Medidas Cautelares. Marco Tulio Barahona.

8/17/2019 Medidas Cautelares. Marco Tulio Barahona.

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MEDIDAS CAUTELARES EN EL ANTEPROYECTO CODIGO PROCESAL CIVIL

NICARAGUA

LA TUTELA CAUTELAR EN EL ANTEPROYECTO DEL NUEVO CODIGO

PROCESAL CIVIL.

LIBRO III “Medidas Cautelares”

Artículos: del 330 al 381.

ESTRUCTURA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

El Anteproyecto estructura la institución de las medidas cautelares en cuatro

títulos, el segundo de éstos subdividido en tres capítulos, todo en cincuenta y dos(52) artículos, distribuidos así:

TITULO I. Disposiciones Generales (Art. 330 a 335).

TITULO II. Medidas Cautelares (Art. 336 a 361)

Capitulo I. Clases de Medidas Cautelares (Art.336 a 339)

Capitulo II. Embargo preventivo y secuestro (Art. 340 a 351)

Capitulo III. Intervención y Administración de Bienes (Art. 352 a 361)

TITULO III. Procedimiento para la adopción de medidas cautelares (Art. 362 a

377).

TITULO IV. Modificación y Revocación (Art. 378 a 381).

El ACPC optó por un sistema cautelar abierto, delimitando las

características generales de las medidas y haciendo un elenco

ejemplificativo de las específicas pero introduciendo la potestad cautelar

general, para evitar la frustración de la efectividad de la futura sentencia en

el proceso principal, perfila sus presupuestos y requisitos generales para suadopción y en su caso para su modificación, cesación o revocación,

estableciendo un procedimiento sencillo y rápido común para su tramitación

con respeto a los principios que dominan el Código, entre los que destaca

el dispositivo y especialmente a los relativos al sistema democrático de

Nicaragua.


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LA FUNCION CAUTELAR

A. Justificación Constituc ional de la tutela cautelar : La justicia es un principio

del sistema político democrático, también es un valor jurídico genérico y de él

deriva la tutela judicial efectiva, derecho fundamental sustentado en los Arts. 5,

34.8 y 46 de la Constitución política de la República de Nicaragua, estos dos

últimos en relación con el 8.1 de la Convención Americana Sobre Derechos

Humanos, así dicha tutela tramitado el proceso declarativo se integra además del

fallo que concluye el proceso, también por la ejecución del mismo

B. Configuración normativa: Por un lado, las normas procesales que regulan los

principios, determinan la competencia, la legitimación, los actos procesales y, engeneral, el procedimiento para la resolución sobre la medida cautelar y sus

relaciones con el proceso principal y, por otro, las normas que rigen el fondo de la

propia tutela cautelar que determinan los presupuestos que deben concurrir para

que proceda acordar una medida cautelar, así como los requisitos de los que

dependen su admisibilidad

C. NATURALEZA JURIDICA DE LA MEDIDA CAUTELAR: Siguiendo en principio

el criterio de los Drs. Valentín Cortés Domínguez y Víctor Moreno Catena, y el del

Dr. Luís Alfredo de Diego Díez1, afirmo que el derecho a la medida cautelar es un

puro derecho procesal, se considera que es tan acción procesal como la

declarativa (en sentido amplio) o como la ejecutiva. Es absolutamente procesal o

si se quiere constitucional. Según el Art. 2 CPC de Honduras es pretensión

especial que motiva accionar ante el Estado frente al demandado el

aseguramiento de la plena efectividad de la sentencia, para que el tiempo no sea

un factor perjudicial para quien ejercita la pretensión principal y aunque

literalmente el ACPC no lo trate así, esa es su naturaleza jurídica.

1 Derecho Procesal Civil, parte general, Tirant lo Blanch, Valencia 2004, p.466.

La Tutela Cautelar en el Nuevo Código Procesal Civil, OIM, Tegucigalpa 2008, p.40.


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TRATAMIENTO LEGAL DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Se regulan especialmente pero no de modo exclusivo en el Libro III del

Código, ya que fuera de ese libro hay otras disposiciones que regulan

singularidades de la tutela cautelar, podemos citar las siguientes:

1. Medidas cautelares en sede de procesos especiales por razón de la

materia, como las de impugnación de acuerdos sociales.

2. En pretensiones de publicidad (Art. 475 ordenar la cesación provisional –

dentro de 24 horas por publicidad expresamente prohibida o referida a

productos, bienes o actividades o servicios que generen riesgos graves

para la salud o seguridad de las personas o bienes- y prohibirtemporalmente dicha publicidad).

