fecha… que junto con el auto de quiebra, adjunto en copia certificada a la presente; y el (o los señores…) en el carácter de apoderado/s de los acreedores que tienen en trámite la verificación de sus créditos, a saber: (detalle de acreedores, con datos personales, CUIT o CUIL, documento de identidad, estado civil y domicilios). Son personas hábiles, y los identifico conforme al (a los incisos) de la ley 26.140, modi-ficatoria del artículo 1002 del Código Civil (hoy art. 306 CCyC). Requieren dé forma notarial a sus declaraciones que interpreto y redacto en los capítulos siguientes: CAPITULO I- EXORDIO: a) Tal como resulta de los autos citados, con fecha… fue decretada la quiebra de la Asociación Civil… CLUB, y a los efectos de facilitar el pago de los acreedores que verificaron sus créditos, se constituyó un FIDEICOMISO por resolución judicial de fecha… con designación de fiduciario del señor…

Estableciéndose un patrimonio estimado de pesos… que se abona-ría en… cuotas mensuales de pesos…, cuyo cumplimiento se ha ejecuta-do a la fecha, con el pago de la última cuota, y cumplido por tanto el fin del fideicomiso, razón por la cual, el mismo se extingue. b) No obstante ello, dado que han quedado créditos pendientes de verificación por diversas razones que no justifican su desestimación, y atento a la nece-sidad de facilitar la gestión de los bienes por la fallida, se ha resuelto su rehabilitación, decretándose el levantamiento de la quiebra en forma


conjunta con la extinción del fideicomiso, decretándose la restitución del dominio a la entidad. c) Los referidos créditos tiene carácter de con-dicionales, por estar sujetos, en los distintos expedientes donde se tra-mitan, a la sentencia que legitime la acción y el consiguiente pago. d) En mérito a lo expuesto por auto de fecha… se ha dispuesto constituir una HIPOTECA en garantía del pago de los referidos créditos, cuyo monto estimado asciende a la suma de PESOS…, como límite máximo de la garantía. e) El detalle de esos créditos resulta de la siguiente nómina: l) Autos… A favor de… por la suma de pesos… (Describimos aquí toda la nómina de acreedores no verificados, con el monto estimado en cada caso, cuya suma será la del monto garantizado con hipoteca). f) La resolución que resuelve la constitución de la hipoteca, así como la extinción del fi-deicomiso y la retransmisión del dominio a la fallida, transcripta literal-mente dice así:… CAPITULO II- CONSTITUCION DE HIPOTECA. PRIMERO: Conforme a lo resuelto en los autos relacionados, se dispone constituir una HIPOTECA en primer grado de privilegio, a favor de los acreedores citados, … (repetir la nómina de cada acreedor) quienes (por sí o por sus apoderados) aceptan de conformidad sobre los siguientes bienes de la masa, a saber: a) Inmueble en la Ciudad de…; b) Inmueble en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires… SEGUNDO: el representante de la masa, está facultado para controlar los diversos pasos procesales para la pen-diente verificación de los créditos, y una vez convalidados y obtenida la carta de pago de cada acreedor, suscribir la reducción de la hipoteca por el monto que al mismo correspondía. Igualmente se podrá otorgar escritura de reducción para el supuesto de que fuera rechazada la ve-rificación con sentencia firme y por el monto de los créditos en cues-tión. TERCERO: Los acreedores, presentes a este acto (o sus apoderados) ratifican lo expuesto y confieren poder especial al señor representan-te de la masa, para que cumpla con todas las diligencias procesales e instrumentales necesaria para el cumplimiento de las obligaciones establecidas. CUARTO: la sentencia que legitima cada crédito, tendrá el carácter de título ejecutivo a los efectos de la ejecución de la deuda por incumplimiento. QUINTO: se deja establecida la solidaridad pasiva de la deuda, conforme a lo establecido en los artículos 700, 701 y con-


cordantes del Código Civil (hoy arts. 833 y ss. CCyC). En mérito a ello, la mora con cualquiera de los acreedores, determinará la caducidad total del plazo, una vez transcurrido 30 días corridos desde la intimación de pago, y podrá reclamarse el pago total de la deuda. SEXTO: Quien inicie la ejecución por su parte, deberá citar a los demás acreedores, sin per-juicio de continuar la misma hasta la sentencia de trance y remate. SEP-TIMO: La base de la subasta, será la valuación fiscal vigente al momento del auto que la ordene. Si fracasare el primer remate, se procederá a otro con un treinta por ciento de retasa y si fuera necesario un tercer remate por falta de postores, sin base alguna. CAPITULO III- RETRANS-MISION DE DOMINIO por EXTINCION DE FIDEICOMISO: PRIMERO: Dado el carácter de condición resolutoria del fideicomiso constituido para facilitar el pago de los acreedores que verificaron su cumplimiento, y la subsidiaridad del mismo al levantamiento de la quiebra, actos que que-dan firme con la resolución transcripta en el exordio, se dispone dejar protocolizada la misma a los efectos de que se tome nota en el Regis-tro de la Propiedad de la transmisión dominial operada a favor de su titular originario, la asociación civil “… CLUB…”, con la subsistencia de la hipoteca en primer grado que por este mismo acto se deja constituida. SEGUNDO: Conforme con lo dispuesto en el artículo 555 y concordan-tes del Código Civil (hoy arts. 1965 y 1968 CCyC) la resolución que opera esta retransmisión tiene efecto de pleno derecho, sin más limitaciones que las que resultan de la constitución de la hipoteca relacionada a la que la misma se subordina. (El efecto de pleno derecho lo enseña BUS-SO, en el Código Civil Anotado, tomo III, pág. 529, con lo que se estaría justificando la innecesariedad de la escritura de transmisión firmada por el fiduciario al fiduciante. Si el juez reconoce la existencia del cumplimien-to de la condición, como lo señala el art. 555, de pleno derecho opera el mismo y legitima el acto). CAPITULO IV- PODER ESPECIAL POST MORTEM: los acreedores confieren PODER ESPECIAL, con los efectos post mortem previstos en los artículos 1980, 1982 y concordantes del Código Civil (hoy art. 380 inc. b CCyC) a favor del señor… (representante de la masa) para que éste otorgue y firme las escrituras de reducción de hipoteca por pago o desestimación de créditos… (a completar)


Consideramos que en el marco de la nueva legislación, el modelo proyectado durante la legislación de Vélez, es hoy posible a la luz del art. 2208 CCyC y concordantes.

4.1. El principio de especialidad en cuanto al crédito. En el Código velezano

El mayor problema interpretativo de este principio, era en cuanto a su alcance, limitado solo a la cosa o extendido también al crédito, dado que la nueva legislación regula expresamente la posibilidad de constituir hipotecas en garantía de cuentas corrientes bancarias (art. 1407 CCyC) y comercial (art. 1439 CCyC) como ya lo anticipamos en la introducción.

Mientras parte de la doctrina y jurisprudencia había sostenido que el mismo es una exigencia tanto con relación a la cosa hipotecada (so-bre la que no hay discusiones) como con respecto al crédito, algunos han sostenido que para este último caso no se extiende el principio de especialidad.

En esta última postura afirman José Luis PEREZ LASALA y Benigno MARTINEZ VAZQUEZ: “Adelantamos nuestra opinión adversa a la admi-sión del pretendido principio de especialidad del crédito, como forman-do parte del derecho real de hipoteca, por no existir texto alguno que lo consagre con carácter de tal y ser contrario a la flexibilidad que el codificador dio a la abundante gama de hipotecas admitidas en el art. 3109.” (“El principio de especialidad y la accesoriedad en la hipoteca”, ED 93, pág. 798).

Agregan estos autores, que toda clase de obligaciones pueden ser aseguradas con hipoteca. Fundados en los arts. 518, 3109 y 3153 CC incluyen las obligaciones civiles y naturales: de dar (en dinero o en especie), de hacer o no hacer; actuales, eventuales o futuras; puras, condicionales o a término o de valor determinado o indeterminado. Seguidamente, luego de negar el principio de especialidad en cuanto al crédito, no hacen lo mismo con relación a la determinación de la obligación: “... la determinación del crédito no está fundada en ningún


principio de especialidad, sino que surge como exigencia del carácter accesorio que la hipoteca tiene en nuestro derecho positivo” (Op. cit., pág. 808). Y concluyen afirmando que tanto el monto de la obligación como la causa fuente servirán como elementos individualizadores, pero estos deberán ser factibles de determinación: “… si se trata de obligaciones de origen contractual no bastará afirmar que el contrato es su fuente; se necesitará indicar la naturaleza del contrato (3131). Si se trata de obligaciones cuasi contractuales no será suficiente referirse en abstracto al origen cuasi contractual, que es la causa fuente, si con tal designación no se puede determinar la obligación garantizada. Lo mismo cabe decir de las obligaciones derivadas de hechos ilícitos o di-rectamente de la ley” (op. cit., pág. 809).

El principio de especialidad en cuanto al crédito, tanto como a la cosa preocupa, por cuanto, como dice Raymundo SALVAT, “… faltando este requisito, la hipoteca sería nula. Pero es el caso que algunos au-tores entienden que el principio está cumplido con la enunciación del monto de la deuda garantizada, con lo que se da amplia acogida a las llamadas ‘hipotecas muy abiertas’, hasta un determinado monto pero en garantía de derechos personales o creditorios todavía no existentes (eventuales o futuros) cuyas causas fuentes no han sido todavía cele-bradas ni se celebran al momento de constituirse la garantía”, como lo señala ZINNY (Casos Notariales, Ed. Depalma, pág. 91 y ss, Bs. As. 1983).

Jorge Horacio ALTERINI, refiriéndose a las hipotecas abiertas en una disertación sobre “La actividad bancaria”, recogida por la Revista Nota-rial 868, analizaba la evolución jurisprudencial, con pronunciamientos por la validez, como la sentencia del Superior Tribunal de Salta de mar-zo de 1979 y del Tribunal Supremo de la Prov. de Bs. As. del mismo año, o por la nulidad como la Cámara de Morón de 1980 o la de Mendoza, Sala III del mismo año y se pronuncia por la insuficiencia del monto máximo, debiendo estar individualizada la obligación que se garantiza, sin perjuicio de que esta pueda ser eventual, condicional o futura, por-que lo autorizan los arts. 3109, 3153 y 3159 del CC. Por tanto, estando establecido el monto, y siendo la obligación causal, por ejemplo una cuenta corriente bancaria, estaría cumplida la especialidad, fundado en


la cuenta corriente comercial, a la que el art. 786 del Código de Comer-cio autoriza a garantizar sus saldos con hipoteca. Y respecto de la cuen-ta corriente bancaria, manifiesta: “… hay una conexión intima entre las dos cuentas corrientes; que la cuenta corriente mercantil casi hace de la parte general de la cuenta corriente bancaria” (Conf. Revista Notarial Nº 868, pág. 616/617).

ZINNY rechaza esta casi igualación de las cuentas, separando la bancaria porque -dice-“carece de autonomía para jugar el papel de causa fuente del derecho garantizado por traducirse tan solo en el esquema contable o reflejo aritmético de las operaciones, opera-ciones éstas que se constituyen en la verdadera causa fuente de aquel y que, en tanto no celebradas, pueden determinarse mediante la enunciación especial de sus probables tipos; y que los asientos de la cuenta corriente bancaria son el mero esquema contable o reflejo aritmético de las operaciones, lo prueba el hecho de que di-chos asientos, a diferencia de los de la cuenta corriente mercantil, no tienen efectos novatorios; de donde resulta, en definitiva y como queda dicho, que las operaciones reflejadas en la cuenta conservan su autonomía y la consiguiente aptitud para jugar el papel de causa fuente del derecho garantizado.” (Casos Notariales, ob. cit., pág. 99). Concluye aconsejando establecer la causa fuente verdadera, como en el caso de apertura de crédito celebrado con el banco, con indica-ción de fecha, partes, lugar de archivo y compromiso de entrega del banco (pág. 100/104).

GOMEZ LEO, luego de reseñar las posturas sobre el efecto nova-torio de la cuenta corriente bancaria, admitido por SEGOVIA, RIVA-ROLA y MALAGARRIGA y rechazado por OBARRIO, HALPERIN, NOU-GUÉS, GIRALDI y VILLEGAS, concluye afirmando que en realidad ni la cuenta corriente mercantil tiene verdadero efecto novatorio, sino una transformación de los créditos que ingresan en la cuenta en virtud de la indivisibilidad que es su característica esencial y funda-mental. Como la misma no hace a la esencia de la cuenta corriente bancaria, el art. 774 del Código de Comercio le es inaplicable y por tanto la cuenta corriente bancaria no solo carece de efecto novato-


rio como sostenía ZINNY, sino que ve considerablemente menguada la individualidad. (FERNANDEZ Raymundo L.; GOMEZ LEO, Osvaldo R. Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial. Tomo III-D, pág. 279. Ed. Depalma, Bs. As., 1991).

En consecuencia, fundar una hipoteca en la sola cuenta corrien-te bancaria, puede ser motivo de ataques por considerarse que no existe la causa fuente de la obligación.

En cambio, la cuenta corriente mercantil es un verdadero con-trato causal, independiente de los créditos y débitos que la forman, por cuanto una vez ingresados en la cuenta, “pierden su individuali-dad para convertirse en simples elementos del crédito eventual del saldo” conformando una indivisibilidad no como simple efecto, sino como característica esencial y fundamental del contrato (FERNAN-DEZ-GOMEZ LEO, Ob. y Tº. cit., pág. 55).

Por ello tiene importancia distinguir en el exordio de la escritura, el contrato causal, que en materia bancaria puede ser el de “apertu-ra de crédito” en cuenta corriente o no, y el de “descuento”, aunque en nuestro caso, tratándose de un obligación de hacer, lo es el con-trato de locación de obra con todos sus antecedentes y cláusulas que determinan si la misma se ha cumplido o no.

Mario DE MAGALHAES define el contrato de “apertura de crédito” como el que celebra el cuentacorrentista con un banco con el fin de que éste último asuma el compromiso de poner a su disposición una suma precisa de dinero, autorizándolo a girarla en la cuenta corrien-te bancaria que tiene abierta en el banco a su nombre. (“Hipotecas constituidas en resguardo de contratos de apertura de crédito y de adelantos transitorios en cuentas corrientes bancarias”, ED Tº 154, pág. 837). Después de analizar este contrato al igual que el “descu-bierto bancario” (adelantos transitorios en cuenta corriente), conclu-ye que “es dable garantizar con hipoteca las obligaciones futuras o eventuales, que aún no existen y que incluso pueden no existir, con la sola obligación de denunciar el tipo o naturaleza del contrato al cual va a acceder la garantía real y fijando una suma estimati-va como tope máximo de la garantía y, en su caso, el plazo máximo


de duración”. Y agrega: “Así, resulta insoslayable denunciar la natu-raleza y tipo del contrato al cual accederá la garantía real. Pero en-tendemos de gran utilidad y a los fines de su irrefutabilidad, transcri-bir textualmente el contenido del contrato de apertura de crédito o de cuenta corriente bancaria, en su caso”. (Op. cit., pág. 841).

No obstante el celo puesto por el autor citado para mantener la precisa individualización de la causa fuente del crédito, considera-mos que la sola agregación en la escritura de constitución de la hipo-teca de la copia autenticada y demás documentación concurrente, cumple sobradamente esa función, ya que tiene el carácter fedante de esa actuación, utilizada para la acreditación de la representación voluntaria o legal, como un avance de la ley 15.875, modificatoria del art. 1003 del CC, al contrario de lo que decía su texto anterior, con exigencia de transcripción, circunstancia reforzada por la posibili-dad de expedir primeras o ulteriores copias, conteniendo la docu-mentación incorporada al protocolo.

La fe pública está dada por la cita y actuación del escribano, con la guarda protocolar y no con la transcripción que nada agrega y que no es exigida por ley alguna implicando en cambio una actitud contraria a los progresos logrados.

No obstante, si el contrato causal fuera una cuenta corriente co-mercial, más que agregar o transcribir el contrato, sería convenien-te integrarlo en la propia escritura, regulando detalladamente sus condiciones de funcionamiento, intereses, mora, cesación, etc., al igual que los efectos que pudieran producir la prórroga de plazos o modificación de condiciones, frente al efecto novatorio del art. 775 del Código de Comercio y el asesoramiento que requieren sus otor-gantes, quizá no preparados como las instituciones bancarias para la redacción de estos contratos, generalmente contenidos en cláu-sulas predispuestas exhaustivamente estudiadas, y sin el control de documentación y archivos que los bancos tienen, dando mayores garantías para la regularidad de su operatoria.


4.2. El principio de especialidad en cuanto al crédito en el nuevo Código Civil y Comercial

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, vigente a partir del primero de agosto de 2015, ha introducido nuevos institutos jurídicos, modificado otros, o dejado sin efecto los que consideraba inútiles en nuestras costumbres, pero al mismo tiempo, ha generado cuantiosos planteos interpretativos que la doctrina y jurisprudencia a su tiempo, deberán resolver.

Una de las tantas cuestiones que se presentan, es con relación a las hipotecas, particularmente con relación al principio de especialidad en cuanto al crédito, dado que de la lectura de sus normas, entienden al-gunos que a partir de esta normativa, todas las hipotecas deben tener una estimación del monto total por el que se publicita la extensión de la garantía, sin importar si se trata de hipotecas de monto cierto y de-terminado, o de las conocidas como hipotecas abiertas, o de máximo, para la cobertura de créditos condicionales, futuros o eventuales, de monto indeterminado.

La consecuencia de esta interpretación, es que el monto por el que se constituye debe incluir no solo el capital, sino también intereses compensatorios, punitorios, costos y costas del juicio, o daños por el incumplimiento.

Toda suma que exceda al monto inscripto, resulta quirografaria y pierde el privilegio especial que otorga la hipoteca.

En las de monto fijo y determinado en cambio, hay certeza no solo en el monto, sino en los intereses, que pactados en el mismo contrato, pueden calcularse con poco riesgo de error, como las costas de juicio, y por tanto, parece injusto obligar a una determinación precisa en el acto constitutivo, ya que las estimaciones serán sobre bases serias, y bajo control judicial en caso de ejecución.

En la lectura de las normas generales para derechos reales de ga-rantía, el nuevo Código plantea estas dudas a partir de la lectura del art. 2189, en la que se hace expresa referencia al principio de “Especialidad en cuanto al crédito”, estableciendo que “El monto de la garantía o gra-


vamen debe estimarse en dinero”. Que “la especialidad queda cumpli-da con la expresión del monto máximo del gravamen” y que “el crédi-to debe estar individualizado en todos los elementos desde el origen o puede nacer posteriormente; mas en todos los casos, el gravamen constituye el máximo de la garantía real por todo concepto, de modo que cualquier suma excedente es quirografaria, sea por capital, in-tereses, costas, multas u otros conceptos”.

Por su parte, el art. 2193, se diferencia en cuanto a los efectos, por cuanto se refiere expresamente a la “Extensión en cuanto al crédito”, y en este aspecto señala que “La garantía cubre el capital adeudado y los intereses posteriores a su constitución, como así también los daños y costas posteriores que provoca el incumplimiento”.

Los partidarios de la estimación en todas las hipotecas, del monto máximo, entienden que la lectura de este artículo, se debe hacer con referencia y en los límites al monto máximo fijado. Todo lo que exce-de al mismo es quirografario. Otros entendemos que se trata de una aplicación referida únicamente a las hipotecas abiertas o de máximo. Mientras que en las de monto cierto y determinado, no hay estimación alguna, en virtud de esa certeza en cuanto al capital, y la cobertura se extiende como privilegiada a intereses, costas y daños, por la posibili-dad de calcularlo en todos los casos a través de la publicidad de los in-tereses y el conocimiento genérico de las regulaciones normales, todo lo cual queda avalado por la intervención judicial que limitará todo lo que exceda el valor del dinero, limitando intereses o cláusulas abusi-vas, y regulando por su parte, lo que pudiera resultar de costos, costas y daños.

