MEDIDAS CAUTELARES

Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes

de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar

el cumplimiento de la decisión definitiva

• Artículo 608.- Juez competente, oportunidad y finalidad

• El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de éste.

• Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar.

• La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva. Art. Modificado por Ley 29384 pub. 28-06-2009

• La actividad jurisdiccional pasa por un proceso. Conocer los hechos y aplicar el derecho.

• Declara la existencia o no del derecho afectado; sin embargo, a pesar de haberse establecido la certeza del derecho reclamado, puede darse el caso que se mantenga la renuencia a satisfacerlo.

• En tanto sucede ello, la situación de hecho que justificaba la tutela del derecho reclamado puede alterarse, a tal punto que puede llegar a desaparecer, tornando en ilusión la satisfacción del derecho declarado.

• PROCESO CAUTELAR no solo tiene como finalidad asegurar el resultado del proceso, sino que, tiende principalmente, mediante medidas adecuadas, a la conservación del orden y de la tranquilidad pública, impidiendo cualquier acto de violencia o que las partes quieran hacerse justicia por sí mismas durante la sustanciación del proceso, prescindiendo del órgano jurisdiccional.

• Tiene como fin garantizar el resultado de la pretensión principal; no obstante ello, la acción cautelar es autónoma y puede ser aceptada o rechazada según su contenido y urgencia alegada.

• El tiempo es un factor importante.• Se pueden alterar las circunstancias.

NOTA IMPORTANTE

• Tratándose de lo previsto en el primer párrafo del artículo 608 del Código Procesal Civil, el Juez Provisional o Suplente sólo puede conocer de los pedidos cautelares dentro de proceso, salvo que, en el distrito judicial correspondiente o en el ámbito de su competencia, el Juez Titular no se encuentre habilitado.

• Lo dispuesto en el párrafo anterior rige hasta la aplicación efectiva de lo previsto en el artículo 239 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 017-93-JUS, modificado por la Ley Nº 29277, Ley de la Carrera Judicial.( Referente al nombramiento de jueces supernumerarios por el Consejo Ejecutivo)

• El aseguramiento no produce una satisfacción de la pretensión deducida en el proceso principal, ej. "en la anotación preventiva de la demanda, que no es inscripción a favor del actor, permitirá que esta se produzca con plena efectividad a pesar de inscripciones a favor de terceros realizadas en el ínterin.

• Las medidas cautelares pueden llegar a tener unos efectos innovativos y anticipativos a la satisfacción de la pretensión deducida en el proceso principal.

• No se trata que la conservación de cierta situación implique satisfacción de derechos e intereses que en aquella etapa estaban siendo satisfechos, sino de introducir una innovación, satisfaciendo lo que procesalmente nunca fue pacíficamente reconocido. Ej.los alimentos provisionales (asignación anticipada de alimentos) que el juez puede acordar a cargo del demandado cuando hayan sido reclamados judicialmente).

REQUISITOS DE LA SOLICITUD CAUTELAR art.610 C.P.C.

EI que pide la medida debe:

l. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar: Verosimilitud y peligro en la demora.

• Esta exigencia resulta coherente con lo dispuesto en el artículo 611 del CPC que dice: "el juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa (...)"; exigencia que también se reproduce en la medida temporal sobre el fondo: "(...) por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada (...)" (artículo 674 del CPC).

La prueba anexa a los fundamentos expuestos son los referentes a los que acudirá

el juez para aproximar la probabilidad del derecho a tutelar y justificar la urgencia• que se requiere.

Forma

• 2. Señalar Ia forma de esta;La forma de la cautela requiere ser contrastada con la naturaleza de la pretensión en discusión y con los bienes que se quiere afectar.

• 3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer Ia medida y el monto de su afectación;

Contracautela;

• La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución.

• Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso.

• Uno de los rasgos distint¡vos de Ia pretensión cautelar es su carácter ¡nstrumental con relación a su pretensión principal, por ello debe existir una relación de conexidad entre

• estas.

CONTENIDO DE LA DECISION CAUTELAR. Art. 611 C.P.C.

• El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:

• 1. La verosimilitud del derecho invocado.• 2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir

peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable.• 3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la

pretensión.• La medida dictada sólo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas

por la relación material o de sus sucesores, en su caso.• La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.• La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente

motivada, bajo sanción de nulidad. (Art. Modificado. Ley 29384, 28-06-2009) pp 33

REQUISITOS. ART.39 LEY 27584

• La medida cautelar se dictará en la forma solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, siempre que de los fundamentos expuestos por el demandante:

1. Se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, de deberá ponderar la proporcionalidad entre la eventual afectación que causaría al interés público o terceros la medida cautelar y, el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata de la actuación impugnable.