3. Medidas cautelares en procesos sobre capacidad de las personas (Art.

788).

4. Medidas cautelares en procesos sobre filiación, paternidad y maternidad

(Art. 808).

5. En la disolución del vínculo matrimonial por voluntad de una de las partes

o Divorcio unilateral (Art. 818).

6. Medidas cautelares provisionales y definitivas (Art. 827 a 830).

7. Medidas cautelares en procesos civiles sobre guarda, cuido y alimentos

de hijos menores (Art. 833).

8. Proceso sobre prestaciones alimentarias (Art.845).

9. Regulaciones especiales sobre administración de fincas hipotecadas

(Art.765) -pedir la entrega de los bienes hipotecados en administración-.

10. Medidas en relación a los bienes pignorados (Art. 766). Depósito en la

persona que designe el acreedor o el juez.

FALSAS MEDIDAS CAUTELARES

Así las llaman los Drs. Valentín Cortés Domínguez y Víctor Moreno Catena2

a actuaciones procesales distintas de las medidas cautelares, porque tienen

un carácter absolutamente material o de las que tienen carácter procesal

2 Ob cit. P.468.


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pero que son partes de un proceso determinado (entre las primeras ponen

como ejemplo medidas aseguratorias del derecho material del dueño frente

al usufructuario – Fianza, hipoteca u otras garantías a que está obligado el

guardador para asegurar los intereses del pupilo (Arts. 1503 y 423

respectivamente del Código Civil y, de las segundas, la anticipación y

medidas de aseguramiento de prueba -237 a 241 ACPC-).

PRINCIPIOS

En esto nos parece apropiado seguir la ruta de la tesis de la Dra. Silvia

Barona Vilar

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, para quien el régimen de las medidas cautelares estádominado por tres grupos de principios:

1. Los relativos a las partes: 1.1) La dualidad de posiciones en el

proceso, una parte como demandante y, la otra, como demandado, en el

tramite de la medida cautelar se representa con la parte solicitante y la

afectada respectivamete (Art. 10.1 ACPC)

1.2) Contradicción : Las partes considerando la posición que ocupen en el

proceso, tienen derecho a ser oídos previo a tomar cualquier decisión, sea

respecto a la de fondo o incidencia, o en cualquier recurso o en la ejecución

o para la procedencia de una medida cautelar –sólo afecta bienes o

derechos de las partes, para oponerse en la adoptada inaudita parte,

audiencia a la parte afectada, oposición y modificación y revocación- (Art.

10.1, 330.2, 365.3, 366, 374 a 376 y 378 ACPC)

1.3) La igualdad: Las partes tienen igualdad de derechos, facultades y

condiciones en el proceso, así como de armas procesales (Arts. 27, 34

primer párrafo, 46 y 48 segundo párrafo CPRN, 24 de la ConvenciónAmericana de los Derechos Humanos y 10.1 ACPC)

2. Los relativos al proceso:

2.1) Oportunidad: Las partes deciden con base en el principio de la

autonomía de la voluntad la oportunidad para iniciar el proceso o, en su

3 Derecho Jurisdiccional II Proceso Civil, Edit. Tirant lo Blanch, 14 edic. Valencia, 2005, p.667 y ss.


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caso, para solicitar la adopción de una medida cautelar (Arts. 8, 330, 362 Y

365.2 ACPC)

2.2) Dispositivo : Las partes no solo determinan el inicio del proceso o del

trámite de la medida cautelar, sino que disponen de ellos hasta ponerle fin o

hacer cesar la medida (Arts. 8, 330, 332, 362 y 378.1 ACPC)

2.3) Aportación de parte: Las partes deben aportar los hechos que

conforman las pretensiones, incluso de una medida cautelar, y las

respectivas pruebas para justificarlas (Arts. 9.1, 331, 362.1 y 366.3 ACPC)

3. Los relativos al procedimiento:

3.1 La actividad procedimental será predominantemente oral, pero supromoción es escrita (Arts. 14.1, 362, 366, 367.1, 374.2, 376.1.2 y 378.2

ACPC).

