MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS

Dra. HERLAINE ROBERTA NOGUEIRA DANTASherlaineroberta@ig.com.br

DIREITO UNESC –FAC-CG

2015.2

Conceito: medida cautelar de apreensão de bens destinada a assegurar a efetividade de um processo de execução por quantia certa;

Dá-se quando houver fundado receio de diminuição patrimonial daquele que será executado de modo a não restar patrimônio suficiente para satisfazer a alegada dívida;

DO ARRESTO

Difere do arresto previsto no art. 653, CPC, eis que este não tem natureza cautelar, não tem como requisito o fumus boni iuris e o periculum in mora, e é medida provisória que ao final se converte em penhora. É uma “antecipação de penhora” ou uma “pré-penhora”;

Sendo medida cautelar de constrição de direitos, tem aplicação o art. 806, CPC (30 d para o ajuizamento da ação principal);

Só podem ser arrestados bens passíveis de penhora.

As causae arresti estão previstas no art. 813, CPC. São hipóteses

em que o legislador presumiu o periculum in mora, mas a sua

comprovação não está dispensada no caso concreto;

Art. 813. O arresto tem lugar: I - quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar

os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado; II - quando o devedor, que tem domicílio: a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente; b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui;

contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores;

HIPÓTESES DE CABIMENTO

III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas;

IV - nos demais casos expressos em lei.

Segundo doutrina majoritária, trata-se de rol meramente exemplificativo

I - prova literal da dívida líquida e certa:

Nos termos do parágrafo único, “equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito de concessão de arresto, a sentença, líquida ou ilíquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestação que em dinheiro possa converter-se”.

PRESSUPOSTOS DE CONCESSÃO

II - prova documental ou justificação de algum dos casos mencionados no artigo antecedente.

A norma deve ser entendida como a existência de periculum in mora, já que o rol do art. 813 é meramente exemplificativo. Deve, assim, haver prova que gere juízo de probabilidade sobre a existência de fundado risco de que, com a demora do processo, não se alcance a efetividade do provimento a ser dado no processo principal

PRESSUPOSTOS DE CONCESSÃO

Observa-se o procedimento cautelar comum;

Na falta de norma específica sobre a efetivação do arresto, devem ser aplicadas as normas atinentes à penhora: mediante auto ou termo de arresto seguido de, no caso de bens móveis, o depósito dos bens arrestados, e, no caso de imóveis, o registro da medida no cartório de imóveis respectivo.

PROCEDIMENTO

Afetação do bem apreendido à futura execução;

Demandado perde a posse direta do bem. Não se lhe retira, contudo, o domínio, razão pela qual é possível a alienação do bem arrestado, que apenas será ineficaz perante o credor;

EFEITOS

Pela extinção da obrigação, do que é exemplo o rol do art. 820, CPC. Nesse ponto, destaque-se que o pagamento apenas extingue o arresto se este já tiver sido efetivado; se não, apenas suspende a sua efetivação (art. 819, CPC);

Quando exaurido o seu objeto, tendo sido realizada a penhora no processo executivo. Observe-se que o arresto não se converte em penhora, mas se extingue ante a realização desta.

EXTINÇÃO

Conceito: medida cautelar de apreensão de bens que se destina a assegurar a efetividade de futura execução para entrega de coisa certa, de bem determinado (nesse ponto se diferencia do arresto), tudo para garantir a sua entrega em bom estado ao vencedor da demanda;

Destina-se a resguardar a coisa sobre a qual incide um conflito de interesses, evitando o seu desaparecimento

SEQUESTRO

I - de bens móveis, semoventes ou imóveis, quando lhes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificações:

Deve-se entender que o seqüestro não se limita às demandas fundadas no direito de propriedade;

CABIMENTO

II - dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando, se o réu, depois de condenado por sentença ainda sujeita a recurso, os dissipar:

Também os frutos dos bens móveis podem ser objeto de seqüestro, desde que haja fumus boni iuris e periculum in mora;

Também cabe antes da sentença condenatória e após o seu trânsito em julgado;

Não se limita às demandas reinvidicatórias

CABIMENTO

III - dos bens do casal, nas ações de separação judicial e de anulação de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando:

Pode ser anterior ao ajuizamento da demanda destinada a desconstituir o vínculo conjugal;

Cabível também nas ações de divórcio; Não incide apenas sobre os bens do casal,

mas também sobre bens próprios de um dos cônjuges.

