Módulo I: El conflicto de trabajo 1

2 Segundo Diploma Internacional en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales


SEGUNDO DIPLOMA INTERNACIONAL

EN DERECHO DEL TRABAJO

Y RELACIONES LABORALES

PARA ASESORES Y DIRIGENTES SINDICALES DE AMÉRICA LATINA

CONFLICTO DE TRABAJO Y CRISIS

SELECCIÓN DE MATERIALES DE ESTUDIOa cargo de

Oscar Ermida Uriarte yEduardo Rodríguez Calderón


PRESENTACIÓN

Esta selección de lecturas procura proporcionar a los participantes en el Se-gundo Diploma internacional en Derecho el Trabajo y relaciones laborales paraasesores y dirigentes sindicales de América Latina, un primer acceso fácil y direc-to a algunos ensayos y documentos considerados indispensables o útiles para elaprovechamiento del curso. En todos los casos se indica la fuente, lo que entreotras cosas, podría permitir al usuario una búsqueda bibliográfica complementa-ria y profundizadora.

Por cierto que toda selección es –en alguna medida–, arbitraria y subjetiva.En este caso se han priorizado documentos y estudios que se sabía que iban a serestudiados o manejados por los profesores a cargo de los respectivos temas, sinperjuicio del agregado de algunos otros que se consideraron de especial interés,sea por su contenido, sea por su difícil acceso para los participantes en el Diplo-mado.

En el sumario que sigue a esta presentación, se indican los documentos quecomponen el volumen, pero seguramente otros materiales adicionales serán en-tregados durante el desarrollo del curso o luego de su finalización. Entre ellosestarán los informes encomendados a los participantes del Diploma.

El Segundo Diploma internacional en Derecho del trabajo y relaciones labora-les para asesores y dirigentes sindicales de América latina es una actividad deformación de nivel universitario, llevada a cabo por la OIT, a través de ACTRAV(Oficina de Actividades para los Trabajadores), la Oficina Regional para AméricaLatina y el Caribe y el Centro Internacional de Formación con sede en Turín,conjuntamente con la Facultad de Derecho de la Universidad de la RepúblicaOriental del Uruguay, a través de su Escuela de Posgrado y su Instituto de Dere-cho del trabajo y de la Seguridad social y con la Facultad de Derecho de la Univer-sidad de Buenos Aires, a través de su Departamento de Derecho del trabajo.

Finalmente, es del caso destacar el apoyo brindado a la concreción de estaactividad por Carmen Benítez, Especialista Regional en Educación Obrera de laOIT, por Jesús García Jiménez, del Programa de Actividades para los Trabajado-res del CIF de la OIT en Turín y por el Profesor Mario Ackerman, de la Univer-sidad de Buenos Aires.

Montevideo, octubre de 2009

Oscar Ermida Uriarte y Eduardo Rodríguez Calderón


SUMARIO

Módulo 1. El conflicto de trabajo

1. Antonio Ojeda Avilés, Métodos y prácticas en la solución de conflictoslaborales: un estudio internacional, OIT, Ginebra 2007 (fragmentos) . . . 11

2. Jorge Sappia, Justicia laboral y métodos alternativos de solución deconflictos colectivos e individuales del trabajo, OIT, Documento detrabajo Nro. 149, Serie Conferencia Interamericana de Ministros deTrabajo, Lima 2002 (fragmentos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

3. Trabajo, Familia y Libertad Sindical, Taller Regional conrepresentantes sindicales de 14 países de América Latina, Santiago deChile, mayo 2009 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

Módulo 2. El conflicto y su entorno

4. Joseph Stiglitz, Crisis mundial, protección social y empleo, en RevistaInternacional del Trabajo, vol. 128 Nro. 1-2, OIT, Ginebra 2009 . . . . . . 95

5. Oscar Ermida Uriarte, Crisis y Derecho del trabajo: viejos conocidos(conferencia dictada en Montevideo, el 19.5.2009) . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