2. Se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable. No es exigible este requisito cuando se trate de pretensiones relacionadas con el contenido esencial de la pensión.

3. Se estime que resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión.

Para la ejecución de la medida cautelar el demandante deberá ofrecer contracautela atendiendo a la naturaleza de la pretensión que se quiere asegurar.

Tratándose de pretensiones contra actuaciones de contenido pecuniario, el Juez podrá requerir de una contracautela distinta a la acción juratoria.

Si resolución final no reconoce el derecho reclamado por el demandante, a pedido de parte interesada, se procede conforme a las reglas del Código Procesal Civil para la ejecución de la contracautela”.

VEROSIMILITUD DEL DERECHO

• Es lo aparente, esto es, la probable existencia de un derecho, del cual se pide o se pedirá, tutela en el proceso principal.

• No se trata de establecer la certeza de la existencia del derecho, que es propiamente el objeto del proceso principal, sino de formular un juicio de probabilidad de su existencia sobre la base de una cognición sumaria y superficial.

• Es el fumus boni iuris del Derecho Romano.

• Lo posible es lo que es admitido como susceptible de darse en la realidad;

• El derecho será verosímil si es probable que exista, y lo probable es lo que se puede demostrar mediante la comprobación de los hechos.

• Debe exigirse la mera apariencia del derecho y no la existencia incontestable de él, para lo cual la verificación debe ser prima facie, sin exigir un examen exhaustivo.

PONDERACION DE LA PROPORCIONALIDAD

• Se trata de un tema de equidad.• Afectación del interés público o a terceros.• En la teoría jurídico política actual esta,

representado en las diferentes ramas de las autoridades estatales de Gobierno y Administración Pública, tales como las de salud pública, educación, protección del medio ambiente, seguridad. etc.

• Constituye el interés general.

• No es exigible la decisión preventiva cuando se trate de pretensiones relacionadas con el derecho a la pensión.

• Porque se trata de un proceso urgente.• Tiene naturaleza alimentaria.• Es un derecho social.

FORMA DE ACREDITARLA

• Prueba anexa.

Ej. Cese de un acto material en el Proceso Contencioso administrativo. Ley 24041. (Primacía de la realidad).

PELIGRO EN LA DEMORApericulum in mora.

• Requiere ser alegado y justificado, mas no probado.• Es el fundado temor que mientras se espera aquella

tutela, lleguen a faltar o alterar las circunstancias de hecho favorables a la tutela misma, esto implica que el peligro en la demora habrá de ser apreciado con relación a la urgencia en obtener protección especial, dados los hechos indicativos de la irreparabilidad o el grave daño que puede significar esperar al dictado de sentencia; de ahí que la medida cautelar no solo busque garantizar sino anticipar los efectos de dicho fallo.

• Viene configurada por la concurrencia en la persona del deudor de ciertos indicios que puedan hacer presumir su sustracción a la ejecución de la sentencia que en su día se dicte.

• Por ejemplo, teniendo domicilio conocido el deudor desaparece de su domicilio o de su establecimiento, sin dejar persona alguna frente de él; y si la hubiere dejado, esta señala desconocer su paradero.

• Puede derivar de la conducta del obligado Ej. enajenación de bienes del deudor.

• Es el peligro específico derivado de la duración de la actividad jurisdiccional, considerada en sí misma como posible causa de un ulterior daño.

• Ej. Caso de beneficios no pagadas por la administración a los cesantes. (No ratificación de magistrados).

ADECUACIÓN

• Constituye la correlación que debe existir entre el pedido cautelar concreto y la situación jurídica de la que es objeto aquel.

• Esa correlación no solo debe apreciarse en la congruencia que debe existir entre el específico pedido cautelar y el objeto de la cautela, sino en el principio de la mínima injerencia, que se determina en la necesidad que ante la posibilidad de trabar diversas medidas cautelares para tutelar una misma situación jurídica, el órgano jurisdiccional debe elegir la menos gravosa.

Contracautela

• Artículo 613.- Contracautela y discrecionalidad del juez• La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los• daños y perjuicios que pueda causar su ejecución. La admisión de la contracautela, en cuanto a su

naturaleza y monto, es decidida por el juez, quien puede aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daños que pueda causar la ejecución de la medida cautelar.

