Medidas cautelares

5/28/2018 Medidas cautelares

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LAS MEDIDAS CAUTELARES CONTRA LA ADMINISTRACIN

por Ezequiel Cassagne

Sumario:

I. DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN GENERAL. A)Concepto. B) Naturaleza jurdica. C) Fundamento y caracteres.1) Accesorias o instrumentales. 2) Provisionales. 3) Son inaudita

pars. 4) Fungibles. D) Clasificaciones. E) Las medidasautosatisfactivas. F) Presupuestos para el otorgamiento de lasmedidas cautelares. 1) Verosimilitud del derecho (fumus boni

iuris). 2) Peligro en la demora (periculum in mora). 3) Prestacinde una contracautela. 4) falta de identidad entre el objeto de laprestacin cautelar y la accin de fondo. G) Consideracionescomunes. 1) Competencia. 2) Apelacin de las resolucionescautelares. II. DE LAS MEDIDAS CAUTELARES CONTRALA ADMINISTRACIN. A) Consideraciones generales. Elinters pblico. B) La suspensin de los efectos del actoadministrativo. C) La polmica en la doctrina respecto a los

presupuestos requeridos para la suspensin judicial de los efectosdel acto. D) Las medidas positivas contra la Administracin. E)Las medidas cautelares frente a los hechos de la Administracin.

F) Las medidas autnomas contra la Administracin. G) Lasmedidas precautelares contra la Administracin. H) La batallapor las medidas cautelares (o contra).

I. DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN GENERALA) Concepto

PALACIO nos ensea que el proceso cautelar es aqul que tiende a impedir que

el derecho cuyo reconocimiento o actuacin se pretende obtener a travs de otroproceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre lainiciacin de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva1.

La sustanciacin de todo proceso judicial demanda un tiempo considerable, yson varias las etapas procesales que se deben recorrer hasta alcanzar una sentenciadefinitiva. Es sabido que, dependiendo de la complejidad del caso y del ofrecimiento de

prueba realizado por las partes, la etapa probatoria puede prolongarse por aos.

1PALACIO, Lino E.,Manual de Derecho Procesal Civil, 14 ed, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, ps.

773-774.

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En este escenario surge una actividad preventiva que, por medio de unaresolucin temprana en el mismo proceso, asegura en forma provisoria que el transcursode tiempo que demanda la labor jurisdiccional no perjudique o agrave el menoscabosufrido al derecho que le asiste a la parte, situacin que de no resguardarse podra

provocar que la sentencia que luego se dicte resulte ineficaz.

En efecto, la necesidad de una cautela se debe a que la satisfaccin inmediata deuna pretensin de conocimiento o ejecucin resulta materialmente irrealizable 2. Y para

proteger ese derecho existe en nuestro ordenamiento el proceso cautelar, cuya finalidadconsiste en asegurar el resultado prctico de la sentencia que debe recaer en el procesoal que accede. En tal sentido, el proceso cautelar es accesorio a otro proceso.

En este entendimiento, CALAMANDREI explica que las medidas cautelares, entanto se hallan ineludiblemente preordenadas a la emisin de una ulterior resolucindefinitiva, carecen de un fin en si mismo. Por tal motivo, este autor entiende que la

cautelar es provisoria en el fin3

.

Pues bien, en nuestro ordenamiento jurdico nacional existen distintas medidascautelares, llamadas tambin precautorias, que el administrado puede requerir al juez enorden a satisfacer esa necesidad inmediata mientras tramita el proceso principal,conforme las particularidades de cada caso concreto.

B) Naturaleza jurdicaTanto la doctrina como la jurisprudencia utilizan las nociones de proceso,

medida, accin, pretensin, providencia o sentencia para referirse al instituto cautelar.

No existe, en tal sentido, un criterio uniforme respecto a su naturaleza jurdica.

En primer lugar, compartimos la postura sealada por varios autores que excluyela calificacin de accin, dado que desde una concepcin moderna, la accin impide sufraccionamiento, es slo una4.

En tal sentido, entendemos que a los efectos de determinar la naturaleza jurdicade las medidas cautelares, se debe precisar, en efecto, si se trata de pretensiones

2GALLEGOS FEDRIANI, Pablo, Control judicial de la Administracin. Medidas cautelares,en AAVV,

Derecho Procesal Administrativo, Obra colectiva en homenaje al profesor Jess Gonzlez Prez,BuenosAires, Hammurabi, 2004, p. 727.

3CALAMANDREI, Piero,Introduzione allo studio sistematico dei provedimenti cautelari, traduccin deMarino Ayerra Mern, Buenos Aires, El Foro, 1996, p. 40.

4PODETTI-GUERRERO LECONTE, Tratado de las medidas cautelares, 2 ed., Buenos Aires, 1969, p.18; DI IORIO, Alfredo, Nociones sobre la teora general de las medidas cautelares, LL 1978-B, 152;REDENTI,Diritto processuale civile, t. III, Miln, p. 53; PALACIO, Lino E.,Derecho Procesal Civil, t.VIII, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1985, p 16.; REIMUNDN, Ricardo, Las medidas cautelares en losCdigos Procesales Civil y Comercial de la Nacin y de la Provincia, en Revista del Colegio deabogados de la Plata, n 22, p. 95 y ss. A favor de la tesis de que se trata de una accin, verCHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, t. I, Madrid, Revista de Derecho

Privado, 1936, p. 297 y ss.

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procesales dentro de un proceso, o si estamos en presencia de un proceso judicialautnomo, aunque accesorio de un proceso principal y definitivo.

En nuestro pas, la polmica se suscita entre autores como DI IORIO, que

sostienen que el instituto cautelar no es autnomo, en la medida que importa unaactuacin procesal vinculada a un proceso principal, y autores como REIMUNDN, quepostulan la autonoma del proceso cautelar y su independencia como proceso5.

La primera de las corrientes reconoce su influencia en CALAMANDREI, autorque entiende que no se debe hablar de proceso cautelar sino de providencias cautelares,dado que el instituto cautelar no tiene una estructura exterior constante que permitaconsiderarlo formalmente como un tipo separado6.

En realidad, como hemos expuesto el comienzo de este captulo, este juristasostiene que las medidas cautelares carecen de un fin en s mismo, son instrumentales,

estn preordenadas a la emanacin de una ulterior sentencia que busca asegurar. Estatesis, sostenida en nuestro pas por DIIORIO, excluye toda idea de autonoma y ha sidoadoptada por autores como MICHELI7.

En cambio, quienes sostienen la autonoma del proceso cautelar reconocen lasinfluencias de CARNELUTTI, quien ha desarrollado originariamente esta tesis, al

postular que mientras los procesos ejecutivos y de conocimiento persiguen lacomposicin definitiva de la litis, el proceso cautelar, en cambio, tiene por finalidad lacomposicin provisional8.

Por otra parte, de la postura de PALACIO subyace un criterio intermedio,

porque si bien entiende que no son atendibles los reparos que se han formulado paradesechar la mencionada autonoma del proceso cautelar, dado que, an desde la pticaformal que hace hincapi CALAMANDREI, el proceso cautelar exhibe una peculiarestructura que lo distingue de otros procesos, por otra parte sostiene que desde un

punto de vista terico y prctico, la caracterizacin de la materia examinada bajo elrtulo de medidas o providencias cautelares no resulta en modo desdeable, aunqueseala que este ltimo criterio no se opone a la existencia de un verdadero procesocautelar, ya que si bien este carece de autonoma con respecto al proceso principal

5Cfr. DI IORIO, Alfredo, Nociones sobre la teora general de las medidas cautelares, LL 1978-B, 152;REIMUNDN, Ricardo Las medidas cautelares en los Cdigos Procesales Civil y Comercial de laNacin y de la Provincia, enRevista del Colegio de Abogados de la Plata, n 22, p. 95 y ss.

6CALAMANDREI, Piero,Introduzione allo studio sistematico, cit.,p. 32.

7MICHELI, G., Curso de derecho procesal civil, Parte General, vol. I, traduccin de Sents Melendo,Buenos Aires, Ejea, 1970, p. 78. En la doctrina nacional, otros autores que siguen esta tesis sonFALCN, E., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Anotado, comentado, concordado , T II,Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, p. 233 y COMADIRA, Julio R., Derecho Administrativo, BuenosAires, Abeledo Perrot, p. 193.

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Ver CARNELUTTI, Francesco,Derecho y Proceso, Buenos Aires, Ejea, 1971, p. 413.

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cuya eficacia garantiza, la tiene sin embargo, en el mbito conceptual, e incluso conentidad suficiente para justificar su regulacin legal9.

Este autor cuestiona, as, el criterio sostenido por PODETTI, quien afirma que

no existe un proceso cautelar especfico dado que solamente podra hablarse deautonoma cuando la medida se impetra separadamente del proceso donde se actuar elderecho10.

Para SIMN PADRS, que comparte el criterio de la existencia de un procesoautnomo, pero accesorio, es necesario diferenciar el concepto de pretensin del de

proceso, en la medida que la pretensin cautelar es el acto fundamental del procesocautelar y consiste en la declaracin de verosimilitud del derecho y en el consecuentedespacho de la medida requerida. En tal entendimiento sostiene que el proceso cautelarse configura como el conjunto de actos originados en una pretensin de igual naturaleza(cautelar, provisional o precautoria), que tienden en forma coordinada y progresiva

hacia el dictado de una resolucin judicial que garantice la tutela judicial efectiva,posibilitando el ulterior cumplimiento de la sentencia de mrito a recaer en otro proceso,de conocimiento o ejecucin11.

Por ltimo, tambin la doctrina se refiere a las decisiones de los magistrados queresuelven las pretensiones cautelares como sentencias cautelares, aunque con elalcance provisorio, su accesoriedad, y el hecho de que el contenido de su declaracin noes de certeza sino de verosimilitud del derecho. Para evitar cualquier confusin con elinstituto de la sentencia procesal, nosotros nos inclinamos en denominar a dichasdecisiones como resoluciones cautelares.

C) Fundamento y caracteresEl fundamento de la garanta jurisdiccional cautelar est vinculado a una

situacin de urgencia que requiere una solucin inmediata a los efectos de resguardarlos derechos de los particulares frente a la lentitud del proceso judicial.

Esa urgencia conlleva el peligro de que la demora del proceso frustre laproteccin del derecho que el ciudadano ha encomendado a la justicia. En ciertos casos,

9PALACIO Lino E.,Derecho Procesal Civil, T VIII, cit., p. 17.

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PALACIO Lino E., Derecho Procesal Civil, T VIII, cit., p. 17. Ver, al respecto, PODETTI-GUERRERO LECONTE, Tratado de las medidas cautelares, cit., p. 19.