6. Hugo Barretto Ghione, El empleo ante la nueva crisis económicay la resiliencia del Derecho del trabajo como efecto no queridodel neoliberalismo (ponencia a las XVI Jornadas Rioplatenses deDerecho del trabajo y de la seguridad social, Colonia 2009) . . . . . . . . . 119

7. OIT, Pacto Mundial para el empleo, 2009 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1418. OIT, Declaración sobre la Justicia social para una globalización

equitativa, 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

Módulo 3. El conflicto y la huelga

9. Bernard Gernigon, Alberto Odero y Horacio Guido, Principios dela OIT sobre el derecho de huelga, en Revista Internacional deltrabajo, vol. 137 Nro. 4, OIT, Ginebra 1998 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

10. OIT, La libertad sindical. Recopilación de decisiones del Comité deLibertad Sindical, 5ª ed., Ginebra 2006 (fragmentos) . . . . . . . . . . . . . . 211


11. OIT, Libertad sindical y negociación colectiva, Estudio general de laComisión de Expertos en aplicación de convenios y recomendaciones,Ginebra 1994 (fragmentos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

12. Jorge Rosenbaum, La ocupación de los lugares de trabajo, en RevistaDerecho y Sociedad, año XIX, Nº 30, Lima, 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . 265

Módulo 4. La huelga y los servicios públicos

13. Véase Módulo 3.14. Alfredo Villavicencio, La libertad sindical en las normas y

pronunciamientos de la OIT: sindicación, negociación colectiva yhuelga, Montevideo 2007 (fragmentos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279

Módulo 5. Los empleadores y el conflicto

15. Wilfredo Sanguineti Raymond, El nuevo rostro de las medidas deautotutela patronal, en revista Derecho Laboral t. L Nro. 225,Montevideo 2007 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289

Módulo 6. El conflicto y la reorganización productiva

16. Oscar Ermida Uriarte y Natalia Colotuzzo, Descentralización,tercerización, subcontratación, OIT-FSAL, Lima 2008 (fragmentos) . 309

17. Oscar Ermida Uriarte, Deslocalización, globalización y Derecho deltrabajo (conferencia dictada en Barcelona, el 17.11.2005) . . . . . . . . . . 333

18. Juan Raso Delgue, Los “cyberderechos” en el ámbito laboraluruguayo, en Revista de Derecho Social-Latinoamérica Nro. 1,Buenos Aires 2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353

Módulo 7. El conflicto y las políticas públicas

19. Oscar Ermida Uriarte, Las políticas laborales después delneoliberalismo, en rev. Comunicaçao & Política, vol. 26 Nro. 2, Riode Janeiro 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365

20. Oscar Ermida Uriarte, Diálogo social: teoría y práctica, en “Diálogosocial en Uruguay”, Boletín de Cinterfor Nro. 157, Montevideo 2006 381

21. Natalia Colotuzzo, Derecho penal del trabajo y movimiento sindical(fragmentos de la tesis de Maestría titulada “Derecho penal deltrabajo”, inédita) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399