• La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caución• juratoria, la que puede ser admitida, debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz.• Esta forma de contracautela es ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con• legalización de firma ante el secretario respectivo.• La contracautela de naturaleza real se constituye con el mérito de la resolución judicial que la admite y• recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el juez remite el oficio respectivo para su inscripción en

el registro correspondiente.• En caso de ejecución de la contracautela, esta se actúa, a pedido del interesado, ante el juez que dispuso• la medida y en el mismo cuaderno cautelar; el que resuelve lo conveniente previo traslado a la otra parte.• Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, ésta queda sin efecto, al igual que la medida cautelar,• si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de

requerimiento y dentro del tercer día de vencido el plazo. Art. Mofificado Ley 29384

• Para contrarrestar el inaudita pars que se da en la medida cautelar surge la contracautela.

• Constituye un presupuesto de la resolución cautelar.

• En el pronunciamiento judicial no puede haber cautela sin contracautela.

• El principio de igualdad procesal está presente• Nada justifica preservar de garantía a la

pretensión del actor, sin hacerlo también al ejecutado frente al posible daño que pueda generarse con la ejecución cautelar.

• Opera como una garantía por la realización de la medida cautelar.

• Se funda en el principio de igualdad, pues no solo se debe pretender asegurar al actor un derecho no actuado, en atención a la verosimilitud y el peligro en la demora, sino que también debe preverse la posibilidad de asegurar al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños, generado por la medida cautelar. Ej. Medidas cautelares por cierre de establecimientos sin licencias, multas por pesca indiscriminada de anchoveta.

• Pueden concurrir a la contracautela diversos derechos personales o reales, en garantía, como la fianza, la hipoteca, la prenda, etc.

• El art. 613 del CPC. califica a la contracautela de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caución juratoria, que implica solo una promesa de responder de los posibles daños y perjuicios que la medida pudiera ocasionar, si no resultare fundada la pretensión principal.

• En la Ley 27584 art. 39. segundo párrafo “ Tratándose de pretensiones contra actuaciones administrativas de carácter pecuniario, el Juez podrá requerir de una contracautela distinta la caución juratoria.

• La prohibición de innovar solo puede decretarse en el supuesto de no• existir otra cautelar, por lo que no correspondería decretarla en reemplazo

del• embargo, o más ampliamente, sería inadmisible cuando la cautela pudiere

obtenerse• por medio de las restantes medidas establecidas por el ordenamiento.ela

distinta a la caución juratoria cuando se trata de actuaciones administrativas de contenido pecuniario.

Características de la medida cautelar

• Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable.

• La medida cautelar importa un prejuzgamiento porque anticipa opinión, pero no obliga a resolver al juez en la decisión final en atención a la medida dictada con antelación.

• El juez no está en condiciones de afirmar que la pretensión demandada será amparada.

• Si bien se obtuvo la medida cautelar, ella puede ser alterada por lo actuado en la etapa probatoria del proceso, haciendo luego que la decisión final sea diferente a la que se hubiese tomado antes de ella.

• Son especialmente procedentes en el proceso contencioso administrativo las medidas cautelares de innovar y de no innovar. Art. 40 Ley 27854.

MEDIDAS INNOVATIVAS

• Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional, por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley. Art. 682 c.P.C

• La medida innovativa se orienta a provocar un cambio de la situación existente, cuya alteración vaya a ser o sea ya el sustento de la demanda.

• Implica una innovación en el statu quo.• Es una medida excepcional que tiende a alterar el

estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado;

• Ej El funcionamiento de un letrero luminoso cuya luminosidad, por ser intensa o continua, necesariamente perturba el sueño normal de los vecinos.

ELEMENTOS

• Casi certeza del derecho que se discute• La irreparabilidad del perjuicio• El supuesto para que se ampare la medida innovativa

es el "perjuicio irreparable e inminente". • Debe concurrir el menoscabo material o moral

injustificado en el haber jurídico de la persona. Lo irremediable del perjuicio está en función de un bien jurídico protegido que se deteriora irreversiblemente a tal punto que ya no puede ser recuperado en su integridad. Ej Medio ambiente.

• Para determinar lo irremediable del perjuicio se debe apreciar la concurrencia de la inminencia y la gravedad de los hechos.

• Lo inminente requiere de evidencias fácticas de su presencia real en corto plazo.

• Es una medida excepcional y subsidaria porque solo se concede cuando no hay otra vía para prestar una tutela eficaz.