11SIMN PADRS, Ramiro, La tutela cautelar en la jurisdiccin contenciosa administrativa, BuenosAires, LexisNexis, 2005, p. 61. En igual sentido, KIELMANOVICH sostiene que concebimos al procesocautelar como aquel que tiene por objeto una verdadera pretensin cautelar () entendemos que se tratade un proceso que goza conceptualmente de autonoma, por su peculiar estructura, grado de conocimientodiferenciado y particular impuesto para la adopcin de las medidas cautelares () la pretensin cautelares autnoma por su propia naturaleza y porque no se confunde con la pretensin objeto del procesocontencioso o con la peticin del objeto extracontencioso, sino que se trata de una pretensin, o si sequiere accin, diversa de la pretensin o peticin actuada en el proceso principal, llamada a tener unavirtualidad provisoria, por mas que pueda mediar alguna coincidencia entre el bien de la vida aprehendidoen una y otra, en KIELMANOVICH, Jorge L., Medidas cautelares, Santa Fe, RubinzalCulzoni, 2000,

ps. 20 y 49.

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se trata de evitar que el particular sufra mayores daos, pero en otros supuestos, lacuestin radica en garantizar que el posterior reconocimiento de derechos no pierdavirtualidad, esto es, que la sentencia no sea ineficaz en razn de que, al habertranscurrido un tiempo, ya no pueda ejercerse luego el derecho que ha sido reconocido.

Este fundamento deriva del de la inviolabilidad de la defensa en juicio de lapersona y sus derechos, consagrado en el artculo 18 de la Constitucin Nacional12. Peroel peligro en la demora tambin implica que se vea involucrado, a su vez, el principio dela igualdad de las partes en el proceso, que de todas formas se vincula estrechamente al

principio antes sealado, y que apunta a resguardar la inalterabilidad de la cosa litigiosay la consecuente inmodificabilidad del objeto de la litis13.

Por ello, coincidimos con los autores que sostienen que si bien no es posibledesconocer que las medidas cautelares persiguen la garanta objetiva de lainalterabilidad del equilibrio de las partes en el proceso, y por ende, la eficacia y

seriedad de la justicia, su fundamento tambin radica en la proteccin de los derechossubjetivos e intereses legtimos de los particulares que pueden verse conculcados frentea la demora de la actividad jurisdiccional14.

Por otra parte, compartimos el criterio expuesto por CASSAGNE respecto a quelas medidas cautelares persiguen como fundamento el principio de la tutela judicialefectiva15, con rango constitucional, debido a la incorporacin a nuestra carta magna deltratado de derechos humanos conocido como el Pacto de San Jos de Costa Rica 16. Sinembargo, no consideramos que este fundamento deba limitarse nicamente a lasmedidas cautelares contra la Administracin, sino que se trata de la contracara del

principio de la inviolabidad del juicio, y debe aplicarse tanto al proceso contencioso

administrativo como a los dems procesos jurisdiccionales. En palabras de SCHMIDT-ASSMANN, junto con la intensidad del control judicial es, sobre todo, la proteccin

12Ver COMADIRA, Julio R. Las medidas cautelares en el proceso administrativo, con especial referenciaa la suspensin de los efectos del acto, LL 1994-C, 699.

13GARCA PULLS, Fernando R, Actividad cautelar en el proceso contra la Administracin, RAP, n

203, Buenos Aires, Ciencias de la Administracin, 1995, p. 14.14 Ver, al respecto, SIMN PADRS Ramiro, La tutela cautelar en la jurisdiccin contenciosa

administrativa, cit., p. 63.

15Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, Las medidas cautelares en el contencioso administrativo, LL 2001-B,1090.

16Segn el art. 8, inc. 1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de CostaRica), directamente aplicable conforme al art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional, toda persona tienederecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunalcompetente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin decualquier accin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de

orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter

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cautelar lo que se estima caracteriza a una tutela judicial efectiva de derechossubjetivos17.

Pues bien, las medidas cautelares presentan los siguientes caracteres:

1) Accesorias o instrumentalesLas medidas cautelares no tienen un fin en s mismo, se hallan ordenadas a

asegurar la eficacia de una sentencia posterior18.

Es interesante la observacin que efecta CHIOVENDA, en tanto seala que enla medida provisional acta una efectiva voluntad de ley, pero una voluntad que consisteen garantizar la actuacin de otra supuesta voluntad de ley19.

Incluso autores como CARNELUTTI, que defienden el criterio del proceso

cautelar, no se apartan de la idea de instrumentalidad de dicho proceso, que sirve paragarantizar (constituye una cautela para) el buen fin de otro proceso (definitivo)20.

Por tal motivo, la conclusin del proceso principal por perencin de instanciaproducir la caducidad de la medida cautelar decretada, sin que su admisin previaresulte vinculante para el nuevo magistrado. Lo mismo ocurre cuando ha recadosentencia firme o ejecutoriada en el proceso principal que desestima la pretensin21. Ennuestro ordenamiento nacional, el proceso cautelar tpico tramita por incidente y estsiempre vinculado al proceso principal.

2) ProvisionalesLas medidas cautelares subsistirn mientrasduren las circunstancias que fueron

tenidas en cuenta en su momento para su dictado22. Esta posibilidad no se encuentralimitada a la existencia de hechos nuevos, sino tambin a la valoracin de los

presupuestos requeridos para su dictado.

A su vez, las medidas cautelares son modificables a pedido del deudor o delacreedor, o a pedido del actor o el demandado23y de oficio, salvo que, en este ltimosupuesto, la medida ya haya sido cumplida y notificada.

17SCHMIDT-ASSMANN Eberhard,La teora general del Derecho administrativo como sistema, Madrid,INAPMarcial Pons, 2003, p. 237.

18Cfr. CALAMANDREI, Piero,Introduzione allo studio sistematico, cit.,p. 40.

19CHIOVENDA, Giuseppe,Instituciones de derecho procesal civil, t. I, cit., p. 282.

20CARNELUTTI, Francesco,Instituciones del proceso civiL, Buenos Aires, Ejea, p. 86.

21Cfr. KIELMANOVICH, Jorge L.,Medidas cautelares, cit., ps. 44-45.

22Ver art. 202 del CPCC.

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Art. 203 del CPCC.

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Las medidas cautelares son apelables, razn por la cual pueden ser revocadas o,en caso de haber sido denegadas, podrn ser otorgadas por los tribunales de apelaciones.En el supuesto de haberse dispuesto su desestimacin, e incluso confirmada esa decisinen segunda instancia, tambin podran ser posteriormente otorgadas si varan las

circunstancias que fueron evaluadas al momento en que fueron denegadas.

Esta condicin de provisionalidad determina que las resoluciones cautelares norevistan la calidad de cosa juzgada en sentido material, dado que, como se ha visto,dichas resoluciones pueden ser revisables, modificables y revocables.

3) Son inaudita parsEn principio, el juez dicta las medidas cautelares valorando los hechos y el

derecho que presenta el peticionante, sin intervencin de la otra parte o terceros quepuedan llegar a verse afectados por el otorgamiento de tal medida, difirindose la

sustanciacin con el afectado de las mismas para el momento en que la misma seencuentre producida. Se prescinde de dicha intervencin previa pues de lo contrariopodra frustrarse la finalidad del instituto cautelar, esto es, preservar en forma urgente elderecho de la parte.

Sin embargo, si las circunstancias del caso lo requieren, se puede correr un brevetraslado a la contraria a los efectos de que el juez pueda tener un mayor conocimiento delas implicancias del caso, siempre que la urgencia no determine su inmediata resolucin.

4) FungiblesComo una consecuencia directa de su provisionalidad, las medidas cautelarespueden sustituirse entre s, toda vez que no debe causarse perjuicios innecesarios a la

parte afectada por la traba de una medida cautelar determinada.

D) ClasificacionesEn el captulo III del CPCCN se regulan las medidas cautelares, entre las cuales

se encuentran: el embargo preventivo, el secuestro, la intervencin judicial, la inhibicingeneral de bienes y anotacin de la litis, la prohibicin de innovar, la proteccin de

personas.

Pero, adems de las medidas sealadas, el codificador faculta al juez al dictadode cualquier otra medida cautelar no prevista. Estas medidas, denominadas genricas,abren una suerte de ventana prctica que permite a los magistrados ordenar la medidaque mejor se adapte a las circunstancias de cada caso concreto.

Pues bien, a partir de la enunciacin que efecta el CPCCN de cada una de lasmedidas cautelares surge el intento de sistematizar una clasificacin de las distintasmedidas all contenidas.

En tal sentido, la primera clasificacin que se debe hacer es entre las medidasnominadas e innominadas. As, las medidas nominadas son aquellas que expresamente

se encuentran indicadas en el cdigo, mientras que las medidas innominadas son todaslas otras medidas que puede dictar un juez, o sea, la gran variedad de medidas genricas

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que surgirn, sin estar individualizadas en el cdigo procesal, de cada caso en particulary que podrn ser ordenadas.

En efecto, el artculo 232 del CPCCN expresamente establece que fuera de los

casos previstos en los artculos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temerque durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, ste pudieresufrir un perjuicio inminente o irreparable podr solicitar las medidas urgentes que,segn las circunstancias, fueren ms aptas para asegurar provisionalmente elcumplimiento de la sentencia24.

Otra clasificacin que ha realizado la doctrina distingue entre las medidascautelares conservativas y las innovativas -o positivas-. Las primeras se orientan amantener un statu quo determinado hasta tanto se dicte la sentencia o finalice el

proceso, en cambio, las medidas cautelares innovativas requieren que el juez alordenarlas modifique una situacin de hecho existente en forma previa al requerimiento

cautelar. Generalmente, al tratarse de pedidos de modificacin de hechos concretos, lasmedidas innovativas requeridas no se encuentran nominadas en el cdigo, por lo tanto,son genricas o innominadas.

Ahora bien, entre las medidas nominadas se encuentra la prohibicin de innovar,regulada en el artculo 230 del CPCCN. All se establece que podr decretarse la

prohibicin de innovar en toda clase de juicio, siempre que: 1) El derecho fuereinverosmil. 2) Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, lasituacin de hecho o de derecho, la modificacin pudiera influir en la sentencia oconvirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible. 3) La cautela no pudiere obtenerse pormedio de otra medida precautoria.