Anexo: Bases de datos de interés sobre las normas internacionales

de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417

9Módulo 1: El conflicto de trabajo

Módulo 1

EL CONFLICTO DE TRABAJO


MÉTODOS Y PRÁCTICAS EN LA SOLUCIÓNDE CONFLICTOS LABORALES:UN ESTUDIO INTERNACIONAL

Antonio Ojeda Avilés

Parte I: La búsqueda de los modelos

1. Procedimientos judiciales y métodos alternativos desolución del conflicto

Hemos anunciado más arriba que trataremos en este análisis tanto a losprocedimientos judiciales como a los métodos solutorios llamados “alternativos”o “extrajudiciales” en cuanto contrapuestos a los primeros, a pesar de que en unsentido estricto del concepto de métodos de solución de conflictos se entienda deordinario únicamente a los extrajudiciales. La razón de que vengan denominadosde tal forma se refiere, en consecuencia, a que significan una opción de resolverel problema distinta a la de acudir a los tribunales, a pesar de que una primeraimpresión nos haría pensar que el término “alternativos”23 los contrapone másbien a la acción directa entre las partes afectadas. Por lo común, cuando talesmétodos aparecen en la legislación de los Estados hace ya tiempo que existe enellos un sistema procesal consolidado, y es muy raro, por no decir imposible,hallar algún país en donde ni siquiera aparezcan tribunales civiles para entenderde los litigios laborales. El escenario habitual en que se ubican los métodos alter-nativos muestra unos tribunales saturados e ineficientes por el número de asun-tos, cuya primera respuesta ha consistido en especializar a los magistrados y/o alprocedimiento para imprimirles velocidad y conocimiento del medio, pero quehan continuado después con la introducción de los referidos métodos en su afánpor descargar de tareas a los jueces. Semejante justificación aparece cualquieraque sea la motivación de fondo y la actitud básica de los gobiernos ante la con-frontación laboral, de manera que nacen de ordinario para apoyar la labor de lostribunales en la solución, dilación o represión de las controversias en el trabajo,como organismos y métodos complementarios que paulatinamente van asumien-do protagonismo hasta absorber la mayor parte de los casos.

23 Así, en inglés, “alternative disputes resolution”, ADR.


No obstante, cabe reseñar la presencia destacada de países en donde su ca-rácter de alternativos obedece a un enfoque muy distinto. En los comienzos delmovimiento sindical, los tribunales ejercieron una labor represiva en aplicaciónde las leyes del momento que pudo marcar para siempre la actitud de los sindica-tos hacia los jueces y los procedimientos judiciales. Especialmente en EstadosUnidos, donde los jueces utilizaron quizá sin la finura adecuada el mecanismo delas injunctions contra las huelgas de los trabajadores, la desconfianza de los sin-dicatos llevó a la temprana aparición de los métodos alternativos y a la prácticaerradicación de las soluciones judiciales del mundo laboral, sin esperar a la inevi-table evolución del legislador hacia posturas más equilibradas, como en cambiosucediera en países como Reino Unido con las inmunidades sindicales, o comoAlemania, Francia e Italia con los tribunales tripartitos, prud’hommiales o deprobi viri24.

Pero no siempre el carácter alternativo aparece tan claro en los países aquíanalizados, y de ahí la necesidad de no excluir a los tribunales de la visión pano-rámica de métodos solutorios. Aunque en muy raros casos, los tribunales ejercenen algunos países la función “arbitral”, hasta el punto de que las leyes van aenumerar los procedimientos solutorios habituales mediante la referencia a con-ciliadores, mediadores y jueces. En otros casos, los más frecuentes, las leyessobre solución de conflictos laborales van a contemplar indisolublemente unidosa los procedimientos judiciales y extrajudiciales, unas veces porque se da la op-ción a las partes de acudir al tribunal industrial cuando fracasa la conciliación,otras porque el tribunal industrial designa un mediador o árbitro en ciertos ca-sos, otras, en fin, porque la autoridad administrativa a cuyo cargo se encuentra elbuen funcionamiento de las relaciones industriales decide optar por una u otrafórmulas.

2. Las pautas internacionales

a) La presencia activa de las organizaciones internacionales

Al igual de cuanto sucede con los sistemas nacionales de seguridad social, losde solución de conflictos soportan una presión esquizoide en dos direcciones con-trapuestas: si por una parte cada país contempla las fórmulas nacionales comoparte importante de su equilibrio interno, que ninguna influencia externa puedealterar, hay por otra parte una constante observación de los procedimientos uti-lizados por los países vecinos para solventar el mismo tema, de manera que la

24 En Reino Unido se ha mantenido también que los magistrados de la High Court mantienenun prejuicio desfavorable a la clase trabajadora, y las injunctioin también han sido utilizadascontra las huelgas, a pesar de lo cual advierte B. ROBERTS que los jueces no han permanecidoinmunes a los grandes cambios de las últimas décadas en la estructura social británica y en sumodelo de relaciones sociales: “Corti, tribunaliindustriali e sindacati in Gran Bretagna”, enVVAA (D’ANTONA M. y D LUCA TAMAJO R., coords.), Giudici del lavoro e conflitto industriale,Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli 1986, pág. 22.


