INVESTIGACION JURIDICA:

AUTOR: DR. PEDRO SAGASTEGUI URTEAGA

MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES ACTUALIZADAS CON LAS MODIFICACIONES EN EL 2008

SUMARIO:

1. Medidas cautelares en el Derecho Peruano actual2. Medidas cautelares en la Ley General de Sociedades y su necesidad de

concordarlas con nuestro ordenamiento jurídico.3. Tipos de medidas cautelares para futura ejecución en la Ley General de

Sociedades.4. Las medidas cautelares de carácter innovativo , e innovar y genéricas en la Ley

General de Sociedades5. Medidas cautelares con el Decreto legislativo 1069 de 28/06/086. Medidas cautelares en la nueva Ley general de Arbitraje Decreto Legislativo N°

1071.7. Medidas Cautelares por la Conasev.- Decreto Legislativo 1061-Mercado de

Valores

I MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO PERUANO ACTUALEl derecho nacional en vigencia cuenta con un amplio desarrollo sobre esta materia debido profundamente a la influencia del Código Procesal Civil de 1993 aunque ya se conocía con anterioridad en la doctrina procesal a la que los estudiosos del Proceso siempre hemos recurrido.Como decíamos hace poco en un libro de nuestra autoría 1 el proceso cautelar se relaciona con las medidas cautelares y éstas con la “caución, “garantía”, “Aseguramiento” y otros sinónimos que tienen análogo significado pero existen con motivo de un proceso y con autonomía aunque supeditadas al proceso principal y trataré de medidas temporales, de urgencia, variables, instrumentales e importando evidentemente un prejuzgamiento.Las medidas cautelares por tanto conceden una tutela jurídica inmediata a quien la solicita si cumple con requisitos de ofrecer contra cautela fundamentándolo su petitorio, señalando la forma como se debe llevar a cabo e indicando, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida así Como el monto de su afectación.2

La ventaja que tal aplicación tenga compensa la carencia de significar lo que se conoce como efectos de la cosa juzgada, de la que indudablemente está alejada y carece.De allí su importancia y extensión para que no sólo se limite al Proceso Civil sino al Decreto y la Economía, sea desde el punto de vista del Derecho Privado como también al Derecho Público e incluso del Derecho social siguiendo así, el pensamiento del filósofo del Derecho Gustavo Radbruch.

1 Sagasteguí Urteaga, Pedro, tomo II del C.PC..- Grigley lima 20042 Arts, 608,610 y 612 del C.PC. de nuestro país no modificadas jpor el d.Legislativo del 28-06-2008

Es más, según J:S Constantino, profesor argentino en reciente trabajo enfatiza sobre las medidas cautelares definiéndolas como “Instrumentos privilegiados para garantizar que la tutela jurisdiccional que se solicita a los órganos jurisdiccionales sea más que efectiva rápida, mostrando como la experiencia europea ha sabido otorgarle a este instituto una dimensión trasnacional , sirviendo así de ejemplo para nuestros países de Latinoamérica sobre todo en estos días a fin de que no se cumpla con aquello que Redenti señalaba en su tiempo “que el reconocimiento judicial de un derecho tardío no sirve ya de nada, si entre tanto se ha escapado los bueyes”, o sea, la materia prima sobre la cual debe actuar el hecho de la sanción3

Si tratamos en este tema introductorio sobre medidas cautelares en nuestro país, no debemos omitir referirnos al antecedente que desde la década de los ochenta introdujo el proceso de amparo a través de la medida suspensiva del Art. 31 de la Ley Procesal del amparo N° 23506 que desde el punto de vista laboral mostramos con casuística de ese entonces4

La noción de medida cautelar ha calado en toda normatividad bajo la influencia del proceso cautelar regulado en el Código Procesal Civil y así la encontramos además en los conflictos civiles y comerciales del Perú actual en los procedimientos administrativos en materia industrial conforme a la legislación vigente y su ente rector y director del Indecopi; también en materia de comunicaciones, energía, transportes y en general en todo tipo de convivencia social, no estando demás recordar la primera disposición final del Código Procesal Civil que señala que se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos compatibles como su naturaleza5

No podría constituir una excepción la ley general de Sociedades que la enfocamos desde el punto de vista procesal.También el propio Poder Judicial a través de su órgano de control OCMA se refiere a las medidas cautelares de suspensión de jueces que pueden ejercer su profesión de abogados pero sin interferir su función de administrar justicia6

2. MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES Y LA NECESIDAD DE CONCORDARLAS CON EL ORDENAMIENTO JURIDICO NACIONAL.Debemos señalar en principio que en la comisión elaboradora de la Ley que se comenta no se incluyó como miembro a ningún procesalita. De allí que si bien necesariamente contiene Institutos del proceso, en especial el de las medidas cautelares, se hace deficientemente siendo nuestro propósito, explicar los alcances que procesalmente deben tener, como veníamos observando desde que se publicó el Anteproyecto de la Ley7, que sin ningún cambio en su texto se publica posteriormente como Ley N° 26887 vigente desde el 1° de enero de 1998, que viene concitando indudablemente el interés de la Nación por su importancia y trascendencia.El Perú es un país que pertenece al llamado sistema legalista del “civil law” en donde prima la Ley como la principal y a veces. Única fuente del Derecho y de

3 Cosntantino, Juan Antonio, Las medidas cautelares en el ámbito de la comunidad Europea, los Tribunales constitucionales y el Mercosur, en Revista peruana de derecho procesal, órgano de estudiantes de Derecho de la P:UC: del Perú 1997 Pág. 169 a 174.4 Sagástegui , Derecho procesal laboral constitucional, Lima 1998, Págs. 130 y siguientes.5 Sagástegui. Exégesis del Código Procesal Civil del Perú- Tomo II Lima 1995, Pags. 399 a 4016 Resolución de la Jefatura N° 081-2008-J-OCMA-PJ el Peruano 15/08/2008.7 Separata especial del diario oficial el peruano como proyecto final del 28 de octubre de 1997

allí que se postula que una nueva Ley e la importancia de la Ley General de Sociedades encaje en su ordenamiento jurídico entendiendo a éste como todo conjunto de normas cuyo ámbito de operatividad se circunscribe a determinadas personas o bien a un determinado territorio y cuya creación. Modificación o abrogación se produzca por otra, de una expresa organización o sobre la base de reglas que ésta establezca.Esta (la organización) regularmente asume sus propios fines mediante instrumentos coercitivos8

La Ley General de sociedades de nuestro país que ha derogado a la antigua Ley N° 16123, modificada por el Decreto Legislativo N° 311 y todas sus ampliatorias, derogatorias y modificatorias posteriores; el Decreto Legislativo N° 672, los artículos 160 al 268 del Decreto Legislativo N° 755 así como las leyes y demás disposiciones que se opongan, contiene innumerables referencias a institutos procesales entre las cuales destacan las referidas a medidas cautelares.Consideramos que es a la luz de la Constitución del Estado, del Código Procesal Civil de 1993 y del Código Civil de 1984 y leyes pertinentes que puedan explicarse pues al notar las carencias anotadas de la propia ley General de Sociedades será el procesalista y civilista, quien atienda su enfoque para una interpretación y explicación adecuada de carácter complementario.En efecto, desde elmás alto nivel normativo en el Perú la Constitución en su art. 2° garantiza la libre contratación siempre que no se contravengan leyes desorden público y a la propiedad.

3. El Art. 58 establece dentro del régimen económico de riqueza y libertad de empresa, comercio e industria el reconocimiento del pluralismo económico, sustentado en la coexistencia de diversas formas de propiedad y empresa; con libre competencia y sobre todo con la garantía que plasma el art. 62 de la misma Base constitucional que sin embargo no permitió ahorrar esfuerzos normativos para que además de la Ley de Sociedades se proyecte después de su promulgación otra Ley de Empresas en nuestro país.Hay sin embargo para nuestro tema un aspecto en la Constitución destacada (art.139 Inc 1°) en cuanto dispone y acepta la función jurisdiccional arbitral, además de la jurisdicción judicial propiamente dicha, permitiendo la Ley de arbitraje la aplicación de las medidas cautelares en su amplio aspecto.En efecto la ley de Arbitraje en el Perú N° 26572 además de ser moderna y permitir el arbitraje institucional permite una amplia aplicación de los árbitros en materia de medidas Cautelares y a decir de la jurista colombiana Adriana Planía en evento realizado en Lima, constituye la mejor alternativa para la solución de los diferentes conflictos comerciales destacando las siguientes ventajas: 1.- No romper la confidencialidad siendo los árbitros verdaderos profesionales; 2.- Los conflictos son resueltos por especialistas; 3.- Se genera y garantiza la economía; y 4.- se garantiza imparcialidad concluyendo que el abogado del siglo XXI trabajará forzosamente en base al arbitraje 9

Desde el punto de vista del Código Civil Título Preliminar y la base contractual sobre el principio de la buena fe indudablemente condicionan al Libro Primero