4.2.1. Esquema interpretativoEl nuevo Código incluye en el art. 2187 entre los créditos garanti-

zables, tanto los “puros y simples”, como los a plazo, condicionales o eventuales, o por obligaciones de dar, hacer o no hacer, con lo que esta incluyendo los que son por monto cierto y determinado, como los que no lo son por estar pendiente su nacimiento al momento de la consti-tución de la hipoteca, o habiendo nacido, pueden resolverse (condición


suspensiva o resolutoria) o no estar todavía determinado el monto por su indeterminación, como en los daños y perjuicios por incumplimiento o por estar pendiente en razón de su eventualidad.

Pero esta comprensión de todos los créditos no implica negar la sustancial diferencia entre dos tipos de hipotecas perfectamente di-ferenciadas, como ser las típicas, de monto cierto y determinado, que los españoles llaman de “tráfico”, que se caracterizan por ser el crédito actual, de naturaleza dineraria y el plazo suspensivo cierto, y las de “seguridad”, que conocemos mejor como abiertas o de máximo, que se caracterizan por ser de dar cosas que no sean dinero, de hacer o no hacer, o de monto indeterminado por ser créditos futuros o eventua-les, etc.

En las primeras, el sustento causal es preciso, dado que se trata de un mutuo o un saldo de precio de una compraventa, que determina con precisión la causa fuente y el monto, mientras que en las otras, lo único cierto y determinado es el monto de máximo establecido, con lo que se debilita la causa fuente, y por sobre todas las cosas, en el mo-mento de la constitución, no existiría una verdadera causal fundada en un contrato autónomo, y con ello quedaría incumplido el principio de especialidad.

4.2.2. La “estimación” del montoEl problema se planteaba a la luz del Código velezano partiendo

de la reducción del “objeto” de la hipoteca a una suma de dinero. “Si la prestación es de otra naturaleza, debe estimarse” sostenía Héctor LAFAILLE (Derecho Civil, Tomo V, Tratado de Derechos Reales, Vol. III, Ed. Ediar, Bs. As., 1945, pág. 82) y en nota al pie número 97, hace expresa referencia del carácter condicional de esos créditos que no torna de por sí la determinación en dinero. Con cita de SEGOVIA, recuerda que en esta categoría se comprenden aquellas deudas que todavía no exis-ten, pero que pueden surgir “ex post facto”.

La “estimación” propia de estos créditos indeterminados tanto en su naturaleza como en su valor, pone en juego el principio de especialidad que no reúne los requisitos exigidos en cuanto a la causa fuente, como


sucede con la cuenta corriente bancaria, que en su momento Julio César RIVERA, descalificara para acreditar la especialidad, por cuanto el contrato subyacente podía ser el depósito de dinero, préstamo, apertura de crédi-to, descuento de letras de cambio o depósito de valores, sosteniendo que la mentada cuenta no constituye un contrato autónomo y los asientos en ella no importan novación. Concluye en que la cuenta corriente bancaria no es susceptible de ser objeto de la garantía hipotecaria por no satisfacer el principio de especialidad y accesoriedad de la hipoteca.

Ratificando esta conclusión señala que ésta sería una hipoteca abierta, “reñida con nuestro sistema, ya que se permitiría al banco in-corporar cualquier operación -mutuo, descuento, apertura de crédi-to, libranza de cheques atendidos por el banco sin autorización previa para girar sin provisión de fondos, intereses devengados por cualquie-ra de estos créditos, etc.- y todas ellas estarían garantizadas con la hi-poteca por el solo hecho de un asiento contable” (RIVERA, Julio César, “Contratos bancarios con garantía real”, LL, 1980-B, pág. 854 y 863).

En igual sentido, se pronunciaban ADROGUÉ, AMUY y GUTIÉRREZ ZALDÍVAR, sobre la consideración de no responder al principio de espe-cialidad en cuanto al crédito aquellas hipotecas que por su carácter de inciertas en cuanto a obligaciones futuras o eventuales, donde no que-da precisada ni el objeto de la prestación ni la extensión o magnitud de las mismas, resultando insuficientes las cláusulas genéricas relativas a las obligaciones pasadas, presentes o futuras entre las partes. Por eso, la cláusula de garantía general hipotecaria no es válida en nuestro derecho. (“Notas relativas a las hipotecas de seguridad en el Derecho Argentino”. Por ADROGUÉ, Manuel, AMUY, Juan Carlos y GUTIÉRREZ ZALDÍVAR, Alvaro, en LL, 1980-B, pág. 948).

Recuerdan los autores lo resuelto en las Séptimas Jornadas de De-recho Civil, Bs. As., 1979, en las que concretamente se resolvió que la especialidad en cuanto al crédito no se limita al deber de expresarla en una suma de dinero cierta y determinada, o en su caso, manifestar el valor estimativo en el acto de constitución del gravamen, sin que requiera la constancia de la causa fuente, entidad (objeto de la presta-ción) de la obligación garantizada.


ADROGUÉ, AMUY y GUTIÉRREZ ZALDÍVAR, anticipan un problema de futuro, como es la posibilidad de considerar dentro de la garantía, en estas hipotecas que llaman, siguiendo la doctrina española, de “se-guridad” o “abiertas”, a diferencia de las de “tráfico” o “típicas”, el tema de los intereses. “Un aspecto delicado referido a las hipotecas de máxi-mo, por falta de norma expresa que resuelva el problema, es el atinente a si los intereses están comprendidos o excluidos del monto máximo de la responsabilidad hipotecaria” (Op. cit., pág. 965).

Seguidamente plantean otro problema de futuro, como es el de la determinación del monto a ejecutar, dada la incertidumbre inicial, en que el crédito puede no haber nacido todavía, e incluso, no nacer nunca. “Debe tenerse en cuenta que para poder hacer valer el crédito hipotecario -en la hipoteca de seguridad- deberá el acreedor probar que efectivamente es titular de un crédito y que, además, dicho crédito es aquél a que se refiere la convención hipotecaria”. (No es por sí título ejecutivo, toda vez que no acredite de modo fehaciente la existencia, vencimiento y exigibilidad de la deuda. (Op. cit., pág. 968 y nota 96 con cita de lo resuelto por la Dirección General de Registro y Notariado de España).

Como puede apreciarse con estas citas, y jurisprudencia que las respalda, el tema de discusión es el de la validez de las hipotecas abier-tas y su problemática. La conclusión para esta postura es que no sólo se requiere para cumplir con la especialidad en cuanto al crédito, con el monto máximo de la garantía, sino la enunciación precisa de la causa fuente de la obligación garantizada.

4.2.3. Las hipotecas “abiertas” en el Código velezanoLa validez de las hipotecas abiertas en la doctrina anterior al nuevo

CCyC.La realidad, que no es doctrina de juristas sino fermento de se-

guridad en las transacciones económicas, ha movido a los autores a justificar su validez en razón de la evolución de las operatorias. “La estabilidad, junto con el proceso de bancarización de la economía, ha impulsado a los Bancos a celebrar con sus clientes relaciones más esta-


bles y abarcadoras, en cuyo contexto se gestan y desarrollan diversas y múltiples operaciones por las cuales se vehiculiza la asistencia credi-ticia. Esta modalidad de contratación sucesiva y variada torna antifun-cional y onerosa la constitución de garantías singulares para cada una de las operaciones concertadas. Lo óptimo en estas circunstancias es disponer de garantías globales y permanentes, con márgenes técnicos de cobertura suficientes” (GOMEZ, Jorge Arturo, “La hipoteca abierta como garantía de las operaciones bancarias”. Diario de LL, del 15 de noviembre de 1999, Año LXIII, Nº 218, pág. 1 y sgtes.).

Clarifica el autor la confusión sobre los principios de especialidad, accesoriedad y responsabilidad hipotecaria, haciendo perfecta distin-ción entre las hipotecas típicas, de monto cierto y determinado, y las atípicas que amparan obligaciones futuras, eventuales, condicionales e inciertas, resolviendo la cuestión en estos términos: “La exigencia de individualizar en el acto de constitución la causa y demás elemen-tos del crédito está referida sólo a las hipotecas típicas, es decir aquellas que desde su origen garantizan una obligación cierta y deter-minada, pero no respecto a las hipotecas que amparan obligaciones condicionales, eventuales o futuras”. (Op. cit. pág. 2, col. 4).

Luego de señalar como justificativo el art. 3133 del CC para vali-dar el acto insuficiente en su comienzo para conocimiento de la causa, acreditándolo por cualquier medio a posteriori, expresa que el único límite para el principio de especialidad es el establecimiento del monto máximo, que respalda tanto al deudor como a los terceros. (Op. cit. pág. 3, col. 4).

Plantea finalmente el tema de los intereses, con los distintos enfo-ques relativos a si el monto máximo de la cobertura comprende única-mente el capital o si también incluye los intereses adeudados. Y citando un fallo que comenta, sostiene que la Cámara de Apelaciones de Neu-quén los admitió como garantizados por la hipoteca abierta, aunque sumados al capital excedan el monto por el cual aquella se constituyó. (Op. cit., pág. 4, col. 2).

PEREZ LASALA y MARTÍNEZ VÁZQUEZ, en el artículo ya citado, recha-zan la aplicación del principio de especialidad con relación al crédito, y


la única nulidad aceptable lo es en cuanto al verdadero principio que resulta de la determinación del inmueble gravado. Solo esta insuficien-cia sería motivo de nulidad en atención a lo establecido por los artícu-los 3132 y 3148 del CC, mientras que el establecimiento del monto y causa fuente solo son exigibles como elemento individualizados de la obligación garantizada. Es el resultado del principio de accesoriedad de la hipoteca en cuanto al crédito, dado que no la hay cuando se preten-de garantizar cualquier obligación o cuando se intenta crear el grava-men con prescindencia de “toda obligación”. (Op. cit., pág. 808, col. 2).

Diferencian claramente el trato que corresponde con relación a las hipotecas típicas que con respecto a las de valor indeterminado y se-ñalan: “Lo que resulta inaceptable es pretender sin norma legal alguna que lo autorice y con un rigorismo esquemático, extender el modo de precisar la obligación principal en la hipoteca típica por crédito dine-rario, a todas las otras formas atípicas de hipotecas autorizadas ex-presamente por la ley, mutilando su naturaleza propia, o simplemen-te restando validez legal por vía de derogación lisa y llana de normas vigentes. Tal ocurre con el sector de la doctrina que exige, conjunta e ineludiblemente, la expresión de la causa-fuente y del objeto de la prestación, como condición esencial para que la hipoteca tenga vali-dez”. (Op. cit. pág. 809, col. 1 y 2).

Comparte Mario O. ARRAGA PENIDO estas conclusiones sobre la validez de las hipotecas abiertas, y profundiza en el tema de la causa fuente, para descartarla como expresión contenida en el acto constitu-tivo apoyado en el principio de presunción de la causa que resultaba del art. 500 del CC agregando: “…no resulta imprescindible que pro-venga de una fuente contractual, ya que podría acceder inclusive a un reconocimiento incausado, en tanto se acredite la existencia de la obli-gación, toda vez que la causa fuente es presumida (art. 500 CC) a pesar de que no esté expresada la obligación en él”. (“La hipoteca abierta por créditos indeterminados y el Proyecto de Código Civil de 1998”, en dia-rio de JA del 8 de noviembre de 2000 Nº 6219, pág. 22 col. 1).

Justifica el autor este avance en la doctrina en razón de no estar comprometido ni el principio de especialidad ni el de accesoriedad, sin


que les pueda caber por este motivo la grave sanción de nulidad (op. cit., pág. 23 col. 2) y consiente en la revisión de los conceptos negati-vos. Extiende así la interpretación causal tanto de la cuenta corriente comercial como de la bancaria, recogiendo la previsión normativa del entonces vigente Código de Comercio, cuando en el art. 786 establecía que el saldo puede ser garantido con hipoteca, fianza o prenda, según la convención celebrada entre las partes y con respecto a la cuenta corriente bancaria es un hecho generador de derecho creditorio; “es uno de los contratos consensuales, bilaterales, típicos, conmutativos, no formales, normativos, de ejecución continuada y autónomos, que revisten mayor importancia dentro de la actividad financiera” (op. cit., pág. 26, col. 1).

En el análisis que hace del Proyecto de reformas de la legislación civil y comercial de 1998, valora el reconocimiento que hace el art. 2093 párrafo 3º de las hipotecas abiertas por créditos indeterminados, “lo que constituye una notable innovación, requerida por las modernas necesidades crediticias”. (Op.cit., pág. 28, col. 2).

En la referida norma queda claro el cumplimiento del principio de especialidad en cuanto al crédito, sea que la causa exista al tiempo de su constitución o posteriormente, siempre que el instrumento tenga la indicación del monto máximo garantizado en todo concepto -por lo que se incluyen los intereses y las costas-, que la garantía que se cons-tituye es de máximo y el plazo a que se sujeta no puede exceder de diez (10) años”. (Op.cit., pág.32, col.2).

4.2.4. La “estimación” en el nuevo CódigoDe la lectura precedente, que resume las distintas discusiones a

que dieran lugar las hipotecas abiertas, de seguridad, de máximo o atípicas, puede extraerse una interesante conclusión: El nuevo Código legitima las mismas toda vez que limita el principio de especialidad en cuanto al crédito, en los requisitos allí establecidos, y dejando de lado la especialidad en cuanto al inmueble, que se atenúa en el rigor deter-minante de nulidad de los arts. 3132 y 3148 del CC, por cuanto el art. 2188, si bien exige que el objeto debe ser actual y estar individualizado


adecuadamente en el contrato constitutivo, cuestión casi superada con las exigencias registrales que para dar publicidad establecen los datos esenciales del inmueble, permite a través del art. 2190 superar los de-fectos de especialidad, declarando válida la constitución de la garantía aunque falte alguna de las especificaciones del objeto.

En cuanto al crédito, también protegido por el art. 2190, tiene una expresa referencia en el 2189 que comentamos, al único requisito ne-cesario, cual es el del monto de la garantía o gravamen y su estimación en dinero.

Marca también la norma la diferencia de naturaleza, en tanto se refiere la estimación, a las hipotecas abiertas, como resulta de la doc-trina y jurisprudencia antes desarrollada, por cuanto la hipoteca típica o de monto cierto y determinado, no tiene estimación alguna. Cuando alguien entrega por un mutuo una suma de dinero o queda adeudando el saldo de precio por la compra de un inmueble, negocios causales perfectamente individualizados, no hace estimación alguna, y marca la diferencia con las de valor indeterminado.

Queda superada la exigencia de la relación causal en las hipote-cas abiertas o de máximo, con la expresión del segundo párrafo, cuan-do expresa que “La especialidad queda cumplida por la expresión del monto máximo del gravamen”.

También quedan superados los inconvenientes de créditos inexis-tentes al momento de la constitución, sea porque son futuros o even-tuales, o porque siendo condicionales, si lo son bajo condición suspen-siva no nacen hasta el cumplimiento de la condición y si lo son bajo condición resolutoria, a pesar de haber nacido, pueden resolverse pos-teriormente por el efecto de la misma. Hay una perfecta separación entre la hipoteca constituida en tales condiciones, a diferencia de las típicas en que nacen simultáneamente con la constitución, sea que el contrato esté integrado en la misma escritura o lo sea en documento separado pero debidamente relacionado.

En estas hipotecas atípicas o abiertas -como dice el párrafo siguiente del artículo- “El crédito puede estar individualizado en todos los elementos desde el origen o puede nacer posteriormente, mas en todos los casos, el


gravamen constituye el máximo de la garantía real por todo concepto”, aclaración que no era necesaria, si se refería a hipotecas típicas.

Pero vamos a suponer que la pretensión del legislador fuera la de incluir en esta norma ambas hipotecas y que la estimación estuviera re-ferida a los intereses, costas y daños que pudieran resultar del incum-plimiento en una hipoteca típica, en cuyo caso se estaría aplicando el criterio de máximo para cubrir todo, como en las abiertas. Si así fuera, qué razón tiene el párrafo siguiente a la expresión de que el gravamen constituye el máximo de la garantía real por todo concepto, cuando señala “de modo que cualquier suma excedente es quirografaria, sea por capital, intereses, costas, multas u otros conceptos”.

La hipoteca típica o de monto cierto o determinado, en modo algu-no podría no tener cubierto el capital, dado que él es el monto de su propia constitución, y lo que podía discutirse, era la cobertura de los demás rubros.

En cambio, en la hipoteca abierta, el capital puede resultar de tal modo gravoso, que exceda en mucho al monto de máximo, como podría ser en el incumplimiento de una obligación de hacer, o la que garantiza los daños y perjuicios por un accidente, o cualquier otra de valor indeterminado.

Solamente a las hipotecas abiertas puede aplicarse el criterio de que si excede el monto máximo, el capital que lo exceda, será quirografario.

También resulta incongruente pensar que el último párrafo del artículo se está refiriendo a las hipotecas típicas, por cuanto ninguna limitación, más que la convención de las partes, puede impedir que excedan los diez años desde el acto constitutivo.

Ya el mismo Código, en materia de hipotecas, establece la duración de la inscripción por el término de veinte años, si antes no se renueva.

Qué sentido tiene establecer que “El acto constitutivo debe prever el plazo al que la garantía se sujeta, que no puede exceder de diez años, contados desde ese acto. Vencido el plazo, la garantía subsiste en garantía de los créditos nacidos durante su vigencia”.

No solamente sorprende pensar en que una hipoteca de valor cier-to y determinado, que nace con su misma constitución, pueda limitarse


a diez años, sino más aún, que vencido el plazo subsista la garantía de los créditos nacidos durante su vigencia.

¿No es que el crédito es cierto y determinado, y que ello resulta de la hipoteca típica? ¿Y qué créditos pueden nacer durante su vigencia, que no sean aquellos que resultan de una hipoteca abierta, en la que se garantizan los que sucesivamente en el tiempo van alimentando una cuenta corriente, o una operatoria bancaria garantizada con una ex-tensión como la que pretendía validar ARRAGA PENIDO en medio de la complejidad financiera; “El movimiento derivado directa o indirecta-mente del uso de cheques, comisiones y gastos, alquiler de cajas de se-guridad, servicios de cobranza por cuentas de terceros para el pago de impuestos, tasas, contribuciones y aportes, resúmenes de tarjetas de crédito, truncamiento de cheques, avales (arts. 1.1, 1.44, 2.4, 4.4., 5.6, Circular OPASI-2-229 de reglamentación de la cuenta corriente banca-ria, con vigencia a partir del 1/3/2000, Comunicación ‘A’ 3075 del Banco Central de la República Argentina) o de adelantos sin cobertura, car-tas de crédito, operaciones de prefinanciación de exportaciones o financiación de importaciones, descuento de documentos, cré-ditos otorgados o a acordarse en adelante entre otros y que refleja la cuenta corriente, es unitario y por tanto, completamente indivisible” (Op. cit. pág. 26, col. 1 y 2).

Únicamente en tamaña instancia financiera, propia de la operato-ria de hipotecas abiertas o de máximo, puede comprenderse tanto la limitación en el tiempo, para poner fin a la incertidumbre de cuentas que van evolucionando paulatinamente, como el respaldo dado a las operaciones celebradas en el mismo, aun después de su vencimiento.

Respaldando esta operatoria dice ARRAGA PENIDO “Es más, si se está indicando en el acto constitutivo que la hipoteca cubre todas las obligaciones y deudas que existan con la entidad financiera, no puede caber duda de que la referencia es concreta, porque tales operaciones a concertar no pueden ser otras que las delimitadas por la señalada ley financiera que las gobierna” (Op. cit., pág. 27, col. 2).

Indudablemente el artículo 2189 se está refiriendo única y exclusi-vamente a las hipotecas atípicas, de máximo, abiertas o de seguridad, y


en tal caso, la limitación al monto de garantía establecida deja fuera de ella todo excedente, que pasa a ser quirografario.

Se define también a través de esta norma, el cuestionamiento so-bre los intereses devengados y no pagados, estableciendo que en la medida que excedan el monto de máximo, pasan a ser quirografarios, pero no aquellos otros que se devengan con motivo de una hipoteca de monto cierto y determinado, en las que la extensión del crédito resulta del art. 2193 CCyC.

