MDULO 1 DE DERECHO PENAL-PARTE GENERAL

AUTOR: DANIEL DOMNGUEZ HENAN.

LA LLAMADA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Es extraordinariamente clara y precisa la explicacin de Zaffaroni sobre el contenido

de la parte general del derecho penal. Seala el mencionado autor: ...la parte general

del derecho penal es una exposicin terica que debe responder a tres preguntas funda-

mentales: 1) qu es el derecho penal; 2) qu es el delito? y 3)cules son las conse-

cuencias penales del delito?. Y agrega luego: al sistema de respuestas a la primera pre-

gunta lo llamamos teora del saber del derecho penal, al de la segunda teora del

delito y al de la tercera teora de la coercin penal.1

Normativamente, el contenido de nuestra materia la encontramos en el Libro primero

del Cdigo Penal (arts. 1 al 78 inclusive) cuyas disposiciones generales son aplicables

no slo a los delitos contemplados en el libro segundo del cdigo (arts.79 y sig.), sino

tambin a los comportamientos delictivos previstos por las leyes especiales, en cuanto

stas no dispusieran lo contrario (art. 4 del C.P.).

Comenzaremos con el conjunto de conocimientos tericos que nos permita responder

a la pregunta qu es el derecho penal?.

DERECHO PENAL. CONCEPTO. PRINCIPALES CARACTERES.

La expresin Derecho penal-en una de sus acepciones- refiere al conjunto de disposi-

ciones jurdicopenales. En este sentido derecho penal es sinnimo de legislacin penal.

Pero tambin la expesin hace referencia a la ciencia que tiene como objeto de estudio,

precisamente a la ley penal. En esta acepcin, derecho penal significa ciencia del dere-

cho penal. Es que, como sealaba Carlos Nino2 respecto a la expresin derecho, se da

la paradoja de que una misma palabra sirve para designar al objeto de estudio (la leyl) y

al estudio del objeto (ciencia del derecho ).

La propia denominacin, refiere a una de las principales notas que distinguen al dere-

cho penal de otras ramas del derecho: Su especial forma de coercin la pena, la cual

presenta caracteres singulares que la distinguen de las dems sanciones contempladas

en otras disposiciones jurdicas de naturaleza no punitiva. Como seala Zaffaroni3 , la

forma de proveer a la seguridad jurdica por parte del derecho penal es a travs de la

pena, teniendo como pretensin la prevencin de futuras conductas delictivas, como

tendremos oportunidad de ver al desarrollar las teoras de las penas, donde se analizarn

las funciones asignadas a la misma.

Precisamente, esta singularidad de la sancin penal ha incidido en la denominacin

que recibi esta rama del derecho, aunque, vlido es reconocerlo, la pena no es la nica

consecuencia jurdica legalmente prevista en el mbito del derecho penal. Tambin es-

tn las llamadas medidas de seguridad. Penas y medidas de seguridad tienen presupues-

tos diferentes. Para la aplicacin de una pena se requiere culpabilidad en el autor, siendo

en cambio la peligrosidad del sujeto lo que fundamenta la aplicacin de una medida de

seguridad.Ejemplo: A quien golpea a otro causndolo lesiones, se le podr aplicarar una

pena si en el momento del hecho estaba en condiciones de comprender la criminalidad

de su acto y pudo dirigir sus acciones; en cambio si el autor de las lesiones fuese una

persona con las facultades mentales alteradas, no se le podra reprochar lo que hizo al

carecer de la capacidad necesaria para comprender la ilicitud de su conducta faltando,

por lo tanto, el presupuesto de la pena (la culpabilidad). Sin embargo tampoco se podra

1 Zaffaroni, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs.As., cuarta edicin, 1985, pg. 41. 2 Nino, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho,

dejar que el demente contine lesionando a terceros, por lo que la ley prev la aplica-

cin de medidas de seguridad (que pueden ser curativas, pedaggicas, o meramente

asegurativas) hasta que desaparezcan las condiciones que hacen al sujeto peligroso para

si mismo o para los dems (art. 34, inciso 1, segundo y tercer prrafo). Como se ver

oportunamente, la pena y la medida de seguridad se diferencian no slo en los presu-

puestos que condicionan su aplicacin, sino tambin en la relacin que debe existir en-

tre la gravedad del hecho cometido y la magnitud y duracin de la pena o medida de

seguridad que se aplique a su autor. La clase y entidad de la pena debe guardar estricta

relacin con la magnitud del injusto cometido y del grado de culpabilidad de su autor;

en cambio para la clase y duracin de una medida de seguridad no interesar tanto lo

que el sujeto hizo como el grado de peligrosidad que represente (lo que el sujeto es).

Nuestro ordenamiento jurdico-penal adopt el llamado sistema de la doble va4 ,

por oposiscin al de nica va en el que slo se contempla la pena o slo la medida de

seguridad. En la legislacin argentina, adems de la pena para sujetos responsables, est

tambin cotemplada medidas de seguridad para inimputables, aunque debe quedar en

claro desde ya, que las medidas de seguridad previstas son todas post-delictuales y no

pre-delictuales. Estas ltimas, seran intolerable en un estado de derecho.

Otros caracteres:

a) Por una parte, se sostiene que el Derecho penal es esencialmente sancionador y

excepcionalmente constitutivo de ilicitudes. Por otra, pero muy vinculado con la prime-

ra afirmacin, se reconoce el carcter fragmentario del derecho penal.

Con ello se quiere destacar lo siguiente: Las conductas que integran el catlogo delic-

tivo del cdigo penal y leyes penales especiales son comportamientos antijurdicos y

3 Zaffaroni, Eugenio R.; ob cit., pg.58 y ss. 4 El sistema de la doble va fue prevista por primera vez por Carl Stooss en 1983 en sus proyectos de cdigo penal para Suiza.

como tales sancionados por otras disposiciones jurdicas. Lo que hace el derecho penal

es agregar a tales sanciones su especial forma de coercin, la pena.

Como seala Zaffaroni5 , si por arte de magia derogamos el cdigo penal, igualmente

esas acciones seguiran siendo antijurdicas. Es en este sentido en el que debe entender-

se el carcter sancionador: El derecho penal no crea la ilicitud sino que, a conductas ya

ilcitas, le agrega la pena a las sanciones establecidas en otras ramas del derecho. En

casos excepcionales el derecho penal s es constitutivo de ilicitud, al contemplar como

delictiva a ciertas acciones que, de no haber sido desvalorada por el ordenamiento pe-

nal, no seran contrarias a derecho, ellas son : 1.- Las tentativas que no producen lesio-

nes ni daos y la tentativa inidnea (arts. 42 y 44 in fine, respectivamente); el delito de

omisin de auxilio (art. 108 del C.P.), que impone un deber de solidaridad mnima; y 3.-

el maltrato de animales (ley 14.346)6.

Como correlato de lo expuesto debe entenderse el carcter fragmentario del derecho

penal. De todas las conductas ilcitas, slo algunas son elevadas a la categora de delito:

Todas las conductas delictivas son necesariamente antijurdicas, pero slo un grupo

limitado de comportamientos antijurdicos son a su vez delictivos.

En otros trminos, la antijuridicidad del comportamiento es consustancial al hecho de-

lictivo: el delito es una accin tpica antijurdica y culpable. Nunca un accionar confor-

me a derecho puede ser considerado delictivo. Por su pate, la antijuridicidad es la carac-

terstica que presenta una accin de ser contraria al derecho. Pero como no toda disposi-

cin jurdica es necesariamente una ley penal, tal contrariedad puede referirse tambin a

cualquier otra disposicin del ordenamiento jurdico(civil, laboral, comercial, etc.).

Ejemplo: El incumplimiento en trmino de una obligacin de pago, ser antijurdico

pero no delictivo, al no haber sido contemplado como delito la simple omisin de pago.

5 idem, pg. 57.

La enunciacin de aquellas conductas antijurdicas que se consideran delictivas es de

carcter taxativo. Ello significa que, si por omision del legislador, comportamientos de

alto contenido disvalioso e incluso lesivo de bienes jurdicos esenciales no fueron tipifi-

cados como delitos, no podr castigarse con pena su realizacin en virtud de expresas

disposiciones constitucionales que excluyen en el mbito penal, la integracin analgica

o por va de los principios generales del derecho (arts. 18 y 19, segunda parte, de la

C.N.). En el derecho penal no hay lagunas: todo comportamiento que expresamente no

haya sido tipificado como delito, pertenece a la esfera de libertad. Las irracionales con-

secuencias de considerar delictivas a ciertas acciones de menor entidad disvaliosa res-

pecto a otras que quedaron fuera del catlogo delictivo, slo pueden ser corregidas por

va de una reforma legal, pero nunca por medio de una interpretacin integrativa o ana-

lgica. A ello se oponen disposiciones de rango superior: Arts. 18 (principio de legali-

dad) y 19 (primera parte), de la C.N. y otras garantas consagradas en tratados interna-

cionales.

LAS TEORAS DE LA PENA.

Lo que se estudia bajo el ttulo de teoras de la pena es lo atinente a la fundamenta-

cin y lmites de la pena estatal. A tal efecto debemos interrogarnos por la funcin del

derecho penal, no bastando para ello con encontrar una funcin cualquiera sino, una

funcin legtima. La determinacin de la funcin y legitimidad del derecho penal, cons-

tituyen el contenido esencial de las distintas teoras de la pena y en torno a ello gira el

debate central de nuestros das.