Sin perjuicio de que el ttulo se refiere a las medidas de no innovar, lo cierto esque si bien ello nos indica que se trata de impedir la modificacin, mientras dura el

proceso, de la situacin de hecho o de derecho existente al momento de disponerse lamedida, la norma tambin incluye la posibilidad de que mediante stas se restablezcansituaciones que hubiesen sido modificadas con anterioridad al momento de entablarse laaccin judicial. En este sentido, seala PALACIO que lo que interesa, por ende, en lasdos hiptesis incluidas en la norma, no es tanto la subsistencia o la alteracin del statuoquosino la necesidad de acatar, mientras dura la sustanciacin del proceso principal, lasituacin de hecho o derecho delimitada en la resolucin cautelar, con prescindencia delemplazamiento temporal de esa situacin, que puede ser la existente al tiempo de

promoverse el juicio, una anterior que se restablece e incluso una nueva25.

24GONZLEZ PREZ, en su proyecto de Cdigo Procesal Administrativo Modelo para Iberoamrica, hapreferido directamente no tipificar ninguna medida cautelar. Dicho profesor sostiene que en su proyectono se tipifican, ni siquiera a ttulo de ejemplo, las medidas que pueden adoptarse. No se ha estimadonecesario ni conveniente. Puede adoptarse cualquiera, est o no tipificada en la legislacin civil, siempreque sea adecuada para asegurar la efectividad del fallo y no sea susceptible de sustitucin por otrasigualmente claras y menos gravosas o perjudiciales para el demandante, en GONZLEZ PREZ Jess -CASSAGNE, Juan Carlos,La justicia administrativa, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2005, p. 96.

25

PALACIO Lino, E. Derecho Procesal Civil, t. VIII, cit., p. 181.

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Por otra parte, tambin se distinguen las medidas cautelares segn lo que se tratade preservar son bienes (secuestro, inhibicin), o las medidas que preservan personas(proteccin de personas)26.

Por ltimo, es importante destacar que existen medidas cautelares denominadasautnomas, en tanto se solicitan y otorgan en forma previa a la promocin del procesoprincipal, pero siendo accesorias e instrumentales al proceso que luego necesariamentese debe iniciar. La diferencia radica en que este tipo de medidas no se solicitan dentrode un proceso de conocimiento o de ejecucin, sino con anterioridad a stos.

Respecto de estas medidas, el artculo 207 del C.P.C.C.N. prescribe que seproducir la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubierenordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratndose de obligacin exigible no seinterpusiere la demanda dentro de los 10 das siguientes a su traba y aunque la otra partehubiere deducido recurso.

Volveremos ms adelante sobre este tipo particular de remedio cautelar, en lamedida que adquiere un importante protagonismo en el contencioso administrativo,dada su frecuente utilizacin mientras el administrado se encuentra dentro del

procedimiento administrativo, agotando la va administrativa a los efectos de poderacceder a la instancia judicial.

Una situacin anloga se da en otras materias con relacin al requisito de lamediacin obligatoria previa, instaurado por Ley 24.573. El artculo 2, inciso 6 dedicha norma establece que las medidas cautelares se encuentran exentas de la mediacinhasta que decidan las mismas, agotndose respecto de ellas las instancias recursivas

ordinarias continuando luego el trmite de la mediacin.

Esta exencin presupone la posibilidad de solicitar una medida cautelar en formaprevia al proceso y, consecuentemente, en forma previa a la mediacin obligatoria quelo antecede. No es difcil advertir que este criterio responde a los fundamentos mismosdel instituto de la tutela cautelar, toda vez que si se requiriese la mediacin como paso

previo y obligatorio a la interposicin de la pretensin cautelar en sede judicial, sedesvirtuara la finalidad misma de la medida precautoria, esto es, servir como unaherramienta eficaz que, en una situacin de urgencia, se constituya en una solucininmediata a los efectos de resguardar los derechos de los particulares frente al peligro enla demora del trmite del proceso, y ms an en este caso donde la situacin de dilacin

se agrava debido a la etapa previa de la mediacin.

E) Las medidas autosatisfactivasSe trata de medidas urgentes que se caracterizan por la satisfaccin definitiva y

nica de la pretensin. Un ejemplo tpico sera aquella medida que ordena elotorgamiento de una vista de las actuaciones administrativas27.

26Ver de LAZZARI, Eduardo N.,Medidas cautelares, La Plata, Librera Editora Platense, 1995, p. 12.

27Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, Las medidas cautelares en el contencioso administrativo, LL, 2001-B,1090.

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El propio PEYRANO, autor que ha estudiado con profundidad este tipo demedidas, sostiene que se trata de una especie de tutela urgente que no debeconfundrsela con la tutela cautelar. En efecto, realizando una aproximacin al ideariode la medida autosatisfactiva, ha dicho que se trata de un requerimiento urgente

formulado al rgano jurisdiccional por los justiciables que se agota de ah lo deautosatisfactiva- con su despacho favorable: no siendo, entonces, necesaria la iniciacinde una ulterior accin principal para evitar su caducidad o decaimiento, noconstituyendo una medida cautelar,por ms que en lapraxis muchas veces se la hayacalificado, errneamente, como una cautelar autnoma28.

Compartimos la postura del autor citado, dado que observamos que, desde lateora cautelar clsica, estas medidas no pueden ser consideradas cautelares ya que noson instrumentales ni accesorias respecto de procedimiento principal alguno. Sonverdaderos procesos sumarsimos autnomos, que se agotan con el dictado de larespectiva resolucin. En tal sentido, los procesos autosatisfactivos son procesos

urgentes como el amparo, aunque sin el respaldo de una ley que los haya consagrado nireglamentado, siendo una construccin pretoriana y doctrinaria. Entre estasconstrucciones preferimos aquellas que se fundan en las atribuciones judicialesimplcitas y no en un poder cautelar genrico dado que, como seala PEYRANO, si

bien todo lo cautelar es siempre urgente, no todo lo urgente es cautelar29.

La realidad social y econmica que fuerza la aceptacin de procesos urgentes noes extraa a otros ordenamientos jurdicos, en la medida de que se trata de un fenmenomundial que, en definitiva, pretende respetar el principio de la tutela judicial efectiva.La diferencia radica en que en otros pases, en cambio, estos procesos urgentes fueronmotivo de una debida regulacin, estableciendo reglas claras que intentan eliminar

soluciones judiciales discrecionales. Un ejemplo de ello es Francia, que bajo el trminorfer, ha consagrado, adems de las medidas cautelares, verdaderos procesosautnomos y urgentes.30

F) Presupuestos para el otorgamiento de las medidas cautelaresConforme la naturaleza jurdica y la finalidad de las medidas cautelares, se

requieren ciertos presupuestospara su otorgamiento, a saber:

1) Verosimilitud del derecho (fumus boni iur is)El trminofumus boni iurissignifica humo de buen derecho. Este presupuestorequiere que para la concesin de las medidas cautelares baste la apariencia del derecho

28PEYRANO, Jorge W., Medidas autosatisfactivas, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1999, p. 13.

29PEYRANO, Jorge W., Medidas autosatisfactivas, cit., p. 10.

30 Cfr. DE LA SIERRA, Susana, Las medidas cautelares en la contratacin pblica, Revista de laAdministracin Pblica, mayo-agosto 2004, Madrid, pg. 219 y ss. Esta autora sostiene que en Francia,el rfer-libert, un proceso especialmente sumario (se ha de resolver en 48 hs) para la proteccin de laslibertades fundamentales, carece de la caracterstica de la instrumentalidad, ya que el juez se manifiestasobre el fondo y, en su caso, la resolucin tendr fuerza de cosa juzgada. Tambin en Portugal, la reciente

adopcin del Cdigo del Proceso de los Tribunales Administrativos ha permitido la introduccin dedistintos instrumentos procesales que responden a idnticas necesidades de celeridad.

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que le asiste al peticionante de la medida cautelar, a cuyo efecto el procedimiento esmeramente informativo y sin intervencin de la persona contra la cual se pide la tutela.Como hemos dicho precedentemente, la resolucin cautelar no declara la certeza delderecho sino la verosimilitud del mismo.

Al tratarse de un procedimiento inaudita parte y, en consecuencia, meramenteinformativo, el juez no puede conocer con certeza el derecho, o sea, lo que a cada uno lecorresponde. En tal sentido, se requiere que los argumentos y pruebas aportadas por la

peticionante tengan una consistencia que permitan al juez valorar en esa instanciaprovisional y urgente la existencia de un razonable orden de probabilidades de que leasista razn en el derecho solicitado.

As, CASSAGNE y PERRINO sostienen que se trata de un recaudo vinculado ala apariencia de buen derecho (lo que supone una menor rigurosidad en la prueba de latitularidad del derecho que recin se esclarecer en la sentencia) que debe ser entendida

como la probabilidad de que el derecho exista y no como su incontestable realidad, quesolo se lograr al final del proceso31.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin afirma en este punto quelas medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre laexistencia del derecho pretendido, sino slo de su verosimilitud. Es ms, el juicio deverdad en esta materia se encuentra en oposicin a la finalidad del instituto cautelar, queno es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipottico, dentro delcual, asimismo, agota su virtualidad32.

En tal entendimiento, resulta suficiente la comprobacin de la apariencia del

derecho invocado por el actor, de manera tal que, de conformidad con un clculo deprobabilidades, sea factible prever que en el proceso principal se declarar la certeza deese derecho, suponiendo que el desarrollo de ese proceso principal no resulte unobstculo para alcanzar esa certeza33.

2) Peligro en la demora (peri culum in mora)Es el peligro en la demora de la sentencia definitiva que se dictar en el proceso,

o como dicen GARCA DE ENTERRA y FERNNDEZ, la urgencia para evitarquela demora en la resolucin del pleito principal cause perjuicios apreciables34. Serequiere que sobrevenga un perjuicio o dao inminente que transformar en tardo el

eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensin. Eneste riesgo reside el inters procesal que respalda a toda pretensin cautelar y debe,

31CASSAGNE, Juan Carlos - PERRINO, Pablo E., El nuevo proceso contencioso administrativo de laProvincia de Buenos Aires, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2006, p. 341.

32Fallos 318:107, 326:4963, 327:305, entre otros.

33Cfr. PALACIO, Lino E.,Derecho Procesal Civil, t. VIII, cit., p. 32.

34GARCA DE ENTERRA Eduardo FERNNDEZ Toms R., Curso de Derecho Administrativo, T II,

Madrid, Civitas, 1998, p. 628.

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consecuentemente, responder a una objetiva posibilidad de frustracin, o estado depeligro de ese derecho invocado.

Al respecto, CHIOVENDA afirma que se trata del temor de un dao jurdico,

es decir, la inminencia de un posible dao a un derecho o a un posible derecho35

.Ahora bien, el peligro debe probarse en forma adecuada. En tal entendimiento, elrequirente deber exponer las razones, provenientes de circunstancias objetivas osubjetivas que as lo indiquen, por las cuales es menester que el juez le conceda elanticipo jurisdiccional.