4.3. Hipotecas de monto cierto y determinado

Del desarrollo que diéramos a las hipotecas, en particular con re-lación a las clásicas y típicas de monto cierto y determinado, y las que a contrario presentan una incertidumbre, sea en su nacimiento y per-manencia, como en el monto indeterminado, y que se denominaran abiertas, de máximo o de seguridad, sólo éstas últimas fueron materia de evolución en la doctrina y jurisprudencia, para su justificación y va-lidez plena.

Fueron estas las que necesitaron del aporte doctrinario para acre-ditar que no eran nulas, en unos casos justificando su especialidad me-diante la acreditación de la causa fuente y monto máximo o por el des-conocimiento de que se tratara de una exigencia esencial para tenerlas como válidas y oponibles a terceros.

Poco a poco se fue sentando el criterio de que las mismas podían carecer de una causa fuente actual, en el momento de la constitución de la hipoteca, sea porque la condicionalidad, si lo era bajo condición suspensiva, les daba nacimiento en el momento futuro de su cumpli-miento, o porque estando creadas con la constitución bajo condición resolutoria, podían perder entidad si la misma resolvía sus efectos.

La otra forma que la alejaba de la causa fuente, era la causa futu-ra o eventual, donde prácticamente no existía la mentada causa, sino que podía señalarse con el mismo grado de incertidumbre que tenía el monto, cuando se trataba de obligaciones de dar, hacer o no hacer, dado que dependía del resultado de los actos humanos y la forma de


su ejecución. La indemnización del daño por incumplimiento o la ga-rantía por lo que pudiera resultar de hechos ilícitos u otras relaciones jurídicas de determinación futura, quedaron justificadas únicamente en la sola determinación del máximo de garantía que permitiría la co-bertura hipotecaria. Ni que decir de operatorias bancarias o comercia-les que se suceden a través del tiempo, hasta llegar a un cierre de una cuenta corriente bancaria o comercial como única determinación por el saldo pendiente, y que el nuevo Código legitima ahora a través de los arts. 1407 y 1439, para que el saldo deudor pueda ser garantizado con hipoteca.

Toda la discusión a la fecha fue con estas hipotecas, desde su vali-dez hasta el efecto del monto de cobertura o el tiempo en que se pu-diera sostener la incertidumbre, materia esta que claramente resuelve, como ya se sostuviera, con el último párrafo del art. 2189 CCyC, cuando las admite hasta diez años, pero extendiendo la cobertura en todas aquellas causadas en el período referido, para su ejecución fuera del mismo.

4.4. El contenido de la reforma

De lo expuesto resulta entonces que solamente las hipotecas abier-tas eran motivo de tratamiento especial, por cuando las típicas o de monto cierto y determinado no ofrecían ningún inconveniente, ni en la causa fuente, que siempre tenía y tienen un negocio jurídico causal (mutuo, saldo de precio, etc.) y un monto que no necesita de estima-ción alguna, por cuanto es el del contrato que le sirve de base.

Regular entonces ambas en conjunto, con todas las diferencias apuntadas, y sin dar ninguna justificación, parece totalmente contrario a las reglas de interpretación que el mismo legislador estableció.

El principio de la buena fe, que marca el art. 9 para el ejercicio de los derechos, avalado por el art. 961 para la celebración de los con-tratos, tanto en su interpretación como en su ejecución, establece las diferencias de tratamiento separado entre dos hipotecas de contenido sustancialmente diferentes, no solamente por lo que formalmente esté


establecido en el contrato hipotecario (unión de crédito y garantía) sino a sus consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos: las que garantizan el monto cierto y determinado, en que el capital está expresamente comprendido en la garantía desde su constitución, dife-renciado de las abiertas, en que todo es incierto, desde su constitución, que prácticamente desconoce la certeza sobre el nacimiento de la cau-sa fuente, como en cuanto al monto resultante al que se extiende la garantía al momento de su ejecución.

No pueden considerarse iguales una y la otra, por más que no se diga expresamente en las disposiciones generales que merecen trata-miento igualitario.

Y no pueden serlo, porque la propia enunciación del artículo 2189, “Especialidad en cuanto al crédito” muestra la diferencia, porque solo desde la falta de la especialidad precisa de las hipotecas de monto cier-to y determinado, sin objeciones en su causa fuente y monto, resulta la palmaria diferencia con las hipotecas abiertas, que como ya se dijo, deben estimarse, porque no hay ninguna certeza en el monto o en el nacimiento y eficacia inicial, cosa que no ocurre con las típicas.

Parece inapropiado decir que en una hipoteca típica, la especiali-dad queda cumplida con la expresión máxima del gravamen, cuando lo tiene indudablemente y sin vacilación en el acto constitutivo.

Y más inapropiado parece ser el párrafo siguiente del art. 2189 cuando señala que el crédito puede estar individualizado en todos los elementos desde el origen o puede nacer posteriormente, cuando en las típicas lo está por su propia naturaleza y salvo algún dato secundario sin trascendencia para la certeza de la constitución, que podría ser completado, por defecto de la especialidad, cuando falte alguna de las especificaciones del objeto o del crédito, siempre que se la pueda integrar de acuerdo al conjunto de las enunciacio-nes del acto constitutivo, como dice en forma genérica el art. 2190, pero sin perder de vista, la existencia plena de la causa fuente que nace con la garantía. Por el contrario, de lo que se trata en este artí-culo, es de la diversidad de supuestos en las hipotecas abiertas, en que lo que se va a individualizar es nada menos que el valor real que


resulte en definitiva de la incertidumbre inicial, o el tipo de causa fuente que la justifica.

Por tanto, que el gravamen constituye el máximo de la garantía, sólo puede interpretarse como aplicable únicamente a estas hipotecas de máximo, abiertas o de seguridad, único caso, además de los antes señalado, en que el capital podría superar al monto máximo fijado en el contrato hipotecario, dado que en las hipotecas típicas, ya lo está con la propia constitución.

Decir que es quirografaria toda suma que lo exceda, no puede en las hipotecas típicas justificar que se incluya el capital, cuando este es el monto que inicialmente ha conformado la garantía.

Es razonable decirlo en las hipotecas abiertas, donde se desconoce tanto en la incertidumbre sobre la existencia de la obligación, como del monto al que la misma pueda elevarse, y en medio de esa incerti-dumbre, es razonable extenderla en una previsión inicial, teniendo en cuenta una capital estimado, así como lo que pudiera resultar sobre intereses, costas, multas u otros conceptos.

Esa es la única interpretación posible, hecha sobre la base de la buena fe y el realismo de las palabras utilizadas, de sus finalidades, así como de los principios y valores jurídicos a que se refiere el art. 2 del CCyC y teniendo especialmente en cuenta “Los usos, prácticas y costumbres” como vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieran a ellos o en situaciones no regladas, siempre que no sean con-trarias a derecho, como dice el art. 1 CCyC.

4.5. El alcance del art. 2193

Cuando la norma referida establece la “extensión en cuanto al crédi-to”, parece en abierta contradicción con las limitaciones establecidas por el art. 2189 CCyC, por cuanto a diferencia de un monto estimado, nos en-frentamos ante un monto cierto y determinado, en cuyo caso, es por de-más razonable y propio de la legislación antecedente, como de la doctrina y jurisprudencia firme, que la garantía se extienda no solo al capital adeu-dado, conocido por su inserción en el contrato hipotecario, los intereses


posteriores a su constitución, que resultan del mismo acuerdo celebrado, así como los daños y costas posteriores que provoca el incumplimiento.

Ya se analizaba en la obra de SALVAT el tema de los intereses esta-bleciendo en la nota 385ª de la obra, que “El pacto sobre intereses que contenga la escritura hipotecaria puede versar sobre los compensatorios, como sobre los moratorios y aun los punitorios (art. 1197), siempre que lo elevado de la tasa fijada no los convierta en usurarios y como tales, por la inmoralidad que implican, ser reprobados y sancionados con la nulidad del pacto (953). Lo mismo ocurrirá si se conviniera la acumulación de in-tereses que importe el anatocismo prohibido por el art. 623” (Tratado de Derecho Civil argentino, Derechos Reales, Tomo IV, con la actualización de Manuel J. ARGAÑARAZ, Ed. TEA, Bs. As. 1960, pág. 186).

En igual sentido se ha pronunciado el nuevo Código a través de los artículos 767 sobre intereses compensatorios, 768 sobre moratorios, 769 sobre punitorios y 770 sobre anatocismo, y en particular, con el art. 771 CCyC cuando establece las facultades judiciales para reducir intereses cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la capitali-zación de intereses excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación (nuestro comentario a estos artículos puede verse en el Código Civil y Comercial, Comentado…, bajo la coordinación de Eduardo Gabriel CLUSELLAS, tomo 3, pág. 275 a 284, Ed. Astea-FEN, Bs.As. 2015).

Esta cobertura de la garantía no necesita en la realidad de estima-ción alguna, por cuanto tiene su tasa establecida en el contrato, pero por sobre todas las cosas, su limitación por los jueces en caso de eje-cución.

En cuanto a los daños y costas, al igual que los intereses, ya estaban cubiertos por la garantía conforme al art. 3111 del CC, y con referencia al derecho francés se trataba el tema de su publicidad. “En el derecho francés se exige la inscripción en el registro del importe de los gastos una vez realizados, pero eso es la consecuencia del sistema de liquida-ción que en el procedimiento francés se sigue… En nuestro derecho, ese requisito no es necesario pues la ley no lo exige y considera exten-


dida a los gastos, a título de accesorios del crédito, la garantía de este último” (SALVAT, Ob. y tº cit. pág. 189, nota 392 al pie).

En cuanto a los intereses, con cita de MACHADO, se sostiene que también se cumplirá la especificación del monto, “cuando se indique la manera de determinarlo con certidumbre, como sería si se ex-presara que se debe el capital de tanto y los intereses de tales años al tanto por ciento de cuanto, pues en estos casos, solo restaría hacer la liquidación de ellos” (SALVAT, Ob. y tº cit., pág. 187, nota 386ª).

Como en el nuevo Código no se establece límite alguno en las hipo-tecas típicas o de monto fijo o determinado, es perfectamente aplicable la reflexión final de SALVAT, cuando señala que estos casos son acceso-rios de la obligación principal y en este carácter quedan incluidos en la garantía hipotecaria. (Ob. cit., pág. 186).

La única limitación normativa, es la del segundo párrafo del art. 2193, cuando establece que “Los intereses, daños y costas anteriores a la constitución de la garantía quedan comprendidos en su cobertura sólo en caso de haberse previsto y determinado expresamente en la convención”.

Es un respaldo de seguridad, para evitar la mala fe del que preten-de ampliar indebidamente la garantía, que concuerda con el tratamien-to de los privilegios especiales en materia de hipotecas.

5. LOS PRIVILEGIOS ESPECIALES EN RELACIÓN A LA HIPOTECA

Contradiciendo aquel principio que resulta del art. 2189 con rela-ción a las hipotecas abiertas, en que la garantía se limita al máximo establecido en el contrato constitutivo, resultando quirografaria cual-quier suma que lo exceda, ya en el Código velezano, se establecía en el art. 3936 que “La hipoteca garantiza a más del principal, los intereses o rentas debidas de dos años, y los que corran durante el juicio de ejecu-ción hasta el efectivo pago”.

Siguiendo esta corriente, el art. 2582 CCyC establece que tienen privilegio especial los bienes que en cada caso se indica:”…e). los cré-ditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin despla-


zamiento, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante”.

La norma no se refiere solamente al capital, por cuanto en el ar-tículo siguiente, referido a su extensión, si bien lo limita al capital en principio, establece seguidamente las excepciones, y para el caso de la hipoteca, no solamente lo amplía a los intereses correspondientes a los dos años anteriores a la ejecución y los que corran durante el juicio (art. 1583 inc. b), sino también a las costas correspondientes a las ejecucio-nes hipotecarias (art. 2583 inc. c).

Llegamos así a la conclusión que el nuevo Código, trata en forma to-talmente diferenciadas las hipotecas típicas de las abiertas, único caso éste en que se debe estimar el monto máximo al que se extiende la garantía.

En las hipotecas de monto cierto y determinado, siguiendo la co-rriente legislativa anterior, así como la doctrina y jurisprudencia firme para este tipo de actos, la misma se extiende en los términos del artícu-lo 2193, comprendiendo además del capital que resulta publicitado al inscribir el contrato hipotecario, también a los intereses, daños y costas posteriores a su constitución, salvo que se hubiera pactado expresa-mente los que fueran anteriores, en cuyo caso deben estar determina-dos y previstos en la convención.

En cuanto a las hipotecas abiertas, como bien lo señala el art. 2189, la extensión de la garantía por cualquier de los conceptos señalados, incluso por excedente de la deuda de capital, del monto registrado, tienen cobertura únicamente hasta ese monto, y el resto resulta qui-rografario.

Para que los intereses, costas y daños que resulten de una hipoteca abierta estén cubiertos por la garantía hipotecaria, no deben superar el monto máximo por el que se constituyera la hipoteca.

En cambio, en las de monto cierto y determinado, no solo se ex-tienden a intereses, daños y costas, sino que conservan el privilegio especial de los acreedores hipotecarios.

Queda claro entonces, que la reforma ha dado solución a los pro-blemas que se plantearan en la legislación anterior, resolviendo el tema


de la especialidad con la sola limitación al monto estimado en cuanto al crédito, pero convalidando con ello la eficacia de las hipotecas abiertas y sus distintas modalidades, en particular, con el gran desarrollo de los negocios financieros y bancarios, con la consiguiente economía de gastos y seguridades implementadas.

Donde no había conflicto, como en las hipotecas de monto cierto y determinado, dejó vigente los principios desarrollados en la doctrina, jurisprudencia y legislación precedente, dando el debido reconocimien-to en virtud de la existencia cierta de un negocio causal y un monto que forma parte del mismo, ratificado con el sustento de los privilegios que no los limita al capital de la hipoteca, sino que los extiende a los intere-ses correspondientes a los dos años anteriores a la ejecución y los que corran durante el juicio y a las costas de estos créditos.

Responde así a una jurisprudencia antigua que perdurara en el tiempo, respaldada entonces en el art. 3152 CC y ahora en el art. 2193 CCyC, y que ya por el año 1952 afirmara un fallo de la Cámara Nacio-nal Civil Sala D, del 7/7, que entre otros fundamentos establecía: “El privilegio hipotecario tiene extensión no sólo respecto del capital, sino también de los intereses, costas y gastos de la ejecución, que como ac-cesorios del crédito principal participan de las seguridades constituidas a favor del mismo” (LL 67. 326).

6. EL MONTO EN MONEDA EXTRANJERA

Si el monto en pesos planteó las dificultades que consignamos pre-cedentemente, qué podemos decir con el que lo es en moneda extran-jera, ante las constantes inestabilidades del mercado.

Sin embargo, las conclusiones a las que llegamos, tanto en el co-mentario a los artículos 765 y 766 CCyC (Código Civil y Comercial…, bajo la coordinación de Eduardo Gabriel Clusellas, Ed. Astrea-Fen, tomo 3, pág. 262 y ss, Bs.As., 2015) como en el trabajo especial sobre la materia (“Hipoteca en moneda extranjera. hipotecas de curso legal o de mone-das que no lo tienen. El Monto en las hipotecas”, publicado en Revista del Notariado Nº 921, julio-septiembre 2015 (on line) y en formato pa-


pel en el Anuario de la Revista del Notariado, Nº 2, año 2015, pág. 271), coincidentes con los fallos anteriores y posteriores a la Reforma allí relacionados, determinan su plena validez y los recaudos a tomar en estos supuestos.

Historiando la cuestión decíamos: “Si era ‘moneda extranjera’ no tenía curso legal en la República, y por tanto no se regía por el régimen de las obligaciones de dar sumas de dinero, sino de dar cantidades de cosas, pero con el tiempo, y tras la sanción de la ley 23.928, quedaron ambas equiparadas bajo un mismo régimen, es decir como obligacio-nes de dar sumas de dinero, que ahora, con la sanción del nuevo Códi-go, vuelven a separarse”.

La nueva legislación pone el acento en materia de mutuo, en las cosas fungibles, por cuanto la diferencia no afecta a la naturaleza del contrato, y en ambos casos, no se restituye la misma cosa, sino otra de la misma especie y calidad.

Las cosas consumibles según el art. 231 CCyC son “aquellas cuya existencia termina con el primer uso”, mientras que las “fungibles” son aquellas en que “todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y puede sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad” (art. 232 CCyC).

Por tanto, la naturaleza del mutuo está determinada por el compro-miso del mutuante a entregar al mutuario en propiedad (dado que la cosa dada ya no se devuelve en su propio ser) una determinada canti-dad de cosas fungibles, y el mutuario se obliga a devolver, no la misma cosa, sino igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie.

Si la cosa entregada es trigo, se le deberá restituir la misma canti-dad de trigo y de la misma especie y calidad. Y si es moneda, de curso legal o extranjera, el deudor debe reintegrar, como ya lo señala el art. 766 CCyC, “la cantidad correspondiente de la especie designada”.

La posibilidad del “mutuo” en dinero, resulta no solo de la natura-leza expresada, sino de la propia expresión del art. 1527 CCyC, cuan-do en su segundo párrafo establece que “Si el mutuo es en dinero, el mutuario debe intereses compensatorios, que se deben pagar en la misma moneda prestada”. Tiene igual tratamiento la moneda extran-


jera, a pesar de la diferencia que resulta del art. 765 CCyC en cuanto a sus efectos, propios de las de dar sumas de dinero cuando lo es de curso legal o de las de dar cantidades de cosas, cuando no lo es. Se desprende claramente de la lectura de esta norma, que tanto es dinero la moneda de curso legal como la extranjera, por cuanto diferencia esta última por una asimilación a las de dar cantidades de cosas, reguladas con toda prolijidad por el CC, pero omitidas en el actual, salvo esta re-ferencia meramente comparativa.

Hoy se vuelve a esta separación en el tratamiento de las obliga-ciones de dar sumas de dinero para las referidas a las de curso legal, y de dar cantidades de cosas a las de moneda extranjera a través de la distinción que hace el art. 765 CCyC, con un limitado tratamiento de éstas últimas, que en el Código velezano tenían una perfecta re-gulación, que hoy puede servir de fuente interpretativa de las casos implicados.

Si no hay normas expresas sobre esta materia, basta la sola remi-sión que hace el art. 765 CCyC, ratificada por el art. 766 CCyC cuando expresa: “El deudor debe entregar la cantidad correspondiente a la es-pecie designada” coincidiendo con artículos más precisos de la anterior legislación, como lo eran el 607 y 608 CC, en cuanto establecían que el deudor debe dar, en lugar y tiempo propio, una cantidad correspon-diente al objeto de la obligación de la misma especie y calidad y tenien-do por objeto restituir cantidades de cosas recibidas, con el derecho del acreedor de exigir del deudor igual cantidad de la misma especie y calidad con los perjuicios e intereses o su valor corriente en el lugar y día de vencimiento de la obligación.

Comentando el primer fallo sobre el tema decíamos: Tanto en el Código velezano como en el actual, queda establecido un concepto bá-sico, cual es, bajo el principio de la buena fe que implica los principios romanos de vivir honestamente, no dañar a los demás y dar a cada uno lo suyo, de no cambiar los fines mediante opciones normativas que pueden provocar efectos contrarios a los previstos, como es la opción del art. 765 CCyC de poder liberarse el deudor dando el equivalente en moneda de curso legal.


Si la regla es dar la misma cantidad de la misma especie y calidad, no puede disponerse como obligatorio el uso de la opción, porque in-dudablemente favorece siempre al que debe pagar, generando un des-equilibrio.

Sabemos que las cotizaciones oficiales rara vez en la historia po-lítica y económica de la Argentina, corresponde con las cotizaciones internaciones, con lo que dar en moneda de curso legal, la cantidad de moneda necesaria para adquirir los dólares o euros, o lo que fuera, pactado, difiere en muchos casos con grandes pérdidas al que recibe a valores locales.

Por tanto, ninguna norma puede ampararse en la buena fe, para respaldar una conducta que va a ser propicia para una sola de las par-tes, según ya lo desarrollamos en el comentario a estos artículos en el Código Civil y Comercial, Comentado, Concordado y Anotado, bajo la Coor-dinación de Eduardo Gabriel Clusellas (Ed. Astrea-Fen, Tomo 3, Bs.As., 2015, pág. 265 y siguientes).