Advierte con acierto Roxin, que lo que se trata de responder con estas teoras es el

interrogante acerca de Cmo y bajo qu presupuestos puede justificarse que el grupo

de hombres asociados en el Estado prive de libertad a alguno de sus miembros o inter-

6 idem, pg.57

venga de otro modo, conformando su vida en su existencia social?. Es sta una pregunta

acerca de la legitimacin y los lmites de la fuerza estatal... 7. Una advertencia que for-

mula el mencionado autor, es el referente a evitar caer en el error de pretender dar una

respuesta acabada a tales interrogantes, cuando de lo que se trata es de ir adecuando la

respuesta a las cambiantes situaciones histrico-espirituales, constitucional y sociales

para hacerla compatible con un Estado de Derecho.

Tradicionalmente se hace una clasificacin en teoras absolutas y teoras relativas de

la pena, para encuadrar en alguna de estas concepciones a las respuestas ms usuales

que se han elaborado sobre el sentido y los lmites de la pena estatal.

Teoras absolutas: Se caracterizan por considerar que la pena tiene el sentido de ma-

terializar el valor justicia, al compensar la culpabilidad del autor de un delito mediante

la irrogacin del mal en que la pena consiste. Por tal razn se considera a la pena como

un fin en si misma desligada de toda pretensin de obtener, a travs de ella, objetivos

diferentes a la funcin metafsica consistente en la realizacin de un ideal de justicia8.

La pena se aplicara, conforme a esta posicin, porque es justo que a quien ha causado

un mal (el delito) se le retribuya con otro mal (la pena). De all, que una de las principa-

les concepciones que se encuadra dentro de las llamadas teoras absolutas sea la deno-

minada teora retributiva de la pena. En este esquema terico, la pena es considerada

en su naturaleza simplemente como un mal, y la justicia de su imposicin estara dada

por la compensacin que se logra al irrogarse al transgresor como retribucin por el mal

por l causado. Queda claro que para los retribucionistas la pena est desprovista de

toda otra finalidad. Por lo tanto, esta concepcin se desentiende de los efectos sociales

que produce la pena no proponindose lograr ningn resultado que la trascienda, como

7 Roxin, Claus. Sentido y lmite de la pena estatal, artculo que integra la obra Problemas bsicos del Derecho Penal, traduccin al castellano de Diego-Manuel Luzn Pea, Reus S.A., Madrid, 1976, pg. 11.

ser, por ejemplo, la prevencin de futuras conductas delictivas (preocupacin central de

las teoras relativas). Es ms, la propuesta de lograr objetivos que estn ms all de la

pretensin de hacer justicia, es criticada por los retribucionistas al entender que ello

significa la mediatizacin del ser humano hacindole perder su dignidad. El hombre es

un fin en s mismo, y cualquier instrumentacin que se haga de l-lo que ocurrira si se

utiliza la punicin para lograr ciertos objetivos- implicara una degradacin al tratrselo

como si fuese una cosa de la que uno se pueda servir para la obtencin de resultados

propuestos.

Entre sus cultores encontramos pensadores de la talla de Kant y Hegel. En este senti-

do es muy grfica la metfora de la isla de la que se vale Kant para sostener que si

todos los miembros de una comunidad que viven en una isla deciden disolverse como

sociedad civil tomando a partir de entonces rumbos diferentes, antes tendra que ser

ejecutado el ltimo asesino que se hallare en la crcel para que cada uno sufra lo que

sus hechos merecen y no pese la culpa de la sangre sobre el pueblo que no ha insistido

en su castigo.9 En este fragmento de su obra se hace perceptible con nitidez que la pe-

na no tiene ninguna pretensin de utilidad. Es ms, se patentiza que una pena an

cuando resulte intil debe ser aplicada si es justa su imposicin. En el ejemplo hipot-

tico de la disolucin de la sociedad, es claro que imponer pena a uno de sus miembros

no puede tener otro sentido que hacer justicia, ya que una imposicin de sancin en

tales circunstancias se revela totalmente innecesaria desde una perspectiva preventista,

debido a que no es de esperar ningn efecto social de la pena, como podra ser la de

prevenir futuras conductas delictivas - ya sea generando un temor en los dems miem-

bros de la sociedad al constituir una advertencia de lo que les puede pasar si transgreden

la norma, o bien, por va de la resocializacin del delincuente; tampoco importara re-

8 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. Akal/iure., Madrid, 1997, pg. 7.

forzar la conviccin en la validez de la norma en una sociedad que se disuelve. La pena

se aplicara solo en atencin a criterios de estricta justicia.

Por su parte, Hegel explicaba de manera dialctica la esencia de la pena al considerar-

la como la negacin de la negacin del derecho: Al ser el delito la negacin del dere-

cho, y la pena constituir la negacin del delito, la pena estara afirmando el derecho.

Desde un punto de vista lgico-formal, la negacin de la negacin es una afirmacin.

En sntesis, para la teora retributiva, la nica pena legtima es la pena justa.Y una

pena es justa cuando se irroga como castigo al autor de un delito en compensacin

por su culpable causacin de un mal. Esta concepcin tiene an hoy importantes ad-

herentes, habiendo resultando prematuro aqul Adis a Kant y Hegel que le formulara

Ulrich Klug en 1968.

En el balance, las teoras absolutas tienen aciertos y desventajas. Por una parte, tienen

la virtud de limitar la punicin al ser una respuesta proporcional a la entidad del injusto

y a la culpabilidad de su autor: cualquier exceso que no respete esta proporcionalidad

convertira a la pena en ilegtima. Es la gran ventaja comparativa que presenta frente a

las teoras relativas y que da base al denominado Principio de proporcionalidad, con-

sustancial a un Estado de Derecho: La pena que se imponga al transgresor, debe guardar

cierta proporcionalidad con la magnitud del injusto cometido.

Sin embargo, las defectos y desventajas de esta concepcin son tambin considera-

bles. En primer lugar, esta posicin presenta un rotundo fracaso en la tarea de estable-

cer el lmite en cuanto al contenido, a la potestad penal estatal10. Y es que, como lo

observa Roxin, esta concepcin en lugar de brindar criterios de fundamentacin de la

pena, lo que hace es presuponer la necesidad de la misma11.

9 Citado por Roxin, ob. cit. Pg. 12. 10 Roxin, ob. cit., pg. 12/13. 11 dem, pg.12.

En efecto, que un sujeto haya cometido culpablemente un ilcito no debera habilitar

per se al Estado para aplicar a ese hecho una pena. Recurdese el carcter fragmenta-

rio del derecho penal: de todas las conductas ilcitas, slo algunas son delictivas. La

pregunta que queda sin responder es precisamente cules deben ser las circunstancias

que legitimaran al Estado a penar un hecho ilcito. A ello no se puede contestar dicien-

do que es la culpabilidad del autor lo que justifica la pena, pues de ser as, cualquier

ilcito por insignificante que fuere habilitara la pretensin punitiva del Estado con la

nica condicin de que su autor se haya comportado culpablemente. Esto producira una

expansin intolerable del derecho penal al no establecerse un lmite material distinto a

la ilicitud, para la persecucin penal.

El corolario final de esta primera objecin a la teora absoluta sera que no toda con-

ducta contraria a derecho es de por s merecedora de pena, y la tesis retribucionista no

brinda pauta alguna que nos permita saber cundo es legtimo que el Estado recurra a la

pena como forma de sancin.

Otra objecin que se formula a la teora retribucionista, es que no se logra entender

por qu de dos males-el mal del delito y el mal que se causa al autor al retribursele con

la pena- ha de resultar un bien. En verdad, lo que se tendr sern dos males: el que cau-

s el delincuente con su conducta y el que se le causa a ste al imponrsele la pena. Sus

crticos destacan la naturaleza claramente vindicativa que adquiere la pena en esta con-

cepcin, no advirtindose cul sera la razn para considerar que por el slo hecho de

que la venganza la ejerza el Estado estara legitimada como forma de reaccin ante el

hecho delictivo.

Finalmente, se destaca como negativa la despreocupacin que manifiestan los retribu-

cionistas por los efectos sociales que produce la pena desentendindose de si con ella se

mejora al condenado o si, por el contrario, se crean condiciones para la reiteracin del

delito. Las teoras absolutas no brindan pauta alguna en relacin al tramo de ejecucin

de la pena y las modalidades posibles de su instrumentacin. Los nocivos efectos que la

prisionizacin producen en el condenado y la bsqueda de penas alternativas a las pri-

vativas de libertad para evitar estas perniciosas consecuencias, no seran preocupaciones

de los retribucionistas, lo que constituye un dficit evidente de esta concepcin

TEORAS RELATIVAS: A diferencia de las absolutas, no consideran a la pena como

un fin en s misma sino que le asignan una funcin de prevencin de futuras conductas

delictivas, consistiendo en ello la utilidad de la pena. Si el valor justicia (pena justa)

constituye el fundamento legitimante de la pena para las teoras absolutas, el valor utili-

dad (pena til) lo es para las teoras relativas: la pena justa-se dir- es la pena necesa-

ria.Mientras las concepciones absolutas de la pena miran al pasado (el delito ya cometi-

do) para retribuirle el mal a su autor, la tesis preventistas miran al futuro tratando de

evitar la comisin de nuevos delitos.

Se clasifican a las teorias relativas en dos grandes grupos: Teoras de la prevencin

general y teoras de la prevencin especial, segn se dirijan los efectos que se esperan

de la pena a los que no han delinquido o tengan por destinatario principal al sujeto

transgresor.

Cada una de ellas, a su vez, puede ser positiva o negativa, por lo que tenemos dentro

de las teoras relativas a las siguientes: a) Teora de la prevencin especial positiva; b)

Teora de la prevencin especial negativa; c) Teora de la prevencin general negativa y

d) Teora de la prevencin general positiva. Veamos que sostienen cada una de ellas.