CARACTERES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

En este tema me parece apropiada seguir la opinión del Dr. Luís Alfredo de

Diego Díez4, la cual es perfectamente aplicable al ACPC, quien la había

expuesto en Tegucigalpa en el 2007 y las enumera así:

A. JURISDICCIONALIDAD (La tutela cautelar sólo es dispensable por los

órganos jurisdiccionales Arts. 158 a y 160 de la CPRN y 5, 6, 330, 333, 334

y 363 ACPC)

B. INSTRUMENTALIDAD (La medida cautelar es instrumental a la acción

de condena y dependiente de un proceso, no siendo en principio

indispensable la pendencia del proceso principal, basta su virtualidad. (Art.

332 ACPC)

B.1. PROVISIONALIDAD: Las medidas cautelares son provisionales por serinoficioso el aseguramiento en el proceso al cumplirse la sentencia o

iniciarse su ejecución (Arts. 335.3.4, 336.6, 371, 372, 378 y 827 –

tramitación de medidas cautelares solicitadas provisionalmente/

pretensiones de nulidad de matrimonio, disolución del vínculo matrimonial-

ACPC).

4 ob. cit. P.42 y ss.


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B.2. TEMPORALIDAD: Es temporal porque su vigencia está programada para

el lapso de duración del juicio, ello permite su modificación y su

levantamiento iniciada la ejecución provisional o definitiva (Arts. 335.3.4,

336.6 378.1, 371, 372, 378 y 380.1 ACPC)

B.3. VARIABILIDAD: Su adopción no tiene efectos definitivos, hechos nuevos

o de nueva noticia sobrevenidos pueden motivar que las medidas

cautelares puedan ser modificadas, sustituidas o revocadas (378.1 ACPC).

C. DISPONIBILIDAD: Se fundamenta en el principio dispositivo previsto en

el art. 8 y que se desarrolla en el 90 del ACPC y como ya se había

expresado conforme a sus arts. 330, 332, 362 y 378.1, las partes inician eltrámite de una medida cautelar y le pueden poner fin, sin perjuicio de

peticionar su modificación o sustitución. Lo cual se desprende del principio

genérico de la autonomía de la voluntad.

D. SUMARIEDAD: Las medidas cautelares se decretan con base en una

justificación sumaria suficiente para que el órgano jurisdiccional funde un

juicio provisional e indiciario, sin prejuzgar el fondo del asunto principal y

con exposiciones breves de las partes durante la audiencia (Arts. 331.1.2 y

366.2 ACPC).

E. PROPORCIONALIDAD: El juez pondera su procedencia dadas las

circunstancias y las adecua en cuanto al tiempo y gravedad para evitar

sean más gravosas y onerosas para el afectado (Art. 338 ACPC).

CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES

En general el ACPC exige que la solicitud debe contener la precisa

determinación de las medidas cautelares necesarias y apropiadas, asícomo su alcance y el juez con base en el principio de proporcionalidad

decreta su adopción y ellas se pueden clasificar atendiendo varias criterios

a saber:

A) POR SUS EFECTOS:

A.1 Medidas que aseguran la ejecución (el embargo preventivo, la

anotación preventiva de la demanda, el depósito judicial de bienes


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muebles por el secuestro practicado, la formación de inventarios de

bienes, o la intervención o administración judicial de bienes

productivos). Arts. 336.1.2.3.5., 337- por la potestad cautelar

general- y 347 ACPC).

A.2. Medidas que conservan la situación de hecho tal como se

encontraba al plantearse el litigio, evitando que se resuelva

extraprocesalmente mediante la autotutela por acción u omisión de

alguna de las partes, prohibición temporal de interrumpir o de cesar

en la realización de prestaciones que vinieran llevándose a cabo

hasta el momento de iniciarse el litigio y también suspensión deacuerdos de órganos sociales (Arts. 336.4.6. ACPC.

A.3. Medidas que producen una innovación sobre la situación

jurídica preexistente al proceso principal, satisface así lo que

extraprocesalmente no se había reconocido o evita el peligro de la

alteración de una situación de hecho o de derecho, dando lugar a

una modificación que incida en la sentencia o haga ineficaz o

dificulte su ejecución (Arts. 808.2 -fijación de alimentos provisionales

a cargo del demandado en un proceso de filiación, 336.6.8 –orden

judicial de cesar provisionalmente en una actividad o abstenerse

temporalmente de realizar una conducta, o el depósito temporal de

ejemplares de las obras u objetos que se reputen producidos con

infracción de las normas sobre propiedad intelectual e industrial, así

como el depósito del material empleado para su producción- ACPC).

B) POR SU CONTENIDO: Se distinguen ordenes y prohibiciones (Art. 336

numerales del 4 al 9 –implican un hacer o un no hacer-).