sensibilidad demostrada para rechazar imposiciones en las relaciones industria-les sirve igualmente para importar sin pudor alguno lo que se estima más conve-niente de otros modelos foráneos. El mimetismo conduce a las familias de siste-mas, en donde cabe advertir similitudes frecuentes de unos países con otros delmismo grupo, y buena parte del análisis que realizaremos a continuación irádedicado a descubrir las líneas de separación entre las diversas familias. Desdeahora podemos indicar que el agrupamiento se establece, como parece obvio, porrazones de proximidad entre países de una misma región continental, pero pesea ello también se detectan afinidades entre países que en su día pertenecieron ala misma corona, como colonias de un mismo Estado europeo, del que con fre-cuencia heredó la cultura, la lengua, la religión y los lazos comerciales: destacaen este tipo de afinidades culturales el grupo de países de herencia anglosajona,por los detalles que después veremos, y su abrumadora presencia salta de unoscontinentes a otros hasta prácticamente encontrarse en todos ellos.

Son países que hablan de tribunales industriales, de códigos de buenas prác-ticas, de procedimientos de investigación del conflicto, y aunque el mimetismoantes aludido está generalizando los conceptos más allá de la línea genealógica,la herencia británica puede hallarse desde América a Oceanía, pasando por Asiay África.

Desde hace algunas décadas las afinidades electivas vienen flanqueadas porla influencia internacional de organizaciones dedicadas en todo o en parte al tra-bajo en el mundo. No solo destacan por su impacto general la OIT y la ONU, sinotambién debe reseñarse la labor más horizontal de organizaciones independien-tes de defensa de los derechos humanos que tienen como principal punto de mirala persecución de las violaciones de los derechos sociales fundamentales, porejemplo Human Rights Watch, Border Lines, Economic Policy Institute, Centerfor Constitutional Rights, International Labor Rights Fund, Earth RigthsInternational, Coalition for Justice in Maquiladoras, etc. Pero al dedicarse éstasal caso concreto, nos centraremos en las normas y resoluciones de los organis-mos internacionales referentes a la imposición de pautas equilibradas de solu-ción del conflicto industrial, pues no solo tienen un efecto pedagógico de convic-ción para adoptar una determinada actitud, sino incluso un efecto coercitivo através de los mecanismos de imposición de sus normas internacionales, ya setrate de la presión ejercida por el resto de los países miembros de la Organizacióny por las autoridades y comisiones de encuesta de la misma, o porque un ciertonúmero de países incorpora directamente como ley nacional el contenido de lasnormas internacionales, lo que sucede especialmente en los países latinoameri-canos respecto de los Convenios de la OIT25. La ratificación de los Convenios OIT

25 BRASIL, Decreto núm. 131, de 22 de mayo de 1991, por el que se promulga el Convenionúm. 135 de la OIT sobre los representantes de los trabajadores (Diário Oficial, 1991-05-23,núm. 98, págs. 9785-9786); COSTA RICA, Ley núm. 7360 (La Gaceta, 1993-11-12, núm. 217,págs. 1-3): modifica, entre otras normas, a los artículos 608 a 617 del Código del Trabajo: sonfaltas punibles las transgresiones de los empleadores o de los trabajadores a los Convenios de laOIT aprobados por la Legislatura, a las normas previstas en el Código y a las leyes de seguridad


87, 98 y 135 por el Parlamento chileno, y el texto reformado del art. 5.2 de laConstitución de dicho país por ley de 17 de agosto de 1989, lleva a considerar alTribunal Constitucional de ese país la aplicación directa de tales convenios, comopor ejemplo en la sentencia del 19 de octubre de 200026. En el mismo sentido lasentencia del Tribunal Constitucional de Colombia de 10 de agosto de 199927, lacual alega la doctrina del “bloque de constitucionalidad” –dentro de la cual seencontrarían los Convenios OIT ratificados–, para no aplicar las leyes prohibiti-vas de la huelga para toda clase de servicios públicos. La legislación uruguaya de2005 y 2006 sobre procedimientos alternativos de solución de conflictos laboralesinvoca reiteradamente en sus exposiciones de motivos la doctrina de la OIT y elconvenio 8728. Y numerosos progresos en la materia se observan en países detodos los continentes gracias a la insistencia de la OIT en su doctrina, que paula-tinamente cala en los gobiernos y en los interlocutores sociales29.