Por tanto, la opción es perfectamente “renunciable” en respeto de la autonomía de la voluntad, que debe estar protegida por ese princi-pio rector de la buena fe.

Y como sostuviera un reciente fallo, en autos “F.M. R. C/ A, C.A. y otros s/ Consignación” (Expte. Nº 79776/2012) “L T. y otros c/ F., M.R. s/ Ejecución Hipotecaria” (Expte. Nº 76280/2012), fechado en el mes de agosto de 2015, la deudora que pretende pagar a una cotización infe-rior a la que resulta del valor de mercado al momento de pago, conocía al momento de contratar los riesgos del mercado y no puede alegar imprevisión, y aun cuando hubiere dificultades para adquirir la divisa elegida, “existen otras operaciones de tipo cambiarias y bursátiles que habilitan a los particulares, a través de la adquisición de determinados bonos, que canjeados posibilitan la adquisición de los dólares estadou-nidenses necesarios para cancelar la obligación asumida”.

Como sostiene el voto del Dr. GALMARINI, en acuerdo con los doc-tores ZANNONI y POSSE SAGUIER, la imposibilidad debe ser probada. Pero además, el art. 765 del CCyC “no resulta ser de orden público, y en tal caso, rige la autonomía de la voluntad y no habría inconvenien-


tes en que las partes pacten, como dice el art. 766 CCyC que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente en la especie designada”.

Conforme con ello, la regla es dar la misma cantidad de la misma especie y calidad, pero si ello no fuera posible por circunstancias efecti-vamente acreditadas, la entrega de moneda de curso legal debe tener una equivalencia genuina con la realidad del mercado.

Esta conclusión es la tradicional de la doctrina y jurisprudencia an-terior, que resumía BUSSO de esta forma: “ha de pagarse la misma cosa recibida (art. 740) y debe responder el deudor de las consecuencias de su mora (art. 508). En consecuencia, si en el tiempo posterior a aquel en que la obligación venció y debe pagarse, el cambio se modificara en forma que perjudique al acreedor, el deudor, aparte de pagar la deuda al cambio del día del vencimiento, tendrá que indemnizar la diferencia de cambio operada.” (Ob. cit. Tomo IV, pág. 263).

Arribamos así a la otra problemática que plantea la nueva legisla-ción, cuando se hubiera garantizado con hipoteca, en tanto hay una diferencia entre el monto de constitución y el que corresponde al mo-mento de pago, porque en la interpretación que se diera en los artí-culos 2189 y 2193 del CCyC, aún para quienes sostenemos que regu-lan dos situaciones distintas (el primero para las hipotecas abiertas de monto indeterminado y el otro para las de monto fijo y determinado), se podría sostener que la cobertura y el privilegio tendrían que estar dentro de un monto prefijado, y todo lo que excede quedaría fuera de ella.

Pero resulta que el monto de esta hipoteca, es indudablemente de monto fijo y determinado que es el establecido al momento de la cons-titución, pero en moneda extranjera, y aunque se hubiera fijado por alguna razón la equivalencia para la inscripción registral en moneda de curso legal, en tanto resulte claramente que se dio moneda extranje-ra perfectamente individualizada y que hasta se pactó la plaza que se tomará como referencia para determinar la cotización al momento del pago, no hay indeterminación, por cuanto, como en el cálculo de inte-reses, para dar un ejemplo que resulta del artículo 2193 CCyC, el valor se determina por un simple cálculo.


Indeterminado es el valor que se desconoce totalmente al momen-to de la constitución, y tratándose de moneda extranjera, podría ser el caso de una cuenta corriente bancaria en dólares, o un acuerdo indem-nizatorio por daños cuya cuantificación al momento de pago autoriza el art. 772 CCyC: “Si la deuda consiste en cierto valor, el momento resul-tante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero, se aplican las disposiciones de esta Sección”.

En tales supuestos, el monto es indeterminado al momento de constitución de la garantía, y por tanto, no queda otro remedio que aplicar el régimen del art. 2189 para las llamadas hipotecas abiertas, con una estimación del valor, que es hasta donde responde la garantía.

Pero en los supuestos de deudas por un mutuo o un saldo de pre-cio de una compraventa de un inmueble, el monto en moneda extran-jera al tiempo de la constitución de la hipoteca es indudablemente cier-to y determinado, y por tanto la garantía cubre incluso los daños (art. 2193 CCyC) y el privilegio comprende tanto el monto resultante, que no es más que el del momento de la constitución en la citada moneda, así como los intereses correspondientes a los dos años anteriores a la ejecución y los que corran durante el juicio (arts. 2583 inc. b y 2582 inc. e, CCyC).

En mérito a estas conclusiones, vamos a desarrollar algunas cláusu-las vinculadas con el tema.

6.1. Cláusula sugerida por el Not. Alberto Aramouni

Para asegurar el cumplimiento pleno de la obligación en moneda extranjera, el distinguido colega y amigo, Alberto Aramouni, nos antici-pa el siguiente modelo de cláusula operativa:

“SEGUNDO: El precio de venta total fijo y definitivo se fija en la suma de DOLARES BILLETES ESTADOUNIDENSES COMO MO-NEDA DE PAGO EN LA ESPECIE DESIGNADA, y SOLO EN DICHA


MONEDA, en la cantidad de DOLARES BILLETES ESTADOUNIDEN-SES… de los cuales el vendedor recibió la suma de DOLARES BI-LLETES ESTADOUNIDENSES…, con anterioridad a este acto, en le-gal forma, otorgando por la presente suficiente recibo y el saldo de precio que se fija en DOLARES ESTADOUNIDENSES BILLETES… que se abonará en… cuotas como más adelante se establecerá, en la moneda indicada, en virtud de aplicar la autonomía de la voluntad, según los artículos 1709, inciso b), el artículo 2651 y los artículos 958 y 962, por cuanto los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes, en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos y obligaciones, y por tratarse de una elección expresa de las partes vendedora y compradora. También las partes vendedora y compradora determinan que la parte com-pradora como deudor, solamente debe entregar la cantidad co-rrespondiente de la especie designada, que es el pago del precio total en moneda extranjera dólares estadounidenses billetes. La autonomía de la voluntad, y la libertad de contratación, para fijar el precio total en la suma de dólares estadounidenses billetes… (U$S ...-) y el saldo en dicha moneda de…, se sustentan también en los artículos 958, sobre la libertad de contratación, 959, como efecto vinculante, 961, en buena fe, de las partes vendedora y compradora, y 962, acerca del carácter de las normas legales, que son supletorias de la voluntad de las partes, y no pueden ser reemplazadas por disposiciones de las propias partes ni en su-puestos sustentos legales, razón por la cual dejan sin efecto, sin valor alguno, y desistiendo de aplicar el artículo 765 último pá-rrafo, razón por la cual el comprador deudor, nunca podrá libe-rarse dando el equivalente en moneda de curso legal; asimismo, es de aplicación para ambas partes lo dispuesto en el artículo 730 inciso a), dejándose constancia que el artículo 765 no revis-te el carácter de orden público, y la parte compradora deudora renuncia al supuesto conferido por dicho artículo, de acuerdo a lo establecido por el artículo 944. Asimismo el precio fijado en dólares estadounidenses billetes y su pago en dicha moneda, ES


CONDICION NECESARIA DE ESTA VENTA, es decir ‘condictio sine qua non’ y ambas partes pactan con la identidad del precio y moneda de pago y no otra, tal como lo dispone el artículo 868. TODOS LOS ARTÍCULOS INVOCADOS CORRESPONDEN AL CODI-GO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION LEY 26.994”.

Si bien la cláusula está prevista para una compraventa, la misma puede adaptarse el valor de una hipoteca por mutuo o como saldo de precio de la compraventa.

7. LA DIVERSIDAD EN CUANTO A LA ESPECIALIDAD DEL CRÉDITO

Del artículo 2187, en la enumeración de los créditos que pueden ga-rantizarse con hipoteca, resulta una variedad que debemos considerar, por cuanto supera la sola separación de las hipotecas de monto cierto y determinado, de las que no lo son, y se califican como hipotecas abiertas.

En las primeras, hay una identidad genética en cuanto al conoci-miento del crédito y su monto, como sucede con las que tienen causa en un mutuo o en un saldo de precio, pero en ciertos casos, esa pre-cisión puede estar sujeta a un hecho futuro e incierto, no en cuanto al monto, sino con relación a la existencia misma del crédito garantizado.

Tal sucede cuando se establece en garantía de una deuda cuya exis-tencia o continuidad depende de una condición suspensiva o resolutoria. En el primer caso, el crédito, al constituir la hipoteca, todavía no existe en verdad hasta que no se produce el hecho futuro e incierto que la genera, mientras que en las otras, la hipoteca tiene un crédito existente, pero está sujeto a una condición resolutoria que vuelve las cosas al origen y por tan-to, la hipoteca queda sin crédito para garantizar.

De todos modos, el monto estaría determinado, porque lo que se pone bajo condición es el crédito mismo y no su monto ya fijado en el acto constitutivo.

Pero puede suceder que lo que se garantiza, está sujeto a una even-tualidad, que ya no es sobre el crédito mismo, sino sobre el monto que puede resultar de una sentencia judicial que lo determine (sentencia en juicio de daños).


En otros casos, la eventualidad puede resultar del cumplimiento o no de una obligación de dar, hacer o no hacer, y en definitiva, tampoco hay monto cierto, sino que será el resultado de la sentencia que la de-termine por el incumplimiento.

Lo mismo sucede con los créditos provenientes de la liquidación de una cuenta corriente comercial o bancaria, en que los saldos se modifi-can permanentemente por los ingresos y extracciones de cuenta, hasta que se produce el cierre y liquidación del saldo.

En estos supuestos, las operaciones parciales son posteriores a la apertura de la cuenta, no obstante lo cual la nueva legislación los am-para asegurando el pago del saldo, hasta el monto fijado en la consti-tución de la hipoteca.

La incertidumbre de estos supuestos, ha hecho que el legislador li-mitara el plazo de las hipotecas llamadas abiertas a diez años, para evi-tar un agravamiento peligroso del manejo de la cuenta, hasta el monto fijado, tal como lo establece el art. 2189 CCyC.

Pero estos casos hay que diferenciarlos de los que no obstante es-tar sujetos a condición, que puede llegar a existir o no el crédito, o que puede establecerse con precisión pero bajo condición que lo resuelve, el monto resultaría cierto y determinado, aunque incierta la existencia final del crédito.

Constituyen en consecuencia una situación intermedia, entre los créditos ciertos y determinados de existencia genética y sin condicio-namiento alguno, diferenciados de los que no tienen certeza en la de-terminación del monto por su eventualidad, o los que no conforman la deuda hasta la liquidación de la cuenta, casos entonces en que el monto estimado es necesario para ser garantizado con hipoteca.

En estos supuestos, es necesario el procedimiento preparatorio de la ejecución para justificar la legitimidad del crédito reclamado. Tal lo que resulta de la jurisprudencia anterior al nuevo Código, y que desa-rrolláramos en nuestra obra Derecho Civil Aplicado, tomo 3 ya citado, pág. 662 y ss., en que para iniciar la ejecución era menester preparar la vía ejecutiva.


La jurisprudencia se había pronunciado negativamente con respec-to a la facultad de los particulares de crear “títulos ejecutivos” al mar-gen de los regulados expresamente por los códigos procesales para nuestra Provincia de Buenos Aires, art. 521 del Código Procesal Civil y Comercial, que en una enumeración de siete incisos, seis detallan cada supuesto y el séptimo lo extiende a los “demás títulos que tuvieren fuerza ejecutiva por ley y no estén sujetos a un procedimiento es-pecial”.

Es decir que no deja margen para la creación de otros títulos eje-cutivos más que los enumerados, por mero acuerdo de partes. Así lo sostienen Augusto Mario MORELLO y Mario E. KAMINKER: “En tal inte-ligencia, el pacto ejecutivo no puede fundar, a falta de norma que lo revea para el caso, la ejecutabilidad del documento que la establezca. En consecuencia, la calidad de contrato sinalagmático determina, por regla, la imposibilidad de considerar tal título como ejecutivo” (“¿Pue-den las partes crear títulos ejecutivos?” en JA, 2000-IV, pág. 499).

En igual sentido se ha establecido que “el certificado firmado por un contador público acompañado por el actor no es asimilable al título previsto en el art. 793 del Código de Comercio ni a ningún otro de los enumerados en el art. 523 del Código Procesal” (102656. CNCiv. Sala D, 2001-02-20- “EG3 SA c. Oguiza, Dante y otro”, en diario de La Ley del 26/9/2001, pág. 5 y comentario favorable de Laura M. D´Arruda).

La solución entonces para estos supuestos, es la preparación de la vía ejecutiva en procedimiento judicial previo a la ejecución. Así lo resuelve un fallo, que entre otras consideraciones, establece que “El juicio hipotecario, es ante todo un juicio ejecutivo, lo que supo-ne que debe partirse de la existencia previa de una deuda cierta y líquida… Siendo de prestaciones recíprocas -bilateral- el incumpli-miento de una de las partes no constituye título suficiente para deducir juicio ejecutivo, a menos que el título que se pretende eje-cutar esté expresamente reconocido por la ejecutada en cuanto a su exigibilidad, no pudiendo suplirse tal reconocimiento por una certificación contable que no remite a constancias constatables, de donde tampoco basta dicha certificación para integrar un título


que traiga aparejada ejecución mediante la cobertura hipotecaria por sí sola... Previo a la ejecución de una deuda fundada en un in-cumplimiento de contrato, debe procederse a su determinación mediante el juicio de conocimiento respectivo, no pudiendo re-currir derechamente a la ejecución de la garantía integrándola con un título carente de ejecutividad propia; a lo que no empece la existencia de una garantía real hipotecaria porque uno de los presu-puestos de la apertura del juicio ejecutivo consiste en la existencia previa de deuda líquida y exigible, sin cuya concurrencia no puede procederse ejecutivamente prescindiendo del hecho de que el cré-dito esté o no garantizado” (Síntesis del fallo 50815. C.Apel. CC Bahía Blanca, sala I, noviembre 21-2000. “La Industria Alimenticia S.A. c. Utovec, Liliana Graciela y otro s/ejecución hipotecaria”, en diario de ED, del 4 de junio de 2001, pág. 1).

Criticando esta decisión judicial, Ricardo Wetzler Malbrán, conside-ra que lo que importa para la calidad del título ejecutivo es la determi-nación del “quantum” de la deuda y no el procedimiento para determi-nar el saldo que puede estar previsto en documento complementario bajo una responsabilidad idónea, asientos contables regularmente lle-vados en los libros del acreedor, con lo que se satisface la fácil liquidez del crédito, y cita a continuación jurisprudencia favorable a su postura, aclarando que aun cuando la certificación contable incurriera en false-dad o abusos, queda al deudor la vía ordinaria posterior. (Nota al fallo citado).

Menores dificultades parece presentar la cuenta corriente banca-ria, dado que es el propio Código de Comercio en texto agregado por el decreto ley 15354/46 al art. 793, el que establece la manera de crear el título ejecutivo, cumpliendo así con el inc. 7º del art. 521 del Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires: “La constancia de los saldos deudores en cuenta corriente bancaria, otorgadas con las firmas con-juntas del Gerente y Contador del Banco serán consideradas títulos que traen aparejada ejecución, siguiendo para su cobro los trámites que para el juicio ejecutivo establezcan las leyes de procedimientos del lugar donde se ejercite la acción”.


No obstante la contundencia de la norma, en un caso llegado a la Corte Suprema de Justicia fue resuelta en forma desfavorable a la ad-misión del título ejecutivo, en amparo del derecho de defensa que es-taría violado con su cumplimiento estricto. Admite la Corte que no es admisible el recurso extraordinario por decisiones recaídas en juicios ejecutivos, no obstante lo cual, en el caso de autos, “corresponde hacer excepción a esa regla cuando lo decidido conduce a que progrese la acción ejecutiva pese a la falta de sus recaudos básicos… Que ello ocu-rre en el presente caso, pues, a los efectos de acreditar la existencia de ‘saldo cero’ en la cuenta corriente bancaria que vinculara a las partes, el recurrente acompañó documentación emanada de la propia actora… Que la facultad de los bancos de emitir certificados con calidad de títu-los ejecutivos, importa consagrar un régimen doblemente excepcional que, al trámite rápido para el cobro de sus créditos, agrega la parti-cularidad de admitir como base del juicio, un documento creado por el propio acreedor sin ninguna participación del deudor y, por ende, susceptible de debilitar sensiblemente el derecho de defensa de éste” (101387. CS 2000/02/15. “Banco de Corrientes c. Pretil, Oscar H.”, en LL, tº 2000-F, pág. 855).

La excepcionalidad del caso, no opaca la corriente admisión como título ejecutivo de los certificados emitidos por el gerente y contador del banco, no obstante lo cual cabe hacer la referencia.

Con la sanción del CCyC, debemos considerar las nuevas normas, en primer lugar por el expreso reconocimiento de las cuentas corrien-tes como objeto de la hipoteca, y luego por la admisión de la creación de un título ejecutivo, con lo que no se estaría condicionando su ejecu-ción a la vía preparatoria.

En materia de cuenta corriente bancaria, el artículo 1406 CCyC esta-blece las condiciones para la creación de un título ejecutivo, que habili-taría la vía de ejecución hipotecaria directamente. “Producido el cierre de una cuenta, e informado el cuentacorrentista, si el banco está auto-rizado a operar en la República, puede emitir un título con eficacia ejecutiva. El documento debe ser firmado por dos personas, apodera-das del banco mediante escritura pública, en las que se debe indicar: a.


el día de cierre de la cuenta; b. el saldo a dicha fecha y c. el medio por el que ambas circunstancias fueron comunicadas al cuentacorrentista. El banco es responsable por el perjuicio causado por la emisión o utili-zación indebida de dicho título”.

Por su parte, el art. 1440 CCyC referido a la cuenta corriente comer-cial, establece las condiciones para el cobro ejecutivo del saldo.

Recordamos haber planteado en su momento, para legitimar la eje-cución, la expedición de un certificado por contador público (“Hipotecas en garantía de créditos condicionales. Art. 3109 CC”, en XXXII Semina-rio Laureano A. Moreyra de la Academia Nacional del Notariado, junio 1996, pág. 48), y la firma del acreedor certificada por escribano, que no se admitiera en el ámbito judicial, pero que ahora da vida el nuevo Código en dos artículos expresos, uno por reconocimiento del deudor y el otro mediante certificación notarial: “a. si el resumen de cuenta en el que consta el saldo está suscripto con firma del deudor certificada por escribano o judicialmente reconocida. El reconocimiento se debe ajustar a las normas procesales locales y puede ser obtenida en forma ficta”. “b. si el resumen está acompañado de un saldo certificado por contador público y notificado mediante acto notarial en el domicilio contractual, fijándose la sede del registro del escribano para la recep-ción de observaciones en el plazo del artículo 1438. En este caso, el título ejecutivo queda configurado por el certificado notarial que acompaña el acto de notificación, la certificación del contador y la cons-tancia del escribano de no haberse recibido observaciones en tiempo”.

Esta norma da un alivio al procedimiento, evitando engorrosas inves-tigaciones sobre la regularidad en el manejo de la cuenta y permite un tratamiento rápido, como es el efecto buscado en todo título ejecutivo.

8. LA HIPOTECA SOBRE PARTE INDIVISA

Este es otro de los problemas que ha resuelto el nuevo Código con total eficacia, evitando las largas discusiones, incluso de validez de la hipoteca, cuando estaba condicionada a la partición y adjudicación en la división del condominio.


Si bien estaba fundada en dos normas expresas, como lo eran el art. 3123 CC en materia de “hipotecas” y el art. 2678 CC en materia de “condominio”, al quedar subordinadas al resultado de la partición, el caso era saber si la misma se debía hacer antes de ejecutar la hipote-ca para conocer la procedencia de la misma, o se admitía la ejecución sujeta al resultado de la futura partición a efectuarse quizá entre el adquirente en el remate y los demás condóminos.