C) POR SU TIPICIDAD: Medidas específicas o genéricas, o típicas o

atípicas, innominadas o indeterminadas (Arts. 336 y 337 ACPC -)

FACULTADES DEL TRIBUNAL


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medios probatorios para acreditar sus presupuestos, o sea, el

solicitante puede servirse de cuantos medios probatorios considere

convenientes sin afectar la brevedad de la audiencia (Art. 362.2 y

366.3 ACPC).

PRESTACION DE CAUCION POR EL SOLICITANTE DE LA MEDIDA.

A. Exigencia de prestar caución. Es regla general ofrecer y prestar caución

previa a su ejecución, para garantizar el pago de las costas causadas en el

incidente y/o del resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados al

demandado (Art. 368 ACPC).

B. Excepciones (Art. 370 ACPC).

B.1) Quien tenga reconocido el beneficio de asistencia jurídica

gratuita (Art. 34.4 CPRN, 211 al 218 de la Ley Orgánica del Poder

Judicial, 110 a 120 de su reglamento, y 370.1 ACPC)

B.2) Decisión judicial: En caso de desequilibrio entre las capacidades

económicas de los litigantes, especialmente en procesos en que la

pretensión individual se acumuló a la de intereses generales,

colectivos o difusos, como los de consumidores o protección del

medio ambiente (Art. 60 CPRN –los nicaraguenses tienen derecho

de habitar en un ambiente saludable- 370.2 ACPC).

B.3) El Estado (331.3 y 370.4 ACPC).

B.4) En los demás casos previstos por la ley, o sea, se dejó abierta

la posibilidad de que una norma o ley especial establezca la

excepción (370.4 y 371.1 ACPC)

C. OFRECIMIENTO Y PRESTACION DE CAUCION.

C.1) El ofrecimiento de prestar caución se hace en la solicitud (Arts.

362.3, 367.2, 369 y 371 –después de la sentencia desestimatoria el

recurrente puede pedir mantenimiento o adopción de una medida


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distinta y debe ofrecer previo aumento de su importe o cuantía

ACPC).

C.2) Prestación de la caución: La prestación de ésta será siempre

previa a cualquier acto de cumplimiento de la medida cautelar

acordada (Art. 368.3 ACPC).

D. CANTIDAD Y CALIDAD DE LA CAUCION.

El Art. 362.3 exige que en la solicitud de la adopción de la medida

cautelar se ofrezca la prestación de la caución, especificando el tipo

de la misma y cuantía que se propone, cuya calidad conforme al369.1 puede ser en dinero en efectivo, cheque certificado, cheque de

gerencia o de caja, garantía bancaria o de instituciones financieras y

siendo facultad del juez exigir la prestación de contra cautela

suficiente (Art. 335.5), bajo el principio de proporcionalidad en

relación con la capacidad patrimonial del solicitante él, fija su

cuantía, (Art. 338).

D.1) Criterios legales para determinar la cantidad garantizada por la

caución: La caución ofrecida el Juez puede fijar con toda precisión su

régimen y determinar su forma, cuantía y tiempo en que deba

prestarse, también es contenido de la decisión judicial aceptarla,

graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere

pertinente (Arts 367.2 y 369.2 ACPC).

D.2) La calidad de la caución: Esta la determina el Juez aplicando el

contenido de los Arts. 367.2 y 369.1 ACPC.

LOS SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR

1. EL ORGANO JUDICIAL.

A. Competencia objetiva y funcional (Art. 363.1): Será competente para la

adopción de las medidas cautelares el juez que deba conocer del proceso


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posterior, esto es, cuando se ha solicitado antes de presentarse la demanda o el

que esté conociendo en la instancia o recurso en que se han de acordar. O sea,

que no sólo en primera instancia se puede acordar como en principio se colige de

la primera parte del Art. 332, lo que me parece apropiado pues el tiempo

empleado en el trámite y solución de la segunda instancia o de un recurso

extraordinario, también conlleva el peligro como presupuesto de una medida

cautelar. Refuerza este criterio el Art. 366.1 que alude a una convocatoria a las

partes que hace el juzgado o tribunal.

B. Competencia en casos especiales:

B.1) Procesos arbitrales nacionales: También en cualquier estado del arbitraje e

incluso antes de iniciarse, el demandante o el reconviniente pueden solicitarlas al

juez que tenga competencia objetiva civil del lugar donde se deba ejecutar la

sentencia arbitral o donde deban surtir efecto las medidas (Arts. 333.1 y 363.2

ACPC).