Pero la doctrina de la OIT sobre derechos sociales fundamentales no soloinfluye de estas maneras, sino que además inspira la elaboración de textos socia-les continentales. Así puede detectarse, sobresalientemente, en los instrumen-tos de la Unión Europea, desde la propia Carta Europea de Derechos SocialesFundamentales de 1989, pasando por los capítulos sociales del Derecho Origina-rio30, hasta la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión contenida en la

social; URUGUAY, Ley núm. 16039 de 8 de mayo de 1989, por la que se aprueban los Conveniosnúms. 141, 150, 151, 153 y 154 de la OIT. La Declaración Sociolaboral de MERCOSUR, 1998,contempla la posibilidad de establecer en los países miembros un nivel mínimo de protección porvía de la ratificación de Convenios OIT. También, parece, GRECIA, Anuncio Nº F.0546/5/AS 820/M. 4610 de 18 noviembre 1996 relativo a la entrada en vigor del Convenio OIT 154 sobrenegociación colectiva. Sobre la aplicación directa de los Convenios OIT en diversos países (Fran-cia, Suiza, Países Bajos, Paraguay, Uruguay, Argentina y otros), véase el interesante trabajo deVON POTOBSKY G., “Los convenios de la OIT: ¿Una nueva dimensión en el orden jurídicointerno?”, Evolución del pensamiento juslaboralista. Estudios en homenaje al Prof. Héctor-Hugo Barbagelata, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo 1997, págs. 586 ss.26 Ver al respecto GAMONAL CONTRERAS, S., “El derecho chileno de negociación colectivay los Convenios 87 y 98 de la OIT”, Revista Laboral Chilena, abril 1999, 75 ss., quien mantienela inconstitucionalidad de todas las normas legales contrarias a la libertad sindical tras la ratifi-cación de dichos Convenios, en “Efectos de la ratificación de los Convenios 87 y 98 de la OIT enel Derecho colectivo chileno”, Revista Laboral Chilena, noviembre de 1999, págs. 81 ss.27 Sentencia del Tribunal Constitucional colombiano C-568/99, de 10 de agosto.28 Decretos 302/005 de 13 de setiembre de 2005 y 405/2005, de 17 de octubre de 2005, Proyec-to de Ley sobre de prevención y solución de conflictos colectivos de 24 de febrero de 2006.29 La mejor forma de estudiar el impacto de la doctrina OIT quizá sea el estudio de la evolu-ción de los casos planteados ante el Comité de Libertad Sindical. Un interesante análisis desde laperspectiva positiva de los progresos antes que de los tipos de denuncias por incumplimiento, enVON POTOBSKY G., “El Convenio núm. 87, su impacto y la acción de la OIT”, Revista Interna-cional de Trabajo 2 (1998), págs. 217 ss.30 Aunque los derechos de sindicación, huelga y cierre patronal quedan fuera de las compe-tencias normativas de la Unión a virtud del artículo 137.6 del Tratado fundacional reformado, lasreferencias a la consulta a los sindicatos y asociaciones empresariales son constantes en losartículos 138 y siguientes; además de la existencia del Comité Económico y Social (artículos 257ss.), el tripartismo ha alcanzado sus máximas cotas con los numeroso acuerdos o declaracionesadoptadas en Val Duchesse, y numerosos comités paritarios sectoriales se han constituído anivel europeo en los sectores productivos más importantes. Sobre la “subsidiariedad horizontal”


Parte II del Tratado sobre la Constitución Europea, en vías de ratificación por losEstados miembros31.