Como hemos afirmado al comienzo de este captulo, la sustanciacin de losprocesos judiciales demandan un tiempo considerable, y son varias las etapas procesalesque deben recorrerse hasta alcanzar una sentencia definitiva. A ello se le debe sumar lalentitud cada vez mayor de nuestro Poder Judicial que, an aunando sus mejoresesfuerzos, no puede solucionar el problema que suscita el abarrotamiento de expedientes

en sus tribunales.

Previendo esto, el CPCCN prescribe que podr decretarse la prohibicin deinnovar en toda clase de juicio, siempre que existiere el peligro de que si se mantuvierao alterara, en su caso, la situacin de hecho o de derecho, la modificacin pudiera influiren la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible36.

Nuestro codificador estableci respecto a las medidas cautelares genricas osea, innominadas- que quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempoanterior al reconocimiento judicial de su derecho, ste pudiere sufrir un perjuicioinminente o irreparable podr solicitar las medidas urgentes que, segn las

circunstancias, fueren ms aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de lasentencia37.

No se trata de dos nuevos requisitos, sino que la irreparabilidad y la inminenciadel dao son las condiciones requeridas para la configuracin del peligro en la demora.El verdadero peligro que se pretende resguardar est vinculado con la posibilidad ciertade que se produzca un dao inminente e irreparable. Como seala GALLEGOSFEDRIANI no existe medida cautelar que no se d para disipar un temor de daoinminente; constituye la razn de ser jurdica y de hecho de las medidas cautelares, quesustancia con ellas38. Respecto al concepto de irreparabilidad, seala este autor quedebe ser entendido por su naturaleza, con independencia de la reparacin que pueda o

no obtenerse39, en la medida que conforme esa naturaleza, la gravedad del derecho

35CHIOVENDA, Giuseppe,Instituciones de derecho procesal civil, t. I, cit., p. 299.

36Art. 230 del CPCCN.

37Art. 232 del CPCCN.

38GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O., Las medidas cautelares contra la Administracin Pblica, BuenosAires, baco, 2002, p. 70.

39

Cfr. GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O.,Las medidas cautelares, cit., p. 69.

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conculcado puede no ser adecuadamente reparado en dinero. En tal sentido, sersuficiente que no se pueda reponer las cosas a su estado anterior o que la reparacin innaturasea imposible o en los hechos muy dificultosa40.

3) Prestacin de una contracautelaEl peticionante de una medida cautelar debe prestar una garanta a los efectos de

resguardar los daos que pueda ocasionar el otorgamiento ilegtimo de tal medida. Estacondicin no es aplicable al peticionante que obtuvo un beneficio de litigar sin gastos,ni tampoco en el supuesto de que sea la Nacin, una provincia o un municipio quiensolicitare la proteccin cautelar.

As lo requiere el artculo 199 del CPCCN, que dispone que la medidaprecautoria slo podr decretarse bajo la responsabilidad de la parte que lo solicitare,quien deber dar caucin por todas las costas y daos que pudiere ocasionar.

En tal sentido, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquiermotivo que demuestre que el requirente abus o se excedi en el derecho que la leyotorga para obtenerla, la resolucin lo condenar a pagar los daos y perjuicios si la otra

parte lo hubiese solicitado41.

Al respecto, es dable advertir que en numerosas ocasiones los jueces, quienesfijan a su sano criterio el monto y tipo de la contracautela, otorgan medidas cautelares

bajo caucin juratoria cuando el peticionante tiene capacidad de afrontar una caucinreal. Esta modalidad ha sido abusada en mltiples situaciones que han generadoenormes daos patrimoniales, desvirtuando el instituto cautelar. Es que al tratarse de un

procedimiento inaudita parte, la garanta de la contracautela impide elenvalentonamiento de pretensiones infundadas.

40Cfr. SIMN PADRS, Ramiro,La tutela cautelar en la jurisdiccin contenciosa administrativa, cit., p.172. Segn MAIRAL, existe gravamen irreparable cuando: la sentencia no puede reponer las cosas al

estado anterior a la ejecucin del acto y la diferencia resultante no es adecuadamente compensable endinero; o la sentencia s puede disponer tal reposicin, pero la ejecucin del acto durante el transcurso delpleito provocar necesariamente perjuicios que no son adecuadamente compensables con dinero y si elperjuicio es puramente patrimonial cuando la evaluacin de los daos y perjuicios resulte tan difcil queimpida llegar a una indemnizacin plenamente restitutoria: as, una medida que afecte la reputacin oclientela de una empresa o la fama de sus principales productos o vulnere su secreto tcnico o comercial;cuando por aplicacin de las reglas sobre responsabilidad aquiliana, no pueda eventualmente otorgarseuna indemnizacin plena, por ejemplo, ante la no reparabilidad de los perjuicios mediatos cuando laexistencia e importancia sea verosmil; cuando por aplicacin de las normas que reglan el caso laindemnizacin sea debida no por el Estado sino por personas de dudosa solvencia; cuando la previsiblemagnitud del perjuicio acarree verosmilmente la insolvencia del recurrente, MAIRAL, Hctor A.,Control judicial de la Administracin Pblica, Buenos Aires, Depalma, 1984, p. 818 y ss.

41

Cfr. art. 208 del CPCCN.

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Es dable destacar que para algunos autores, la prestacin de la contracautela noes un requisito para su procedencia, sino solo un presupuesto para que resulte viable suejecucin42.

4) Falta de identidad entre el objeto de la pretensin cautelar y laaccin de fondoEste requisito ha sido introducido por la jurisprudencia, y se encuentra expuesto

claramente en la sentencia de segunda instancia de la causa Camacho Acosta, entreotras tantas.43Este criterio postula que la identidad del objeto de la pretensin cautelardebe ser distinta al de la pretensin que ser objeto de la sentencia que se dicte en el

proceso principal. La finalidad de este principio es evitar que el Juez al momento deresolver la cautelar prejuzgue sobre el contenido de la sentencia definitiva que tendrluego que dictar. La realidad es que es muy difcil y, hasta a veces imposible, impedirque los jueces prejuzguen al dictar las medidas cautelares.

El problema de la aplicacin de este criterio en la prctica es que genera unagran cantidad de casos en los que se ha identificado que ciertos litigantes, para superareste obstculo, elaboran pretensiones principales distintas, sobre las que carecen deinters, con tal de obtener la tutela cautelar.

Sin perjuicio de ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha encausadoeste criterio, al revocar la sentencia de cmara en Camacho Acosta. Para as decidir,el Alto Tribunal manifest que la alzada no poda desatenderse del tratamientoconcreto de las alegaciones formuladas so color de incurrir en prejuzgamiento, pues enciertas ocasiones como ocurre en la medida de no innovar y en la medida cautelar

innovativa- existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen al tribunalexpedirse provisionalmente sobre la ndole de la peticin formulada (...) es de la esenciade esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones en tantodure el litigio- sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o

para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas aevitar la produccin de perjuicios que se podran producir en caso de inactividad delmagistrado y podran tornarse de muy dificultosa o imposible reparacin en laoportunidad del dictado de la sentencia definitiva.44

Por tal motivo, un ordenamiento de avanzada, como es el Cdigo Procesal de laCiudad de Buenos Aires, respetando la tutela judicial efectiva, admite la procedencia de

las medidas cautelares aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de laaccin promovida45.

42PEYRANO, Jorge W., Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial, 2 ed., Rosario, Zeus, p.82.

43 CCiv, Sala J, in re Camacho Acosta, Mariano c. Grafo Graf SRL y otros; CNCAF, Sala V, in reDenegri, Hilda Mara. Ex Feria n. 29, de fecha 26/3/97.

44Camacho Acosta, Maximino c. Grafi Graf SRL y otros, Fallos, 320:1633 (1997).

45

Ver art. 177 del Cdigo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires.

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G) Consideraciones comunes1) Competencia

El artculo 196 del CPCCN dispone que los jueces deben abstenerse de decretarmedidas cautelares cuando el conocimiento de la causa no fuere de su competencia, sinembargo, la medida ser vlida siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las

prescripciones legales, pero no implicar prrroga de competencia.

Salvo casos de extrema urgencia que no ameriten solucin en contrario, elprincipio expuesto precedentemente proscribe el dictado de medidas cautelares por partede jueces incompetentes. Aclaramos esto porque la prctica jurisdiccional arroja casosen los que se ha malinterpretado este precepto, en los cuales los jueces dictan medidascautelares y luego giran inmediatamente las actuaciones al fuero que entiendencompetente. Esta prctica es contraria al espritu de la ley, toda vez que si bien las

medidas cautelares dictadas por jueces incompetentes son vlidas si han sido dispuestasde conformidad con las prescripciones legales, esto no implica desconocer el principiode que deben abstenerse de dictarlas si reconocen que son incompetentes. En definitiva,este comportamiento determina la invalidez de dichas medidas en tanto no han sidodispuestas de conformidad con la prescripcin legal contenida en el artculo 196.

2) Apelacin de las resoluciones cautelaresLa resolucin cautelar de primera instancia es apelable a segunda instancia,

donde a su vez se prev el recurso de revocatoria contra el pronunciamiento de esetribunal superior. Conforme el fundamento y la finalidad del instituto cautelar, en

nuestro ordenamiento procesal nacional, el efecto de la apelacin es de carcterdevolutivo46.

Para los supuestos de medidas cautelares dictadas en el marco de los procesos deamparo, el tema no es tan sencillo. El problema radica en que la Ley 16.986 estableci,en el artculo 15, que: Slo sern apelables la sentencia definitiva, las resoluciones

previstas en el art. 3 y las que dispongan medidas de no innovar o la suspensin de losefectos del acto impugnado. El recurso deber interponerse dentro de las 48 horas denotificada la resolucin impugnada y ser fundado, debiendo denegarse o concederse enambos efectos dentro de las 48 horas Sin perjuicio de que desde una interpretacinliteral de la norma podra desprenderse que la apelacin de una resolucin cautelar en el

marco de un proceso de amparo tiene, entonces, efectos suspensivos en ambos efectos,o sea, suspensivo y devolutivo-, lo cierto es que la jurisprudencia ha desarrollado unenfoque funcional del precepto citado, conforme al cual cabe al intrprete hacer losdistingos que la naturaleza misma de la cosa impone. Porque la diversidad de la cautelarno tolera, como se ha visto, una suspensin en la efectivizacin de su aseguramiento. Deall que se entienda que el art. 15, cuando menciona la concesin del recurso en ambosefectos, ha podido referirse a la apelacin deducida contra la sentencia definitiva o las

providencias denegatorias mentadas por el art. 3, mas no a las cautelares, pues stas

46

Cfr. Art. 198 del CPCCN.