B.2) Procesos arbitrales o judiciales extranjeros: La regla de competencia para el

supuesto arbitral es aplicable a las medidas cautelares solicitadas para procesos

judiciales extranjeros, excepto lo dispuesto en los Tratados internacionales

aplicables (Art. 363.2 -parte final- ACPC)..

C. Tratamiento procesal de la competencia.

C.1) Apreciación de oficio: Según el Art. 364.1 el juez examina de oficio su jurisdicción y competencia para conocer de la solicitud de medidas cautelares,

rechazando de plano su intervención si considera que carece de ellas, y

remitiendo al solicitante al juez competente, esto es, para el posible replanteo de

la solicitud.


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C.2) Validez de las actuaciones llevadas a cabo por órgano incompetente. La

primera parte del numeral 2 del Art. 364 ACPC, declara válida la medida cautelar

ordenada por un juez incompetente, si cumple con los demás requisitos.

C.3. Momento hasta el que puede apreciarse la incompetencia.(Art. 364.2): Incluso

ejecutada la medida cautelar por un juez incompetente, al advertir su falta de

competencia cabe la solución de la parte final de este precepto, de remitir las

actuaciones al juez competente en cuanto sea requerido o se ponga de manifiesto

la incompetencia, lo cual vemos de muy difícil o imposible aplicación a la falta de

jurisdicción en los supuestos del Art. 24.2 literales a) al f).

2. LAS PARTES.

A. Legitimación: De conformidad con el Art. 330 ACPC los legitimados activos en

principio son el demandante o el demandado reconviniente para solicitar las

medidas cautelares, pero el 332 también legitima a quien tiene intención de

plantear una demanda, caducando de pleno derecho las medidas cuando no se

presenta la demanda dentro de los diez días siguientes de adoptadas

B. Intervención de terceros en las actuaciones cautelares: De acuerdo con el Art.

72.1.3 ACPC si antes de la citación para sentencia admite el juez la intervención,

el interviniente será considerado como parte a todos los efectos, así que

dependiendo de la posición de parte de su litisconsorte podrá solicitar medidas

cautelares. Asimismo, si bien esas medidas sólo deben afectar bienes o derechos

de las partes en el proceso, si por alguna razón se afecta un bien de un tercero,

éste puede intervenir para librarse de tal afectación, para el caso un tercero

afectado por un embargo preventivo similar a los supuestos de los Arts. 688 y 689

podría plantear una tercería de dominio en defensa de sus bienes o derechosembargados.

C. Postulación: Como regla general será preceptiva la intervención del profesional

del Derecho, excepto en el proceso sumario y en la solicitud y escrito de oposición

del proceso monitorio, que se tramiten mediante formularios (Art. 81.3 ACPC), sin

embargo, el Art. 82 permite que las partes puedan pedir directamente y por sí

mismas al juzgado la adopción de medidas urgentes de protección de sus


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derechos e intereses legítimos previamente a la apertura del proceso, como en los

casos del Art. 332 autoriza pedir medidas cautelares antes de haberse iniciado el

proceso y el 365.2 posibilita solicitar que se adopten sin la audiencia de la parte

contraria, acreditando que hay razones de urgencia.

DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR.

1. SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR.

A. Instancia de parte: Las partes pueden iniciar el proceso y también

pueden solicitar las medidas cautelares, incluso antes de iniciarse

éste y salvo en los procesos no dispositivos, las medidas cautelaresse decretarán siempre a petición de parte, se adoptan bajo la

responsabilidad del que las solicite y sólo podrán afectar bienes o

derechos de las partes del proceso (Arts. 10 -Principio Dispositivo- y

330.2 ACPC).

B. Requisitos y contenido de la solicitud (Art. 362 ACPC):

B.1) Que se presente por escrito;

B.2) Debe contener la precisa determinación de la medida y su

alcance;

B.3) Justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos

exigidos para su adopción;

B.4) Acompañar los documentos que la funden;

B.5) Proponer otros medios de prueba para acreditar los

presupuestos

B.6) Ofrecer la prestación de caución, especificando el tipo de ésta osea, la calidad, su cuantía y alcance o justificar la exención que

corresponda al solicitante.