En el continente americano, por su parte, el Acuerdo sobre Cooperación en elÁmbito Laboral de América del Norte de 1994 reconoce los derechos de libertadsindical, negociación colectiva y huelga para los tres países firmantes del Acuerdode Libre Comercio de América del Norte, “apoyándose implícitamente en las nor-mas fundamentales de la OIT”32; y la Declaración Sociolaboral de Mercosur de1998, en opinión de von Potobsky y de Ermida, tiene carácter imperativo en losderechos sociales que proclama, al coincidir con lo previsto por las normas interna-cionales, en especial las de la OIT33. Uno de los principios enunciados en dicha Decla-ración consiste en la promoción y desarrollo de procedimientos y de resolución deconflictos, así como el diálogo social, y desde la reunión de mayo de 2002 de la Comi-sión Regional, órgano ejecutivo del Tratado, existe un “mecanismo” de seguimientode las resoluciones y medidas relativas a la Declaración Sociolaboral, en cuyo marcose han adoptado diversas medidas relacionadas con los Convenios OIT.

Contrasta el influjo acabado de ver con lo existente en otras regiones delglobo, poco o nada sensibles a la influencia de las normas internacionales. ElConvenio sobre la Unión Económica del África Central (CEMAC) y el Tratado porel que se crea la Organización para la Armonización en África del Derecho Em-presarial (OHADA) apenas se interesan por los derechos sociales fundamentales,y “no es sin dificultad que se buscará la libertad sindical o el derecho de huelga enestos textos”34, pero sin embargo los acuerdos de la Unión Europea con Áfricaobligan a tomar en cuenta los derechos sociales fundamentales contenidos en losConvenios de la OIT35. El continente africano, pese a ello y a sus enormes caren-

a cuya virtud el legislador comunitario cede la preferencia normativa en lo social a la negociacióncolectiva, vide ARRIGO G., Il diritto del lavoro dell’Unione Europea, vol. I, 167 ss.31 El artículo II-87 alude al derecho a la información y consulta de los trabajadores en laempresa, mientras que el artículo II-88 habla del derecho de trabajadores y empresarios a“emprender, en caso de conflicto de intereses, acciones colectivas para a defensa de sus intere-ses, incluida la huelga”.32 DAUGAREILH I., “Avant-propos”, en VVAA (DAUGAREILH, dir.), Mondialisation, travailet droits fondamentaux, Bruylant, Bruselas 2005, XX. Sobre el mecanismo de quejas por elincumplimiento de alguno de los once principios laborales contenidos en el Acuerdo mencionado,a interponer ante la Oficina Administrativa Nacional de cada país miembro del NAFTA, COMPA,L., “L’ALENA et les travailleurs des pays partenaires”, en VVAA (DAUGAREILH, dir.),Mondialisation, travail et droits fondamentaux, cit., 84 ss. Como indica TRUDEAU G., el Acuerdono es una norma supranacional dotado de un mecanismo de aplicación supranacional, pues notiene eficacia normativa y el mecanismo indicado resuelve a nivel nacional (“Les droitsfundamentaux de l’homme au travail: de la logique international à la logique canadienne”, enVVAA, Mondialisation, cit., 309.33 ERMIDA URIARTE O., “Ponencia”, en VVAA, ¿Una Carta Social de Mercosur?, Relasur,Montevideo 1994; VON POTOBSKY G., “La Déclaration sociale du Mercosur”, apud VVAA,Mondialisation, cit., 111.34 DAUGAREILH I., “Avant-propos”, cit., XXIII. Ello a pesar de la adopción de la CartaAfricana de Derechos del Hombre y de los Pueblos de 1981, y de la Carta Africana sobre Dere-chos de los Niños de 1990.35 POUGOUÉ P-G., “Les droits fondamentaux de l’homme au travail dans les traités africains”,en VVAA, Mondialisation, cit., 121 ss.