8 Explicación que hace Alessander Pizzoruso de lo que debe entenderse por ordenamiento jurídico en su curso de Derecho Comparado. Ariel Derecho Barcelona 1987, Págs. 14 y 38.9 Conferencia en la Cámara de Comercio de Lima con motivo de la Conferencia Internacional sobre Arbitraje Comercial (14 noviembre ) 1996.

de la Nueva Ley General de Sociedades que encontramos a tratar, denominada Reglas aplicables a todas las sociedades.Por su parte, como se ha dicho, el Código Procesal Civil es fundamental para analizar a las medidas cautelares en la Ley con sus diferentes tipos, notas características y función que desempeñan en todo el texto normativo la Ley General de Sociedades que comentamos, ya en nuestro ordenamiento jurídico, no sólo comprende y admite la intervención judicial 10 sino también trae como novedad la figura del arbitraje y conciliación extrajudicial como se explica terminantemente en el Art.48 que establece; “No procede interponer las acciones judiciales contempladas en esta Ley o en las aplicaciones supletorias a ésta, cuando exista convenio arbitral obligatorio contenido en el pacto social o estatuto que someta a esta jurisdicción resolver las discrepancias que se susciten. El Estatuto también puede contemplar el uso de mecanismos de conciliación extrajudicial con arreglo a la Ley de la materia.11

Por su parte, la Ley de arbitraje que estuvo vigente hasta hace poco 26572) con la que concuerda el art.48 de la Ley general de sociedades que nos ocupa ahora, tiene en el Capitulo Sexto (Título único) sobre medias cautelares y ejecución del Art. 79 al 87 un desarrollo que con cierta amplitud trata nuestro tema; distinguiendo entre la medida cautelar en sede judicial antes de la iniciación del arbitraje señalando expresamente que no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él aplicándose las disposiciones del proceso cautelar reguladas por el Código Procesal Civil, con la salvedad de que ejecutada la medida antes de iniciado el proceso arbitral, el beneficiario deberá requerir a la otra parte del nombramiento de el o los árbitros o gestionar la iniciación del arbitraje de conformidad con el reglamento de la Institución Arbitral encargada de la administración del arbitraje, dentro de diez días posteriores a dicho acto.12

Si no se cumple o no se inicia el proceso arbitral dentro de los cuatro meses de ejecutada la media, ésta caduca de pleno derecho.

4. De otro lado en caso de haberse pactado el secuestro de bienes que constituyen el objeto del litigio, la referencias al Juez que hace el Código Civil lo son al árbitro o tribunal Arbitral.13

En sede arbitral los árbitros pueden pues adoptar las medidas cautelares que consideren necesarias para asegurar los bienes materia del proceso para garantizar el resultado de éste.Los árbitros pueden exigir contra cautela con el objeto de cubrir en su caso los daños y perjuicios, si la pretensión fuera declarada infundada en el laudo, siguiéndose así el principio normativo del art. 611 y 613 del Código Procesal Civil anterior en el tiempo a la nueva Ley de Arbitraje que incluimos para desarrollar el punto sobre medidas cautelares y ordenamiento jurídico de nuestro

10 Ponencia del doctor Raúl Mansilla Novella sobre aspectos Procesles de la Ley General de Sociedades en el Seminaruo de la Facultad de Derecho de la U. de San Martín de Porras en el Centro de Convenciones del Hotel María Angola en Lima del 17 al 19 de marzo de 1998.11 Sagastegui . La conciliación judicial y extrajudicial, doctrina y legislación, Ediciones Forenses, Lima marzo 1998. 12 Ley 26698 sobre el Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, publicado con el apoyo del BID, Lima, noviembre de 199613 Código Civil del Perú. Art. 1861.- Sobre contrato de secuestro civil y facultad del depositario para vender el bien ante un grave peligro de pérdida, con autorización del árbitro o Tribunal Arbitral.Art. 1862.Designación de nuevo depositario si el muere o deviene incapaz.Arat. 1864 Facultades del depositario para relacionar los bienes en secuestro si hubo disposiciónArt. 1865.-Liberación de responsabilidad de bienes en litigio sometidos a arbitraje.