B.7) SUPUESTO ESPECIAL SIN AUDIENCIA DE PARTE: Cuando el

solicitante pida se adopten sin audiencia de la parte contraria, debe

acreditar las razones de urgencia o que la audiencia puede

comprometer el éxito de la medida cautelar, evento en el que el juez


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resuelve dentro de tres días contados desde la presentación de la

solicitud, razonando sobre la concurrencia de los requisitos de la

medida y las razones que han aconsejado acordarla sin oír a la parte

contraria

2. MOMENTO PARA INSTAR LA PRETENSION DE MEDIDAS. (Art. 332

ACPC).

A. Medidas Cautelares Previas a la Demanda.

a. Ámbito: No distingue el Art. 332 la clase de medida que

pueda solicitarse antes de presentada la demanda, entonces,

puede pedirse cualquiera de ellas, sin embargo, por lanaturaleza de algunas no se pueden solicitar previo a iniciarse

el proceso, para el caso la anotación preventiva de la

demanda (Art. 336.5) es imposible cumplirla sin la

presentación de la demanda como acto procesal previo e

indispensable; o el caso de las medidas cautelares en proceso

jurisdiccional en el extranjero, sin duda que el inicio del

proceso es indispensable (Art. 334 ACPC). Desde luego con

calidad de demandado reconvenido no se pueden solicitar en

forma previa.

b. Requisitos: Son los mismos previstos para la adopción de

las medidas cautelares en la forma normal u ordinaria, pero

deben acreditarse las razones de urgencia o que la audiencia

puede comprometer el éxito de la medida.

c. Procedimiento. El procedimiento para estos supuestos es el

mismo previsto en el Art. 365 y ss, porque es común.

d. Vigencia y alzamiento de estas medidas: Una vez

adoptadas tienen una vigencia de diez días dentro de los

cuales debe presentarse la demanda anunciada, de esa

manera su vigencia se prorroga durante la secuela del

proceso, de lo contrario caducan de pleno derecho, dando


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lugar a la condenación al peticionario al pago de todos los

gastos y de los daños y perjuicios causados, los cuales se

reclaman por la vía establecida en el Art. 746 ACPC.

B. Medidas Cautelares Coetáneas a la Demanda:

a) Solicitud de las medidas cautelares: Lo ideal es que se pidan por

separado, pero nada impide que se incluyan en el mismo escrito de demanda y

siempre queda cumplido el requisito de que se solicitó por escrito conforme al Art.

362.1 ACPC.

b) Admisión de la petición cautelar: En el 182.2 se prevé auto motivadopara la admisión de las medidas cautelares, por ello la solicitud que no reúna los

requisitos dará lugar a un auto motivado previo ordenando la subsanación, pues si

ésta evita la nulidad relativa o anulabilidad, con mayor razón debe aplicarse a

dichas solicitudes en aras del principio de libre acceso a los juzgados y tribunales

(Art. 5 ACPC), y todavía más, el principio de subsanación previsto en el Art. 416.4

para efectos de la admisión de la demanda en un proceso declarativo ordinario, es

aplicable a la solicitud de medidas cautelares con defectos u omisiones y a

cualquier otra que tenga estas irregularidades.

c) Medidas cautelares posteriores a la demanda y en fase de recursos: El

Art. 332 permite solicitarlas en cualquier estado del proceso en primera instancia y

por la competencia en forma abierta fijada en el Art. 363.1 pueden solicitarse no

sólo en la primera instancia, sino en la segunda y en recurso extraordinario de

casación y el 366.1 que alude a convocatoria a las partes que hace el juzgado o

tribunal para tramitar la solicitud después de admitida.

3 TRAMITACION

A. Adopción de medidas sin audiencia previa.(Art. 365.2 ACPC).

a. Presupuestos: Además de los generales conforme al Art. 331.1.2 debe

acreditar las razones de urgencia o que la audiencia puede comprometer el éxito

de la medida cautelar (Art. 365.2 ACPC), cuando exista riesgo inmediato e


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inminente de desaparición o malbaratamiento de los bienes del deudor con la

finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones.

b. Trámite Procesal: El juez sin oír la parte contraria dentro de tres días

posteriores a la presentación de la solicitud, resolverá sobre su adopción.7

c. Resolución: Conforme a los Arts. 182.2 y 365.2 el juez decide en auto motivado,

razonando sobre la concurrencia de los requisitos de la medida y las razones que

han aconsejado acordarla sin oír a la contraparte.

d. Oposición del demandado: Cuando la medida se adoptó sin audiencia de la

parte contraria, según el Art. 374 ACPC, el demandado o quien va a serdemandado podrá formular en el plazo de tres días contados desde la notificación

del auto en que se hayan acordado, justificando debidamente la improcedencia de

la medida,

e. Pero debe proponer las pruebas de las que se valdrá para fundamentar su

oposición (Art. 390 a 392 inaudita parte o sin audiencia de la parte.)