Teora de la prevencin especial positiva: Comparte como nota comn con las dems

teoras de la prevencin, su pretensin de prevenir a travs de la pena la comisin de

futuras conductas delictivas, distinguindose de las teoras de la prevencin general en

que, tal objetivo, lo quiere lograr actuando sobre el delincuente, para que ste no vuelva

a delinquir. Recordemos a uno de los principales exponentes de la prevencin especial,

Franz von Liszt, para quien la prevencin poda lograrse de tres maneras posibles. Co-

rreccin, intimidacin, neutralizacin: stos son, pues, los inmediatos efectos de la pe-

na, los mviles que subyacen en ella y mediante los cuales protege a los bienes jurdi-

cos. ...1) Correccin de los delincuentes que necesiten correccin y capaces de ella; 2)

Intimidacin de los delincuentes que no necesiten de correccin; 3) Neutralizacin de

los delincuentes no suceptibles de correccin.12

Varias son las objeciones a que se hace pasible la teora de la prevencin especial

positiva. En primer lugar se cuestiona-y en esto comparte la crtica que se le hace a las

teoras absolutas- su falta de capacidad como para delimitar el derecho a punir del

Estado en cuanto a su contenido. No brinda ningn criterio en base al cual se pueda

determinar qu acciones pueden ser legtimamente sancionadas con pena.Esta carencia

impide poner una balla de contencin a la desmesurada expansin del derecho penal.

Por otra parte, de seguirse extrictamente sus postulados, llevara a un derecho penal de

autor en el que la intervencin estatal no tendra fijado un lmite en cuanto a la duracin

de las medidas que se apliquen al sujeto, ya que stas no tendran relacin con la grave-

dad del hecho ni con la culpabilidad del autor (lmites a la pena infranqueables para las

teoras absolutas), sino con las necesidades de readaptacin del transgresor. As, un hur-

to de escasa cantidad de dinero cometido por un sujeto con inclinacin cleptmana, jus-

tificara la aplicacin de una medida de seguridad totalmente desproporcionada con la

gravedad del injusto, ya que su duracin debera ser la necesaria para lograr la neutrali-

zacin de la peligrosidad del autor. Esto llevara a la admisin de penas indeterminadas

en la ley, con grave afectacin del principio de legalidad, e incompatible con un Estado

de Derecho.

12 von Liszt, Franz. La idea de fin en el derecho penal, editado por el Instituto de Investigaciones Jur-

La contracara de lo que ocurre con la comisin de delitos por sujetos peligrosos que

llevara a una prolongacin de la pena conforme a las necesidades de prevencin, es lo

que ocurre cuando el ilcito ha sido cometido en circunstancias extraordinarias y de di-

fcil repeticin. De igual manera, cuando el transcurso del tiempo demuestra la

innecesariedad de la pena por resocializacin del autor. Se podra justificar la

imposicin de la pena a criminales nazis por hechos cometidos hace ms de cincuenta

aos cuando desde entonces han demostrado una buen conducta ?. sto es lo que

frecuentemente se argumenta cuando es solicitada la extradicin de quienes se

encontraban viviendo con identidad falsa fuera de Alemania, y segn los vecinos del

lugar eran personas muy correctas y hasta solidarias. Una aplicacin pura de la teora de

la prevencin especial debera negar la necesidad de pena, y con ello su legitimidad, lo

que no parece conveniente ni aceptable.

Finalmente, observa Roxin, que esta posicin logra determinar un fin de la pena, pero

lo que no consigue es fundamentar la legitimidad de la sancin.

Una sntesis de las objeciones puede encontrarse en esta conclusin de Roxin: La

teora de la prevencin especial no es idnea para justificar el Derecho penal, porque no

puede delimitar sus presupuestos y consecuencias, porque no explica la punibilidad de

delitos sin peligro de repeticin y porque la idea de adaptacin social forzosa mediante

una pena no contiene en s misma su legitimacin, sino que necesita de fundamentacin

jurdica a partir de otras consideraciones.13

Teora de la prevencin especial negativa: Esta posicin pretende explicar la pena co-

mo una forma de impedir la repeticin del delito actuando sobre el delincuente, pero no

para mejorarlo, sino impidiendo fsicamente futuras reincidencias.Ejemplos: pena de

muerte; amputacion de manos al ladrn; castracin del violador; lobotomas; etc.

dicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico; Mxico, 1994, pg.112/115.

La total falta de legitimacin de esta posicin exime de mayores comentarios, resul-

tando inaceptable para un Estado de Derecho.

Teora de la prevencin general negativa: Conforme a esta teora, la pena ya no inci-

dira sobre el autor del delito sino sobre quienes no delinquieron intimidndolos, al

ejercer una inhibicin de los impulsos delictivos por el temor que experimentaran a

sufrir la sancin. En este sentido se expresaba von Feuerbach- uno de sus principales

representantes- al decir que la pena actuaba sobre la generalidad de los miembros de la

sociedad de manera contramotivante, ejerciendo una coaccin psicolgica. Lo expli-

caba diciendo: Todas las contravenciones tienen su causa psicolgica en la sensuali-

dad, en la medida en que la concupiscencia del hombre es la que lo impulsa, por placer,

a cometer la accin. Este impulso sensual puede ser cancelado a condicin de que cada

uno sepa que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que ser mayor que el

disgusto emergente de la insatisfaccin de su impulso al hecho... y agregaba: ...I) El

objetivo de la conminacin de la pena en la ley es la intimidacin de todos, como posi-

bles protagonistas de lesiones jurdicas. II) El objetivo de su aplicacin es el de dar fun-

damento efectivo a la conminacin legal, dado que sin la aplicacin la conminacin

quedara hueca (sera ineficaz). Puesto que la ley intimida a todos los ciudadanos y la

ejecucin debe dar efectividad a la ley, resulta que el objetivo mediato (o final) de la

aplicacin es, en cualquier caso, la intimidacin de los ciudadanos mediante la ley.14

Por lo tanto, para la teora de la prevencin general negativa, habra que distinguir dos

momentos: a) La conminacin abstracta de la pena prevista para cada delito (Ejemplo:

la pena de 8 a 25 aos que se prev para quien mate a otro en el cdigo penal argenti-

no); b) La aplicacin efectiva de la pena a quien ya realiz la accin delictiva. Sin em-

13 Roxin, Claus. ob. cit., pg. 17.

bargo ambas tendran la misma finalidad-intimidar- aunque actuaran de forma diferen-

te.

La amenaza de pena que est contemplada en los cdigos penales antes de que al-

guien en particular realice la accin prohibida, tiene por finalidad disuadir a cualquier

persona de la realizacin del acto criminal, al amenazarlo con una pena si realiza tal

accin. Como lo adverta Feuerbach, debera ser siempre mayor el mal que se amenace

en relacin con la insatisfaccin que pueda experimentar el sujeto por la abstencin al

hecho.

El segundo momento a considerar, es cuando ya se ha llevado a cabo la accin crimi-

nal. Aqu podra parecer que ya ha fracasado la amenaza y por lo tanto la aplicacin de

la pena resultara extempornea para el autor, ya que lo que ocurri no puede borrarse

con la pena. Pero es claro que la efectiva materializacin de la sancin tiene tambin

por finalidad la evitacin de futuras conductas delictivas, no por parte de su autor, sino

de los dems miembros de la comunidad que observaran como aquella amenaza se

cumple necesariamente. De ocurrir lo contrario-impunidad ante hechos delictivos-, ya

nadie se vera en el futuro intimidado por la amenaza de pena, con lo que su conmina-

cin abstracta perdera toda efectividad.

La prevencin general negativa no resulta convincente por distintas razones. En pri-

mer lugar, de aceptarse su punto de partida, habra que admitir la afectacin al principio

de proporcionalidad mnima que debe existir entre la entidad del injusto y la culpabili-

dad del autor por una parte, y la magnitud de la sancin por la otra (Principio de propor-

cionalidad). Y esto es as, ya que si la pena debe funcionar como contramotivacin,

cuando en una comunidad determinada se perciba un incremento en la comisin de cier-

14 Feuerbach, Paul J. A. R. Tratado de Derecho Penal, traduccin al castellano de la 14a. edicin ale-mana (1847), por Eugenio R. Zaffaroni e Irma Hagemeier, editorial Hammurabi, Bs.As., 1989, pg. 60/61.

tos delitos, la respuesta debera ser un aumento de la pena en la magnitud necesaria co-

mo para influir en los ndices de criminalidad hacindolos disminuir.

Pero ante tal situacin la pena ya no estara en relacin con lo que el sujeto hace, sino

que se usar al condenado como un verdadero chivo expiatorio . La sancin tendra

una pretensin ejemplarizante, con lo que se configurara la ms grave transgresin a la

moral Kantiana, que no admite la degradacin que significa para la persona que se la

est utilizando para la obtencin de objetivos que la trasciendan:

La falta de legitimidad de esta propuesta se evidencia al proponer como poltica cri-

minal adecuada aquella que infunda temor en los miembros de la comunidad para que

no cometan actos delictivos. Y en esto no habra lmites para el Estado, que podra va-

lerse del terror como mecanismo de contencin a la criminalidad, lo que es difcilmente

compatible con un Estado de Derecho. Esta es, a mi criterio, la objecin ms importante

que se le puede formular a esta teora.