país en la actualidad; señalándose que los árbitros al respecto están autorizados para contar con el apoyo del Juez Especializado en lo Civil que a diferencia del árbitro si tiene el IUS Imperium con los poderes plenos de la jurisdicción de: notio, vocatio, coercio, indicio y sobre todo”executio”.La oportunidad de llevarse a cabo de una media cautelar según la Ley 26572 similar a lo que establece el Código Procesal Civil se establecía que estando pendiente el recurso de anulación o apelación ante el Poder Judicial del laudo arbitral dentro de los alcances y requisitos que indica el art. 82° de esta ley.La ejecución del laudo que en el Perú y en cualquier lugar del mundo denota la carencia del arbitraje del “Ius Imperium” del Juez, sólo puede llegarse a cabo con intervención de éste garantizando su ejecución (Art.84°) y adicionalmente estableciendo una especie de “astreinte “ en el art. Final del Capítulo (art. 87) mediante la publicación del laudo en los diarios y/o revistas que señale el ejecutante en donde se haga mención de haberse tenido que recurrir a la instancia judicial para obtener la ejecución del laudo.Si bien la Ley general de Arbitraje es norma material, desarrolla con mucha mayor amplitud el tema procesal que la Ley General de sociedades N° 26887 que es el Centro de nuestra atención en estas líneas pero con la que debe coordinarse en nuestro ordenamiento jurídico nacional.

TIPOS DE MEDIDAS CAUTLARES EN LA LEY N° 27887 PARA FUTURA EJECUCION.La ley general de sociedades contienen las siguientes medidas cautelares referidas as la futura ejecución que de manera simple consideramos como el Embargo con fundamento en el Código Procesal Civil.14

Empezamos por el procesod e ejecución aunque la Ley está llena de posibilidades de que accesoriamente a un proceso de conocimiento, abreviado o sumarísimo también puede solicitarse con los requisitos del CPC que la Ley no lo dice ni explica se han valer medidas cautelares de esta tipología; a diferencia de las que nos ocuparán en el tema siguiente que concierne a medidas suspensivas innovativas o de no innovar.Nuestra tesis por tanto es que dada la importancia de las medidas cautelares es una vez cumplido con los requisitos para su tutela se puede obtener sea en sede judicial como arbitral y que merece un estudio más profundo respecto a esta materia por su desarrollo en lo años venideros, pues por sí solo la Ley General de Sociedades no explica ni soluciona mayormente, requiriéndose un análisis interdisciplinario indispensable.Tanto para la tutela jurisdiccional efectiva principal como también para la accesoria “cautelar” debe tenerse en cuenta que dentro de los alcances de la representación fijados en el texto de la Ley de sociedades en comentario: La buena fe del tercero no se perjudica para la inscripción del pacto social como lo señala el art. 12° de la Ley en comentario”15

5. Asimismo en cuanto a nombramientos, poderes e inscripciones del art. 14° de la Ley la que tiene el Gerente General o los administradores de la Sociedad, según sea el caso, que gozan de la facultades generales y especiales de representación

14 Sagastegui, Exégesis del Código Procesal Civil del Perú tomo II, Lima 1995, Pág. 214 y siguientes;: Medidas Cautelares Especiales (Medidas para futura ejecución forzada).15 Esta norma de la Ley debe considerarse en concordancia con la presunción “Lure el Jure” que en nuestras clases de Derecho siempre nos sirve del primer ejemplo: el Art. 2012 del C.C.

procesal señaladas en el Código de la materia, por el solo mérito de su nombramiento, salvo estipulación en contrario del estatuto.16

El interés para obrar que debe cumplirse para conseguir una efectiva tutela tanto principal como cautelar si la medida recae en forma de inscripción, se regula en la Ley en el Art. 15° pues tales medidas resultan en muchos casos cuando se asegura mediante la inscripción o anotación correspondiente sin perjurio que en lo principal el objetivo sea el otorgamiento de la escritura pública así como a contrario sensu, trate de su renuncia con los requisitos que dicho numeral establece.Sirviendo también el proceso ejecutivo para exigir el cumplimiento de la obligación en los aportes, el art. 22° de la Ley señala al proceso ejecutivo como la vía idónea y por tanto como todo mandato ejecutivo involucra el apercibimiento de inicio de la ejecución” es necesaria una mayor explicación al respecto que la Ley en comentario no lo hace17, la acción ejecutiva también está permitida y su intención desde el punto de vista de las medidas cautelares para ejecución forzada en el caso de declararse nulo el pacto social, quedando sin efecto todos los plazos para los aportes estando los socios obligados a cumplir de inmediato según el Art. 37 de la ley en comentario18

La caducidad y plazos para el ejercicio de las acciones de nulidad a su vez deben tenerse en cuenta concordándose con el Código Civil19