CABIMENTO

IV - nos demais casos expressos em lei: Ex: art. 1.016, §1º, CPC.   Freitas Câmara, Theodoro Jr. entendem que

o rol do art. 822, CPC, é meramente exemplificativo, podendo ser concedida medida cautelar de seqüestro sempre que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora relativos a um bem específico.

CABIMENTO

fumus boni iuris: demonstração de que há um direito creditório cujo objeto é a entrega de coisa certa;

periculum in mora: demonstração de que há risco efetivo de que ao final a coisa sobre a qual pende a disputa não mais existirá ou estará deteriorada.

OBS: não pode incidir sobre bens indeterminados do demandado, mas apenas naquele objeto do litígio, como também não pode ser substituído por caução;

PRESSUPOSTOS DE CONCESSÃO

Há inúmeros tipos de busca e apreensão não regulados pelos arts. 839 a 843, CPC, e que não têm natureza cautelar, tais como a busca e apreensão de coisa sobre a qual incidirá o arresto ou seqüestro; a do art. 625, CPC, que tem natureza executiva; a do art. 3º, DL n.º 911/69, relativa a bens alienados fiduciariamente etc. Interessa-nos apenas a de natureza cautelar;

BUSCA E APREENSÃO

É medida de apreensão judicial subsidiária do arresto e do seqüestro. Só é cabível quando não for adequado um dos últimos. Algumas hipóteses de cabimento seriam a busca e apreensão de pessoas, ou de documentos e provas, ou ainda a de bem objeto de arresto que tenha sido maliciosamente desviado (caso em que a busca e a apreensão teria por objeto garantir a efetividade da cautelar de arresto). No caso de bens, só é cabível quanto a bens móveis (jamais quanto a imóveis), e no caso de pessoas, só é admissível quanto a incapazes;

BUSCA E APREENSÃO

Observa-se o procedimento cautelar comum, com algumas peculiaridades, especialmente no que concerne à efetivação da medida;

Além dos requisitos de toda petição inicial de processo cautelar, deve a da busca e apreensão demonstrar o local onde está o bem ou a pessoa objeto da medida pretendida;

PROCEDIMENTO

Deferida a medida, liminarmente ou em sentença, será expedido mandado de busca e apreensão, que conterá os requisitos do art. 841, CPC: a indicação da casa ou do lugar em que deve efetuar-se a diligência, a descrição da pessoa ou da coisa procurada e o destino a Ihe dar e a assinatura do juiz, de quem emanar a ordem;

O mandado dever ser cumprido por 2 oficiais de justiça, que, após a sua leitura ao responsável pela casa/estabelecimento comercial, têm autorização para arrombar portas internas e externas e quaisquer móveis onde presumam que esteja oculta a pessoa ou a coisa procurada, caso o mesmo não as abra voluntariamente;

PROCEDIMENTO

O cumprimento do mandado será sempre acompanhado de 2 testemunhas, sob pena de nulidade absoluta;

O §3º, art. 842, trata da medida cautelar de busca e apreensão nos casos em que o direito substancial a ser tutelado no processo principal seja direito autoral ou direito conexo do artista, intérprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão. Nesse caso o juiz designará, para acompanharem os oficiais de justiça, dois peritos aos quais incumbirá confirmar a ocorrência da violação antes de ser efetivada a apreensão;

Finda a diligência, lavrarão os oficiais de justiça auto circunstanciado, assinando-o com as testemunhas.

PROCEDIMENTO

Segundo entendimento doutrinário, a produção da prova se dá em três momentos: a proposição (quando a parte a requer), a admissão (pelo juiz, quando a julga pertinente) e a produção (momento em que é efetivamente produzida, que engloba não só a colheita, mas também a sua valoração);

A cautelar de produção antecipada de provas, assim, apenas assegura futura a produção da prova no processo principal, onde se dará a sua proposição, admissão e produção. Garante, apenas, que a fonte da prova estará preservada. Trata-se, portanto, de medida de natureza cautelar

PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS

A medida de natureza cautelar apenas cabe de forma preparatória. Se já estiver em curso a demanda cabe a antecipação da prova propriamente dita, de natureza satisfativa, eis que já se poderão verificar as três fases de sua produção;