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ltimas poseen una regulacin especial, particular y propia que excluye aqueltratamiento47.

Al respeto, es claro que la posibilidad de que un recurso de apelacin logre

suspender la decisin cautelar no se compadece con la finalidad misma del institutocautelar, que implica resguardar los derechos de los particulares, en una situacin deurgencia que requiere una solucin inmediata para que esos derechos no pierdanvirtualidad con motivo de la tramitacin de todo proceso judicial, incluso, un proceso deamparo. En tal sentido, la aplicacin extensiva del artculo 15 de la Ley 19.986 alinstituto cautelar vulnerara el artculo 43 de la Constitucin Nacional que consagra alamparo como medio judicial idneo; el principio de tutela judicial efectiva contenido enel artculo 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica; y el artculo 25 de ese mismoordenamiento internacional, que reconoce a toda persona la existencia de un derechosencillo y rpido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunalescompetentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales.

Es dable traer a colacin las palabras de ROBREDO, quien, al analizar losefectos de los recursos de apelacin de las medidas cautelares en los procesos deamparo, sostiene que implica que la medida de no innovar no pueda hacerse efectivahasta que el expediente vuelva del tribunal superior, concluyendo que, al atentarse deesa forma el fundamento mismo del instituto cautelar, esto es, la urgencia, debetratarse (por el legislador) de una ignorancia absoluta del proceso en la accin deamparo48.

Por ltimo, cabe resaltar que las resoluciones que decretan, deniegan o disponenel levantamiento de medidas cautelares, al ser provisorias, no son, en principio, materia

de recurso extraordinario, toda vez que uno de los requisitos para la procedencia deestos recursos requiere que se trate de una sentencia definitiva49. De todas formas,

podrn ser revisadas en instancia extraordinaria si causan un agravio que por sumagnitud y circunstancias de hecho resulta de tarda, insuficiente o imposiblereparacin ulterior, o cuando lo decidido excede el inters individual de las partes oatae tambin a la comunidad, o sea, se presente una gravedad institucional que amerite

47Cm. Fed. La Plata, Sala IV, in re Dapoto, Marta S. y otros c. Universidad Nacional de La Plata;

Semplici, Norma B. y otros c. Universidad Nacional de La Plata, con nota de PEYRANO, Jorge W.Cfr. ROSSI, Alejandro, Las medidas cautelares y su apelacin en el amparo, en CASSAGNE, JuanCarlos (dir.),Derecho Procesal Administrativo, Obra colectiva en homenaje al profesor Jess GonzlezPrez,T II, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, p. 1603.

48ROBREDO, Alberto F, citado por SAGUS Nstor P., Ley de Amparo, Buenos Aires, Astrea, 1979, p.384.

49Unin Obrera Metalrgica de la Repblica Argentina c. Somisa s/ medida cautelar, Fallos 314:1968(1991); Grinberg, Horacio Marioa c. Guntin, Beatriz Margarita y otro, Fallos 316:2153 (1995); TheCoca Cola Company y otros s/ medidas cautelares, Fallos 318:1711 (1995). Asimismo ver Lpez deLpez, Emilia c/ Lpez, Jos Mara, Fallos 297:37 (1977); Ro Ancho SRL c/ Banco HipotecarioNacional, Fallos 300:1036 (1978) y Bula, Enrique Hiplito c/ Coscia, Marcos y otros, Fallos 302:896

(1980), entre otros.

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su apertura, conforme la jurisprudencia que para estos casos ha establecido la CorteSuprema de la Nacin50.

II. DE LAS MEDIDAS CAUTELARES CONTRA LA ADMINISTRACINA) Consideraciones generales. El inters pblico

Sostiene CASSAGNE que las medidas cautelares despliegan todas lasposibilidades que brinda el principio de la tutela judicial efectiva a fin de compensar elpeso de las prerrogativas de poder pblico51.

Pero lo cierto es que no siempre en nuestro derecho se acept la procedencia dela medidas cautelares contra el Estado. A tal efecto, se expusieron todo tipo de razones

dogmticas para denegarlas, tales como la prevalencia del inters pblico sobre elinters individual; el principio de legalidad del Estado, la presuncin de legitimidad delos actos administrativos y el principio de solvencia estatal (fiscus semper solvens).

A pesar de ello, el derecho procesal administrativo, frente a las situacionescotidianas que demostraban la necesidad de las personas de contar con una satisfaccininmediata de sus derechos conculcados por el Estado (en virtud de actosadministrativos, reglamentos, leyes, omisiones y hechos), comenz a consagrar la

procedencia de las medidas cautelares en ste mbito, utilizando por analoga lospreceptos del cdigo procesal civil y comercial de la Nacin52.

En la actualidad, esta situacin no ha variado ya que hasta el momento hanfracasado los intentos por dictar un cdigo contencioso administrativo nacional. En talsentido, teniendo en cuenta que las normas de otros ordenamientos se aplican en elderecho administrativo solo ante los vacos legales, mediante la tcnica de la analoga,al carecer el orden nacional de un cdigo contencioso administrativo, se adopta elCdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin en cuanto fuere pertinente, con las

50Diaz Lynch, Csar c. Estado Nacional, Fallos 313:116 (1990); Seery, Daniel Jorge c. Municipalidadde la Ciudad de Buenos Aires, Fallos 315:2040 (1992); Sucesin de Joaqun Snchez c. Alonso, Anbaly otro, Fallos 318:941 (1995); Milano, Daniel R. c. Estado Nacional (Mrio. de Trabajo y SeguridadSocial de la Nacin) y otro, Fallos 319:1277 (1996).

51CASSAGNE, Juan Carlos, Las medidas cautelares en el contencioso administrativo, LL, 2001-B, 1090.En rigor, GONZLEZ PREZ seala que la esencia del Derecho Administrativo radica en una perfectaecuacin entre la prerrogativa y la garanta. Si el inters pblico exige que las entidades a las que seencomienda su realizacin desborden los moldes clsicos del Derecho comn y adopten una posicin desupremaca respecto de las personas que con ellas se relacionan, para que este rgimen de prerrogativa nodesemboque en la injusticia, es necesario que vaya indisolublemente unido a un perfecto sistema degarantas, en GONZLEZ PREZ Jess, Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa,Madrid, Civitas, 1998, p. 2024.

52Para MAIRAL, en cambio, corresponde al Poder Judicial de la Nacin entender en las causas en que lamisma Nacin es parte, siendo de aplicacin, por ende, en forma directa y no analgica, el CPCC, enMAIRAL, Hctor A., Control judicial de la Administracin Pblica, Buenos Aires, Depalma, 1984, p.

800.

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adaptaciones necesarias que requiere el rgimen exorbitante propio del derechoadministrativo.

Sin embargo, la jurisprudencia suele desplegar una gama innumerable de

requisitos y principios para valorar la procedencia de los remedios cautelares. As, lamayora de las veces los magistrados evalan que el dictado de una determinada medidacautelar no vulnere el inters pblico o, por ejemplo, requieren que se plantee lasuspensin del acto administrativo en sede administrativa previo al pedido desuspensin en sede judicial.

Respecto al inters pblico, no descartamos que los jueces deban valorarlo almomento de decidir el otorgamiento de una medida cautelar, y an ms, reconocemosque constituye la finalidad ltima de toda funcin estatal, que consiste, en definitiva, enla realizacin de la justicia53. Lo que s se objeta es la aplicacin de este concepto a losfines de restringir la procedencia de las medidas precautorias, invocando en lo hechos

meras insinuaciones dogmticas, en un claro propsito de evitar analizar el casoconcreto54.

Pero, claro est, el inters pblico a ponderarse no es el del acto, reglamento osituacin de hecho en s misma, sino el inters pblico de que se suspenda o no dichoacto administrativo o reglamento, o se mantenga o altere en forma provisoria unasituacin, mientras dure el proceso judicial. En rigor, se debe ponderar si el perjuicio alinters general que supondra dictar una medida cautelar determinada es mayor o menoral derivado de no dictarla. Y como seala SIMN PADRS, el criterio del inters

pblico no puede admitirse sin ms, debiendo por el contrario indagarse en cada caso-la efectiva presencia de las razones de inters general que imponen la ejecucin

inmediata del acto administrativo. Y ello es as, pues como hemos sealado, nocualquier inters invocado por la Administracin Pblica ser suficiente para concluiren que la suspensin compromete, por s misma y apriorsticamente, el cumplimiento defines generales impostergables55.

A su vez, hay que recordar que el inters pblico no debe ser aqul perseguidopor una administracin en particular, sino el de toda la comunidad56. De todas formas,

53Cfr. BIELSA, Rafael,Derecho Administrativo, T I, Buenos Aires, La Ley, 1964, p. 180; CASSAGNE,Juan Carlos,Derecho Administrativo, T I, 7 ed., Buenos Aires, Lexis Nexis, 2002, p. 60.

54

GONZLEZ PREZ afirma que a la hora de decidir sobre la medida cautelar de suspensin de laejecucin o de cualquier otra que sea necesaria para garantizar la eficacia de la sentencia- ha de tenerse encuenta no el inters pblico como algo abstracto, sino el inters concreto en juego, en GONZLEZPREZ Jess, Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, cit., p. 2048.

55SIMN PADRS, Ramiro,La tutela cautelar en la jurisdiccin contenciosa administrativa, cit.,p. 292.

56Al respecto, ESCOLA sostiene que en ciertas ocasiones, sobre todo en regmenes polticos de sustanciatotalitaria, se suele hablar del inters pblico del pueblo, como una totalidad ideal, o de un interspblico que es definido y precisado por el gobierno, por la administracin pblica, por el Estado, por elpartido gobernante, por el monarca, o por el Jefe de Gobierno, conductor o leader de turno podr darsela presencia de un inters, en cuanto se trata y consiste en una cosa o un bien a los que se consideravaliosos, y que son queridos y pretendidos por quien los propone y define. Pero nunca podr sostenerse,

con propiedad, que ese inters sea un inters pblico, pues faltar esa coincidencia mayoritaria deintereses individuales que es la que otorga aquel carcter. Podr hablarse, entonces, de un inters del

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nuestra opinin es que, en principio, frente a una ilegalidad manifiesta no es procedentela invocacin del inters pblico57.

B) La suspensin judicial de los efectos del acto administrativoLa clsica medida cautelar de suspensin de los efectos del acto administrativo

constituy el primer avance del derecho procesal administrativo en esta materia, la queluego se termin extendiendo tambin a los reglamentos. Es la tutela cautelar tpica delcontencioso administrativo.