B. Tramitación de las medidas cautelares con audiencia previa: Manda el Art.

365.1 ACPC sin suspender el curso del proceso principal, se forme pieza

separada tanto para la sustanciación de la solicitud de medidas cautelares, como

de su modificación, sustitución o cese, y previa audiencia de la parte contra quien

se solicite.

a. Convocatoria de la audiencia: Admitida la solicitud el juzgado o tribunal

convocará a las partes a una audiencia con carácter preferente que se

celebrará dentro del quinto día hábil después de la notificación ( Art. 366.1).

Mediante providencia fija la audiencia el juez o el Presidente de Sala en losTribunales (Art. 163.1)

b. Sustanciación de la audiencia: La brevedad se exige en la celebración

de la audiencia, ésta se desarrolla en armonía de lo dispuesto en los Arts.

165, 366.2.3.4 y

7 Diego Diez (ob. Cit. P. 122)


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367.1 ACPC, donde las partes exponen en forma breve lo que a su derecho

convenga.

1) Reglas generales: El principio de oralidad debe observarse bajo

sanción de nulidad (Art. 14, 121.2, 133 y 366.2 ACPC), en lo demás

se aplican las reglas generales sobre modo de dirección de los

debates, documentación, suspensión y realización de nuevos

señalamientos (Arts. 155, 162, 163, 164, 166 y 167 ACPC), debe

aplicar en su caso el principio de buena fe y lealtad procesal (Art. 11)

para evitar dilaciones y abusos.

2) Comparecencia: Si el solicitante no acude a la vista o audienciase le tendrá por desistido y se le condena al pago de los gastos

ocasionados, si es la parte contra quien se pide la medida quien no

acude se desarrolla la audiencia sin su comparecencia.

3) Alegaciones: Las exposiciones deben ser breves sobre los

presupuestos invocados.

4) Prueba: Luego se practica la prueba tomando en cuenta las

circunstancias del caso y la brevedad con que debe celebrarse la

audiencia.

5) Decisión: De estimarse que concurren los presupuestos y

requisitos para la adopción de las medidas, el juez accede a la

solicitud, mediante auto motivado que puede emitir inmediatamente

terminada la audiencia, como lo permite el Art. 367.1, o bien, dentro

del plazo de tres días. Es contenido de dicho auto fijar con toda

precisión la medida o medidas cautelares que se acuerdan,

precisando su régimen y determinando la forma, cuantía y tiempo enque deba prestarse caución por parte del solicitante.

C. RECURSOS.

a. Contra las resoluciones estimatorias : Según el Art. 367.3 contra

el auto que admita las medidas cautelares cabrá el recurso de

apelación.


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b. Contra el auto que deniegue las medidas cautelares conforme

al Art.367.4 no cabrá ningún recurso, sin perjuicio de que se pueda

presentar nueva solicitud si cambian las circunstancias existentes al

momento de la petición, pues es lógico que no producen cosa

juzgada material.

EJECUCION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

1) De oficio: Una vez acordada la medida y prestada la caución se procede

de oficio al inmediato cumplimiento empleando los medios que fuerannecesarios, pudiendo aplicarse supletoriamente las normas que regulan los

medios previstos para la ejecución de sentencias, así puede autorizarse la

entrada en bienes inmuebles o apertura de bienes muebles cuando el caso

lo justifique, evitando caer en excesos ni causar daños innecesarios (Art.

373.1 ACPC).

2) Se levanta acta donde se consigne la ejecución y será firmada por todos

los intervinientes y por el Secretario, quien dejará constancia de los que se

nieguen a firmar.

3) Respecto a la anotación preventiva se procederá conforme a las normas

de Registro correspondientes (336.5 ACPC).

4) Los depositarios, interventores o administradores judiciales, así como los

responsables de los bienes o derechos sobre los que hubiere recaído una

medida cautelar, sólo podrán enajenarlos previa autorización del juez, si

concurren circunstancias excepcionales que resulte más gravosa la

conservación que la enajenación (Art. 573.4 ACPC).

MODIFICACION DE LA SITUACION CAUTELAR

Arts. 378 A 381 ACPC.