A ello se agrega la falta de correlato entre lo sostenido tericamente y las comproba-

ciones empricas. Se dice al respecto, que no est demostrado que el incremento de pena

influya necesariamente en la disminucin de los ndices de delictuosidad. Por otra parte,

esta concepcin presupone-lo que tampoco es coincidente con lo que normalmente ocu-

rre- que los hombres actuaran o dejaran de hacerlo respondiendo a estmulos externos

que influiran en su decisin. Ejemplo: En el trfico ilegal de drogas, es comn que

algunos sujetos utilicen su propio cuerpo como forma de transportar de un pas a otro, la

sustancia prohibida. La sola apertura de alguna de las cpsulas que ingieren lo llevara a

una muerte segura. Sin embargo, este mal de posible acontecer no logra disuadir a estas

personas de su accion. Podra hacerlo la amenaza de una sancin mucho menos grave y

de ms lejana e incierta produccin?. Es ms, en los pases en los que la pena de muerte

est consagrada para ciertos delitos, no se ha logrado evitar que sigan cometindose esa

clase de infraccin. Ms que la gravedad de la pena, son las chances de ser captado por

el sistema penal, lo que incidir en la toma de decisin.

Otras objeciones me parecen menos importantes, y alguna de ellas pueden ser fcil-

mente rebatidas. As, cuando se argumenta que cada delito que se comete, es una de-

mostracin del fracaso de esta concepcin al evidenciar que la contramotivacin que se

esperaba de la amenaza de pena no se ha logrado, se puede contestar que ello, por s

solo, no demuestra la ineficacia de la pena, pues lo que habra que demostrar es que sin

conminacin de pena, el nmero de delitos se hubiera mantenido invariable. Slo as se

podra concluir en el fracaso de esta concepcin. En otros trminos, a pesar de la comi-

sin de delitos no se podra sostener que ha fracasado la prevencin general, pues pudo

haber tenido incidencia contramotivante en muchos otros que por ello no delinquieron.

De todas maneras, me parece importante resaltar que el eje de la discusin no debe-

ra pasar por demostrar el efecto intimidante que produce la pena como fenmento so-

cial, sino en determinar si es legtimo que un Estado de Derecho pretenda obtener de-

terminados fines infundiendo el temor entre sus sbditos.

Teora de la prevencin general positiva:

Distintas expresiones tericas se encuadran dentro de la denominada Teora de la

prevencin general positiva, tambin llamada teora de la prevencin-integracin,

existiendo diferencias de matices entre sus sostenedores. La idea central es la de atribuir

a la pena el fin de mantener y reforzar la vigencia social de la norma, la que de alguna

manera, es puesta en cuestin al cometerse el delito. Con la pena, se ratifica a la norma

infringida por el delincuente con su conducta criminal.

Si en una comunidad se reconoce vigencia a una norma que prohibe matar, la conducta

de matar a otro socava en cierta forma la confianza social en la vigencia del mandato,

por lo que resulta necesario castigar a ese comportamiento para demostrar que el dar

muerte a otro sigue estando prohibido en la comunidad. La pena, en este sentido cum-

plira la funcin de comunicar simblicamente a travs de su imposicin, que el modelo

de sociedad que pretende el delincuente no es el aceptable, manteniendo inalterada la

conciencia normativa social. Con la pena, se pretende afirmar y asegurar las normas

fundamentales en una comunidad.

Esta teora no niega que con la pena puedan producirse otros efectos sociales o inclu-

so psicolgicos como los que destacan las dems teoras, sino seala que no es ello lo

relevante. Veamos como lo explica Gnther Jakobs, uno de sus principales sostenedo-

res: La pena no repara bienes, sino confirma la identidad normativa de la sociedad. Por

ello , el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesin de un

bien jurdico, sino slo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma. Un

quebrantamiento de la norma, a su vez, no es un suceso natural entre seres humanos,

sino un proceso de comunicacin, de expresin de sentido entre personas.15

Se ha sealado como una diferencia esencial de esta pensamiento, el de no requerir

una verificacin emprica de sus postulados. En este sentido seala Jakobs. La presta-

cin que realiza el Derecho penal consiste en contradecir a su vez la contradiccin de

las normas determinantes de la identidad de la sociedad. El Derecho penal confirma, por

tanto, la identidad social. ...En esta concepcin, la pena no es tan slo un medio para

mantener la identidad social, sino que ya constituye ese mantenimiento mismo. Cierta-

mente puede que se vinculen a la pena determinadas esperanzas de que se produzcan

consecuencias de psicologa social o individual de muy variadas caractersticas, como,

por ejemplo, la esperanza de que se mantenga o solidifique la fidelidad al ordenamiento

15 Gnther, Jakobs. Sociedad, norma y persona en una teora de un derecho penal funcional. Traduccina al castellano de Manuel Cancio Meli y Bernardo Feijo Snchez, editorial Civitas, Madrid, 1996, pg11.

jurdico. Pero la pena ya significa algo con independencia de estas consecuencias: signi-

fica una autocomprobacin.16

La constitucin de la sociedad tiene lugar a travs de normas. Algunas de ellas -seala

Jakobs- tienen capacidad para autoestabilizarse ya que su correccin puede ser captada

racionalmente por va cognitiva y su transgresin produce consecuencias inmediatas al

transgresor. As, quien desafe a la ley fsica de la gravedad, pretendiendo caminar en el

aire, sufrir inmediatamente las consecuencias de desconocer validez a una ley natural:

recibir una pena natural que podr consistir en lesiones corporales, rotura de piernas,

etc.) que lo llevar a adecuar, en el futuro, su conducta respetando aquellas leyes de la

naturaleza. Con las normas jurdicas no pasa lo mismo, ya que son por naturaleza con-

tingentes y cambiantes, dependiendo de valoraciones que no todos las comparten. Es

por ello que necesita estabilizarse de forma diferente, siendo tal la funcin que cumple

la pena.

Refirindose a las normas jurdicas y su distincin respecto a otra clase de normas,

seala Jakobs:Precisamente a causa de la evidente contingencia de estas normas, es

decir, a causa de-sit venia verbo-la indemostrabilidad de la voluntad correcta en rela-

cin con las normas jurdicas y tambin morales, su vigencia ha de garantizarse de otro

modo, precisamente a travs de la sancin....Desde el final del Derecho natural, la pena

ya no se impone a sujetos irracionales, sino a sujetos refractarios. La sancin contradice

el proyecto del mundo del infractor de la normas: ste afirma la no-vigencia de la norma

para el caso en cuestin, pero la sancin confirma que esa afirmacin es irrelevante.17

La prevencin general positiva es muy seguida en la doctrina moderna, y parece pre-

ferible al nohacerse pasible de las crticas formuladas a las dems teoras, aunque te-

niendo muy presente la advertencia que formula Bacigalupo: La decisin en favor de la

16 Idem, pag.18.

prevencin general positiva requiere por lo tanto que, al mismo tiempo, no se cierre la

discusin sobre el progreso de la idea de un derecho penal ms humano18

Teoras de la Unin:

Se trata de posiciones intermedias que presentan a los fines utilidad y justicia,

como no incompatibles, hacindolos jugar de manera armnica en la legitimidad de la

pena.

Es frecuente distinguir los distintos momentos de la pena para asignarle fines diferen-

tes. Seala Roxn que en el momento de la amenaza punitiva, esto es la pena como

conminacin genrica abstracta, por ejemplo, la que est contemplada en la ley penal

antes de que el hecho se cometa (Ej: Se aplicar pena de x cantidad de aos a

quien...).En ese momento la pena cumple una funcin de prevencin general. Distinta

sera la situacin en el momento de la determinacin judicial de la pena en la sentencia,

en la que no podr superarse el marco de la culpabilidad del autor, por ms que necesi-

dades de prevencin general o especial aconsejen una sancin mayor (la justicia por

sobre al utilidad de la pena). Por ltimo, en la instancia de ejecucin de la pena, ad-

quieren preponderancias los fines resocializantes (prevencin especial).

Es de destacar que en nuestro ordenamiento positivo tenemos varias disposiciones que

tienen que ver con los fines de la pena. En primer lugar, la Constitucin Nacional esta-

blece que : Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para

castigo de los reos detenidos en ella...(art. 18, in fine). Por su parte, la Convencin

Americana de Derechos Humanos, en su art. 5, punto 6, expresa: Las penas privativas

de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los

condenados.

17 dem, pg. 28.

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE RIGEN EN EL MBITO DEL DERECHO

PENAL.

1.-PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:

En relacin al principio de culpabilidad deben determinarse dos aspectos esenciales:

A) alcances de su contenido; B) jerarqua normativa de su reconocimiento en el orde-

namiento positivo.

1.-A) Con respecto al contenido del principio, puede decirse que predomina en doctri-

na la concepcin que exige para la aplicacin de una pena, ciertos presupuestos sin los

cuales la punicin carecera de legitimidad, y que tienen que ver con las condiciones

requeridas para reprochar por su hecho al autor. En este sentido, la culpabilidad -

fundamento y lmite de la legitimidad de la pena- puede entenderse vlidamente como

sinnimo de reprochabilidad.

Entre los presupuestos bsicos requeridos para la formulacin del reproche, se en-

cuentra el reconocimiento en el hombre del libre albedro. Una fundamentacin antro-

polgica que parta de una concepcin determinista, quita toda posibilidad de aplicacin

al principio de culpabilidad, pues a quien no tiene libertad para elegir, no se le podr

cuestionar lo hecho. En el determinismo no hay lugar para el premio ni tampoco para el

castigo, pues el mrito o demrito del comportamiento presupone la posibilidad de elec-

cin, entre adecuar su accin al mandato normativo o desviarse de l.

Este presupuesto metafsico, sin embargo, no est exento de cuestionamientos, en

especial en lo referente a la posibilidad de una demostracin emprica de su existencia,

lo que ha puesto en crisis a la concepcin de la culpabilidad en el sentido expuesto19.

El principio de culpabilidad puede ser afectado de dos grandes formas:

18 Bacigalupo, Enrique. Principios de derecho penal-parte general. Akal/ iure. Madrid, 1997, pg.16.

1.- Por aplicarse pena sin que se den las condiciones que permitan formular al autor un

reproche por lo que hizo.