É, não obstante, medida cautelar um pouco diferente das demais, eis que não visa a assegurar a efetividade do processo e, por conseqüência, prestar tutela jurisdicional mediata a um direito substancial. Presta, sim, tutela jurisdicional mediata a um direito de índole processual: o direito de prova

É cabível para assegurar a produção posterior de interrogatório da parte, inquirição de testemunha e exame pericial;

Interrogatório da parte não se confunde com depoimento pessoal: enquanto este só pode se dar na audiência de instrução e julgamento, aquele pode ocorrer em qualquer fase do processo. Além disso o interrogatório tem por finalidade apenas esclarecer o juiz sobre fatos da causa, enquanto o depoimento pessoal, além dessa finalidade, visa também a provocar confissão

HIPÓTESES DE CABIMENTO

Com relação ao depoimento de testemunhas, como a prova não está sendo produzida, mas apenas assegurada, descabe a contradita do depoente. Ficará a cargo do juiz do processo principal valorar o depoimento de acordo com princípio da persuasão racional, verificando, inclusive, a existência de incapacidade, impedimento ou suspeição da testemunha;

A produção da prova oral (interrogatório da parte ou inquirição de testemunha) é assegurada sempre que a pessoa que vai depor tiver de se ausentar ou se, por motivo de idade ou de moléstia grave, houver justo receio de que ao tempo da prova já não exista, ou esteja impossibilitada de depor (art. 847). Tais hipóteses, contudo, não são taxativas, permitindo-se a medida sempre que houver fumus boni iuris e periculum in mora;

A necessidade de ausentar-se da pessoa a ser ouvida deve ser prolongada e para local distante ou de difícil acesso;

No que pertine ao exame pericial, tem predominado a tese (Freitas Câmara, Baptista da Silva, Álvaro de Oliveira) de que apenas se assegura o exame stricto sensu (inspeção realizada por perito em pessoas, coisas móveis e semoventes) e a vistoria (inspeção pericial sobre imóveis), e não a avaliação e nem o arbitramento (as outras espécies de prova pericial). Isso porque tanto a avaliação e quanto o arbitramento levam a um resultado valorativo, inadmissível em sede cautelar que tem por objetivo apenas assegurar a produção da prova;

A antecipação do exame pericial cabe não só nos casos em que haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação, mas também nas hipóteses em tal verificação se tornaria muito onerosa;

Além do interrogatório da parte, inquirição de testemunha e exame pericial, há quem admita também a inspeção judicial (Freitas Câmara, Theodoro Jr., Álvaro de Oliveira).

Varia de acordo com a prova a ser assegurada;

Há divergências com relação ao exercício do contraditório na demanda de produção antecipada de prova testemunhal. Para alguns a citação apenas ocorre com o objetivo de dar ciência a outra parte do ato de colheita da prova (Marcos Afonso Borges). Para outros a contestação deve se restringir às condições da ação e pressupostos processuais (Theodoro Jr.). Finalmente, há quem entenda que o contraditório é exercido de forma plena (Álvaro de Oliveira, Freitas Câmara). Ultrapassadas as alegações do demandado, será colhida a prova com aplicação, no que couber, dos arts. 413/419, e, ao final, homologada por sentença (sem que haja qualquer juízo de valor acerca da prova colhida);

PROCEDIMENTO

No procedimento para assegurar a produção de prova material (perícia e inspeção judicial), na petição inicial, além de todos os requisitos de uma petição inicial de processo cautelar, a parte deve logo indicar o assistente técnico e formular os quesitos que pretende sejam respondidos pelos peritos. O demandado também deverá indicar assistente técnico e quesitos, seja na contestação, seja em petição autônoma (desde que no prazo para resposta). Apresentado o laudo pericial e, ser for o caso, dos assistentes técnicos, deve-se dar vista às partes para que digam se pretendem algum esclarecimento por parte dos especialistas (não para tecer juízo de valor acerca da prova colhida). Ao final, deve ser homologada por sentença (na qual também não se emite juízo de valor);

Encerrado o processo cautelar em questão, os autos permanecerão em cartório, sendo lícito aos interessados solicitar as certidões que quiserem. Ficará prevento o juízo perante o qual tramitou a cautelar.