• Busca cambiar la situación existente al tiempo de pedir la medida, por otra, siempre que ello resulte necesario para la sentencia; por ejemplo, en un proceso laboral en el que se discute la legalidad del despido realizado contra un trabajador por ser portador del VlH, se dicta la medida innovativa de reincorporar en sus funciones al trabajador, en tanto dure el pleito, pues necesita del trabajo para poder solventar los gastos de su tratamiento.

• Lo urgente se justifica en el "perjuicio irreparable e inminente" que pondría en riesgo la salud del trabajador demandante, al suspender el tratamiento médico por carecer de recursos económicos.

• La discusión acerca de la propiedad de tierras de cultivo, se dicta la medida innovativa para eliminar los cultivos u otros mecanismos instalados en dichas tierras, que deterioren la calidad de ella, de tal manera que la hagan improductiva, siempre y cuando, dichos cultivos no hubieren existido al momento del conflicto

• Para que proceda frente a la administración es necesario acreditar la arbitrariedad del acto recurrido o la violación de la ley, a fin de destruir la presunción de legalidad que goza y la ejecutoriedad del acto.

• IMPORTANTE: la firmeza del derecho alegado, con la casi certeza del derecho invocado y no con un simple peligro ordinario sino con el daño irreparable e inminente que pueda generar, si no se repone a un estado de hecho o de derecho, lo que vaya a ser sustento de la demanda.

• En atención a que la medida innovativa implica una medida anticipada, que se justifica por el perjuicio irreparable e inminente, el juez deberá contar con una fuerte probabilidad de la existencia del derecho para proceder a anticipar los efectos de la decisión, a través de este tipo de tutela.

• En la jurisprudencia argentina(t*) aparece el caso del alumno Moliné, distinguido por su conducta y desempeño escolar, quien es enviado a izar la bandera y al no ejecutar este acto, por entender, que conforme sus creencias religiosas (Testigo de Jehová) constituía un acto de adoración, prohibido en las Sagradas Escrituras, fue expulsado del colegio de enseñanza primaría estatal laico, en el que venía cursando el sexto grado. Frente a ello la judicatura consideró que no solo se ha violado el efectivo ejercicio de la libertad religiosa sino que la expulsión lo priva de la asistencia a clase, con daño inmediato para la normal continuidad de su educación, disponiendo su reintegro al ciclo y grado de enseñanza del que fuera separado hasta que se dicte la sentencia definitiva de la causa, pues, caso contrario, el alumno sufriría un perjuicio irreparable.

CAUTELA POSESORIA. Art. 684 C.P.C.

• “Cuando la demanda persigue la demolición de una obra en ejecución que daña la propiedad o la posesión del demandante, puede el juez disponer la paralización de los trabajos de edificación. Igualmente puede ordenar las medidas de seguridad tendientes a evitar el daño que pudiera causar la caída de un bien en ruina o en situación de inestabilidad”.

MEDIDA DE NO INNOVAR. Art. 687 C.P.C.

“Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en Ia demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley.”

• Hay un sentido conservador en la medida, porque se orienta a evitar que la realidad cambie para que sea eficaz la decisión final.

• Implica impedir la modificación, mientras dura el proceso, de la situación de hecho o de derecho existente al momento de disponerse la medida, desechándose en consecuencia la posibilidad que mediante esta se restablezcan situaciones que hubiesen sido modificadas con anterioridad a ese momento.

• Se busca mantener el statu quo evitando que su variación produzca algún daño.

• Ejemplo, se evita destruir sembríos de terrenos que están en discusión su propiedad; o el evitar convertir la arboleda del terreno en litigio, en leña; o evitar deteriorar un inmueble materia de reivindicación por parte del ocupante

• OBJETO INMEDIATO: que no se modifique ni altere la situación fáctica o jurídica.

• En síntesis, su finalidad mediata es la de evitar un daño irreparable, que se originaría en la imposibilidad que la sentencia sea dictada como corresponde o, que se tornara su ejecución en ineficaz o de cumplimiento imposible.

• Para determinar lo irremediable del perjuicio se debe apreciar la concurrencia de algunos elementos que configuren su estructura, como la inminencia y la gravedad de los hechos. Ej Instituto Nacional de Cultura.

• Evidencias fácticas de su presencia real en corto plazo.• No se orienta a la indisponibilidad del bien, sino a

mantener la igualdad de las partes en el decurso del proceso en orden a que no se altere o modifique la situación de hecho preexistente, evitándose así el dictado de sentencias ineficaces o de cumplimiento imposible por las modificaciones que pudiera sufrir la situación jurídica o fáctica del objeto litigioso.

MUCHAS GRACIAS