Como la cautela es una cara y la “contra cautela” la otra, hay un dispositivo de la ley que refiriéndose al proceso abreviado para comprobar judicialmente el valor de los aportes no dinerarios en el art. 76 precisa que cualquier accionista podrá solicitar dicha comprobación judicial mediante pericia, previa constitución de garantía para nosotros contracautela)20 para sufragar los gastos del peritaje, presentándose como alternativas si se demuestra que el valor de los bienes aportados es inferior en “0° ó más a la cifra en que se recibió el aporte optando el socio cuestionado en ser separado del pacto social, pagar en dinero la diferencia o anularse las acciones consideradas demás equivalentes a la diferencia.En los casos o supuestos, primero y tercero la Sociedad reduce su capital en la proporción correspondiente si las acciones no son suscritas nuevamente y pagadas en dinero en el plazo de 30 días.La ejecución forzada contra el accionista moroso (Art. 79 de la Ley) también se regula por la parte no pagada de sus acciones a fin de amortizar y cubrir de los dividendos pasivos mediante acción ejecutiva y aplicación del aseguramiento cautelar contra el accionista en mora se regula en el Art. 80 de la Ley; la sociedad en tal caso cobra en su beneficio y derecho incluyéndose gastos, intereses moratorios y daños y perjuicios causados por la mora.

16 El dispositivo de la Ley en comentario deber concordarse con el Art. 75 del CPC y su modificación por la Ley N° 26539 de 14 de octubre de 1995 que estableció que el Gerente o Administrador de las Sociedades Mercantiles o Civiles goza de las facultades generales y especiales de representación procesal por el sólo mérito de su nombramiento. Mayores acotaciones nuestra Exégesis Tomo 103 y siguientes.17 Sagástegui ,Exégesis del Código Procesal Civil del Perú.- Ob.cit. Tomo II Págs. 262 y siguientes 18 Consideramos que en tal supuesto las medidas cautelares asegurativas y conservativas tienen una importancia pragmática de primer orden.19 El art. 45 de la Ley establece que “salvo expresa disposición contraria, los plazos contenidos en esta Ley se computan con arreglo al Código Civil.20 Sagástegui , Procesos de ejecución y procesos cautelares. Ob. cit. Pág. 361 y siguientes.

Respecto la propiedad de la acción si bien la sociedad considera propietario de ella a quien aparezca como tal en la matrícula de acciones (Art. 91 de la Ley), caben las medidas cautelares si se discutiere sobre tal derecho de propiedad.L a medida de embargo sobre acciones según el Art. 110 permite la afectación de la medida, pero no impide al propietario conservar los derechos de accionista. Si se practica el embargo nombrándose depositario, éste tiene la obligación de facilitar al accionista el ejercicio de sus derechos, los gastos correspondientes, la medida cautelar sobre acciones no apareja la retención de los dividendos, salvo que quien solicitó el embargo consiguió tal extensión de su pedido cautelar y teniéndose en cuenta que la ejecución de acciones de una sociedad Anónima cerrada es parte, por el principio de legalidad (Art. 239 de la Ley) la sociedad anónima en referencia por tanto tiene derecho a subrogarse al adjudicatario de las acciones por el mismo precio que se haya pagado por ellas 21

En las Sociedades Colectivas se prevé según el art. 274 de la Ley que los acreedores de un socio d esta forma societaria, no tienen respecto de la sociedad ni aun en el caso de quiebra, de aquel otro derecho que el de embargar y percibir lo que por beneficio o liquidación le corresponde, según sea el caso, al socio deudor.Puede en tal supuesto el acreedor sin embargo “oponerse” a que prorrogue la sociedad respecto del socio deudor, si tiene un crédito vencido.Hay además en la Ley de Sociedades títulos ejecutivos nuevos (Art. 313 y 314) bajo la denominación de Representación e Obligaciones como son los títulos, certificados, anotaciones, anotaciones en cuenta y otras caracterizados por ser títulos que tienen mérito ejecutivo pero no distingue la ley entre “título valor” y título ejecutivo”.- sólo estos últimos ingresan en el ámbito jurisdiccional de las medidas cautelares y de los procesos de ejecución.Como título ejecutivo deben ir acompañados del Testimonio de la Escritura Pública de la emisión pertinente y concordarse con el INc. 7 y8 del Art. 693 del CPC 22

En la Sociedad Comercial de Responsabilidad limitada encontramos que la “participación social” puede ser materia de medida cautelar confundiéndose en el Art. 292 entre esta figura y la ejecución forzada para su venta notificándose a la Sociedad según el art. 292 de la Ley, pudiendo la Sociedad sustituirse a los posibles postores en el remate y adquisición de la participación en subasta.23