Entre las prerrogativas de la Administracin, que emanan de su rgimenexorbitante, se encuentra la ejecutoriedad de sus actos, en virtud del cual sta puedeejecutar directamente sus actos administrativos sin necesidad de recurrir a la va

judicial58, utilizando la coaccin en forma excepcional y conforme los lmites delordenamiento jurdico59. Sin perjuicio de ello, el administrado puede solicitar en sede

administrativa la suspensin de los efectos del acto60

, aunque advirtase que laimpugnacin administrativa de los actos y su pedido de suspensin, si fuere efectuado-, carece de efectos suspensivos, salvo que una norma establezca lo contrario. Ser laAdministracin quien decida su procedencia, o sea, si decide ejecutar o no ese acto,valorando el inters pblico que persigue.

Como bien seala MUOZ, la suspensin judicial de los actos administrativos estabacontemplada desde principio de siglo en la Provincia de Buenos Aires, en el primer

Estado, del partido, del gobierno, de la administracin pblica, etc. Pero no de un inters pblico,condicin que no adquirira ni aun cuando ese inters, al que no se ha trepitado en llamar a veces superior,pudiera ser impuesto coactivamente a toda la comunidad: es que el inters pblico es slo el resultado dequereres voluntaria y libremente formulados, y nunca impuestos forzadamente a los componentes de lacomunidad, en ESCOLA Hctor J.,El inters pblico, Buenos Aires, Depalma, 1989, ps. 240/241.

57 COMADIRA seala que las nociones de inters pblico o bien comn reconducen no ya al interspropio de la administracin sino a los intereses generales de la comunidad a la cual la Administracinsirve, por lo que exigir su valoracin no supone afirmar, en nuestra opinin, la primaca de un interspblico superior al de la propia legalidad del accionar administrativo porque ste no se puede desarrollar,en un Estado de Derecho, en contradiccin con aqulla en COMADIRA, Julio R., ProcedimientosAdministrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Anotada y Comentada, Buenos Aires,

La Ley, 2003, ps. 257/258. En igual sentido HERNNDEZ CORCHETE entiende que si la actuacinadministrativa es antijurdica el juez debe olvidarse de la ponderacin de intereses y fijarse directa yexclusivamente si concurren el periculum in mora y el fumus boni iuris en el grado establecido por ellegislador. En estos casos el inters pblico por muy trascendente que sea no puede ser usado parajustificar la denegacin de una medida cautelar., en HERNNDEZ CORCHETE, Juan A., Medidascautelares en lo contencioso administrativo y Constitucin Espaola. Una propuesta para un debate anabierto, REDA, vol. 13, Buenos Aires, Depalma, 2001, p. 164.

58Cfr. DIEZ, Manuel, M.,Derecho Procesal Administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1996, p. 319.

59Cf. CASSAGNE, Juan Carlos, La ejecutoriedad del acto administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot,1971, p. 21 y ss.

60

Cfr. Art. 12 de la Ley 19.549.

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Cdigo de lo Contencioso Administrativo, denominado Cdigo Varela 61.En el ordenfederal, en cambio, la jurisprudencia tuvo que recurrir, por la tcnica de la analoga, a lamedida de no innovar contemplada en el CPCCN62, que establece que: Podrdecretarse la prohibicin de innovar en toda clase de juicio, siempre que: 1) el derecho

fuere verosmil. 2) Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, lasituacin de hecho o derecho, la modificacin pudiera influir en la sentencia oconvirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible. 3) La cautela no pudiere obtenerse pormedio de otra medida precautoria63.

Ahora bien, para un sector de la doctrina, la suspensin judicial de los efectos deun acto administrativo que ha comenzado a producir sus efectos importara, no ya laclsica medida de no innovar, sino una medida innovativa 64, toda vez que se buscarestablecer una situacin modificando la existente, o sea, suspendiendo los efectos queest produciendo un acto administrativo. Pero como hemos comentado en prrafosanteriores, otros autores como PALACIO sostienen que siempre estaramos en

presencia de una medida de no innovar, pues en estos casos se tratara de la prohibicinde innovar la situacin anterior al acto administrativo que conculca los derechos65. Enotros trminos, esta interpretacin propone la idea de que se estara no innovando lasituacin preexistente al acto, que fue alterada, razn por la cual es necesario modificarla situacin fctica, suspendiendo los efectos de ese acto que alter la situacin.

61MUOZ, Guillermo A. GRECCO, Carlos M., Fragmentos y testimonios del Derecho Administrativo,Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999, p. 621.

62Cfr. CNCAF, Sala II, Trebas SA, de fecha 20/09/88, JA, 1988-IV, 189; Sala IV, Azucarera ArgentinaS.A. Ingenio Corona, de fecha 1/11/84, LL 1985-A, 46.

63Art. 230 del CPCCN. Por su parte, es interesante resaltar que los legisladores nacionales han establecido,para las consecuencias de la emergencia pblica y la reforma cambiaria ocurrida en enero de 2002, que:En los procesos judiciales de cualquier naturaleza en que se demande al Estado nacional, a integrantesdel sistema financiero, de seguros o a mutuales de ayuda econmica en razn de los crditos, deudas,obligaciones, depsitos o reprogramaciones financieras que pudieran considerarse afectadas por lasdisposiciones contenidas en la ley 25.561 y sus reglamentarias y complementarias, slo ser admisible lamedida cautelar reglada por el art. 230, CPCCN cuando existiere el peligro de que si se mantuviere oalterare, en su caso, la situacin de hecho o de derecho la modificacin pudiere interferir en la sentencia oconvirtiere su ejecucin en imposible o ineficaz. (Art. 1 de la Ley 25.587).

64PEYRANO, Jorge. W., Nueva afirmacin de la doctrina judicial de la cautelar innovativa, LL 1986-C,344. COMADIRA entiende que habitualmente, la suspensin de efectos del acto, como derivacin deuna medida de no innovar dispuesta en el marco del artculo 230 del CPCCN, es concebida como medidainnovativa en tanto tendra como objeto innovar en el mundo jurdico neutralizando, precisamente, el actoinicialmente innovador., en COMADIRA, Julio R.,Procedimientos administrativos,cit., p. 247.

65Cfr. PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. VIII, cit., p. 181; CASSAGNE, Juan Carlos, Lasmedidas cautelares en el contencioso administrativo, LL, 2001-B, 1090. En igual sentido, LUQUI afirmaque una medida es de no innovar tanto si prohbe que la Administracin ejecute el acto cuanto si leordena suspender la ejecucin y retrotraer las cosas a la situacin anterior de su dictado, ya que en amboscasos estar impidiendo que tenga efecto una decisin administrativa, es decir, suspende los efectos delacto, en LUQUI, Roberto, E., Revisin judicial de la actividad administrativa, Buenos Aires, Astrea,

2005, p. 380.

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Para otros autores, si bien el ttulo del artculo 230 antes citado, se refiere a lamedida cautelar de no innovar, tambin comprende la medida innovativa, toda vez queel inciso 2 de dicho precepto expresamente contempla la necesidad de modificar lasituacin cuyo mantenimiento genera un peligro66.

Pues bien, esta tutela judicial clsica del derecho procesal administrativorequiere una importante y prudente valoracin de la verosimilitud del derecho que el

particular invoca, toda vez que los actos administrativos se presumen legtimos. Esteprincipio de presuncin de legitimidad es, como el ttulo lo contempla, una presuncin,la cual, por ende, no es definitiva y admite prueba en contrario que la refute67. En talcaso, ser menester acreditar en sede judicial la verosimilitud del derecho de tal formaque haga caer esa impresin de legitimidad, transformndola paradjicamente en una

presuncin de ilegitimidad.

Pues bien, como toda otra medida cautelar, entre los modos de obtener la

suspensin judicial de los efectos de un acto administrativo, el afectado podralcanzarlo como objeto de una peticin cautelar en el marco de un juicio ordinario, o deuna accin de amparo -en este ltimo caso si se dan tambin los presupuestos de dichoremedio excepcional-, o como objeto de una cautelar autnoma, ya sea mientras tramitael procedimiento administrativo o una vez concluido.

C) La polmica en la doctrina respecto a los presupuestos requeridos parala suspensin judicial de los efectos del acto

Ante la falta de un cdigo en la materia que establezca reglas claras, es lgicoque se encuentren tanto en la doctrina como en la jurisprudencia opiniones dispares con

relacin a la suspensin cautelar de los efectos de los actos administrativos.

As, se suscita una polmica respecto a la necesidad o no de solicitar lasuspensin del acto en sede administrativa en forma previa a la peticin en sede judicial,sea que se pretenda el remedio precautorio jurisdiccional por medio de una medidacautelar autnoma o en virtud de un requerimiento cautelar incorporado a un proceso

principal. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha otorgado en suoportunidad una cautelar autnoma sujeto al pedido de suspensin en sedeadministrativa del acto en cuestin68.

66Cfr. GARCA PULLS, Fernando R., Tratado de lo contencioso Administrativo, t. II, Buenos Aires,Hammurabi, 2004, p. 826.

67Segn MARIENHOFF, la presuncin de legitimidad consiste en la suposicin de que el acto fue emitidoconforme a derecho, es decir que su emisin responde a todas las prescripciones legales () quienpretenda la ilegitimidad o nulidad de los actos administrativos debe alegar y probar lo pertinente () lapresuncin de legitimidad que acompaa al acto administrativo no es una presuncin absoluta, sino unamera presuncin simple: puede ser desvirtuada por el interesado, demostrando que el acto controvierte alorden pblico, MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. II, 4 ed., BuenosAires, Lexis Nexis, 2003, ps. 338/339.

68Hughes Tool Company SACIFI c/ Nacin Argentina, Fallos 307:178 (1985) y en LL 1985-E, 141. Esta

postura tambin ha sido sostenida por la Sala IV de la CNCAF, en la causa Rama, Norberto c. UBA, defecha 20/5/1986. Cfr. CNCAF, Sala III, in re Tienda Len Manuel S.A. c/ Estado Nacional Fuerza

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Para CASSAGNE, ABERASTURY (h), GAMBIER y ZUBIAUR, en cambio,esta exigencia configura un requisito intil, pues la administracin nunca resuelvesuspender un acto, y lo grave es que, adems, la exigencia expuesta conculca el

principio de defensa en juicio y el de la tutela judicial efectiva, en la medida que

prolonga y condicionainnecesariamente la iniciacin del proceso cautelar y, por ende,el acceso a la justicia69.

Por otra parte, en el caso de las medidas judiciales tendientes a suspender losefectos de los actos administrativos, tambin se discute en nuestra doctrina si los juecesdeben aplicar los presupuestos de admisibilidad regulados en el ordenamiento

procedimental administrativo, o utilizar en forma analgica las normas procesalesciviles y comerciales antes referidas.