2.- Cuando, si bien era posible la formulacin del reproche, la sancin no guarda una

cierta proporcionalidad con la magnitud del ilcito cometido (proporcionalidad de la

pena). Analicemos brevemente ambas situaciones.

1.-Condiciones del reproche: Es dominante la concepcin que considera como presu-

puestos necesarios para la culpabilidad, la presencia conjunta de los siguientes condi-

ciones: a) Que el sujeto en el momento de actuar haya tenido la posibilidad de com-

prender la criminalidad de su conducta.; b) Gozar de un cierto mbito de autodetermi-

nacin, sin el cual tampoco se podra reprochar al autor por su accin.

De lo expuesto, se pueden inferir las consecuencias de reconocer a la culpabilidad

como uno de los principios rectores en al mbito del derecho penal:

a) Para poder comprender la criminalidad del acto, el sujeto deber tener la posibilidad

de saber lo que est materialmente haciendo . Conforme a ello los errores invencibles

que impidan al sujeto conocer los riesgos que genera su accin (no sabe lo que hace) ,

sern un impedimento para la imputacin subjetiva del hecho (error de tipo invencible).

En el mbito penal no es admisible la responsabilidad objetiva: No se puede responsa-

bilizar penalmente a un sujeto por la mera causacin de resultados lesivos, si al menos

no ha existido un comportamiento imprudente o negligente de su parte . (No hay pena

sin culpa).

b) La comprensin de la criminalidad no slo presupone el conocimiento de la materia-

lidad de la accin, sino tambin el haber tenido la posibilidad de comprender la relevan-

cia jurdicopenal del hecho y la pena prevista para el mismo.

19 De ello me ocupar al tratar el concepto de culpabilidad como uno de los componentes del delito.

Para ello, ser necesario-por una parte- que exista una ley que en forma clara y preci-

sa delimite el comportamiento prohibido y la pena que corresponder a su autor (exi-

gencia de ley previa al hecho). Por tal razn la pretensin de aplicar retroactivamente

una ley penal ms gravosa o incriminante lesiona el principio de culpabilidad.

De todas formas, an cuando existiera una ley previa al hecho que individualice la

accin prohibida y la pena correspondiente, la comprensin de la criminalidad podr

faltar por alguna de estas razones: En primer lugar puede que carezca en el momento del

hecho de la capacidad psquica necesaria para poder motivarse en la norma. La ausencia

de tal capacidad, que puede o no tener un carcter patolgico, exime de responsabilidad

penal a quien la padece (inimputabilidad). Por otra parte, puede ocurrir que las circuns-

tancias del caso no permitan imputarle al sujeto el desconocimiento del carcter delicti-

vo del hecho: errores de prohibicin invencibles.

c) Tambin se requerir que el autor haya tenido la posibilidad de evitar la comisin

del delito o de haber dado cumplimiento a un mandato de accin.20 Ello pude estar au-

sente por distintas razones (fuerza fsica irresistible, involuntabilidad, etc.).

d) Finalmente, habrn circunstancias en el que, an cuando se den todas las condicio-

nes precedentemene expuestas (ley previa, posiibilidad psquica de comprensin, efec-

tivo conocimiento de la prohibicin, capacidad de accin) igualmente no se le pueda

reprochar al autor por lo que hizo, si no goz de un cierto mbito que le haya permitido

autodeterminarse libremente (estado de necesidad exculpante).

Antes de analizar en forma sucinta la segunda forma de lesionar el principio de culpa-

bilidad (por falta de proporcionalidad entre el injusto cometido y la pena a aplicar), es

necesario relizar una importante advertencia. El principio de culpabilidad le da una fi-

sonoma al derecho penal, fijndole lmites al descartar la punicin en todos aquellos

supuestos en los que no estn presentes los presupuestos del reproche. Desde tal pers-

pectiva, la consecuencia siempre es la misma, en el sentido de que no podrn conside-

rarse delictivas tales conductas siendo por lo tanto inaplicable su consecuencia-la pena-

al autor del hecho. Sin embargo, los efectos sistemticos que producir la ausencia de

los distintos presupuestos del reproche, no siempre sern los mismos. Como se ver en

su momento, no produce las mismas consecuencias dogmticas la falta de capacidad de

accin en el autor que, por ejemplo, el desconocimiento de la relevancia penal de su

conducta: Ambas situaciones impiden considerar delictivo el comportamiento del agen-

te, y en ello est su coincidencia: no podr aplicrsele pena alguna. Pero ms all de

ello, existen ciertos efectos que produce la falta de capacidad de accin en el autor y

que no las produce el error de pohibicin invencible.

En otras palabras, no debemos confundir el principio de culpabilidad, con la culpa-

bilidad como categora sistemtica perteneciente a la teora del delito. Esto se com-

prender mejor cuando se estudien las categoras idividuales de la teora del delito (ac-

cin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).

2.-Proporcionalidad mnima de la pena: El principio de culpabilidad tambin tiene

manifestacin respecto a la entidad de la sancin. Debe mediar una relacin proporcio-

nal mnima entre la entidad del injusto y la magnitud de la pena: A mayor ilicitud mayor

sancin punitiva.

Esta proporcin tambin debe respetarse teniendo en cuenta una segunda dimensin:

en la comparacin de pena en relacin a la magnitud de sancin prevista para los otros

delitos. As, por ejemplo, no sera admisible que el hurto tuviera prevista una pena supe-

rior a la establecida para el homicidio debido a la mayor ilicitud que implica la accin

de quitar la vida respecto a la de lesionar la propiedad. En verdad, esta ltima exigencia

20 Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal. Hammurabi, Bs.As., 1999, pg.137

del principio de proporcionalidad ya no es una derivacin del principio de culpabilidad,

sino ms bien emerge del principio republicano en virtud del cual se exige racionalidad

a los actos de gobierno, y es evidente que no sera racional castigar ms severamente

conductas que tienen-respecto a otras-un menor contenido de ilicitud.

1.-B) JERARQUA DE LA NORMATIVA QUE RECEPTA EL PRINCIPIO DE

CULPABILIDAD.

En verdad no hay una norma expresa que recepcione el principio de culpabilidad. La

doctrina deduce su consagracin jurdica a partir del reconocimiento de la dignidad

humana como postulado esencial de un Estado de Derecho. Se respeta la dignidad

humana al reconocer la racionalidad del hombre y con ello aptitud para decidir cauces

de accin en funcin de decisiones valorativas21.

Por otra parte, se dice que el principio de culpabilidad estara implcitamente consa-

grado en el art. 18 de la constitucin nacional: Ningn habitante de la nacin puede ser

penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.

2.- DERECHO PENAL DE ACTO Y NO DE AUTOR:

En verdad, el derecho penal de acto no deja de ser una derivacin del principio de

culpabilidad, no obstante lo cual, y para definir claramente sus alcances resulta conve-

niente tratarlo en forma especfica.

Este principio, al igual que el de culpabilidad, tiene raigambre constitucional y define

una de las caractersticas esenciales del derecho penal, el cual por ser normativa infra-

constitucional, debe adecuar sus disposiciones a las de mayor jerarqua. El artculo 18

de la C.N., establece que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley ante-

rior al hecho del proceso. De esta disposicin surge claramente que la pena slo puede

y ss.

tener su razn de ser en lo hecho por el sujeto y no en su personalidad o forma de ser.

Esta es la diferencia que existe entre un derecho penal de acto-como el nuestro- y un

derecho penal de autor, consecuencia del positivismo criminolgico, en virtud del cual

se castigan personalidades criminales y no hechos delictivos. Una somera lectura del

cdigo penal y de las leyes especiales es suficiente para advertir que los distintos tipos

penales captan comportamientos delictivos que se consideran disvaliosos y no persona-

lidades criminales: los distintos delitos (homicidio, lesiones, hurto, robo, violacin, in-

juria, etc.) parten siempre de la base de un autor que ha realizado alguna de tales accio-

nes y la pena que est prevista tiene relacin con la gravedad del hecho (derecho penal

de acto ) y no con la peligrosidad del autor (derecho penal de autor). En verdad un dere-

cho penal de raigambre positivista no establecera penas para los delincuentes, en razn

de que se los considera sujetos anormales que realizan tales hechos por la patologa que

padecen. Por ello, en lugar de pena lo que se establece en un derecho penal de autor son

medidas de seguridad, que nada tienen que ver con la magnitud del injusto cometido -el

cual es slo un sntoma de una personalidad delictiva- sino con las necesidades de con-

tencin del autor, a quien consideran un sujeto peligroso al que hay que contener o cu-

rar, segn los casos, a travs de las medidas de seguridad. En este esquema-que afortu-

nadamente no es el seguido por nuestro ordenamiento positivo- la duracin de la medida

est vinculada a la mayor o menor peligrosidad del autor, entendiendo por peligrosidad

un pronstico que se hace teniendo en cuenta la personalidad del sujeto sobre las proba-

bilidades de cometer delitos en el futuro.

Sin embargo, debe advertirse que la personalidad del sujeto no es intrascendente a la

hora de determinar la pena debido a que la propia ley impone-en algunos casos- tomarlo

en consideracin. Ejemplo: El art. 41 del C.P., establece como uno de los parmetros

21 Sancinetti, Marcelo A. Principios constitucionales vigentes para el derecho penal material (indito).

para determinar el quantum de la pena; pero esta consideracin de la peligrosidad no

determina la configuracin del delito, como s lo sera en un derecho penal de autor. No

obstante, cualquier agravamiento en la situacin del sujeto por su sla peligrosidad, no

deja de ser cuestionable existiendo un importante debate sobre la legitimidad de algunos

institutos basados en ella. Ejemplo: El instituto de la reincidencia (art. 50 del C.P.), es

actualmente muy discutido por esta razn.