En el Libro Cuarto sobre Normas Complementarias.- emisión de obligaciones, el Art. 326 al referirse al ejercicio de pretensiones individuales establece que los obligacionistas pueden ejercitar individualmente la de pedir la nulidad e la emisión o de los acuerdos de la asamblea, cuando una u otra se hubiesen realizado contraviniendo normas imperativas de la Ley y para exigir de la sociedad emisora, mediante el proceso de ejecución, el pago de intereses; obligaciones, amortizaciones o reembolsos vencidos. También para exigir el Representante de las obligacionistas que practique los actos conservatorios de

21 Tanto en artículo 110 como el Art. 239 de la ley que comentamos sean una modalidad de derecho de retracto a favor de la sociedad anónima cerrada, quien por tanto goza de este derecho que parecía en extinción en el ordenamiento jurídico nacional.22 Sagastegui, Idem, Procesos de ejecución y procesos cautelares, Págs. 263 y siguientes.23 Hay que diferenciar entre medida cautelar para futura ejecución y ésta como ejecución forzada. La medida cautelar se caracteriza por su instrumentalizad y accesoriedad a lo que se resuelva en lo principal. La ejecución forzada es en ejecución de lo ya resuelto en el proceso principal, incorporándose las figura del retracto sin mencionarla se otorga bajo el principio de legalidad el derecho a la sociedad de adquirir la participación por el precio base que se hubiese señalado para la subasta..

los derechos correspondientes a los obligacionistas o que hagan efectivos esos derechos o para exigir en su caso, la responsabilidad en que incurra el Representante de los obligacionistas.En este dispositivo encontramos implícitamente que la norma e refiere a procesos de conocimiento, ejecutivo y también cautelar. Desde este último aspecto lo consideramos en estos apuntes y en base a nuestra tesis que exponemos.

LAS MEDIDAS CAUTELARES DE CRACTER INOVATIVO, DE NO INNOVAR Y GENERICAS EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDDES.

7. Estas son de diferente naturaleza a las anteriores como se desprende de amplio desarrollo doctrinario entre nosotros.24

En la Ley de Sociedades que comentamos se destacan en materia de suspensiones del derecho de voto e impugnaciones en general que dará lugar al empleo de las medidas cautelares. En el primer supuesto (Art. 133) y en cuanto a la legitimación activa de impugnación la que prevé el Art. 140.como la Ley que comentamos a una normatividad de naturaleza material más que instrumental sólo se atina a fijar vías procedimentales que involucran necesariamente a las medidas cautelares en su caso (Art. 143) que motivarán estamos seguros mayores estudios por la importancia que ahora tienen los institutos procesales tanto como los de índole solamente procedimental.Las anotaciones de las impugnaciones de acuerdos de Junta General en la matrícula de acciones (no las acciones procesales, sino los títulos sustentatorios o materiales a través del proceso cautelar en sede Judicial (Art. 144 o análisis que estos breves comentarios 25

Como medida cautelar en la Ley procede la anotación en el registro, procediendo las suspensión definitiva del acuerdo impugnando si queda firme la resolución que así lo disponga.Según este Art. 147 la sociedad es parte para cancelar las anotaciones si hay sentencia firme o se dan los supuestos de desistimiento, conciliación, transacción o cuando se hay producido el abandono del proceso. No nos explicamos cómo en este dispositivo se mezclan lo supuestos de conclusión del proceso sin y con declaración sobre el fondo que el Art. 321 y 322 del código Procesal civil cuerpo legal anterior y especializando en materia procesal se desnaturalice en la Ley que comentamos lo que resulta un lapsus por decir lo menos 26

Como medida cautelar en la Ley procede la anotación en el Registro, procediendo la suspensión definitiva del acuerdo impugnado si queda firme la resolución que así lo disponga.Según este Art. 147 la sociedad es parte para cancelar las anotaciones si hay sentencia firme o se dan los supuestos de desistimiento, conciliación, transacción o cuando se haya producido el abandono del proceso. No nos explicamos como en este dispositivo se mezclan lo suspuestios de conclusión del proceso sin y con declaración sobre el fondo que el Art. 321 y 322 del Código Procesal Civil