En tal sentido, un sector de la doctrina, como BARRA y HUTCHINSON,sostienen que para valorar la admisibilidad de las peticiones precautorias que requieren

la suspensin de los efectos de los actos administrativos, los jueces deben aplicar losrequisitos del artculo 12 de la L.N.P.A., que regula la suspensin del actoadministrativo en sede administrativa70. Estos presupuestos son: a) cuando se alegarefundadamente una nulidad absoluta; b) razones de inters pblico y; c) que se dicte paraevitar perjuicios graves al interesado.

Al respecto, cabe advertir que para la procedencia de la suspensin en sedeadministrativa basta que se configure uno solo de estos requisitos71. Aqu radica la grandiferencia entre ambos regmenes, y este criterio sera trasladado por dicha doctrina al

proceso cautelar. A su vez, recientes ordenamientos como el Cdigo ContenciosoAdministrativo de la Ciudad prevn estos mismos presupuestos.

Area, LL 1996-D, 127. En igual sentido, ver HUTCHINSON Toms, La suspensin de los efectos delacto administrativo como medida cautelar propia del proceso administrativo. Su aplicacin en el ordennacional. ED, 124-679

69CASSAGNE Juan Carlos, Fragmentos de Derecho Administrativo. Entre la justicia, la economa y lapoltica, Buenos Aires, Hammurabi, 2003, p. 149; ABERASTURY Pedro, La justicia administrativa,Buenos Aires, Lexis Nexis, 2006, en prensa; GAMBIER, Beltrn - ZUBIAUR, Carlos, Las medidascautelares contra la administracin: fundamentos, presupuestos y aplicacin del artculo 12 de la Ley

19.549, LL 1993-D, 706.70Cfr. BARRA, Rodolfo C., Efectividad de la tutela judicial frente a la Administracin: suspensin de

ejecutoriedad y medida de no innovar, ED, 107-419. Ello sin perjuicio de la aplicacin supletoria delCPCCN en todo lo atinente a las disposiciones propias del proceso cautelar; HUTCHINSON Toms, Lasuspensin de los efectos del acto administrativo como medida cautelar propia del proceso administrativo.Su aplicacin en el orden nacional. ED, 124-679; Ver tambin, GAMBIER, Beltrn - ZUBIAUR,Carlos, Las medidas cautelares contra la administracin, cit.

71GARCA PULLS explica respecto del art. 12 de la LNPA que este precepto fija supuestos alternativos,que no son compatibles con la previsin del art. 230 del Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin, que exigela acreditacin conjunta de la verosimilitud del derecho, una especial versin del peligro en la demora yaun acreditar que la finalidad buscada no puede lograrse por ningn otro recurso cautelar., en GARCA

PULLS, Fernando R., Tratado de lo contencioso Administrativo, t. II, cit., p. 820.

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Entre los que se oponen firmemente a esta idea se encuentran, entre otros,MAIRAL, TAWIL y GARCA PULLS, quienes sostienen la aplicacin delC.P.C.C.N., entendiendo principalmente que el artculo 12 de la L.N.P.A. se dirige a la

propia Administracin, que en definitiva es la emisora del acto y se pretende sea la que

lo suspenda, y no a los magistrados72

.

Por su parte, COMADIRA sostiene que si el pedido de proteccin cautelar serealiza ante la denegatoria expresa o el silencio administrativo, operados en el trmite deun recurso o reclamo entablados en el marco del agotamiento de la va, corresponderaplicar las previsiones del artculo 12 de la ley, toda vez que se tratara del ejercicio

jurisdiccional sobre una clusula prevista para la Administracin cuando la peticin hasido denegada o respondida con el silencio por parte de sta. Por el contrario, si la

pretensin cautelar es introducida luego de agotada la va administrativa sin haberseplanteado en dicha sede, correspondera la aplicacin de las previsiones del artculo 230del CPCCN, toda vez que en este caso el magistrado se encontrara frente a un accionar

o a una inactividad resultante de una va administrativa agotada73.

GARCA PULLS critica esta postura, porque en su opinin, a la queadherimos, la evaluacin de la decisin de la administracin de suspender o no un actoen sede judicial es materia que hace al fondo del proceso, que debe ser decidida en lasentencia definitiva y, por ende, no puede ser analizada en el marco de un procesocautelar, dictado inaudita parte74.

De todas formas, la jurisprudencia ha atenuado los requisitos del fumus boniiurisy delpericulum in mora, sosteniendo que a mayor verosimilitud se requiere menor

peligro, y viceversa, cuando exista el peligro de un dao de extrema gravedad e

irreparabilidad se requiere una menor verosimilitud del derecho75. Este criterioneutraliza la incidencia que podra tener la aplicacin de los requisitos que prescribe el

72Vase MAIRAL, Hctor A., Control Judicial de la Administracin Pblica, cit., p. 799 y ss.; TAWIL,Guido S., A propsito de la tutela cautelar frente a las decisiones de los nuevos entes reguladores, enCASSAGNE, Juan Carlos (dir.),Derecho Administrativo, Obra colectiva en homenaje al profesor MiguelS. Marienhoff, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 1363. GARCA PULLS, Fernando R., Tratadode lo contencioso Administrativo,t. II, cit., p. 829 y ss.

73Cfr. COMADIRA, Julio R.,Procedimientos Administrativos, cit., p. 265 y ss.

74

Este autor concluye que la postulacin de la aplicacin del art. 12 de la ley 19.549 por parte del rganojurisdiccional queda encerrada en un laberinto borgiano. Porque si su ejercicio es una consecuencia de lafacultad de revisin jurisdiccional, parece evidente que como tal debe ser objeto de una pretensin insertaen una demanda y sujeta al desarrollo de todos los recaudos tpicos de la apertura y desarrollo delcontencioso, que slo podra decidirse en la sentencia definitiva, extremo que genera graves dudas acercade su utilidad, en GARCA PULLS, Fernando R., Tratado de lo contencioso Administrativo, t. II, cit.,p. 825.

75Arizu, Enrique e Hijos c/ Provincia de Mendoza, Fallos 307:2267 (1985); CNCAF, Sala I, in re FontRicardo Mario c/ Estado Nacional s/ Amparo, 5/6/86 y Roman Martima S.A. c/AdministracinGeneral de Puertos s/Nulidad de Acto Administrativo, 3/7/86; Sala II, in re Continental IllinoisNational Bank and Trust Company of Chicago c/BCRA s/ Nulidad, 9/4/92, Juzgado Nacional en loContencioso Administrativo Federal N2, in re Santa Juana SCA c/ Gobierno Nacional, JA 1988-II, p.

301.

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artculo 230 frente a los supuestos contemplados en el artculo 12 de la LNPA, aunquees dable resaltar que el verdadero punto de inflexin para la procedencia o no de unamedida cautelar debe ser el peligro en la demora, dado que en ese peligro reside elinters de todo el instituto cautelar76.

D) Las medidas positivas contra la AdministracinA la tutela cautelar clsica de suspensin de los efectos del acto, que no

alcanzaba supuesto de denegacin de derechos, se le sumaron las medidas positivas -oinnovativas77-, que hacen posible que el juez otorgue, sin las dilaciones del

procedimiento ordinario, lo que la administracin le niega al ciudadano. Al no estarexpresamente contempladas en el CPCCN, pertenecen al campo de las medidasinnominadas que los magistrados pueden dictar conforme la autorizacin genrica queconsagra el codificador en el artculo 232 de dicho cuerpo normativo, las cualesconstituyen herramientas tiles frente a la inactividad de la Administracin, o en el

supuesto de denegacin de derechos, en el caso de que el pedido de no innovar no sirvapara proteger precautoriamente el derecho en cuestin.

En efecto, seala GONZLEZ-VARAS que si la pretensin cautelar se refierea una pretensin prestacional en caso de inactividad (a fin de obligar a laAdministracin a realizar una actuacin o hacer cesar una va de hecho), procede lamedida cautelar positiva, ya que lo que interesa al sujeto es que la Administracincautelarmente realice una actuacin, por ejemploque acte contra un sujeto que realizauna actividad molesta paralizando la actividad78.

76

Al respecto, GARCA PULLS, en una postura que compartimos, advierte que este razonamiento esinexacto, pues la existencia de la mayor verosimilitud del derecho no habilita al dictado de ningunamedida cautelar si no existe el peligro en la demora. La urgencia es el presupuesto esencial, de modo quela seguridad del derecho en modo alguno puede suplantarla a los efectos de anticipar el resultado de unasentencia de mrito., en GARCA PULLS, Fernando R., Tratado de lo contencioso Administrativo, t.II, cit., p. 808.

77Sin embargo, para autores como GALLEGOS FEDRIANI, las medidas cautelares positivas y las medidascautelares innovativas se diferencian entre s, en la medida que al peticionar una innovativa o de noinnovar retroactiva-, el particular pretende ser colocado en la situacin en la que se hallaba antes de susolicitud; es decir, que se restablezca el estado de cosas que exista con anterioridad a la actuacininnovadora de la Administracin. Por el contrario, si se persigue la obtencin de una medida cautelarpositiva, el administrado aspira a quedar en una situacin nueva, distinta de la que gozaba antes como

despus del acto que lo perjudic, en GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O., Control judicial de laAdministracin. Medidas cautelares, en CASSAGNE, Juan Carlos (dir.), Derecho ProcesalAdministrativo, Obra colectiva en homenaje al profesor Jess Gonzlez Prez, Buenos Aires,Hammurabi, 2004, p. 762. En cambio, para LUQUI, opinin que compartimos, las medidas positivas sonequivalentes a las medidas innovativas. Este autor entiende que las medidas cautelares se consideraninnovativas en los casos que imponen al sujeto pasivo una conducta nueva, pero no cuando retrotraen lasituacin al estado en que se hallaba antes de dictarse el acto administrativo () es mejor reservar lacalificacin de medidas cautelares innovativas para las medidas positivas, las que dictan los juecescuando imponen una conducta nueva a la Administracin o el cumplimiento de una prestacin, las cualesson generalmente resistidas, Cfr. LUQUI, Roberto, E., Revisin judicial de la actividad administrativa,cit., p. 380.

78 GONZLEZ-VARAS IBEZ Santiago, Comentarios a la ley de la jurisdiccin contencioso-administrativa, Madrid, Tecnos, 1999, p. 555.