Reconociendo lo conflictivo de las normas decía BORDA: “Ante todo es necesario puntualizar que el acreedor hipotecario puede hacer su-bastar la parte indivisa como cualquier acreedor común (art. 2677), pues sería inadmisible que estuviera en peores condiciones legales que los quirografarios; lo que no tiene, según los arts. 2678 y 3123, son los derechos peculiares de la hipoteca (particularmente su preferencia), mientras no se haya hecho la partición. Pero la privación de ese privile-gio no se justifica. Si la parte indivisa puede hipotecarse, no hay razón para no hacer valer la preferencia que es inherente a ese derecho real” (BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales. Tomo II, Ed. Perrot, Bs.As., pág. 252).

Sin embargo, en algunos fallos, como el que se relaciona seguida-mente, se había resuelto que “Si al vencimiento de la hipoteca subsiste el estado de indivisión de la cosa cuya cuota parte en ella gravara un comunero, el acreedor hipotecario no puede ejercitar su derecho real, por carecer de título hábil, sino que, subrogándose a su deu-dor debe pedir la división de condominio, o bien, ejercitar la acción personal emergente del derecho creditorio a que accede aquella se-guridad” (ST Santa Fe Sala I, CC, noviembre 6-961, “Prosperi, Miguel J. c.Bock, Alejandro y otros”, en LL tº 109, pág. 153).

A contrario se ha dicho en otro fallo que: “l. En principio, no es nula la hipoteca constituida por un condómino, si bien sus efectos -en cuan-to al privilegio que encarna- quedan diferidos al resultado de la parti-ción. 2. No procede la excepción de inhabilidad de título opuesta por el condómino deudor en la ejecución hipotecaria fundado en que debe esperarse la partición del bien gravado” (37462. CNCiv., Sala D, junio 7-955, “González de Rocco, Zahira L. y otro c. Rodríguez Larreta, Augusto C.” en LL tomo 79, pág. 590).


Afortunadamente, la nueva legislación ha tomado medidas que apuntan a la seguridad jurídica, y a la natural justificación de la hipo-teca de parte indivisa, que legitima desde la regulación que hace en el art. 2206 CCyC cuando incluye, entre otros, a los condóminos, como titulares aptos para la constitución de la hipoteca.

Pero para que no quede duda alguna, en el artículo 2207 CCyC se establece no sólo la posibilidad de constituirla, sino también de eje-cutarla libremente, y la inoponibilidad de la partición extrajudicial del condominio al acreedor que no ha prestado su consentimiento para ello en forma expresa. Dice la norma: “Hipoteca de parte indivisa. Un condómino puede hipotecar la cosa por su parte indivisa. El acree-dor hipotecario puede ejecutar la parte indivisa sin esperar el re-sultado de la partición. Mientras subsista esta hipoteca, la partición extrajudicial del condominio es inoponible al acreedor hipotecario que no presta consentimiento expreso”.

La claridad de la norma nos evita dar mayores explicaciones, sal-vo las sugerencias convenientes para el otorgamiento de una escritura pública, en que el titular de la parte indivisa reconoce estar en condo-minio, pero se reserva todos los derechos para constituir el gravamen, libre de toda conformidad u oposición de su condómino, afectando únicamente su parte que precisará conforme a derecho.

Al respecto recordamos, en la vigencia del Código velezano, la dis-cusión que se planteara con el Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires, cuando un condómino pretendió gravar una parte de su parte indivisa, planteo que podría resucitar ahora, dado que se autoriza a hipotecar una parte indivisa, pero nada se dice de la parte de la misma.

Consideramos prudente recordar la cuestión, atento a que la nueva legislación no establece ninguna restricción, y por el contrario se apoya en la amplia libertad en cuanto a las facultades del condómino en el art. 1989: “Facultades con relación a la parte indivisa. Cada condómino pue-de enajenar y gravar la cosa en la medida de su parte indivisa, sin el asentimiento de los restantes condóminos. Los acreedores pueden embargarla y ejecutarla sin esperar el resultado de la partición, que le


es inoponible. La renuncia del condómino a su parte acrece a los otros condóminos”.

La duda que genera la nueva norma es bajo la expresión, “en la medida de su parte indivisa”. Pero ello no implica limitar la disposición de una parte de la misma. Por ello, entendemos y reiteramos la opinión que diéramos en aquella cuestión registral que relacionamos en nues-tra obra Derecho Civil Aplicado (tomo 3, pág. 658/59).

En definitiva, ante la primera negativa del Registro de inscribir la hipoteca sobre la parte de la parte indivisa del condómino, en defini-tiva la resolución de la Dirección registral, puso la razonabilidad en la cuestión, hoy plenamente favorecida por la exclusión del resultado a la partición. En la parte pertinente decía el registrador:

“Que la norma no establece ninguna prohibición ni limitación ex-presa al poder dispositivo que tiene el comunero sobre su cuota ideal, pudiendo ejercerlo sin depender del consentimiento de los demás con-dóminos, y sin otras limitaciones que las que derivan de la calidad de abstracta, que reviste dicha parte (art. 2676 CC)… Que por lo expuesto, y resultando factible hipotecar una parte inferior de la cuota ideal o parte indivisa corresponde de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 34 y 35 de la ley 17.801, rectificar el asiento… dejándose constancia de que por dicho documento notarial se hipoteca el cuarenta por ciento de la mitad indivisa perteneciente a… Por ello, la DIRECTORA PROVIN-CIAL DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD RESUELVE: Artículo 1º. Rectificar el asiento… dejándose constancia de que por dicho documento nota-rial, se grava el cuarenta por ciento de la mitad indivisa perteneciente al condómino… Artículo 2º. Regístrese… Silvia Susana BLANCO. Abogada. Directora del Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires”.

Quedan entonces superadas todas aquellas cuestiones interpreta-tivas a que daba lugar la condición de dejar el acto sujeto a la partición, y la hipoteca se puede constituir sobre la parte indivisa que tiene el condómino, o sobre una parte de la parte referida.

En caso de ejecución, en el último supuesto, si siendo titular del cin-cuenta por ciento, hipoteca el veinticinco, se ejecutará esta y el ejecuta-do conservará el otro veinticinco por ciento no gravado, en condominio


con el restante condómino y el adquirente en la subasta. Este último adquirirá en las condiciones en que el condominio fue creado, tanto en cuanto al destino de la cosa, que pudo haberse establecido por con-vención, por su naturaleza o por el uso (art. 1985 CCyC), dado que el uso y goce de la cosa debe serlo sin alterarlo (art. 1986 CCyC), así como pudo haberse convenido el uso alternado de la cosa común (art. 1987 CCyC) y los problemas que pudieran resultar por imposibilidad del uso y goce en común, reunidos todos en asamblea deben decidir sobre su administración (art. 1993 CCyC).

9. LOS TÍTULOS VALORES Y LA INCORPORACIÓN DE LA HIPOTECA

El nuevo Código ha regulado con especial cuidado los “títulos valo-res” que define en el art. 1814 (CCyC), como aquellos que “…incorporan una obligación incondicional e irrevocable de una prestación y otorgan a cada titular un derecho autónomo, sujeto a lo previsto en el artículo 1816…” (CCyC). Y esta última norma a la que se remite, destaca la “au-tonomía” del derecho creado, razón por la cual el portador de buena fe de un título valor que lo adquiere conforme a su ley de circulación, está liberado de oponibilidades personales que puedan existir contra anteriores portadores.

A la particularidad de este instituto, tan vinculado a la “declaración unilateral de la voluntad” que se regula en el art. 1800 y ss. (CCyC) como nueva fuente de obligaciones, se le debe considerar desde la “libertad de creación” que permite arbitrar distintos tipos negociales, incluyendo la de-nominación del tipo o clase de título, su forma de circulación con arreglo a las leyes generales, sus garantías, rescates, plazos, su calidad de con-vertible o no en otra clase de títulos, derecho de los terceros titulares y demás regulaciones que hacen a la configuración de los derechos de las partes interesadas que deben expresarse con claridad y no prestarse a confusión con el tipo, denominación y condiciones de los títulos valores especialmente previstos en la legislación vigente (art. 1820 CCyC).

Dentro de la estructura genérica y los tipos legales desarrollados, se incluyen los títulos valores cartulares, de los que ya teníamos noticia


a través de la aplicación en las operatorias crediticias y desde lo norma-tivo, en la ley 24.441 con la regulación del fideicomiso financiero y las letras hipotecarias, y en general con las normas sobre securitización, como transferencia de activos líquidos en títulos-valores negociables.

Al respecto, es muy ilustrativo el desarrollo de Silvio V. LISOPRAWS-KI y Claudio M. KIPER en su obra Fideicomiso. Dominio Fiduciario. Securi-tización, Ed. Depalma, Bs.As. 1995).

Siguiendo esta corriente, el tratamiento en el nuevo Código, y des-de la órbita de nuestra materia, tiene expresa recepción a partir del art. 1850 señalando la forma de ejecución mediante asientos en registros especiales. “La transmisión o constitución de derechos reales sobre el título valor, los gravámenes, secuestros, medidas precautorias y cual-quier otra afectación de los derechos conferidos por el título deben efectuarse mediante asientos en registros especiales que debe llevar el emisor o, en nombre de éste, una caja de valores, una entidad fi-nanciera autorizada o un escribano de registro, momento a partir del cual la afectación produce efectos frente a terceros” (art. 1850 párrafo 2 CCyC).

Situaciones tan particulares dan razón al párrafo final del art. 1815 CCyC, cuando destaca la diferencia de los títulos valores de los bienes o cosas muebles registrables.

Y en esta particularidad desaparecen del nuevo Código figuras como las del pagaré hipotecario, que ya no tienen una norma como la del 3202 CC que permitía su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble con la hipoteca incorporada, y la posibilidad de cancelar la garantía con la sola presentación de los pagarés emitidos, pero toma relevancia la de las letras hipotecarias de la ley 24.441, dado que sus normas están vigentes, por la ley 26.994 de aprobación del Código Civil y Comercial, en la que sólo se derogan en el art. 3º inciso e) los artículos 1 a 26.

La vigencia de la ley 24.441 en materia de letras hipotecarias nos hace recordar algunas diferencias con el pagaré hipotecario. Este insti-tuto podía utilizarse por encima de la regulación que la ley 24.441 hace de las letras, por cuanto no estaba limitado como en este caso a hipo-tecas de primer grado, no era imperioso el seguro contra incendios, no


producía una expresa novación en la causa, ni establecía condiciones de emisión, como ocurre con las letras, ni en la negociación, que podía serlo al portador.

Pero si hay una característica de interés, es la de la hipoteca, como derecho real de garantía que integra su estructura regular, y que en lo que hace a la extinción de la hipoteca con la sola presentación de las letras, es perfectamente viable, aún cuando el acreedor esté ausente (art. 48 ley 24.441).

10. LAS LETRAS HIPOTECARIAS DE LA LEY 24.441

Para conocer su naturaleza, el art. 35 de la ley 24.441 dice que “son títulos valores con garantía hipotecaria”.

Con ello no avanzamos mucho, ya que la referencia parece tomar-se más en razón de su futura negociación en un mercado secundario, cuando las mismas se transfieren a un fondo común de inversión para hacer circular el crédito contenido en ellos, que por la naturaleza gené-tica, vinculada con su creación.

Desde este punto de vista, advertimos que no nacen solas, como tí-tulos valores, sino vinculados a una escritura pública que tiene la doble particularidad de constituir la garantía hipotecaria que se incorporará a ellas creándolas al mismo tiempo en ese acto, o en un momento pos-terior, siempre que al constituir la garantía las mismas se emitan, pero con otra particularidad que la diferencia de las hipotecas habituales, cual es la novación que se produce extinguiendo la causa.

Quiere decir entonces que nace dentro de la estructura formal de la escritura pública, pero de inmediato, toman la autonomía, literalidad y ne-cesidad de las letras, hoy en su expresión más amplia de “títulos valores”.

Veamos entonces, cuáles son los requisitos de creación.

A) EnunciacionesEl art. 39 (ley 24.441) se refiere a ellas indicando una premisa mate-

rial, para prever cualquier adulteración de un título que va a circular en forma indiscriminada: la inalterabilidad del papel.


Asegurar la inalterabilidad es condición impuesta por el legislador a quienes emitan estos títulos.

Mientras no diga nada la reglamentación, el hecho queda sujeto al buen criterio de los “partícipes del acto” entre los que se encuentra como figura principal por su calidad de profesional del derecho, intér-prete y fedante, el escribano.

En tal sentido hemos considerado que la letra no puede entender-se que debe reunir mayores recaudos que la propia escritura pública, dado que los derechos contenidos en ellas y puestos en circulación a través de las copias respectivas, son -en muchos casos- mayores que los de las propias letras, atento a la libertad de creación que resulta, frente a lo regulado expresamente, del art. 1820 CCyC.

Por ello el folio de actuación notarial, es un elemento importante para tener por cumplido el requisito de “asegurar la inalterabilidad”, pudiendo en su recuadro interior entre márgenes fijos e inalterables, dar todo el contenido que exige la letra, sin por ello tener que respe-tar la numeración de renglones, por cuanto el texto se extendería en forma inusitada, y su regulación está destinada a lo estrictamente no-tarial: copias certificadas, certificaciones, según fuera el caso, pero no para aplicaciones extrañas, que se regulan por normas distintas a las que se debe adaptar, permitiendo el desarrollo del texto conforme a su destino, con titulaciones por línea que respondan a la síntesis de la letra (Acreedor:… Deudor:… Monto:… etc.) y el cierre de espacios en blanco, pero sin texto, etc., para preservar una finalidad esencial de la función notarial, como es la seguridad jurídica en la creación de un título que ha de circular con la intervención notarial.

Por tanto, si la redacción de la letra puede compactarse utilizando espacios reducidos en las interlíneas, por la libertad de formas no limi-tadas normativamente, con uso de un papel no precisado pero con las garantías mínimas de títulos de acciones por ejemplo, también puede serlo en el folio de actuación notarial, y el plano que se divide en 25 líneas, ser utilizado para introducir 50, o lo que permita una buena lec-tura, sin afectar el contenido.


Mientras se mantenga la uniformidad coherente de la impresión y la reglamentación no disponga otra cosa, está asegurada la inalterabilidad.

También el Registro de la Propiedad podría observar el cumpli-miento de este requisito, si se vieran manifiestamente afectadas las garantías de seguridad en la circulación en razón de la tutela que ejer-ce sobre los documentos que “plancha” dando publicidad. No obstan-te, debería fundar su observación, porque en principio, la calificación corresponde al escribano autorizante, y si este cumple con los requi-sitos mínimos, la emisión integra la tarea de traslado que da al acto, atento al perjuicio cierto que produciría hacer una nueva emisión con los consiguientes riesgos en caso de negativa de las partes, ausencia o impedimento.

La intervención del Registro de la Propiedad Inmueble tiene en-tonces como único objeto el de consignar la inscripción de la hipoteca en cada letra, como modo de poner de manifiesto la accesoriedad de la garantía con la letra, requisito que criticamos, porque nada agrega y crea numerosos riesgos que tratamos de superar con cláusulas que restrinjan la circulación mientras el escribano no recepte las letras ins-criptas y para la restitución en caso de pérdida o destrucción en ese período.

Este apartado primero del art. 39, dice también que -además de la firma del escribano y de un funcionario del Registro-, las letras deben contener la firma del deudor.

Nada dice del hipotecante en cuanto la hipoteca sea dada por un tercero que no es el deudor, con lo que se demuestra la poca con-sistencia de sostener que debe ser intervenido por el Registro dando cierta correlatividad al título, y dejar de lado la firma de quienes dan la garantía principal, cual es la hipoteca.

Por otra parte, como la presentación en el Registro es posterior a la emisión, la completividad no resulta de su emisión y creación, sino del cumplimiento de todos los requisitos que aseguren su integridad y circulación, con lo cual, queda afirmada nuestra postura de terminar la integración y completividad al ser receptado por el escribano autori-zante y consignar nota de esa circunstancia y no con la del registrador,


permitiendo asegurar los riesgos de pérdida o extravío en el tiempo intermedio.

Por su parte, el Registro de la Propiedad Inmueble deberá dejar constancia de la emisión de las letras en el asiento respectivo de la matrícula, para distinguir y publicitar una modalidad distinta a las hi-potecas habituales.

Por ello, el rubro “gravámenes, restricciones e interdicciones” debe-rá contener además del asiento habitual de la hipoteca, el de las letras emitidas y los cupones si los hubiera, siendo por demás importante consignar, si se crean en folios de actuación notarial, la individualiza-ción de ellos.

De los requisitos materiales (papel que asegura inalterabilidad) y de legitimación (firmas del deudor, escribano y registrador) y la publicidad registral de las letras, resultan requisitos generales para su creación.

Ahora consideramos los particulares a que se refiere el art. 39 de la ley 24.441 en sus 10 incisos: a) nombre del deudor, y en su caso del propietario del inmueble hipotecado.

Dado que la letra se independiza del título, consideramos prudente que además del nombre y apellido completo del deudor y del hipote-cante si fueran distintos por haber dado un tercero la garantía, debe-rá consignarse el documento de identidad y domicilio, al que hoy hay que agregarle la clave tributaria o previsional. El primero para facilitar la individualización dado que es a ellos a quienes se interpondrá una demanda o se iniciará el procedimiento de ejecución especial si así se hubiera pactado. El domicilio por otra parte, cumple funciones para toda notificación, tan necesaria en el caso sin que se tenga que recurrir al testimonio de la hipoteca, y la clave tributaria por la necesidad de registración de las letras y las exigencias dispuestas al efecto por la ley 25.345 al modificar en su art. 4° el art. 3° bis de la ley 17.801.

b) Nombre del acreedor: dado que éste podrá transferir las letras por endoso, bueno es conocer su identidad y su domicilio a través del documento. Por ello también consideramos que es conveniente inser-tarlo en la letra como en el caso anterior y, por las mismas razones del caso precedente, la clave tributaria o previsional.


c) Monto de la obligación incorporado a la letra expresado en una cantidad determinada, en moneda nacional o extranjera.

Aquí creemos conveniente hacer otra advertencia siempre apoya-dos en la circulación separada de la letra con respecto a la escritura.

La referencia a la moneda extranjera es expresa en la ley 24.441, y si analizamos el tema del pago en el art. 765 del CCyC ya comentado, se le pueden aplicar al supuesto todas las defensas y correcciones inter-pretativas señaladas, como la renuncia a la posibilidad de liberarse el deudor dándole el equivalente en moneda de curso legal.

En este supuesto de las letras, más que en otros todavía, la obliga-ción de dar la cantidad de la especie designada del art. 766 CCyC, tiene mayor fuerza aún ante la literalidad y autonomía del título y la imposi-bilidad de alegar por fuera de su contenido expreso.

No es solo la obligación contenida en la letra lo que debe conocer un futuro endosatario, sino también el monto de toda la obligación, para poder evaluar los riesgos de una inversión en una fracción de la deuda, cuya ejecución provocará el pago en igual grado de privilegio de todos con el mismo derecho.

d) Plazo y demás estipulaciones respecto del pago: el plazo resul-ta de la escritura, pero, por las razones ya apuntadas (autonomía y literalidad), debe constar en la letra, más cuando se trata de varias que pueden tener vencimientos distintos. Consideramos didáctico, sin perjuicio de precisarlo en el texto, anunciar el monto y el venci-miento en forma notable en la parte superior. Además, puede incluir intereses o tratarse solo de capital. El inciso que comentamos hace referencia a la emisión de cupones, además de las letras, pudiendo atribuirse a ellos los servicios de interés. Para los pagos mediante amortizaciones variables, el inciso se remite al art. 41 que permite omitir los cupones, dada la complejidad que pudiera resultar de pa-gos sobre saldos deudores o de cuotas de capital variable cuyos inte-reses oscilaran según los mismos. En estos casos, los pagos parciales se anotan en la letra, circunstancia que puede omitirse dando recibos, ya que los mismos son oponibles a cualquier tenedor de la letra, aún de buena fe.