3.-PRINCIPIO DE INTRASCENDENCIA DE LA PENA

Es este otro derivado del principio de culpabilidad. Si, conforme al mencionado prin-

cipio slo es legtimo aplicar pena conforme a la culpabilidad del autor, la pena que

trasciende al sujeto responsable del delito afectando a terceros inocentes, ser, por deri-

vacin, una pena ilegtima. Ejemplo: Si una persona fue condenada a pena de multa y

antes de que se efectivice el pago de la misma muere el condenado, no se podra cobrar

su importe a los herederos por el carcter personal de la pena. Lo contrario sera aceptar

la trascendencia de la misma a terceros inocentes. Se tom como ejemplo la pena de

multa, pero el principio es vlido para toda clase de pena (prisin, reclusin, multa o

inhabilitacin). Es por esta razn que el cdigo penal contempla como un supuesto de

extincin de la accin penal, la muerte del imputado (art. 59, inc. 1 del C.P.).

La intrascendencia de la pena tiene variadas manifestaciones prcticas. A modo de-

mostracin de su alcance, en base al principio de intrascendencia de la pena se podra

exigir al Estado que se ocupe de proteger a la familia del condenado a pena privativa de

libertad, si ste constitua el sustento econmico del grupo, pues no se puede hacer re-

caer sobre la esposa e hijos las consecuencias de la prdida de la capacidad laborativa

del penado por la privacin de libertad a la que se encuentra sometido, condenandos a

quienes de l dependan a la mendicidad o prostitucin para ganrse el sustento y quienes

resultaron ajenos al delito. Debe ser una preocupacin esencial, que los efectos de la

pena no trasciendan del condenado poyectndose sus efectos nocivos sobre terceras

personas inocentes.

El principio de la intrascendencia de la pena surge implcitamente de la disposicin

constitucional....

4.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL.

El denominado principio de legalidad penal est contemplado en el artculo 18 de la

Constitucin Nacional que en su parte pertinente establece: Ningun habitante de la

Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proce-

so.

Est tambin consagrado en dos tratados internacionales suscripto por nuestro pas: La

Convencin Americana de Derechos Humanos (art. 9)22 y el Pacto Internacional de De-

rechos Civiles y Polticos (art. 9, punto 1)23, los que, conforme al art.75, inc. 22 de la

Constitucin Nacional, tienen jerarqua constitucional.

Este principio es uno de los pilares fundamentales sobre el que se asienta un derecho

penal de garantas, al establecer lmites a la actividad punitiva del estado: No se puede

aplicar pena a quien ha cometido un hecho que al momento de su realizacin no estaba

contemplado en la ley como delictivo, ni se lo puede sancionar por encima del marco

punitorio con el que la ley conminaba su realizacin.

Por ms que se trate de una conducta altamente lesiva para bienes jurdicos esenciales,

y an cuando la misma no haya podido ser prevista oportunamente por el legislador por

22 Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), (ley 23.054), art. 9: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delic-tivas segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el mo-mento de la comisin del delito

representar una modalidad de accin vinculada a -por ejemplo- cierto desarrollo tecno-

lgico o cientfico inexistente a la poca en que se sancionara el cdigo penal, su autor

no podr ser penado, si tal accin no estaba ya incriminada al momento de su realiza-

cin. Una reforma penal que incorpore al catlogo delictivo a estos supuestos slo

habilitar la punicin de quienes cometan estos hechos con posterioridad a su incrimi-

nacin legal.

Pensemos en la tremenda inseguridad jurdica a la que estara sometida una comuni-

dad, si sus miembros pudieran ser perseguidos penalmente por hechos respecto a los

cuales no han tenido la posibilidad de conocer el carcter delictivo o la sancin a la que

se haran pasible por su comisin. En tal sistema social, nadie podra mnimamente,

calcular las consecuencias jurdicopenales de sus actos.

Han pasado poco ms de doscientos aos desde que el principio de legalidad aparecie-

ra expuesto por Paul von Feuerbach en su Lehrbuch (1801), en la ya clsica formulacin

latina con la que usualmente se la enuncia: nullum crimen sine lege, nulla poena sine

lege, nullum crimen sine poena legali.

Con ello se quiere significar: 1.- Toda imposicin de pena presupone una ley penal (nu-

lla poena sine lege); 2.-La imposicin de la pena est condicionada a la existencia de la

accin conminada (nulla poena sine crimine); 3.- El hecho legalmente conminado (el

presupuesto legal) est condicionado por la pena legal (nullum crimen sine poena lega-

li).24

A pesar de que no ha sido pacfico su reconocimiento por los Estados modernos, el

principio de legalidad penal se ha convertido hoy, indiscutiblemente, en uno de los ico-

23 En su parte pertinente, el punto 1 del art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece: ...Nadie podr ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en sta.... 24 Feuerbach, Paul Johann A.R. Tratado de derecho penal, traduccin al castellano de la 14a. Edicin alemana (Giessen, 1847), por Eugenio Ral Zaffaroni e Irma Hagemeier, coleccin Criminalistas Peren-nes, editorial Hammurabi, Bs.As., 1989, pg.63, pargrafo 20.

nos que identifican al derecho penal propio de un Estado de Derecho, constituyendo un

esencial lmite formal a la intervencin punitiva del Estado. No es exagerado, entonces,

sostener que el principio de legalidad penal, receptado en el artculo 18 de nuestra

Constitucin Nacional, constituye la carta magna de todo ciudadano. 25

Siendo condicin necesaria para el logro de la seguridad jurdica, como tambin para

el respeto al principio de culpabilidad, la posibilidad que deben tener todos los miem-

bros de una comunidad de conocer con antelacin a la realizacin de su accin, cules

son las conductas prohibidas o impuestas por el derecho y cuya ejecucin o incumpli-

miento genera la imposicin de una pena, el principio de legalidad regir siempre que la

sancin amenazada sea de naturaleza punitiva, independientemente de la magnitud de la

misma. Por lo tanto, cada vez que la sancin conminada para la violacin de sus

normas tenga una finalidad no meramente reparatoria, sino que el mal que se amenace

irrogar al transgresor responda a alguno de los fines propio de la pena, esto es: preven-

cin general o especial; funcin resocializante o simple retribucin del mal- el nullum

crimen nulla poena sine lege, al igual que toda otra garanta establecida por nuestra

Constitucin Nacional o por los Pactos internacionales con jerarqua constitucional,

debern ser rigurosamente observados. Por ello, el principio de legalidad penal, debe

tambin ser respetado en el mbito contravencional, en el que la sancin-como lo ve-

remos al tratar este tema- tiene naturaleza punitiva.

25 Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal, Ed. Hammurabi, Bs.As., 1999, pg. 46. Explica Bacigalupo que el cdigo penal- a diferencia de lo que sostena von Liszt- no debe considerarse la carta magna del delincuente, sino la magna carta del ciudadano, aclarando que no se trata de un mero juego de formulaciones elegantes sino que ...si el acento se pone en el delincuente es claro que el principio de legalidad se debera entender como un mal necesario, pues protege al mal ciudadano frente a la sociedad; consecuentemente, toda reduccin de su contenido puede aspirar a contar con com-prensin. Por el contrario, si el principio de legalidad protege al ciudadano, ser un bien necesario, pues proteger al dbil frente al poderoso (el Estado), y la limitacin de sus alcances no debera contar con la comprensin de los ciudadanos. Bustos Ramrez, Juan. Manual de Derecho Penal, 3era. edicin, Ed. Ariel, Barcelona, 1989, pg.59.

Sentado lo anterior, me ocupar de dos aspectos que, aunque estn estrechamente inter-

relacionados entre si, deben ser cuidadosamente distinguidos: 1.-Fundamentos del prin-

cipio de legalidad; 2.-Alcances del referido principio.

4.-A.-FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

Destaca con acierto Enrique Bacigalupo, la importancia de hallar el fundamento de este

principio en razn de que slo as podr establecerse cundo el mismo ha sido vulnera-

do26.

Para algunos, el principio de legalidad halla su razn de ser, en el principio de culpabi-

lidad, dado que no es posible reprochar el hecho a su autor (considerarlo culpable), si

ste no tuvo, al menos, la posibilidad de comprender la criminalidad de su acto, lo que

presupone a su vez, la posibilidad de conocer el carcter penalmente relevante del mis-

mo. A esta posicin se le ha objetado con razn, que tal fundamento limita los alcances

del principio debido a que, para la culpabilidad, no es necesario el conocimiento de la

punibilidad ni la medida de la pena, circunstancias stas indiscutiblemente abarcadas

por el principio de legalidad; por otra parte, fundarlo en el principio de culpabilidad no

permite explicar la necesidad de que la ley sea escrita, ya que el conocimiento del dere-

cho consuetudinario sera suficiente para fundar vlidamente el reproche.

Otros lo han vinculado al principio republicano de gobierno, que tiene su base en la

divisin de poderes, correspondiendo nicamente al poder legislativo el dictado de le-

yes; destacndose tambin ser una derivacin necesaria de la proteccin de la confianza

como componente necesario del Estado de Derecho, es decir, de la garanta de calcula-

bilidad de las consecuencias jurdicas de sus acciones por el ciudadano fiel al orden

jurdico.