A. Modificación de medidas como consecuencia de alteración de los

presupuestos: Siendo que la concurrencia de éstos motivaron la petición y

adopción de las medidas cautelares, al alterarse aquellos por desaparecer


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o verse afectados por hechos nuevos o de nuevo conocimiento, procede

modificarla o revocarla (378.1).

B. Procedimiento: La solicitud de modificación de medidas se sustancia y

tramita observando las mismas reglas del procedimiento previsto para su

oposición (o sea, se convoca a las partes a una audiencia, a celebrarse en

el plazo de tres días desde la notificación a las partes, presentadas las

alegaciones por éstas y practicadas las pruebas el juez resolverá

inmediatamente sobre la modificación de las medidas cautelares (Arts.

378.2 y 374 ACPC).

C. Modificación de medidas como consecuencia de alteraciones en elproceso principal.

C.1. Sentencia estimatoria firme: Cuando se solicite ejecución

definitiva se levantarán de inmediato las medidas cautelares

acordadas (Art. 372.2 ACPC).

C.2. Sentencia estimatoria no firme: Continúa el mantenimiento de

las medidas a menos que se despache la ejecución provisional (Art.

372.1 ACPC).

C.3. Sentencia absolutoria firme: Da lugar a que el Juez acuerde el

inmediato levantamiento de las medidas cautelares adoptadas, sin

embargo, si el demandante manifestare la intención de recurrir,

puede peticionar su mantenimiento (Art. 379.1 ACPC).

C.4. Sentencia absolutoria no firme: Se procede en la misma formaque el anterior artículo.

C.5. Sentencia parcialmente estimatoria: Con audiencia de las partes

el juez resuelve sobre el mantenimiento, modificación o

levantamiento de las medidas (Art. 379.1 ACPC).


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C.6. Terminación anormal del proceso: El poder de disposición de las

partes permite que acudan a medios autocompositivos y ellos

disponen de la cesación de las medidas cautelares adoptadas (Art.

90 ACPC).

C.7. Caducidad de la medida cautelar: Conforme al Art. 381 ACPC

toda medida cautelar caduca a los dos años desde la fecha de su

ejecución, sin perjuicio de que puede el juez, a petición de parte,

disponer la actualización de la medida.

CAUCION SUSTITUTORIA PARA IMPEDIR PRACTICA DE LA MEDIDA

CAUTELAR

1) Momento para sol ici tarla (Art. 375.1 ACPC): En el escrito de oposición

se ofrece la caución para garantizar: a) Los eventuales perjuicios que

pueden derivarse del levantamiento de la medida; y,

b) Para garantizar el efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria que

se dictare.

2) Criterios para acordarla: Atendidas las circunstancias concretas del

caso se aplican las mismas reglas del régimen de las cauciones (Arts.

369.2 y 375.2 ACPC).

3) Forma y Cuantía: El juez decide la forma y cuantía de esta caución

conforme a las reglas generales o sea, se aplican los dos Arts. citados en el

inciso anterior.

INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS. Aquí también seguimos el punto de vista de Diego Díez8.

A) Responsabi lidad ob jetiva del so lici tante (Art. 377 ACPC): Si el juez

estima la oposición del demandado y acordare el levantamiento de la

medida sin caución, surge una responsabilidad objetiva contra el que había

8 Ob. Cit. P.178


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sido favorecido con la práctica de la medida, y quedan establecidos las

condiciones para que el afectado por la medida pueda reclamar

indemnización por los daños y perjuicios que la medida revocada hubiera

producido.

B) Supuestos: Si conforme al Art. 330.2 las medidas se adoptan bajo la

responsabilidad del solicitante, entonces incurre en ese tipo de

responsabilidad tanto por el alzamiento de la medida debido al éxito de la

oposición, como por la inutilidad de ella al no responder a la

instrumentalidad respecto al proceso declarativo del que son accesorias,

por no presentarse la demanda en tiempo si fue obtenida antes del iniciodel proceso o por desestimación de la pretensión.

C) Contenido: El monto de la indemnización abarca no solo el daño

emergente, sino el lucro cesante, directos e indirectos, patrimoniales y

morales. Debe justificarse el nexo causal entre la cautela revocada y los

daños y perjuicios ocasionados. Tendría lugar el daño moral al afectarse la

fama mercantil y el crédito comercial y personal de una persona individual.

D) Procedimiento: La parte final del Art. 377 establece que dicha

reclamación debe tramitarse conforme a lo establecido en el Art. 746

ACPC.

Medidas Cautelares. Marco Tulio Barahona.

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