Asimismo, entendemos que aún cuando no se trate de pagos va-riables, no es obligatorio emitir los cupones, que cumplen una función práctica y bastaría con las letras por el capital.

e) El lugar en que debe hacerse el pago, es fundamental, y a tal efec-to deberá tenerse en cuenta lo regulado por el art. 42 (ley 24.441), que luego de establecer que el pago se hará en el lugar indicado en la letra, da la posibilidad de cambiarlo, pero solo dentro de la misma ciudad y con efecto a partir de su notificación al deudor.

f) Tasa de interés compensatorio y punitorio. Surge de la escritura, pero necesariamente deberá estar contenido en la letra, porque fijan las rentas que corresponden a su titular y produce efectos no solo en cuanto a sus montos, según la regulación, sino incluso, sobre el venci-miento, cuando se prevén cláusulas de caducidad. Por tanto, las cláusu-las que las contengan deberán estar claramente contenidas en la letra.

g) Ubicación del inmueble hipotecado y sus datos registrales y ca-tastrales. Es uno de los nexos del derecho real de hipoteca sobre un inmueble incorporado al título, según lo reglado por el art. 44 de la ley 24.441, y como tal debe estar precisado, sin que por ello deba abundar-se en datos que excedan lo requerido.

La ubicación se precisa con calle, número, localidad y partido, lote y manzana y unidad si es propiedad horizontal. Los datos registrales con indicación de la inscripción de dominio y los catastrales con la nomen-clatura. Es innecesario describir el inmueble con medidas, superficie y linderos u otros datos, porque para ello están la publicidad registral y el título de propiedad que no es reemplazado por la letra. Este solo debe referir datos de precisión individualizadora que eviten confusiones.

h) Deberá preverse la anotación de pagos de servicios de capital o renta o pagos parciales. Se está refiriendo a dejar espacios para esas anotaciones y para dar mayor expresividad al contenido cartular, es conveniente demarcar espacios con ese destino y la referencia expresa.

i) Indicación expresa de que la tenencia de los cupones de capital e intereses acredita el pago y que el acreedor se halla obligado a entre-garlos y el deudor a requerirlos.

Esto es propio de los títulos valores. Contra el pago se hace la en-


trega de la letra o cupón que contiene el crédito. Pero en protección del deudor, si no se hubieran emitido cupones por los intereses, el deudor puede exigir que se anote en la letra. Pero aún si no se hubiera hecho de ese modo, los pagos efectuados por el deudor con simple recibo no contenidos en la letra, “serán oponibles aun al tenedor de buena fe” como lo dice el párrafo final del art. 41. En mérito a ello, toda vez que se negocie una letra, si hay intereses pendientes en la negociación, es necesario que el adquirente de la letra tenga la ratificación del deudor de encontrarse los mismos pendientes. De lo contrario, si le presenta recibo, el endosatario nada podrá hacer, porque inclusive por el art. 40 el endoso es sin responsabilidad del endosante y para obligarlo será necesario hacerlo responder expresamente por esos intereses pen-dientes, que no figuran pagados en la letra, pero que pueden resultar cancelados por recibos que le son oponibles.

j) Fijando un criterio amplio, este inciso deja librados a la reglamen-tación otros requisitos no previstos expresamente, como podría ser la inclusión de la denominación “letra hipotecaria” y su número, si son varias; datos del deudor y acreedor como documento y domicilio no previstos, etc.

B. TransmisiónLas letras se transmiten por endoso nominativo. El artículo 40 de

la ley 24.441 establece las reglas en las que se advierte el predominio del régimen de los títulos de crédito, por encima de las disposiciones propias de las hipotecas, que como accesorias le dan la garantía a los mismos. (Queda incorporada al título la hipoteca conforme al art. 44 ley 24.441).

El espíritu de la norma es facilitar la transmisibilidad evitando es-collos, razón por la cual ha determinado la procedencia de la novación desde su creación (art. 37 ley 24.441) para que no entre en conflicto la causa de la obligación con la circulación del crédito.

En esa simplificación se ha suprimido la notificación al deudor ce-dido, y éste -como sostiene Silvio V. LISOPRAWSKI, “no podrá oponer al portador o endosatario las defensas que tuviere contra anteriores


endosatarios o portadores del título, salvo lo dispuesto en el art. 42 in fine. El endoso de la letra es sin responsabilidad del endosante (art. 40, in fine)”. (Fideicomiso, dominio fiduciario, securitización, LISOPRAWSKI-KI-PER, Ed. Depalma, Bs.As., 1995, pág. 364).

La excepción a que se refiere LISOPRAWSKI es con relación al do-micilio de pago, que por el art. 42 es el indicado en la letra, pero para el caso de cambio del mismo deberá limitarse a la misma ciudad del ya establecido, y sólo tendrá efecto a partir de su notificación al deudor.

Si bien predomina en la transmisión de letras hipotecarias el sis-tema previsto por la ley cambiaria, no es descartable la posibilidad de hacerlo a través de la cesión de la hipoteca, en cuyo caso necesaria-mente deberá ser acompañada con la de las letras, para evitar la doble negociación que conspiraría contra los derechos del deudor por una parte y de los endosatarios de la letra por la otra.

El sistema está previsto incluso para una negociación con un des-tino de mayor trascendencia, vinculado con el fideicomiso financiero que la ley prevé, dado que a través del mismo se produce el fenómeno de la securitización, conforme con el cual el fiduciario es receptor de las letras y en virtud del patrimonio formado con ellas emite títulos de par-ticipación que tengan como garantía las mentadas letras hipotecarias, o podrán constituir fondos comunes de inversión, tal como lo establece el art. 49 de la ley 24.441, hoy regulado en los artículos 1690/1692 del CCyC.

Si se hubiesen emitido cupones por el pago de intereses o cuotas de capital e intereses como lo señala el art. 41 de la ley 24.441, la trans-misión deberá comprender a los mismos en los términos de las letras referidas.

C. EjecuciónComo cualquier hipoteca, y en tanto no exista negociación de las

letras o las mismas se encuentren en poder del ejecutante, la ejecución puede hacerse por el procedimiento de juicio ejecutivo regulado por los códigos procesales de las distintas provincias.

Pero la ley da la opción de un procedimiento especial, que luego comentaremos, por el cual se disminuye mucho de las previsiones para


la actuación judicial, y se agiliza el procedimiento de ejecución con in-tervención privada, especialmente, con la participación de notario en las actas que regula para llegar al remate, y con intervención directa del acreedor hipotecario.

D. CancelaciónYa anticipamos las ventajas de la ley para la cancelación de la hipo-

teca, mediante la presentación de las letras ante un escribano confor-me con la cual, acreditada la tenencia de las mismas por el deudor, el mismo declara la extinción total de la hipoteca.

Así resulta del art. 48 de la ley 24.441 cuando expresa: “La cancela-ción de la inscripción de la emisión de las letras y por ende de la hipo-teca. Se podrá hacer a pedido del deudor mediante la presentación de las letras y cupones en su caso con constancia de haberse efectuado todos los pagos de capital e intereses. El certificado extendido por el juez tendrá el mismo valor que las letras y/o cupones a los efectos de su presentación para la cancelación de la hipoteca”.

Si lo que se presenta al Registro de la Propiedad es el certificado expedido por el Juez, produce el efecto extintivo y el Registro deberá tomar nota del mismo.

Tiene la ventaja de evitar la búsqueda del acreedor para que suscri-ba la escritura respectiva, y ello es razonable en un sistema en el que se está facilitando la circulación de los títulos valores, y la ramificación impensada entre diversas personas como acreedores de las mismas.

La muerte o ausencia de algunos de ellos frustraría el sistema, pero la previsión normativa permite al deudor obtener la liberación de su deuda y extinción de la hipoteca con la sola presentación de los títulos emitidos.

E. Régimen de ejecución especialEstá regulado en los artículos 52 a 67 de la ley 24.441, no derogado

por la ley 26.944 de aprobación del nuevo Código, y ampliado a otros regímenes, creados o que crearan las leyes, como lo establece el art. 2211 CCyC, que acepta convenios válidos para la ejecución “reconocido por leyes especiales”.


El procedimiento está previsto para el cobro de la deuda total, sea de las letras o también de los cupones si se hubieran emitido (art. 45 ley 24.441). Para ello deberá constar en el contrato hipotecario el aco-gimiento a ese régimen, aunque la modificación de los códigos proce-sales puede extender su aplicabilidad aunque nada se hubiera dicho, como sucede en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con la reforma que la misma ley hace al art. 598 del Código Procesal Civil y Comer-cial de esa demarcación, a partir de la sentencia de trance y remate en que se seguirán las reglas que son propias del procedimiento de ejecución especial como verificación del estado físico y de ocupación del bien, mediante escribano designado por el acreedor; la orden de lanzamiento en caso de ocupación dentro de los diez días de intimada la desocupación, con intervención de notario y entrega de la tenencia al acreedor hasta la aprobación del remate, y con la facultad del escriba-no de solicitar el auxilio de la fuerza pública, allanar domicilio y poner en depósito oneroso los bienes que se encuentren en el inmueble, a costa del deudor.

Se reitera lo señalado por la norma general, en cuanto a la posibili-dad del acreedor de solicitar directamente al Registro de la Propiedad el informe sobre dominio y gravámenes, así como deudas por expen-sas e impuestos en general sobre el inmueble. El artículo establece el perfeccionamiento de la venta una vez pagado el precio y realizada la tradición al comprador, la que podrá ser entregada por el mismo acreedor que recibiera la tenencia al momento de celebrar el acta de comprobación de estado físico y ocupación o recibida luego del lanza-miento. La norma procesal extiende el procedimiento de protocoliza-ción de los actos sustanciales del procedimiento, sin la necesidad de comparecencia del ejecutado.

Luego de establecer la posibilidad del deudor de impugnar el mis-mo por vía judicial, establece la improcedencia de la compra en comi-sión y la disponibilidad de los fondos de la subasta, pero el juez tendrá la posibilidad de pedir caución suficiente al acreedor. (Art. 79 de la ley 24.441 que modifica el art. 598 del Código Procesal de la Ciudad Autó-noma de Buenos Aires).


Los pasos resumidos en esta norma, son en verdad los que regula la ley 24.441 para el caso de que el sistema se hubiera pactado en el contrato hipotecario, y es allí donde se puede encontrar cómo funciona el mismo, lo que en el inicio mismo tuvo en la jurisprudencia interpreta-ción contradictoria, en la que se pone de manifiesto una lectura restric-tiva de la normativa, con poca intervención judicial y otra en la que se avanza sobre el procedimiento extrajudicial, dando mayor intervención a los jueces.

Así podemos leer en la síntesis de un fallo que “1. Si bien la ley 24.441 tiene como finalidad acelerar el trámite de ejecución hipoteca-ria para hacer efectivo el cobro de las acreencias garantizadas, no pue-de considerarse imperativo o de orden público. 2. El nuevo proce-dimiento impuesto a las ejecuciones hipotecarias en el ordenamiento procesal nacional resulta aplicable a todas ellas sin que se requiera haberlo pactado, máxime cuando en los aspectos que las partes no han convenido con sustento en el art. 1197 del Código Civil, se aplica el art. 598 del Código Procesal en su actual enunciado…” (49596. CNCiv., sala E, julio 13, 1999.l “Martino, Antonio c. Errubidarte, Ramón Florentín y otro s/ ejecución hipotecara. Ejecutivo” en El Derecho, diario del 13 de octubre de 1999, pág. 6).

Se explica así el alcance del art. 52 de la ley 24.441, al que le sigue para los casos corrientes de la ley la manera de actuar el acreedor fren-te a la mora por sesenta días del deudor, en cuyo caso deberá intimar por medio fehaciente el pago en un plazo no menor de quince días, advirtiendo al deudor que ante su incumplimiento, el inmueble será rematado por la vía extrajudicial. (Art. 53 ley 24.441).

Esta es en principio la única intervención judicial para el inicio del procedimiento, que podríamos llamarlo de habilitación del mismo, que se consigue, como señala el art. 54, mediante la presentación al juez de las letras hipotecarias o de los cupones exigibles y un certificado de do-minio del bien gravado a efectos de verificar el estado de ocupación del inmueble y obtener el acreedor la tenencia del mismo, si así lo solicita.

Luego del traslado que dé el juez por cinco días para excepciones previstas en el art. 64, el juez ordenará verificar el estado físico y de


ocupación, designando a tal fin al escribano que proponga el acreedor. A partir de esta instancia, el procedimiento continúa con la dirección del mismo acreedor tanto para el lanzamiento si fuera necesario y la entrega de la posesión al acreedor, que se efectuará con la interven-ción del escribano designado y las posibilidades de requerir el auxilio de la fuerza pública, allanar domicilio, y violentar cerraduras y poner en depósito oneroso los bienes que se encuentran en el inmueble.

La celeridad del procedimiento impide que se interpongan medidas que lo obstaculicen y, por ello, el último párrafo del art. 54 dispone que “Todo este procedimiento, tramitará in audita parte, y será de aplica-ción supletoria lo establecido en los códigos de forma”.

A las facultades del acreedor que resultan de los artículos 55 y 56 de la ley (informe de dominio y gravámenes, deudas de expensas, im-puestos, etc.) sigue la facultad que tiene de ordenar por sí, sin inter-vención judicial, la venta en remate público del inmueble gravado (art. 57) por intermedio del martillero que designe y previa publicación de los edictos.

En el art. 59 se establece que la base de la subasta será el monto de la deuda y los requisitos mínimos de la publicación, así como el art. 59 dispone de las notificaciones que se deberán hacer al deudor, al propietario (de ser otro el hipotecante) y a los demás titulares de dere-chos reales sobre el inmueble. La notificación de la fecha de la subasta, deberá hacerse con siete días hábiles, antes de la misma, excluido el día de la subasta.

El artículo 60 establece la intervención judicial una vez hecha la subasta mediante la liquidación que practique el acreedor, pero esta-blece un límite en materia de gastos, que no pueden superar el tres por ciento del crédito. Dado que depositará el remanente del crédito, es evidente que la ley lo faculta para retener lo que se adeude (“El pago se hará directamente al acreedor cuando éste sea titular de la totali-dad del crédito” según el párrafo final del art. 63), pero donde se pre-sentará el conflicto es en cuanto a la liquidación de intereses, y allí se advierte la diversidad interpretativa de la jurisprudencia, en algunos casos tendientes a la judicialización a pesar de lo que dispone la ley:


“1. Es requisito ineludible para la ejecución extrajudicial prevista en la ley 24.441 -financiamiento de la vivienda y la construcción…- el dic-tado de una resolución judicial con los recaudos de la sentencia de trance y remate que mande llevarla adelante, aun cuando el citado régimen legal no lo establezca expresamente, pues la restricción en cuanto al número de defensas que puede oponer el ejecutado -art. 46, régimen citado- no importa alterar los presupuestos de dicho juicio. 2. La intimación de pago prevista para la ejecución hipotecaria vía extra-judicial -art. 53, ley 24.441…- no suple el dictado de la resolución judi-cial que mande llevarla adelante, con los recaudos de la sentencia de trance y remate, ya que sólo es posible cuantificar la deuda ejecu-tada a partir de la mencionada ejecución. 3. La facultad judicial de morigerar los intereses pactados -en el caso por el mutuo con garantía hipotecaria cuya ejecución extrajudicial se promueve- puede ejercer-se aun de oficio cuando la tasa establecida resulta abusiva y con-traria a las buenas costumbres. 4. Los intereses por la ejecución de un mutuo celebrado en moneda extranjera y con garantía hipotecaria no pueden superar la tasa del dieciocho por ciento anual entre punitorios y compensatorios” (101866. CNCiv. sala D, 2000/10/05. “Saragusti, Diana I. c. Bonifacio Ricardo M.”, en diario de La Ley del 20 de abril de 2001).

La lectura de este procedimiento debe hacerse conforme a las in-terpretaciones judiciales que desde la ley hacen su interpretación en protección de los derechos del deudor, ante la inusitada profundiza-ción de la intervención privada que podría afectar el derecho de defen-sa en juicio y el de propiedad.

La ley desarrolla en los artículos 61 y 62 los supuestos de fracaso del remate y la celebración de otro, así como la falta de pago por el comprador del precio resultante del mismo.

En el art. 63 se establece el “perfeccionamiento de la venta” (salvo la acción de recuperación de la propiedad del art. 66) que se hace con el pago del precio y entrega de la cosa mediante tradición a favor del comprador, la que será oponible a terceros realizada que fuere la ins-cripción registral correspondiente.


Con respecto a la entrega de la posesión por el acreedor que ha recibido la “tenencia”, lo que parece una incongruencia, ha señalado Elena HIGHTON: “En el texto de la norma aparece cierta confusión en-tre la posesión y la tenencia. Cabe señalar que: a) El acreedor ostenta la tenencia, pues el deudor no pierde la posesión hasta tanto se lleve a cabo la compraventa por subasta y se haga tradición al comprador. b) La posesión puede adquirirse aunque el inmueble esté ocupado, pues es independiente de la efectiva desocupación, que -si existen terceros o hay complicaciones- podrá venir luego por vía de incidente, de juicio de desalojo, etc.”. Pero la autora agrega algo más que es sustancial: “No siendo suficientes las meras cláusulas declarativas (art. 2378 Código Civil), no puede incurrirse en ellas tampoco en la venta forzada. Ello obliga a la parte compradora a constituirse en el inmueble, sea con el oficial de justicia, sea con el notario, a tomar la posesión de la cosa. Y la distinción con la tenencia adquiere importancia cuando el inmueble está ocupado por personas diferentes del deudor a quienes no se puede desahuciar sin ser oídas” (Juicio Hipotecario, tomo 2, Ob. y tº cit., pág. 811/12).

En cuanto a la escritura de protocolización, la ley establece cuáles son los requisitos que deben ser cumplidos en el documento para te-nerlo por título de propiedad oponible a terceros a partir de su ins-cripción registral. En el último párrafo del art. 63 establece que “La protocolización de las actuaciones será extendida por intermedio del escribano designado por el acreedor, sin que sea necesaria la com-parecencia del ejecutado” (se da el mismo supuesto de excepción que en el art. 583 del Código Procesal provincial, para la adquisición en subasta pública judicial); “y deberá contener constancia de: a) la intima-ción al deudor en los términos del artículo 53; b) la notificación del art. 59; c) la publicidad efectuada; d) el acta de la subasta. Los documentos correspondientes serán agregados al protocolo” (téngase en cuenta, en el parangón con la subasta judicial, que los documentos recepta-dos en la escritura del art. 583 del Código Procesal son constancias de resoluciones judiciales que obran en un instrumento público judicial, y lo que obra es la mera transcripción. En este caso, tanto el acta de


estado físico y ocupación del bien, como la de lanzamiento y toma de tenencia por el acreedor, el acta de remate y la entrega de la posesión, conforman elementos separados que de no guardarse en la escritura mediante la protocolización, quedarían desperdigados, aunque tengan matriz en los protocolos de los escribanos intervinientes. La enumera-ción del artículo omite algo sustancial como es la entrega de la pose-sión al deudor y falta la referencia a la aprobación del remate; y contie-ne un dato que en lo judicial sería de poca sustancia, pero que lo es en el procedimiento extrajudicial, por la falta de contralor judicial, como es lo relacionado con la publicidad efectuada. Por otra parte, se deberá re-lacionar los levantamientos de embargos e inhibiciones que es judicial: “Los embargos e inhibiciones se levantarán por el juez interviniente con citación de los jueces que han trabado las medidas cautelares, confor-me a las normas de procedimiento de la jurisdicción”.

En nuestra Provincia, se aplicará el art. 584 del Código Procesal, con lo que el levantamiento lo decreta el juez que interviene en la subasta ex-trajudicial y no los que decretaron la medida, y por la remisión que hace a estos procedimientos, son aplicables las disposiciones técnico-registrales que disponen la innecesariedad del oficio de levantamiento, siendo sufi-ciente la mera transcripción en la escritura del auto que lo ordena.

11. CANCELACIÓN Y EXTINCIÓN DE HIPOTECAS

Dentro de la corriente simplificadora del nuevo Código, desaparece la expresa distinción entre “cancelación” y “extinción” de hipoteca del Código velezano, para dejarlo al criterio del intérprete a la luz de la legislación general.