24 Peyrano Jorge IV, Derecho Procesal Civil, Lima. Edic. Jurídicas 1995, Pág. 276.Sagástegui, Proceso cautelares OB. Cit. Págs. 353 y siguientes; Monroy Gálvez Juan, Temas Procesales, Edith . Studium lIma 1987.25 El Art. 144 de la Ley debe concordarse con los Arts. 321 y 322 del CPC cuya Exégesis corre a fs.228 y siguientes de nuestro Tomo Y.ob cit.26 Exégesis del CPC del autor, tomo II.Ob Cit. Arts. 608 y siguientes. Pág. 192

cuerpo legal anterior y especializado en materia procesal se desnaturalice en la Ley que comentamos lo que resulta un lapsus por decir lo menos 27

El Art 151 restringe las impugnaciones sólo a los supuestos del Art. 139 y 150 con lo cual bajo el principio de legalidad no permite ninguna otra acción impugnativa, sea en vía principal o en vía cautelar accesoria en cuaderno cautelar28

En materia de reducción del capital y el derecho de “oposición “ del acreedor de la Sociedad, el Art. 219 la permite si su crédito no se encuentra adecuadamente garantizado. Si bien la oposición se tramita por el proceso sumarísimo caba la medida cautelar resuspensión del acuerdo hasta que la sociedad pague los créditos o los garantice. Esta garantía o fianza solidaria que desarrolla este dispositivo concuerda con la tesis de Couture que desde hace muchos años sostenía refiriéndose a su Proyecto de Código Procesal para el Uruguay en 1945.”Dando fianza el actor puede embargar en cualquier momento; dando fianza el demandado puede en cualquier momento hacer cesar las medidas de embargo y por último dando fianza pude detenerse29 cualquier ejecución.Hay muchos casos en la Ley que comentamos de “oposición” incluso para casos de fusión como los previstos en los Arts. 357.359 y 360. en las sociedades irregulares también hay posibilidad de medidas cautelares como la prevista en el Art. 429 de esta ley en comentario desde el punto de vista del Derecho Procesal30

Consideramos por último la regulación indirecta que sobre nuestro tema hace la ley en comentario cuando se refiere a los aspectos registrales para las sociedades mercantiles y sociedades civiles como “anotaciones preventivas” ámbito en el cual también las medidas cautelares tienen una amplia aplicación en nuestro país 31

MEDIDAS CAUTELARES CON EL DECRETO LEGISLATIVO N° 1069 DE 28-06-2008Este Decreto Legislativo ha modificado en materia cautelar y en relación a la Ley General de sociedades tener en cuenta si la sociedad es demandante o demandado, en consideración a la clase de medida cautelar correspondiente al caso concreto o como también las normas básicas de toda persona jurídica en el código civil así como en la ley general en vigencia 32

MEDIDAS CAUTELARES EN LA NUEVA LEY GENERAL DE ARBITRAJE.-DECRETO LEGISLATIVO N° 1071La nueva Ley de Arbitraje de 28-06-2008 ha derogado a la Ley anterior N° 26572 así como a los artículos 2064 y 1399 del Código Civil, a la vez que ha modificado al articulo 2058 d e este ordenamiento legal del país.- a la vez ha modificado también el articulo 384 del CPC precisando que el recurso ordinario de CASACION33 para la Ley general de Arbitraje tiene por finalidad la revisión de las resoluciones de las Cortes Superiores, para una correcta aplicación de las

27 Exégesis del CPC del autor, Tomo Y. Ob.Cit. aRts 321 y 322 en Págs. 288 a 29128 La Ley N° 26871 del 12-11-97 ha modificado el Art. 640 del CPC referido a la formación del cuaderno cautelar.29 Sagástegui: Procesos de ejecución y cautelares ob.cit. Pág. 286 y siguientes.30 Mansilla Víctor Raúl, cit. Anterior, incluye en el proceso cautelar este caso y el del Art. 147 sobre anotación de la demandas impugnativa del acuerdo y modificaciones recientes.31 Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de derecho USMP Revista Online .- Investigación Jurídica en materia Procesal 2008-II.32 Ley N° 2688733 Nos remitimos al Pleno Casatorio y su anexo, investigado y publicado en nuestra Revista Online de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho de la USMP.

causales de anulación del laudo arbitral y de las causales de reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.El Decreto Legislativo 1071, que estamos investigando en las disposiciones modificatorias (Terceros) ha modificado el Art. 48 de la Ley General de Sociedades así como también el Art. 14 de la misma, en cuanto el primero de ellos se refiere a la amplia libertad de los socios para pactar un “convenio arbitral para resolver sus controversias de tal manera que alcance a los socios accionistas, directivos, administradores y representantes que se incorporen a la sociedad o incluso a aquellos que al suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo.Sin embargo, el convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas de accionistas o socios. El Estatuto Social puede contemplar la no improcedencia de conciliación para resolver la controversia de acuerdo a la ley de la materia34