26 Bacigalupo, Enrique. Ob. Cit., pg. 46.

Sin dudas que el principio de legalidad tiene una estrechsima vinculacin con el

principio de culpabilidad y es tambin una garanta para el autor al permitirle la calcu-

labilidad de las consecuencias jurdicas de su acto. Sin embargo, con ser ciertas, ningu-

na de estas fundamentaciones son, por si solas, lo suficientemente abarcativas como

para explicar los alcances del principio de legalidad, en la extensin que se le asigna en

un Estado de Derecho, por lo que parece preferible fundarlo en la necesidad de garanti-

zar la objetividad: El comportamiento punible y la medida de la pena no se deben de-

terminar bajo la impresin de hechos ocurridos, pero an por juzgar, ni como medio

contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general, precisamente

mediante una ley determinada, dictada con anterioridad al hecho.27

4.-B-ALCANCES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

En lo que s existe un difundido consenso en doctrina y jurisprudencia, es en lo rela-

tivo a las consecuencias del principio de legalidad, reconociendo que del mismo se deri-

van cuatro exigencias bsicas : a) lex praevia, b) lex scripta, c) lex stricta y d) lex certa.

Conforme a ello, los contornos del derecho penal quedan definidos por los siguientes

baremos:

a)LEX PRAEVIA: De la exigencia de lex praevia (ley previa), surge la proscripcin

de la aplicacin retroactiva de toda ley penal que sea ms gravosa o incriminante res-

pecto a la vigente al momento del hecho.

Cualquier ley que contemple como delito a una conducta que antes no lo era (ley in-

criminante) o implique, a partir de su entrada en vigencia, un tratamiento ms severo

para los partcipes del hecho respecto a la situacin en que se encontraban con la ley

27 Jakobs, Gnther. Derecho Penal-Parte General, traduccin al castellano de la segunda edicin ale-mana (1991) por Joaqun Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzalez de Murillo, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, pg.82.

anterior (ley ms gravosa), no podr ser aplicada retroactivamente. As, por citar slo

algunos supuestos de mayor severidad, si una ley posterior, aumenta la sancin -ya sea

en su quantum (ej. mayor duracin de una pena privativa de libertad o de una pena de

inhabilitacin; mayor monto en la pena de multa) , o en su naturaleza (pasar de pena de

multa a la de prisin)-, o disminuye los plazos de prescripcin de la accin penal ; o

deroga el instituto de la libertad condicional que posibilita al condenado su egreso anti-

cipado del establecimiento carcelario para seguir cumpliendo la pena en libertad; o es-

tablece supuestos de reincidencia no contemplados en la ley anterior; o ampla el mbito

de lo punible -por ej. castigando ciertos actos preparatorios anteriores al comienzo de

ejecucin o tentativa-, o si, a diferencia de la ley anterior, no permite la condenacin

condicional; o disminuye la edad (por ej. en lugar de ser a los 16 aos, se establece des-

de los 14 aos) a partir de la cual se considera penalmente responsable al sujeto (impu-

tabilidad), o establece reglas de conductas que antes no estaban impuestas, etc., no po-

dra tal ley ser aplicable retroactivamente.

La retroactividad de una ley se da cuando se la aplica a situaciones ocurridas con ante-

rioridad a su entrada en vigencia. No obstante, debe precisarse cundo una situacin es

anterior a la entrada en vigencia de una ley penal, pues en muchos casos resolver este

tema no resulta sencillo.

Por ejemplo, si un sujeto, con intencin homicida, efecta un disparo de arma de fuego

sobre otro dejndolo gravemente herido y muriendo ste dos meses ms tarde a conse-

cuencia de las lesiones recibidas, y la ley vigente a la fecha en que se efectu el dispa-

ro fuese distinta de la que rige al momento en que se produjo el resultado, el interro-

gante que surge es el siguiente: Cal de estos momentos es el relevante a los efectos de

decidir la ley a aplicar, el del despliegue de la accin (en tal caso se deber tomar en

cuenta la ley vigente al momento en que se efectu el disparo) o aqul en que se produ-

ce el resultado lesivo (en tal caso deber considerarse aplicable la ley que rega cuando

se produjo la muerte de la vctima).

La ley anterior al hecho del proceso a la que refiere nuestra Constitucin Nacional,

debe entenderse referida a la vigente a la fecha del despliegue de la accin delictiva (en

los delitos activos, como el del ejemplo) o al momento en que se debi realizar la accin

debida (en los delitos de omisin. (Ejemplo de esta ltima situacin sera el siguiente:

Si el baero de un club no auxilia a quien cay accidentalmente a la piscina sin saber

nadar a consecuencia de lo cual-y por el agua que lleg a los pulmones- fallece un mes

ms tarde, la ley a considerar es la que rega al momento en que se debi efectuar- y no

se realiz (omisin)- la conducta de salvamento).

Es de destacar que, como lgica consecuencia de que el principio de legalidad es una

garanta establecida en favor del ciudadano, la retroactividad slo est vedada en las

hiptesis en que signifiquen una verdadera afectacin a su derecho a conocer con ante-

lacin cul es la conducta prohibida y cul la sancin que corresponde a su comisin,

como a la ya referida garanta de imparcialidad, por lo que la irretroactividad no rige

para los casos en que la ley posterior sea ms benigna. La ley penal ms benigna puede

-y en nuestro ordenamiento jurdico, debe- aplicarse retroactivamente.

Sin embargo, ambas situaciones-irretroactividad de la ley penal ms gravosa o incri-

minante y aplicacin retroactiva de la ley penal ms benigna- deben distinguirse cuida-

dosamente en razn de que tienen un distinto fundamento legal. La aplicacin de la ley

penal ms benigna no es una consecuencia del principio de legalidad, sino de otras dis-

posiciones jurdicas tal como lo veremos al tratar el mbito temporal de validez de la

ley penal.28 29

28 Si bien la Convencin Americana de Derechos Humanos contempla ambos principios en un mismo artculo, no es menos cierto que stos aparecen claramente diferenciados como el principio de legalidad y el de retroactividad (art. 9 de la CADH).

Precisando los alcances de la exigencia de una lex praevia, como manifestacin del

principio constitucional de legalidad, debe reiterarse que por ley se entiende no slo el

precepto sino tambin la sancin, por lo que en la misma, adems de establecerse la

materia de prohibicin, deber contemplar tambin la correspondiente pena: esto es la

clase de pena y su posible cuanta aunque sea dentro de ciertos parmetros, establecin-

dose mnimos y mximos posibles para cada delito (escalas penales. Ej: para el delito de

homicidio doloso, el art. 79 del C.P. contempla una pena de reclusin o prisin de 8

aos como mnimo a 25 aos como mximo, para el que matare a otro) o se fijen alter-

nativas de pena (el mismo artculo 79 sirve de ejemplo, en razn de que prev all pena

de 8 a 25 aos de prisin o reclusin), dejando su eleccin a cargo del juez, pero en base

a parmetros que la misma ley le fija (ello est en el art. 41 del C.P.).

La falta de determinacin legal de la pena, implica incumplimiento del principio de

legalidad y por lo tanto la inconstitucionalidad de la ley que slo establece la materia de

prohibicin dejando-por ejemplo- la determinacin de la pena a criterio del juez sin

fijarle pautas mnimas30. As, en una decisin basada en fundamentos plenamente apli-

cables en nuestro pas, el Tribunal Constitucional de Espaa declar la inconstituciona-

lidad del art. 9.1 de la ley de donacin y utilizacin de embriones y fetos humanos, por

no respetar la exigencia constitucional de predeterminacin normativa en materia de

infracciones y sanciones aplicables, pues, tal disposicin, luego de remitir a las infrac-

29 Al respecto, se deber tener presente, que el carcter ms gravoso de una ley -como tambin su mayor benignidad se determina en concreto, para cada caso, y respecto cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho, en base a lo cual ser perfectamente posible que a un mismo supuesto pueda aplicrsele ms de una ley ya que, lo adelantamos desde ahora, el principio de legalidad, en su manifestacin de irretroac-tividad de la ley penal ms gravosa o incriminante, se complementa con otras disposiciones jurdicas que establecen la obligacin de aplicar la ley penal que para el caso (o, ms precisamente, para el sujeto) sea la ms benigna. . As, por ejemplo si para uno de los autores del hecho resulta ms favorable la ley ante-rior, sta ser de aplicacin para l. Si, en cambio, la nueva ley es ms benigna para el otro coautor, co-rresponder en derecho que su situacin se resuelva aplicando retroactivamente la ley nueva. Todo ello se tratar en detalle al desarrollar el tema referido al mbito temporal de validez de la ley penal, donde se analizarn las reglas que rigen para el caso de sucesin de diferentes leyes en el tiempo.

ciones y sanciones contenidas en los arts. 32 a 37 de la ley general de sanidad, aclaraba

que lo haca con las adaptaciones que requieran la materia, aclaracin sta que por su

absoluta generalidad - as lo entendi el Tribunal Constitucional espaol- deja en la

indeterminacin el rgimen sancionador y por lo tanto contrara al principio de legali-

dad penal.31

En sntesis, habr ley previa en la medida en que est vigente una disposicin legal que

establezca la conducta prohibida y la sancin que para ese clase de hechos corresponda.

b) LEX SCRIPTA: De la exigencia de lex scripta (ley escrita) surge la necesidad de

reconocer como nica fuente de conocimiento en materia penal a la ley, resultando in-

aplicables el derecho consuetudinario, la jurisprudencia o los principios generales del

derecho, tanto en lo que hace a la determinacin de la materia de prohibicin, como en

lo atinente a la pena.

Esta ley debe ser tal no slo en un sentido formal, esto es, haber sido dictada por el r-

gano competente (Congreso de la Nacin para los delitos; Legislaturas provinciales o

concejos municipales para el mbito contravencional) y conforme al procedimiento

constitucionalmente establecido para su sancin, sino tambin en un sentido material

(disposicin de carcter general).

Conforme a ello, en el mbito penal, rige el principio que establece que todo lo que la

ley no prohibe corresponde al mbito de libertad. En el derecho penal, no hay lagunas.