Pueden señalarse principios, como los del art. 2204 CCyC en que la cancelación del gravamen depende del titular (acreedor), “mediante el otorgamiento de un instrumento de igual naturaleza que el exigido para su constitución, en que el interesado puede instar la cancelación de las respectivas constancias registrales”, en cuyo supuesto estamos ante el acto por declaración voluntaria.

Pero también puede serlo por imperio judicial, “ante el incumpli-


miento del acreedor, sea o no imputable; la resolución respectiva se inscribe en el Registro, a sus efectos”.

Tanto la hipoteca como la inscripción quedarán sin efecto con mo-tivo de la cancelación, y la misma operará a instancia de parte o por orden judicial, como ya lo señalaba en el Código velezano el art. 3199: “La hipoteca y la toma de razón se cancelarán por consentimiento de partes que tengan capacidad para enajenar sus bienes o por sentencia pasada en cosa juzgada”.

Cuando se trata de cancelación por acuerdo de partes, es necesario que concurra el acreedor a dar su consentimiento y en estos supuestos, a tenor de las reformas que recibiera el Código Civil en materia de matri-monio a partir de la ley 17.711, se llegó a discutir si se trataba de un caso de disposición que requería el asentimiento conyugal (art. 1277 CC).

En verdad, quien cancela lo hace porque estaba facultado para re-cibir el pago, y en tal supuesto, el art. 1276 no le exigía participación alguna de su cónyuge, dada la plena separación de masas de los bie-nes del matrimonio. Por tanto, si cobrar era una facultad del titular del crédito, no podía en modo alguno configurar un caso de disposición o gravamen, y por tanto se resolvió en doctrina su improcedencia.

El mismo criterio corresponde aplicar con el nuevo Código, en vir-tud de lo dispuesto para los bienes gananciales, por el art. 470 CCyC.

El otro planteo era si para cancelar el titular del crédito debía acre-ditar que estaba libre de disponer de sus bienes con el certificado de inhibiciones, como sucedía en el caso de cesión. También se resolvió la innecesariedad del mismo, porque su exigencia resulta del art. 23 de la ley 17.801, y no es uno de los supuestos de “transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles”, sino solo de extinción.

Por tanto, ningún certificado es necesario, ni antes ni ahora, para el acto, como tampoco la presencia del deudor, por tratarse de un acto unilateral. En este sentido se pronuncia SALVAT: “…la cancelación cons-tituye, por el contrario, un acto jurídico unilateral, porque ella se realiza por la voluntad del acreedor hipotecario o sus sucesores en el crédi-to…” (Tratado…, Ob. y tº cit. pág. 311).


Conforme con la segunda opción, toda vez que se produce el falleci-miento del acreedor, deberá tramitarse su juicio sucesorio y declarar el crédito en el mismo. En el supuesto de que hubiera sido percibido por el causante antes de su fallecimiento, probado en autos, el juez podrá declarar su exclusión y autorizar a los herederos a otorgar la cancela-ción como el cumplimiento de una obligación de hacer del causante que se transmite a ellos.

La excepción a la presencia del acreedor o sus herederos en el acto escriturario de cancelación estaba contemplada por el art. 3202 CC, para el supuesto de que la deuda hubiera sido documentada en pa-garés hipotecarios, y al momento de la inscripción de su constitución, los mismos se hubieran acompañado para su registración en forma simultánea o posterior al título, consignando la registración en cada documento. “Si la deuda por la cual la hipoteca ha sido dada, debe pa-garse en diferentes plazos, y se han dado al efecto letras o pagarés, estos documentos y sus renovaciones deben ser firmados por el anota-dor de hipotecas, para ser tomados en cuenta del crédito hipotecario; y con ellos el deudor o un tercero, cuando estuviesen pagados en su totalidad, pueden solicitar la cancelación de la hipoteca. El anotador de hipotecas debe mencionar la fecha del acto de donde se derivan esos instrumentos”.

Derogada esta última norma por la modificación del Código, queda su vigencia para las letras hipotecarias.

En tales supuestos, el instrumento de cancelación contendrá la pe-tición del deudor apoderado ya de las letras, que exhibirá al escribano y este inutilizará retirándolas de la circulación, certificando así esa cir-cunstancia, y presentando el documento al registrador para que can-cele la hipoteca.

Este procedimiento ha sido adoptado también por la ley 24.441, como ya se señalara y con vigencia actual, y comprende también la petición al juez para que ordene que se tome nota de la misma. El art. 48 de la ley dice: “La cancelación de la inscripción de la emisión de las letras y por ende de la hipoteca. Se podrá hacer a pedido del deudor mediante la presentación de las letras y cupones en su caso con cons-


tancia de haberse efectuado todos los pagos de capital e intereses. El certificado extendido por el juez tendrá el mismo valor que las letras y/o cupones a los efectos de su presentación para la cancelación de la hipoteca”. Concuerda la norma con el inc. b) del art. 2204 CCyC.

En los supuestos en que el deudor hubiera abonado su crédito y el acreedor negado la cancelación, deberá exigir el reconocimiento ju-dicial del pago, así como en el caso de ausencia del acreedor, podrá el deudor pedir al juez del lugar donde el pago debía hacerse, que cite por edictos al acreedor para que haga cancelar la hipoteca.

A su vez el juez podrá ordenar la cancelación de la hipoteca cuando la toma de razón no se ha fundado en instrumento suficiente para la constitución de la hipoteca o cuando la hipoteca ha dejado de existir por cualquier causa legal o cuando el crédito fuere pagado, supues-tos estos ya tratados por la doctrina y jurisprudencia precedentes, que recoge la nueva norma que deja al juez la facultad de resolver, sea el acreedor imputable o no.

Uno de esos supuestos, es cuando la hipoteca se constituye bajo condición suspensiva, en cuyo caso no existe como tal hasta que la condición se cumple. Por tanto, al no darse este hecho futuro e incier-to, pero cierto en cuanto al incumplimiento ahora, no hay hipoteca, y como señala el art. 349 del CCyC establece que si el acto sujeto a la con-dición suspensiva se hubiese ejecutado antes del cumplimiento de la condición (inscripción de la hipoteca en el Registro inmobiliario) y esta no se cumple, debe restituirse el objeto con sus accesorios pero no los frutos percibidos. En este caso, dado que la cosa permanece en poder del deudor, el único efecto posible es la extinción de la inscripción del gravamen.

Por otra parte, como hecho posible, está el regulado por el art. 2197, cuando el bien garantizado es ejecutado por un tercero antes del cumplimiento del plazo, en cuyo supuesto el titular de la garantía tiene derecho a dar por caduco el plazo y cobrar con la preferencia correspondiente.

Pero si está sujeto a una condición suspensiva, al no quedar cons-tituida la garantía por falta de cumplimiento de la condición, causaría


serio perjuicio al deudor, razón por la cual el segundo párrafo del artí-culo le da derecho a solicitar garantías suficientes de la restitución de lo percibido, con la extensión del citado artículo 349 para el caso de frustración de la condición.

Si en cambio, la condición a la que se sujetara la hipoteca, fuera resolutoria, la misma estaría legítimamente registrada, pero la frustra-ción le hace perder todo valor, y el acreedor quedará obligado a can-celar la hipoteca registrada, pudiendo ante la negativa del acreedor, acreditarlo judicialmente, y se dará entonces la cancelación judicial a que nos refiriéramos antes.

En consecuencia, “cancelar” hace pensar en el acto voluntario del acreedor pero también del deudor en las letras hipotecarias, o el acto de autoridad del juez ante la reticencia del acreedor para hacerlo.

Y entonces cancelar y extinguir se confunden en sus efectos, como sucede cuando se extingue por disposición de la propia norma en los supuestos antes regulados en el art. 3196 CC y que ahora recepta el art. 2203 CCyC como efecto de la subasta del inmueble gravado. “Los dere-chos de garantía se extinguen por efecto de la subasta pública del bien gravado, si sus titulares fueron debidamente citados a la ejecución, sin perjuicio del derecho y preferencias que les correspondan sobre el pro-ducido para la satisfacción de sus créditos”.

No se trata en materia de hipotecas del supuesto del art. 3193 del CC, pero la solución no puede diferir, aunque su renuncia se limite a la garantía conservando el crédito. En tal caso, debe suscribir la escritura de cancelación por renuncia, o el deudor podrá solicitar que el juez decrete la misma. No es necesario una regulación expresa, en tanto el art. 946 CCyC establece que la aceptación de la renuncia por el bene-ficiario (en este supuesto acreedor hipotecario) “causa la extinción del derecho” (hipoteca).

Aclaramos en materia de renuncia, que no es aplicable a estos su-puestos la libertad de formas del art. 949 CCyC, tal como ya lo comen-tamos en el Código Civil y Comercial…, bajo la coordinación del Not. Clu-sellas, en el tomo 3 (Ob. cit.). La modificación en la terminología norma-tiva tiene su explicación en que lo que está dicho para las obligaciones


en general, no es aplicable en los casos especiales que son la excepción y en particular en materia de extinción de derechos reales.

La regla que se afirmara en materia de obligaciones, al referirse a la “remisión de deudas” rompe una de las excepciones generales como resultaba entonces del art. 1184 inc. 10 CC y que ahora tiene su equi-valencia en el art. 1017 inc. c. del CCyC, cuando imponía la forma de escritura pública para los actos que son accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública.

En consecuencia, se debe exigir para el caso la escritura pública en la mentada renuncia, para inscribir la cancelación por declaración de voluntad. No obstante, si la reticencia del acreedor y la falta de forma se plantea en el plano judicial, es el juez el que resolverá si es válida la renuncia para operar la extinción de la hipoteca.

Finalmente, vamos a agregar otro modo genuino de extinción, don-de en principio no hay intervención de parte, como sucede con el ven-cimiento del plazo de la inscripción, regulado hoy por el art. 2210 CCyC: “Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de veinte años, si antes no se renueva”.

De todos modos, la posibilidad de renovación previa ya da lugar a la intervención de parte, cambiando entonces el contenido extintivo.

12. CONVENCIONES SOBRE EL RANGO HIPOTECARIO

Hablar de rango en materia de inscripciones registrales puede ser una cuestión de orden público que no puede modificar la voluntad de las partes, tal como la retroprioridad que resulta del certificado regis-tral o la prioridad en el tiempo en materia de inscripciones de docu-mentos. Sin embargo, la propia ley registral, en consonancia con la le-gislación de fondo, lo ha admitido, particularmente, desde la regulación expresa de la “cesión de posición contractual”, regulada en los artículos 1636 a 1640 del CCyC.

La primera circunstancia que fuera materia de fondo, tal como re-sulta del art. 40 de la ley 17.801, en tanto establece un ordenamiento diario “donde se anotará la presentación de los documentos por orden


cronológico asignándole el número correlativo que les corresponda”, y que reafirma la primera parte del artículo 19 cuando establece que “La prioridad entre dos o más inscripciones o anotaciones relativas al mis-mo inmueble se establecerá por la fecha y el número de presentación asignado a los documentos en el ordenamiento a que se refiere el ar-tículo 40. Con respecto a documentos que provengan de actos otorga-dos en forma simultánea, la prioridad deberá resultar de los mismos”.

Hasta aquí esta regulación es de orden público y las partes no po-drán modificarlo. Pero a continuación, en el último párrafo el artículo, cambia su filosofía, y admite el acuerdo entre partes: “No obstante las partes podrán, mediante declaración de voluntad formulada con pre-cisión y claridad, sustraerse a los efectos del principio que antecede es-tableciendo otro orden de prelación para sus derechos, compartiendo la prioridad o autorizando que ésta sea compartida”.

En realidad es necesario diferenciar a qué derechos inscribibles nos estamos refiriendo en cada caso, porque algunos permiten la superpo-sición de varios actos, como sucede con la hipoteca, y entre uno y otro la preferencia la establece el tiempo de su inscripción y en otros no hay posibilidad de superposición, sino que por el contrario, la inscripción de uno excluye al otro de igual o superior naturaleza.

El dominio no admite la presentación de otro dominio; un derecho inferior no puede competir con otro superior, como sería el derecho de uso o de habitación, ante el usufructo que los desplaza si tiene priori-dad.

Sin embargo, se podría discutir hoy si el superior (usufructuario) podría ceder su preferencia a la integridad del derecho a un usuario posterior, lo que rechazamos por cuanto al tener inscripto el usufructo, ya no puede haber rango entre ambos titulares, y lo único posible es que el usufructuario ceda no el rango sino el derecho de uso o habita-ción contenido en él.

En verdad, de lo que se trata, al menos en el tratamiento que esta-mos dando al tema, es el de la cesión del rango entre distintas hipote-cas, de modo que quien inscriba después pueda tener preferencia al cobro, o que la hipoteca se constituya dejando autorizada la constitu-


ción de otra de grado preferente, o que se haga entre distintos acree-dores hipotecarios de diversas hipotecas, permutas de preferencia.

Así resulta en forma genérica, en el art. 1636 CCyC, cuando señala que “En los contratos con prestaciones pendientes cualquiera de las partes puede transmitir a un tercero su posición contractual, si las de-más partes lo consienten, antes, simultáneamente o después de la cesión”.

De todos modos hay supuestos en que se puede conciliar entre derechos distintos pero no excluyentes cierto rango, como sucede con el usufructo, uso y habitación con relación a los de garantía (hipoteca o anticresis), en cuyo caso, ante la imposibilidad de hipotecar los dere-chos de usufructo, si el nudo propietario pretende constituir hipoteca garantizada con el inmueble total, podría el usufructuario aceptar la misma, cediendo su rango preferente, o bien, si lo es en el momento de constituir el usufructo, dejar abierta la posibilidad de hipotecar el todo, autorizando anticipadamente la cesión del rango, tal como lo desarro-lla Marcelo URBANEJA, en su trabajo “La preferencia entre la hipoteca y los derechos reales de disfrute sobre cosa ajena” (Revista Notarial Nº 952, año 2005, pág. 757 y ss.) y Ricardo Javier SAUCEDO, en “Los dere-chos reales inmobiliarios sobre cosa ajena por desmembraciones de uso y goce, las hipotecas y los negocios sobre el rango registral” (Revis-ta Notarial Nº 951, año 2005, pág. 463 y ss.).

13. PERMUTA, POSPOSICIÓN Y COPARTICIPACIÓN DEL RANGO

La regulación sobre la cesión de posición contractual, es norma abierta, porque su objetivo no es establecer el momento en que se hace sino facilitar su celebración con el consentimiento del acreedor. Como decía BORDA, comentando el agregado que se hiciera al art. 3135 CC reformado por la ley 17.711 “No parece discutible que debe te-nerse por válido el consentimiento del acreedor hipotecario cualquiera sea el momento en que lo preste” (La Reforma de 1968 al Código Civil, ob. cit., pág. 399/400).

Lo que sí es necesario aclarar es que el límite del monto no sólo


estará establecido por el capital, sino también por los intereses, por cuanto sería fácil burlar los derechos del acreedor, permitiendo la acu-mulación de intereses moratorios y punitorios, y dejando al acreedor sustituido en el grado en inferioridad de condiciones, al menos dentro de lo aceptado contractualmente. (BORDA, ob. cit. pág. 399).

Desde la interpretación del instituto, bajo el principio de la buena fe, las variables posibles en la convención del rango serían varias: a) la per-muta de rango permitiría que entre dos acreedores, se cambie el orden del primero que pasa a segundo grado, y éste al primero, por un contrato innominado, pero al que se aplicarían las reglas de la cesión de derechos, pues no otra cosa es este intercambio de preferencias en el cobro de la hipoteca, extendido a todos los supuestos posibles. También puede suce-der que la hipoteca nueva, que va en ulterior grado, se constituya ahora y permute el rango con la ya existente. b) La posposición de rango, es la autorización para que se constituya otro de rango superior al que le co-rresponde por su prioridad en el tiempo. Es el supuesto de aquellos que pretenden obtener un crédito bancario que sería de conveniencia, pero que lleva demoras en su otorgamiento, y entonces resuelve tener un an-ticipo de dinero para comenzar las obras o utilizar el dinero para el desti-no previsto, y al constituir la hipoteca deja autorizado al deudor para que solicite otra de grado preferente a la suya, hasta el monto autorizado. Y c) la coparticipación del rango, se da cuando, siendo acreedor en primer grado, autoriza al que tiene o va a constituir otra hipoteca que quedaría en ulterior grado, a compartirlo, teniendo ambos el mismo grado de pre-ferencia en el cobro de sus respectivos créditos.

Existen también situaciones que pueden generar algún conflicto, cuando estos convenios son celebrados entre un acreedor de primer grado con uno de tercero, quedando entre ambos el de segundo, que no participa del acuerdo.

Si el convenio pudiera de alguna manera aumentar el monto eje-cutable que correspondía al de primer grado, pospuesto al tercero, be-neficiando a este, perjudicaría al de segundo, cuya expectativa se vería lesionada. Por ello, todo excedente que pudiera resultar en la negocia-ción se limita al monto que correspondía al que tenía el primer grado,


y el excedente queda directamente postergado por el interés del de segundo que no participó.

También estos acuerdos deberán cuidar de no lesionar derechos de terceros acreedores, razón por la cual, al celebrarlos, se deberá so-licitar certificado de inhibiciones por el que cede, pospone, permuta o de alguna manera modifica su rango, así como el de dominio en el que conste que los derechos del acreedor hipotecario no han sido cedidos, embargados ni trabada su disponibilidad.

Por otra parte, la forma del acto, será la escritura pública, como verdadera modificación que es del derecho real y el contrato podrá ser oneroso o gratuito, en los términos de las cesiones de derechos en general, aplicables en virtud de lo dispuesto por el art. 1444 del CC.


Tema II - LA ESPECIALIDAD DEL CRÉDITO EN LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA Y EN LA HIPOTECA EN PARTICULAR EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL 1

Por Néstor Daniel LAMBER

1.- El nuevo Código Civil y Comercial, en la regulación de los dere-chos reales de garantía, sigue su metodología legislativa de dedicar un capítulo a las disposiciones comunes aplicables a la prenda, la anticre-sis y la hipoteca.

En la parte final del art. 2187 CCyC bajo el título “créditos garantiza-bles” recoge la concordancia de la doctrina previa a la reforma al decir que “el crédito debe estar individualizado adecuadamente a través de los sujetos, el objeto y su causa”.

Asimismo, este artículo concluye con los debates sobre la posibili-dad de garantizar créditos indeterminados, tanto en cuanto a su mon-to como a su nacimiento, al nominar en su primera parte los créditos ciertos y determinados “puros y simples o a plazos”, como todos los que tengan alguna característica de indeterminación: “condicionales o eventuales, de dar, hacer o no hacer”.

Refiriéndose a las hipotecas en particular, pero aplicable a los de-más derechos reales de garantía, dice Rubén A LAMBER: “Pero esta comprensión de todos los créditos no implica negar la sustancial dife-rencia entre dos tipos de hipotecas perfectamente diferenciadas, como son las típicas, de monto cierto y determinado, que los españoles lla-man ‘de tráfico’, que se caracterizan por ser el crédito actual, de natu-raleza dineraria y el plazo suspensivo cierto, y la ‘de seguridad’, que

1 Trabajo elaborado para la Jornada de Capacitación del Colegio de Abogados de San Isidro, 3 de noviembre de 2015, sobre “Impacto de la reforma del Código Civil y Comercial en materia civil, penal, laboral y contencioso-administrativo”. Bloque sobre derechos reales, tema “Los cambios relevantes en materia de de-rechos reales en el Código Civil y Comercial. Nuevos derechos reales“. En Página web del Colegio de Magistrados de San Isidro, Provincia de Buenos Aires.


conocemos mejor como abiertas o de máximo, que se caracterizan por ser de dar cosas que no sean dinero, de hacer o no hacer, o de monto indeterminado por ser créditos futuros o eventuales, etc.”. (“Hipotecas. Especialidad en cuanto al crédito. Interpretación del monto ante la ex-tensión de la garantía”. Revista del Notariado, en prensa, punto 2).