cias de infraestructura, demuestra una sensibilidad hacia el mundo del trabajo yla solución de los conflictos laborales muy superior a la demostrada en otroscontinentes de mayor pujanza económica. Es Asia el continente más alejado de ladoctrina internacional de la OIT en materia de derechos sociales y también en lade solución de conflictos, al mostrar una reluctancia a los valores “occidentales”para refugiarse en los valores “asiáticos” del individuo, lo colectivo y el Estado,donde el conflicto tiene una connotación a no dudar negativa, sobre todo en lospaíses de tradición confuciana, donde “el individuo en el sentido de ciudadano noexiste”, y es la familia o el clan la unidad fundamental, como indica Suzuki36.Quizá por ello sea el único continente desprovisto de normas regionales y meca-nismos de protección institucional de los derechos del hombre, como aseguraRouland37.

b) La normativa internacional

Ha llegado el momento de conocer cuáles son los estándares internacionalesen la materia que nos ocupa. Las normas de la OIT sobre solución de conflictoslaborales abarcan Convenios y Recomendaciones, con la peculiaridad de que enlos primeros se produce una referencia circunstancial a la materia, mientras queen los segundos llega a haber una referencia directa. Parece innecesario advertirdel carácter non-self-executing de estas normas, y en el carácter soft law que lasanima, especialmente en las del segundo tipo. La lista de normas internacionaleses la siguiente:

• Convenio OIT 98, sobre sindicación y negociación colectiva (1949).

• Convenio OIT 144, sobre consulta tripartita (1976).

• Convenio OIT 151, sobre derecho de sindicación y procedimientos para de-terminar las condiciones de empleo en la Administración Pública (1978).

• Convenio OIT 154, sobre fomento de la negociación colectiva (1981).

• Recomendación OIT 81, sobre Inspección de Trabajo (1947).

• Recomendación OIT 92, sobre Conciliación y Arbitraje voluntarios (1951).

• Recomendación OIT 130, sobre examen de reclamaciones (1967).

• Recomendación OIT 133, sobre Inspección de Trabajo en la Agricultura(1969).

• Recomendación OIT 158, sobre Administración Laboral (1978).

36 SUZUKI H., “L’individu, le collectif et l’État en Asie du Nord-Est”, en VVAA, Modialisation,cit, 144. Véanse también KIM D-O, JOHNSEOK B., y CHANGWON L., “Globalisation andLabour Rights: the Case of Korea”, Asia Pacific Business Review 2000, 6; PARK Y-B., “TheFinancial Crisis in Korea: the Industrial Relations Connection”, Perspectives on Work: the Maga-zine of the IRRA, Madison 2 (1998), 37 ss.37 ROULAND N., “La doctrine juridique chinoise et les droits de l´homme”, Revue universelledes droits de l’homme, 1998, 1, cit. por DAUGAREILH, “Avant-propos”, cit., XXIII.


• Recomendación OIT 159, sobre derecho de sindicación y procedimientospara determinar las condiciones de empleo en la Administración Pública(1978).

• Recomendación OIT 163, sobre negociación colectiva (1981).

Las referencias a la solución de conflictos en los instrumentos anteriormentecitados no son demasiado ricas, pero han servido para forjar un cuerpo de doctri-na por el Comité de Libertad Sindical y por la Comisión de Expertos en la Aplica-ción de Convenios y Recomendaciones.

Por cuanto hace al Convenio 98 (1949), si bien va dirigido a garantizar laindependencia y libertad de los sindicatos, así como el fomento de la negociaciónvoluntaria entre las partes sociales para la regulación de las condiciones de tra-bajo, el Comité de Expertos ha subrayado el valor de la conciliación y la media-ción como medidas para facilitar el pleno desarrollo de la negociación colectiva38,afirmando que “ cualquiera que sea la clase de procedimiento utilizado, su primerobjetivo debería ser el fomento de todos los medios posibles de negociación colec-tiva libre y voluntaria entre las partes, permitiéndoles la mayor autonomía posi-ble, al tiempo de establecer un marco legal y una estructura administrativa a lacual puedan recurrir sobre bases voluntarias y de acuerdo mutuo, para facilitarla conclusión de un convenio colectivo. La experiencia indica que la mera inter-vención de un tercero neutral e independiente en el que las partes tengan con-fianza, es suficiente a menudo para romper un bloqueo imposible de resolver porellas mismas”39. Más expresamente, el Convenio 154 antes citado declara queorganismos y procedimientos para la solución de los conflictos laborales deberíandirigirse a contribuir a la promoción de la negociación colectiva, y reconoce lavalidez de los procedimientos de conciliación y arbitraje entre las partes de unanegociación colectiva que participan voluntariamente.