Todo lo que no est prohibido est permitido. Por ello, si existe discrepancia entre lo

que el legislador quiso prohibir-lo que puede surgir de los debates parlamentarios o de

la exposicin de motivos- y lo que la ley prohibe, prima lo establecido en la ley. Al

30 Como si lo hace el art. 41 del C.P., en el que se establecen los aspectos a considerar para la determina-cin de la pena en concreto. 31 Tconstitucional, Espaa, diciembre 19, 1996. Publicado en La Ley, 1997-D,196.

respecto es muy ilustrativa aquella metfora que utiliza el profesor Zaffaroni cuando

dice que la ley como hija del legislador tiene su carga gentica, pero el cordn umbilical

lo corta el principio de legalidad.

Por las razones expuestas, no sern constitucionalmente admisibles las tipificaciones o

sanciones establecidas por decreto o cualquier otra disposicin no emanada del poder

legislativo.

c)LEX STRICTA: De la exigencia de lex stricta (ley estricta), emerge la proscripcin

absoluta en el derecho penal de la analoga in malam partem y de toda otra forma de

integracin legal con la pretensin de colmar presuntas lagunas del derecho32.

Sostiene Karl Larenz, que se procede analgicamente cuando se traslada una regla, dada

en la ley para un supuesto de hecho a otro supuesto de hecho no regulado en la ley pero

similar a aqul.33 Este procedimiento de integracin de lagunas que en otras ramas

del derecho no slo est admitida sino incluso impuesto- as, en el mbito civil, si una

cuestin no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender

a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuese dudosa, se resolver por los

principios generales del derecho teniendo en consideracin las circunstancias del caso,

art. 16 del Cd. Civil- est proscrito en el mbito penal en el cual no existen lagunas

del derecho.

Sin embargo, no resulta sencillo distinguir a la analoga- que como procedimiento inte-

grador est vedada -, de la denominada interpretacin extensiva y su aceptacin en el

mbito penal, respecto a lo cual las opiniones no son uniformes.34 No podemos detener-

nos -a pesar de su enorme importancia- en el anlisis de los criterios sustentados para

diferenciar la interpretacin extensiva de la analoga. Slo diremos que, la tesis mayori-

32 En el mbito penal, no existen lagunas. El principio general es que, todo lo que no est expresamente prohibido por ley, est permitido.

taria en la doctrina extranjera sostiene que no sera analgica la interpretacin que surge

del sentido literal posible del texto de la ley.

Debemos destacar, no obstante, que importantes voces de la doctrina argentina se mani-

fiestan partidarias-bajo ciertas condiciones- de una interpretacin restrictiva de la ley

penal. En este sentido, aunque con diferentes alcances y fundamentacin, Zaffaroni35,

Bacigalupo36 y Sancinetti37

33 Larenz, Karl. Metodologa de la ciencia del derecho., traduccin de Marcelino Rodrguez Molinero, Ed. Ariel, Barcelona, 1994, pg.374. 34 Un interesante desarrollo sobre el tema, en Bacigalupo, Enrique. Ob. Cit., pg. 77. 35 Se inclina por reconocer como vinculante el principio de interpretacin restrictiva: ...dentro del alcan-ce semntico de las palabras legales puede haber un sentido ms amplio para la criminalizacin o uno ms limitado o restrictivo. Las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser resueltas en la forma ms limitativa de la criminalizacin. Se trata de la misma razn que da origen al principio procesal in dubio pro reo, que no es pacficamente aceptada, pues se afirma que no consiste en una regla interpretati-va del derecho penal sino en un criterio procesal de valoracin de prueba. Quienes la rechazan sostienen que dentro del lmite semntico del texto legal puede elegirse libremente la ms amplia, la literal o la restrictiva, o sea que no admiten un principio general. Ese rechazo se basa en una distincin que no se justifica-al menos con la extensin de la negativa-porque ambas consecuencias (in dubio pro reo e inter-pretacin restrictiva) se desprenden de la excepcionalidad de la criminalizacin primaria. Slo en casos muy excepcionales la regla general de la interpretacin semnticamente ms restrictiva de criminalizacin cede ante otra ms amplia, esto es, cuando el sentido restrictivo provoca una consecuencia ridcula o absurda, que la literal ms amplia evita (la cosa mueble del art. 162 debe ser entendida en sentido co-rriente y no civil, porque eso llevara a dejar impune el hurto de inmuebles por accesin o representa-cin). Este extremo tambin impone que la interpretacin reduczca el mbito de lo prohibido por debajo del lmite semntico mnimo (el concepto de funcionario en el incumplimiento de los deberes, es ms limitado que el sealado en el art. 78, para no penar al recolector de residuos que omite retirar los de un vecino). El criterio de interpretacin semnticamente ms restrictiva debe defenderse en la actualidad, donde parece ser uno de los principales instrumentos capaces de contener el formidable avance de la tipificacin irresponsable.- Zaffaroni, Eugenio Ral. Derecho Penal-Parte General, Ediar, Bs. As., ao 2000, pg. 112/113. 36 El punto de vista que aqu se postula sostiene que ya la extensin de la ley penal por encima de la in-terpretacin que permita fijar un nmero mnimo de casos comprendidos en su texto es violatoria de la funcin de garanta de la ley penal. Ciertamente que esta toma de posicin choca con la difundida idea de la inaplicabilidad del principio in dubio pro reo en referencia a las dudas sobre la cuestin jurdica. Sin embargo este punto de vista no est totalmente hurrfano de apoyos. La razn que fundamenta la aplica-cin de este principio formulado como in dubio pro libertate o in dubio mitius a los problemas de inter-pretacin de la ley es la necesidad de que las consecuencias jurdicas que limitan derechos requieran una fundamentacin completa para justificar su aplicacin. Naturalmente que en el caso de colisin de dos interpretaciones posibles de un texto legal, una ms comprensiva que la otra, ninguna de las dos puede tener un fundamento completo. La decisin en favor de una u otra no podr apoyarse, por tanto, en el mejor fundamento lgico o hermenutico de alguna de las interpretaciones posibles. Consecuentemente, la decisin slo es posible en funcin de criterios de otro nivel. A nuestro juicio ese nivel es el institucio-nal: estamos ante un confilcto entre ms o menos libertad. Nuestra decisin se apoyar en una razn insti-tucional, derivada de la jerarqua de la libertad (art. 1, CE). No es el sentido posible del texto lo que dar el lmite de la interpretacin, sino el sentido ms restringido del texto. De esta manera la ley penal puede ser realmente una barrera que no debe superar la poltica criminal. Bacigalupo, Enrique. Princi-pios constitucionales de derecho penal. Hammurabi, Bs.As., 1999, pg.95/96.- 37 Quien, a diferencia de Zaffaroni y Bacigalupo, no lo vincula con el principio de legalidad sino con el principio-dbil-de mnima intervencin. En efecto, refirindose a tal principio sostiene Sancinetti que: ...

Cabe destacar que, en consonancia con el principio de legalidad, la nica analoga

prohibida es la in malam partem, esto es, como fuente creadora de delitos o de las

sanciones punitivas, y lo est, incluso, en aquellos casos en que la materia de prohibi-

cin se refiera a institutos correspondientes a mbitos del derecho en el que la analoga

est aceptada o incluso impuesta.38

En cambio, la analoga in bonam partem -en virtud de la cual se mejora la situacin

legal del sujeto por una va interpretativa que va ms all de la letra de la ley, conside-

posiblemente slo pueda complir la funcin de un principio de orientacin para la interpretacin de los tipos penales: si no hay ninguna otra regla de interpretacin a la vista, se puede partir de una interpreta-cin restrictiva del tipo penal, sobre la base de que de ese modo se restringe la fuerza expansiva de la ley penal (ultima ratio). Este campo de aplicacin equivaldra a ver en el principio de mnima intervencin un sucedneo, para el derecho material, del principio in dubio pro reo, de alcance, como tal, solamente pro-cesal. Sancinetti, Marcelo. Principios constitucionales vigentes para el derecho penal material, corres-pondiente a la Gua para la clase de Principios constitucionales de la materia Derecho penal-parte general integrante del plan de estudio de la carrera de especializacin en derecho penal que se dictara en la Facul-tad de Derecho de la UNNE el da 5/4/97. (Material indito) 38 Por estar ntimamente vinculado con este tema, valga la siguiente cuestin como demostracin de la singular importancia de un buen manejo de las categoras correspondientes a la denominada parte general del derecho penal, para una adecuada interpretacin de los tipos penales en pariticular. Demostrativo de ello es lo que ocurre con la discusin respecto a si el ilegtimo apoderamiento furtivo de energa elctrica es o no configurativo del delito de hurto. Un sector importante de la doctrina argentina lo considera comprendido en la materia de prohibicin del del tipo del art. 162 del C.P. como consecuencia de considerar cosa a la energa elctrica: Si el hurto es, como lo establece el art. 162 del C.P. el apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble ajena, no habra inconvenientes en considerar al apoderamiento de energa elctrica ajena como hurto en la medida en que la energa elctrica sera una cosa en el sentido legal. Se suele argumentar para tal entendimiento que con la reforma al cdigo civil por la ley 17.711, se ha solucionado el problema al incorporar dicha ley un segundo prrafo al art. 2311 estableciendo que las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin. Sin embargo tal razonamiento lejos est de aportar una argumentacin suficiente como para zanjar la discusin. En primer lugar, debera determinarse si el trmino cosa constituye o no un elemento nor-mativo del tipo de carcter legal, pues slo para el caso en que tal interrogante sea contestado afirmati-vamente, los alcances de su significacin estaran determinados por la ley civil. Pues bien, admitamos de momento que la expresin cosa constituye un elemento normativo del tipo de carcter legal, por lo que su alcance est fijado por el cdigo civil. Si bi