2.- Este reconocimiento claro y expreso de poder constituir dere-chos reales de garantía de créditos indeterminados, nacidos o no, con-lleva la necesidad de simplificar los recaudos de su especialidad, sin apartarse del carácter accesorio que tienen estos derechos reales.

El art. 1889 CCyC establece que “Los derechos reales son principa-les, excepto los accesorios de un crédito en función de garantía. Son accesorios la hipoteca, la anticresis y la prenda”, en que no pueden des-ligarse éstos del crédito a que acceden sin desnaturalizar el derecho real y consecuentemente vulnerar su estructura. Así explican Jorge H. ALTERNI e Ignacio E ALTERNI que: “El derecho real de garantía de cré-ditos indeterminados (‘abierto’) diseñado como derecho principal no se correspondería con la enumeración de derechos reales, con su cla-sificación en principales o accesorios, donde no se excluye al derecho real de garantía ‘abierto’, y por lo tanto sería contrario a la estructura de los derechos reales que ‘es establecida por la ley’ tanto que es nula la configuración de un derecho real no previsto por la ley, como la mo-dificación de su estructura (art. 1884, Código Civil y Comercial), y por ciento que la nulidad sería absoluta”. (“Pluralidad de regímenes para los derechos reales de garantía de créditos determinados (‘cerrados’) e indeterminados (‘abiertos’)”. (La Ley del 5/10/2015, IV, c).

3.- El art. 2189 CCyC regula la “especialidad en cuanto al crédito”, y en su primer párrafo establece la obligación de estimarse en dinero.

A renglón seguido establece que “la especialidad queda cumplida con la expresión del monto máximo del gravamen”. Establece así un mecanismo legal que permite tener por cumplida la especialidad con la estimación expresa de un monto máximo, dando lugar a interpretar que si el crédito no es cierto y determinado o “cerrado”, en que se basta


a sí mismo y contiene la determinación de todos sus elementos y mo-dalidades, será suficiente con cumplir este requisito. La admisión del derecho real de garantía real de créditos abiertos requiere esta simpli-ficación por la imposibilidad de determinar todos los elementos desde el origen.

Hasta aquí no parece presentar inconvenientes ya que no dice, en este primer párrafo, que deba tener un monto máximo obligatorio, sino que permite que aquellos créditos que no puedan determinarse, requerirán una estimación del monto -además de un plazo para su na-cimiento futuro- y con ello no se requerirá otro requisito de especiali-dad del crédito, permitiendo así la inclusión de los que tengan mayor o menor indeterminación en cuanto al monto o su propio nacimiento.

4.- Pero la dificultad surge con los dos párrafos siguientes del artí-culo 2189 CCyC, que prevén el monto máximo como límite del privilegio especial de la hipoteca, quedando el exceso como quirografario; y que el acto constitutivo no puede prever plazo un mayor a 10 años desde ese acto.

Esto ha generado tres interpretaciones: 1. Que todo derecho real de garantía debe contener un monto

máximo -que en el caso de la hipoteca será el registrado- siendo las deudas excedentes quirografarias, y no podrá prevalerse del privilegio especial por más de 10 años (interpretación exegética del artículo).

2. Que todo derecho real de garantía debe contener el monto de máximo, con la consecuente limitación a ese monto del privilegio; pero que el tercer párrafo del artículo se refiere solo al caso de los créditos nacidos durante los 10 años subsiguientes a su constitución, sin per-juicio de que la garantía subsiste por el plazo convenido mayor hasta su cumplimiento (situación que solo puede darse en los casos de los créditos abiertos y no en los cerrados, que deben haber nacido antes o simultáneamente con la constitución del derecho real de garantía).

3. Que la interpretación armónica de los arts. 1889, 2187, 2189, 2190 y 2193 CCyC, lleva a que el art. 2189 deba interpretarse solo referido a los derechos reales de garantía de créditos indeterminados (“abiertos”).


La doctrina que se apoya en la aplicación del derecho real de ga-rantía de máximo se funda en la expresión del segundo párrafo del artículo al decir: “El crédito puede estar individualizado en todos los elementos desde el origen o puede nacer con posterioridad, mas en todos los casos, el gravamen constituye el máximo de la garantía real por todo concepto, de modo que cualquier suma excedente es quirografaria, sea por capital, intereses, costas, multas, u otros con-ceptos”.

Se da así por presupuesto que la expresión “individualizado en to-dos los elementos” incluye a los créditos ciertos y determinados, pero si buscamos una interpretación armónica con el art. 2187 CCyC no podemos dejar de advertir que este artículo se refiere a diversos su-puestos de indeterminación del créditos. Así los créditos causados por obligaciones de dar cosas no dinerarias, de hacer o no hacer enumera-dos, pueden estar individualizados en todos sus elementos salvo en el monto en dinero, a diferencia de los eventuales o no nacidos.

Creemos que la interpretación literal de las palabras no es con-tradictora con la postura de sostener que solo se regula en este ar-tículo los indeterminados (derechos reales en garantía abiertos), ya que la primera expresión comprende a estos créditos, que nacidos, tienen cierta indeterminación solo en cuanto al monto.

En la interpretación armónica del derecho no debe perderse de vista que el art. 2193 CCyC, al regular la extensión en cuanto al cré-dito, dice expresamente que “la garantía cubre el capital adeudado y los intereses posteriores, así como también los daños y costas pos-teriores que provoca el incumplimiento”, lo cual es contradictorio con la norma del art. 2189 2° párr. CCyC al decir que todo el rema-nente del monto de máximo es quirografario, implica ordenar que no estén cubiertos por la garantía real.

La doctrina que pretende la aplicación del monto de máximo a la garantía de todos los créditos sostiene que no hay contradicción, pues el art. 2193 CCyC solo señala aquello que se debe considerar en la determinación del monto de máximo en el contrato constituti-vo del derecho real de garantía.


Pero esta limitación lleva a lesionar la estructura accesoria del derecho real de garantía, donde el monto de máximo en los crédi-tos “cerrados” crea una suerte de independencia de la garantía y el crédito, quedando en los hechos el derecho real de garantía como principal (Conf. ALTERNI, J H. y ALTERNI, I. E. Op.cit.).

4.1.- En materia de objeto de los contratos, a la que se debe re-mitir en cuanto al contrato constitutivo de este derecho real acceso-rio (art. 2185 CCyC), el art. 1005 CCyC señala que cuando se refiera a bienes, éstos deben estar determinados en su especie o género según sea el caso, aunque no lo estén en su cantidad, si esta puede ser determinada, cuando se establecen los criterios suficientes para su individualización.

La aplicación analógica de esta norma nos lleva a que carece de razonabilidad imponer la determinación rígida y fija del monto de máximo en el caso de los créditos cerrados, en que los intereses se convienen en el contrato y el modo de su determinación, como tam-bién de otros accesorios al crédito.

No hay imposibilidad de determinación, sino que se hace por el cálculo aritmético según la convención. Al respecto, señala Rubén A. LAMBER, refiriendo la doctrina de BORDA, que “Esta cobertura de la garantía, no necesita en realidad de estimación alguna, por cuanto tiene su tasa establecida en el contrato, pero sobre todas las cosas, su limitación por los jueces en caso de ejecución”. (Op. cit. p. 6.2).

En esta materia en particular, el art. 2190 CCyC prevé los defec-tos de especialidad, entre otros en cuanto al crédito, establecien-do que la garantía será válida “siempre que se la pueda integrar de acuerdo con el conjunto de las enunciaciones del acto constitutivo”, en concordancia con la norma del art. 1005 CCyC en materia con-tractual, y también con la primera parte del art. 2189 CCyC que como dijimos solo tiene por cumplida la especialidad en cuanto al crédito por el monto de máximo, pero como ratifica esta norma será eficaz si se puede integrar en el contexto del contrato constitutivo.

Compartimos la opinión de Jorge H. ALTERNI e Ignacio E. ALTE-RINI al comentar sobre este art. 2190 CCyC que “la directriz mencio-


nada es aplicable exclusivamente a los derechos reales de garantía de créditos determinados (‘cerrados’), pues los derechos reales de garantía de créditos indeterminados (‘abiertos’), en tanto el crédito y su monto son extraños a la cuantía del gravamen, es intrascendente especificar el crédito y el gravamen” (op. cit. p. VIII).

4.2.- La limitación de art. 2189 CCyC al monto de máximo para to-dos los derechos reales de garantía sin discriminar la naturaleza del crédito al que acceden, dejando el excedente como quirografario, incluyendo en la expresión legal “capital, intereses, costas, multas, u otros conceptos” debe armonizarse con la norma en materia de pri-vilegios especiales del art. 2582 inc. e) CCyC que incluye como tales a los “créditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante”.

Según el art. 2583 CCyC tal privilegio se extiende al capital, in-tereses correspondientes a los dos años anteriores a la ejecución y durante el juicio y a las costas (conf. ALTERINI, Jorge H. y ALTERNI, Ignacio E., op. cit. p. IX; y LAMBER, Rubán A. Op. cit., p. 6.3).

No se trata del derecho real de garantía, sino del crédito principal al que la garantía accede, y lo principal no se puede ver limitado por lo accesorio. En consecuencia, entendemos que debe nuevamente hacerse la distinción entre créditos ciertos y determinados o “cerra-dos”, a los que refiere la norma de privilegios, de los indeterminados o “abiertos” que solo se limitan al monto estimado obligatoriamente durante el plazo de vigencia convenido.

4.3.- La subsistencia de la vigencia de las letras hipotecarias del T. III de la ley 24.441, en los artículos no derogados, prevé en estos especiales títulos con garantía hipotecaria, que los mismos deben contener el monto de la obligación en moneda nacional o extranje-ra, la posibilidad de cupones, y la tasa de intereses compensatorios y punitorios (art. 39 incs. c, d y f), la cual prevalece como ley especial, pero entendemos que no tiene contradicción alguna por ser acce-sorio a un crédito cerrado con la novación prevista por el art. 37 ley 24.441.


5.- El tercer párrafo del art. 2189 CCyC demuestra otro supuesto que solo se puede interpretar adecuadamente si se lo lee referido a los derechos reales de garantía de créditos indeterminados.

La norma establece que el contrato constitutivo debe prever el pla-zo o término de la garantía que no puede exceder de 10 años desde ese acto.

Esta limitación temporal no es concordante en materia de hipote-cas con el art. 2210 CCyC, que establece la vigencia de los efectos de su registro durante 20 años; ni tampoco con el plazo de 5 años para la anticresis de cosas muebles registrables (art. 2214 CCyC).

Tampoco es armónico con el principio de accesoriedad del plazo del crédito garantizado, donde por más que el crédito sea mayor (por ejemplo, mutuo con garantía hipotecaria para vivienda a 30 años), se llegaría al absurdo de limitar todo crédito cierto y determinado a 10 años por efecto de la garantía accesoria.

La norma solo encuentra su lógica en el previo desarrollo de la doc-trina sobre las hipotecas abiertas, donde ante la indeterminación, o naci-miento de créditos a futuro, no se puede hacer de modo temporalmente ilimitado, sino que requiere fijar hasta qué momento se considerarán es-tos crédito bajo el paraguas del derecho real de garantía “abierto”.

Esta es la interpretación que ratifica la modificación incorporada al texto del anteproyecto al decir al final de este tercer párrafo que “Ven-cido ese plazo la garantía subsiste en seguridad de los créditos nacidos durante su vigencia”.

En los créditos “cerrados”, estos han nacido antes o al momento de la constitución del derecho real de garantía. Por ende, la garantía sub-siste por el plazo convenido, aún mayor a los diez años.

En cambio en los “abiertos” la garantía también subsistirá por un plazo mayor, pero solo con relación a aquellos nacidos durante el plazo previsto en el contrato constitutivo.

6.- En materia de registración inmobiliaria, en las primeras redaccio-nes de los arts. 1892 y 1893 del anteproyecto de Código Civil y Comer-cial se había considerado establecer la inscripción registral constitutiva,


donde el acto jurídico nacía con la inscripción, y por ende adquirían alta relevancia los elementos del acto registrable, lo cual entendía me-jor una interpretación de extender el monto de máximo de derechos reales de garantía a todos los supuestos. Prevalecía la representación o ficción registrada sobre la realidad.

Pero en el anteproyecto remitido al Poder Ejecutivo, y el Proyecto de éste al Poder Legislativo, la redacción del art. 1893 CCyC no ha to-mado tal postura, y ha mantenido la tradicional del anterior art. 2505 Código Civil según la ley 17.711, donde la registración inmobiliaria solo tiene el efecto de darle publicidad a terceros, y el art. 2208 CC solo es-tablece para la hipoteca como forma la escritura pública, sin atribuirle a la registración efecto constitutivo. Por lo tanto, el monto publicitado por el Registro inmobiliario no determina ni la especialidad del crédito ni el máximo oponible a los terceros, si del contrato constitutivo surge la posibilidad de determinación de accesorios; salvo el caso de las hi-potecas abiertas, en que sí lo será, dado que ante la imposibilidad de determinación del monto, la estimación será la registrada.

7.- Quienes sostienen que se aplica a todos los créditos sin distin-ción, invocan la intención del legislador, más precisamente de los au-tores del anteproyecto, pero el nuevo Código Civil y Comercial en el artículo 2° se ha apartado de la intención del legislador para la inter-pretación, y al modificar el anterior art. 16 Código velezano, se refiere a recurrir a las palabras, sus finalidades y su consideración de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico y no solo este Código, teniendo en cuenta las leyes análogas, las normas constitucionales y supranacionales de igual jerarquía, los principios y valores jurídicos.

Recepta así la doctrina de la Corte Suprema de Justicia desde fines de la década de 1950, deja de lado la expresión “el espíritu de la ley” con su connotación de la interpretación histórica del derecho, y la intención del legislador al momento de su sanción, por la de “sus finalidades”, dejando de lado el concepto del Código velezano, para considerar las finalidades objetivas de la ley. No importará de por sí las discusiones parlamentarias sino su aplicación sometida al control permanente de


constitucionalidad y convencionalidad, en consideración a los valores y principios en el devenir del orden jurídico circunstanciado a la realidad al momento de su aplicación (véase LORENZETTI, Ricardo L. Código Civil y Comercial, 2015, t. I, pág. 35 y su voto en autos “Itcovich, Mabel c/Ad-ministración Nacional de Seguridad Social”. CSJN - LL 2005-F-362).

Señalaba ya con el régimen derogado Jorge E. LAVALLE COBO: “Las teorías más modernas, por el contrario, asignan menor valor a lo que hubieran pensado en su fuero íntimo los autores de la ley y buscan la interpretación más justa y que se adecue a las circunstancias y satisfa-ga con mayor acierto el fin de la ley” (en BELLUSCIO, Augusto C. (Dir.); ZANNONI, Eduardo A. (Coord.). Código Civil y leyes complementarias. Co-mentado, anotado y concordado, Ed. Astrea, Bs.As., 1978, T. 1, pág. 81), y afirmaba tal posición al decir: “Pero la misma Corte decidió que la interpretación ‘debe hacerse considerando la totalidad de las normas vigentes y el modo que mejor concuerde con los principios y garantías de la Constitución Nacional’ (CSJN 29/6/59 LL 103-101; 28/12/62 LL 110-508; 10/8/62 LL 111-268; 6/3/64 LL 116-13; 8/3/71 LL 147-677 (28.878-S), LL1976-D-515), pues el mejor método ‘es el que tiene en cuenta al finalidad perseguida por la norma’ (CSJN 29/3/67 LL126-293; 21/8/73 LL 1975-A-236 con nota de Luqui, J.C., y fallo del 28/10/76 ED 71-144)” (Op. cit., pág. 82).

En consecuencia, creemos que se debe buscar una interpretación finalista y armónica con todo el orden del derecho nacional. El intérpre-te no puede desentenderse de las consecuencias en la realidad social de cada interpretación y debe valorar en consecuencia sus efectos si se impone el monto de máximo para todos los créditos accesorios:

a. El alto incremento del costo del crédito hipotecario y prendario. La limitación de la garantía real y su privilegio solo al monto expreso, que en el caso de las hipotecas lo será al registrado en el derecho inmo-biliario, generará la necesidad de estimar un monto a futuro de capi-tal, intereses compensatorios y punitorios, costas y costos del eventual juicio de ejecución y sus incidentes o conexos, en todas la instancias hasta el posible recurso de inconstitucionalidad ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, etc., sin dejar de considerar en la Argentina, el


componente de estimación inflacionario. Será difícil de estimar el mon-to que será muy superior al capital adeudado, con el consecuente alto incremento del costo de la garantía de estos créditos.

b. Se limitará por esta variante económica el acceso al crédito hipo-tecario para la vivienda, y el prendario para adquisición de maquinarias o herramientas para la producción, que su monto se incrementará en mayor medida al aumentar el plazo. El aumento ficticio de la base del cálculo del costo lo asimilará al costo financiero del préstamo personal sin esta garantía, por no tener como base el capital real.

c. Puede facilitar conductas disfuncionales o abusivas del derecho (art. 10 CCyC), donde por ejemplo en caso de un monto de máximo en pesos, que pierde su relación con el valor real de cosa asiento de la garantía por el efecto inflacionario, un “comprador” adquiere el bien gravado, y se libera de la hipoteca abonando solo el monto de máxi-mo, quedando el saldo como un crédito quirografario contra el “ven-dedor-deudor”.

d. Crea una injustificada diferencia con otras garantías denomina-das reales, como el fideicomiso en garantía, modalidad de leasing “sale and lease back”, leasing por el propio dador, donde el acreedor o un tercero de su confianza mantiene la propiedad, y no existe monto de máximo como en los derechos reales de garantía, en figuras donde el control judicial es menor, e incluso se delega en el fiduciario su deter-minación u oportunidad de realización de la garantía.

Los ya citados ALTERINI y Rubén LAMBER, sostienen la importancia de la interpretación histórica de la doctrina y jurisprudencia previa a la reforma, que admitía las hipotecas denominadas “abiertas”, con su de-terminación de monto de máximo y plazo durante el cual se incorporan créditos futuros, condicionales bajo condición suspensiva o eventuales; pero no se reclamaba la imposición del monto de máximo para todas la hipotecas.

8.- En consecuencia en una interpretación coherente con todo el or-den jurídico, y armónica del propio Código, se debe estructurar una lec-tura del sistema en que en los derechos reales de garantía “cerrados”


la garantía cubre lo enunciado por el art. 2193 CCyC, sin obligación de prever un monto de máximo, ni las limitaciones en cuanto al privilegio y el plazo de los párrafos 2° y 3° del art. 2187 CCyC; quedando adecuado a las previsiones de los arts. 1888, 2186, 2187, 2190, 2193, 2210, 2214, 2582 inc. e), 2583 CCyC.

En tanto que el art. 2187 CCyC -salvo la referencia a la especialidad en dinero- regula exclusivamente los derechos reales de garantía de créditos “abiertos”.


ÍNDICE

I- Hipotecas1. Introducción. 72. Aplicación. 93. Hipoteca: Concepto en el nuevo Código y sus antecedentes. 104. Forma. 15 4. 1. El principio de especialidad en cuanto al crédito. En el Código velezano. 22 4.2. El principio de especialidad en cuanto al crédito en el nuevo Código Civil 27 4.3. Hipotecas de monto cierto y determinado. 38 4.4. El contenido de la reforma. 39 4-5. El alcance del art. 2193. 415. Los privilegios especiales en relación a la hipoteca. 436. El monto en moneda extranjera. 6.1. Cláusula sugerida por el Not. Alberto Aramouni. 457. La diversidad en cuanto a la especialidad del crédito. 528. La hipoteca sobre parte indivisa. 579. Los títulos valores y la incorporación de la hipoteca. 6110. Las letras hipotecarias de la ley 24.441. A) Enunciaciones. B. Transmisión. C. Ejecución. D. Cancelación. E. Régimen de ejecución especial. 6311. Cancelación y extinción de hipotecas. 7712. Convenciones sobre el rango hipotecario. 8213. Permuta, posposición y coparticipación del rango. 84

II- La especialidad del crédito en los derechos reales de garantía y en la hipoteca en particular en el Código Civil y Comercial 87

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de la Provincia de Buenos Aires.

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