En relación a la modificación del Art.14 de la Ley general rural de Sociedades, que venimos analizando, la modificación se refiere a las facultades amplias que tienen el gerente general o el Administrador, para la representación de la sociedad, bastando acreditar su nombramiento, previstas asimismo en la ley de Arbitraje, permitiéndose así una operatividad funcional de representación (incluso especial para el gerente general o Administrador, según fuere el caso.Específicamente en relación a las medidas cautelares los árbitros y los tribunales Arbitrales, tienen atribuciones para dictar medidas cautelares, a solicitud de parte, para garantizar la eficacia del laudo35 con conocimiento de la otra parte o sin este conocimiento si el peticionario justifique la necesidad de no hacerlo en aras al principal objetivo que garantizar la eficacia del laudo.Ejecutada la medida, podrá formularse reconsideración de la decisión36

Estos alcances son válidos y por tanto aplicables en el arbitraje internacional pero con autorización judicial a solicitar a esta última, previa autorización del tribunal arbitral.Se ha reforzado la ejecución y efectividad de la ejecución de medidas cautelares dispuestas por el Tribunal arbitral en su ejecución 37.En caso de requerirse la ejecución judicial, asimismo se facilita su actuación, cuando establece que por el solo mérito de las copias del documento que acredite la existencia del arbitraje y de la decisión cautelar, procederá a ejecutar la medida sin admitir recursos ni oposición alguna.38

Las medidas cautelares que requieran asistencia judicial, se deben tener en cuenta la colaboración del control judicial, sea el arbitraje nacional o internacionalEn casos de arbitraje nacional se precisa la competencia del juez subespecializado en lo comercial o en el juez civil del lugar donde la medida cautelar deba ser ejecutada .si la medida cautelar deba ejecutarse en el extranjero se estará a los tratados o a la legislación nacional aplicable39.Esta legislación de arbitraje entrará en vigencia a partir del 1° de setiembre de 2008.

34 También el 28/06/2008 se ha promulgado y publicado la nueva Ley de conciliación según d. Legislativo N° 107035 Art. 47° del D.Legislativo 107136 Ibidem .Art. 47 del D.Legislativo 107137 El in 1 del art.48 de este Decreto Legislativo establece expresamente: “El Tribunal arbitral está facultado para ejecutar, a pedido de parte, sus medidas , salvo que, a su sola38 Inc 2 y 3 del mismo dispositivo39 Inc. 2 del Art. 8° de esta norma en comentario

10. LAS MEDIDAS CAUTELARES POR LA CONASEV.- DECRETO.- LEGISLATIVO 1061.- Mercado de Valores

La Ley General de Sociedades también tiene incidencia con el mercado de Valores cuyo ente rector CONASEV, se encuentra facultado para dictar

medidas cautelares, provisionales y correctivas, sin necesidad de existir o no un procedimiento de una sociedad abierta es la generalmente aplicable, pero tomando la más reciente normatividad está facultada “Conasev” para disponer cualquier otra que considere pertinente intervención, precisando las clases de intervenciones y las facultades de los interventores.40

Se indica en esta modificación normativa que se tratan de facultades de autorregulación, que dejarán de ser atribución de la Bolsa de Valores de Lima, que deberá concluir el 31 -12-2008 todos los expedientes administrativos sobre estas medidas y en la solución de controversias que estén a la fecha de este Decreto Legislativo en trámite.Es asimismo por este Decreto Legislativo de modo expreso se ha modificado a la Ley General de sociedades adicionando dos importantes adiciones.a) El voto electrónico o postal 41; e introduciendo la llamada firma digital,

llegándose a considerar el Acta electrónica” que debe ser almacenada mediante microformas digital, siendo responsabilidad del Presidente de la Junta el cumplimiento, control de la seguridad ene esta forma de emitir el voto

b) En las sociedades abiertas, la Conasev tiene con esta modificación legal mayores facultades de supervisión sea en su página Web como también en el Portal del Mercado de Valores de la Institución.Esta transparencia había sido una necesidad y de allí las modificacioens a la Ley General de Sociedades de nuestro país.

40 Art. 356 y 358 del Decreto Legislativo 361: Que de 28-062008 que aprueba modificaciones a la Ley del mercado de valores, regulada por el Decreto Legislativo N° 861. 41 Disposición Final y complementaria Cuarta del D. Legislativo que examinamos N° 1061