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Se trata de la emisin de mandatos judiciales orientados a exigir de las entidadespblicas determinadas conductas a seguir, pudiendo ser obligaciones de dar o dehacer79. Este tipo de medidas deja de lado la interpretacin ortodoxa del principio de ladivisin de poderes, por una interpretacin ms flexible acorde a la realidad de los

tiempos actuales. En este escenario, teniendo en cuenta que la decisin jurisdiccionalque las concede, en lugar de mantener el estado de hecho o de derecho preexistente,modifica dicha situacin en beneficio del particular, se observa un criterio restrictivo enla apreciacin de los presupuestos necesarios para su dictado80.

E) Las medidas cautelares frente a los hechos de la AdministracinConforme lo dispone en forma expresa el artculo 9 de la Ley 19.549, la

Administracin se abstendr de comportamientos materiales que importen vas de hechoadministrativas lesivas de un derecho o garanta constitucionales.

Pues bien, frente a hechos de la Administracin que vulneren los derechos de losadministrados, stos podrn acudir a la justicia y solicitar la proteccin cautelar que, deacuerdo a las particularidades de cada caso, podr ser una medida de no innovar, o unamedida positiva que resguarde el derecho lesionado.

F) Las medidas autnomas contra la administracinEn el derecho procesal administrativo adquieren un importante protagonismo las

medidas cautelares autnomas, distintas de aquellas medidas autosatisfactivas quehemos desarrollado ut supra. Este tipo de medidas, en cambio, se solicitan generalmentecuando el particular est tramitando el procedimiento administrativo y todava no se

encuentra en condiciones de acceder, en principio, a la instancia judicial. Sufundamento procesal lo encontramos en el artculo 195 del CPCCN, en cuanto disponeque las providencias cautelares podrn ser solicitadas antes de deducida la demanda.Esta medida se presenta como autnoma e instrumental, y el particular se obliga, en elorden nacional, a promover la demanda dentro de los diez das de que se haya agotadola instancia, toda vez que a partir de ese agotamiento de va el administrado se encuentraen condiciones de habilitar la instancia judicial. As lo establece la jurisprudencia, quesostiene que el plazo a que se refiere el art. 207 del CPCCN comenzara a correr o sereanudara a partir del momento en el que, de conformidad con lo dispuesto en lasdisposiciones citadas de la ley 19.549 artculo 23 y 25- quedar expedita la va judicial tal plazo, debe considerarse suspendido a partir de la promocin de las actuaciones

que haran viable una posterior accin judicial, y reanudando en el momento en el que

79SORIA, Daniel F., La medida cautelar positiva en el proceso administrativo (Notas sobre un nuevoavance jurisprudencial), ED 182-1126.

80Bulacio Malmierca, Juan Carlos y otros c/ Banco de la Nacin Argentina, Fallos,316:1833 (1993);Camacho Acosta, Maximino c/ Grafi Graf SRL y otros, Fallos 320:1633 (1997) y Banco de la Ciudadde Buenos Aires en autos Kiper- s/ solicita se declare estado de emergencia econmica (corralito

financiero), Fallos 324:4520 (2001).

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esa segunda va quedara expedita de alguno de los modos previstos en las normas querigen el procedimiento administrativo81.

En nuestro medio, GARCA PULLS sostiene que las medidas cautelares

autnomas constituyen una herramienta adecuada para establecer un lmite a lasprerrogativas que el ordenamiento concede a la Administracin para hacer posible laconsecucin de sus fines, recordndole que su ejercicio, como medio, est tan sujeto a lalegalidad como los propios fines y que aquellas potestades no constituyen un bill deindemnidad contra el control judicial efectivo y oportuno, marcando el lmite de larelacin entre autotutela ejecutiva y principio de legalidad. Debe atribuirse estacondicin a las cautelares autnomas, pues son las que se enfrentan particularmentecon las potestades exorbitantes que se han descripto ms arriba, mientras la cuestintodava se halla en el seno de la Administracin y sujeta a su decisin82.

A su vez, el administrado tambin puede interponer una medida autnoma una

vez concluido el procedimiento administrativo, siempre que la urgencia amerite supresentacin en forma autnoma aun proceso, el cual deber incoarse a los diez das depresentada la peticin autnoma83.

Una prctica procesal recurrente seguida por los litigantes indica que stosinician una pretensin administrativa y, paralelamente, acuden a la justicia requiriendouna medida cautelar autnoma hasta que la Administracin resuelva sus peticiones. A

partir de ese momento la cautelar pierde vigencia, pero inmediatamente pueden iniciarel pleito con la extensin de esa cautela o un nuevo pedido-, una vez que se encuentranen condiciones de habilitar la instancia judicial pues se ha agotado la va administrativa.Esta alternativa puede implicar que al agotarse la va administrativa, la cautela obtenida

caduque en ese momento, razn por la cual no se contara con los diez das antesmencionados que poseen las cautelares autnomas comunes.

G) Las medidas precautelares contra la AdministracinUna prctica reconocida en el fuero contencioso administrativo federal ha dado

nacimiento a la medida precautelar, que implica la suspensin provisoria de los efectosde un acto cuestionado hasta que la administracin remita las actuacionesadministrativas al juzgado, toda vez que el peticionante no ha podido realizar la vista de

81

Cfr. CNCAF, Sala IV, in re Hisisa Argentina SAICIF c/ BCRA s/ juicio de conocimiento, de fecha24/8/94, ED 166-533. Cfr ABERASTURY Pedro,La justicia administrativa, Buenos Aires, Lexis Nexis,2006, en prensa.

82 GARCA PULLS, Fernando R, Medidas cautelares autnomas en el contencioso administrativo,Buenos Aires, Hammurabi, 2006, p. 63.

83 En el orden nacional, el artculo 207 prev que se producir la caducidad de pleno derecho de lasmedidas cautelares que su hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratndose deobligacin exigible no se interpusiere la demanda dentro de los diez das siguientes a su traba, aunque laotra parte hubiese deducido recurso. Las costas y los daos y perjuicios causados sern a cargo de quienhubiese obtenido la medida, y sta no podr proponerse nuevamente por la misma causa y como previa ala promocin del proceso; una vez iniciado ste, podr ser nuevamente requerida si concurriesen los

requisitos de su procedencia.

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ellas y por ende no ha podido adjuntar las copias certificadas a la presentacin judicial,o debido a que el magistrado requiere ver el expediente en su totalidad. En ciertasocasiones, suele tambin pedrsele a la Administracin que produzca un informe sobrela situacin, en unplazo muy exiguo. Luego, inmediatamente, el juez debe decidir la

cautela solicitada84

.

Respecto de este tipo de medidas, GUGLIELMINO apunta que cuando sondirigidas contra la Administracin, dada la incapacidad jurdica y moral de insolventarsede sta, el juez tiene como alternativa, previo a la cautela, la posibilidad de requerir aaqulla que en un breve plazo produzca un informe sumario sobre el planteo deladministrado, acompaado, en su caso, de las actuaciones administrativas queeventualmente hayan precedido la actividad estatal. Por supuesto, si ese traslado pudieraimplicar que el dao se produzca por lo intenso del peligro en la demora, el juez debeagregar a aquel traslado la orden a la Administracin de que se abstenga de llevar a caboun comportamiento que implique la abstraccin del objeto que se pretende tutelar, hasta

tanto resuelva la medida solicitada, una vez producido el informe en cuestin85.

H) La batalla por las medidas cautelares (o contra)Seala LUQUI que si bien en una poca los requerimientos cautelares eran

rechazados por los jueces sobre la base de la solvencia estatal y la presuncin delegitimidad de los actos administrativos, despus las cosas cambiaron. Explica el autorque los magistrados actuales conceden medidas cautelares contra la Administracin conmucha ligereza, sobre todo en una primera instancia, en la medida de que, ante la menorduda, se conceden con la seguridad de que existe una cmara de apelaciones que luego

podr rever y estudiar esa decisin86.

Desde la Administracin, mediante el dictado de numerosos decretos, y desde elCongreso mediante la sancin de leyes, se ha tratado de impedir la proliferacin demedidas cautelares en casos concretos, como lo ocurrido con el denominado corralitofinanciero y la congelacin de los depsitos bancarios (Decretos 905/02, 1316/02, Ley25.587), disposiciones que, en esa parte pertinente, fueron declaradas inconstitucionalesen ms de una oportunidad por distintos fueros jurisdiccionales87.

84Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, Las medidas cautelares en el contencioso administrativo, cit.

85

GUGLIELMINO Osvaldo, Medidas cautelares contra la Administracin, enActualidad en el DerechoPblico, N 13, Buenos Aires, Ad Hoc, 2000, p. 80 y ss.

86LUQUI, Roberto, E.,Revisin judicial de la actividad administrativa, cit., p. 353.

87El artculo 12 del Decreto 214/02 estableci la suspensin de 180 das en la tramitacin de todos losprocesos judiciales y medidas cautelares que tengan incidencia sobre las disposiciones queimposibilitaron el retiro de los depsitos bancarios. Los tribunales del fuero Contencioso AdministrativoFederal inmediatamente declararon la inconstitucionalidad de dicha disposicin. Vase, como ejemplo, lasentencia del Juzgado N 10, secretara 19, in re Castillo, Pablo Christian c/M de Economa Resolucin 9/02 s/Amparo, de fecha 11/2/02. A su vez, por medio de la Ley 25.587 el Congreso regulel instituto cautelar en los procesos judiciales de cualquier naturaleza en que se demande al EstadoNacional, a entidades integrantes del sistema financiero, de seguro o mutuales de ayuda econmica en

razn de crditos, deudas, obligaciones, depsitos o reprogramaciones financieras que pudieranconsiderarse efectados por las disposiciones contenidas en la Ley 25.561 y sus complementarias y

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Sin perjuicio de lo expuesto, consideramos que el dictado de medidas cautelarescontra la administracin por parte de los jueces debe realizarse en el marco de un

prudente y detenido anlisis del inters pblico comprometido, en la medida que secorre el riesgo de paralizar la gestin del pas, con la consecuente posibilidad de

generarse daos importantes a ese inters colectivo de impostergable realizacin88

.Recurdese que las cautelares se otorgan inaudita parte, y en la mayora de los casosmediando una caucin juratoria. Estos problemas se advierten en materia de servicios

pblicos89, donde muchas asociaciones se presentan sin acreditar representacin algunano hay ley que las regule- y logran medidas cautelares que paralizan obras de granenvergadura. Asimismo, otro ejemplo se observa en la Ciudad de Buenos Aires, dondeocurre en forma reiterada el problema de la paralizacin de construcciones debido a lainterpretacin que los jueces desarrollan, en el marco cautelar, de las normas de

planeamiento urbano y edificacin.

En nuestra opinin, en ciertos supuestos donde el inters pblico es evidente y

adquiere una importancia relevante, se debiera correr un breve tras

Medidas cautelares

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