El arbitraje forzoso en la negociación colectiva, por el contrario, viene conde-nado en varias decisiones del Comité de Libertad Sindical. Así, en casos en quelas partes no llegan a un acuerdo solo será permisible un laudo en el contexto delos servicios esenciales, en sentido estricto, considerando por ende como talessolo a aquéllos cuya interrupción pone en peligro la vida y la seguridad o salud detodo o parte de la población40. El arbitraje forzoso de las cuestiones no resueltaspor una negociación colectiva no está en conformidad con el principio de negocia-ción voluntaria contenido en Convenio 9841. Una medida que habilita a cada parteunilateralmente a requerir la intervención de la autoridad laboral para la solu-

38 Comité de Expertos, Libertad de asociación y negociación colectiva, Informe General,Ginebra 1994, Parte 4.B, Nº 246.39 Comité de Expertos, ibidem, parágrafo 247. Ver también OIT, Freedom of Association:Digest of Decisions and Principles of the Freedom of Association Commettee of the GoverningBody of the ILO, Ginebra 1996, nn. 858 y 859.40 CLS, Digest of Decisions, Nº 860 y 865.41 CLS, Digest of Decisions, Nº 862 y 864.


ción del conflicto, en fin, puede minar efectivamente el derecho de los trabajado-res a convocar la huelga y no promueve la negociación colectiva42.

Hablar de huelga es tanto como hablar de la principal medida de conflicto,sobre la que los Convenios OIT no se pronuncian como no sea en supuestostangenciales al tema o de rango menor43. Resulta curioso que este Organismointernacional no haya proclamado expresamente el derecho de huelga, a pesar delo cual el Comité de Expertos y el de Libertad Sindical lo deducen como un medioesencial y legítimo de los trabajadores y sus organizaciones para promover ydefender sus intereses económicos y sociales44. Pues bien, la OIT señala que unaprohibición del derecho de huelga puede derivar en la práctica del efectoacumulativo de procedimientos de solución de conflictos, por lo que la concilia-ción o la mediación deben ser cumplidos y son aceptables siempre que no resul-ten tan complejos o lentos que hagan imposible una huelga lícita en la práctica oque pierda su efectividad45. En cuanto al arbitraje obligatorio, pueden llegar aprohibir virtualmente las huelgas o a terminarlas precipitadamente46. Si bien lashuelgas pueden ser prohibidas en los servicios esenciales y para los empleadospúblicos con autoridad47, aunque estableciendo en tales supuestos garantíascompensatorias: “Por ejemplo, los procedimientos de conciliación y mediaciónque lleven al arbitraje en el caso de un bloqueo, parecen ser aceptables para laspartes interesadas. Es fundamental que éstas sean puedan participar en la deter-minación y ejecución de los procedimientos, que además deberían ofrecer sufi-cientes garantías de imparcialidad y rapidez; los laudos arbitrales deberían servinculantes para ambas partes, y una vez emitidos habrían de ser ejecutados conrapidez y completamente48.

Cuando la negociación colectiva tiene lugar en el empleo público, el Convenio151 señala concretamente que la solución de los conflictos referentes a las condi-ciones de trabajo debe lograrse mediante la negociación colectiva o “a través deprocedimientos imparciales e independientes, como la mediación, conciliación oarbitraje, establecidos de tal forma que garantice la confianza de las partes impli-cadas”49.

Si de los Convenios pasamos a las Recomendaciones, las palabras de los ins-trumentos internacionales se vuelven más detalladas. Así ocurre con la Reco-mendación 92 sobre conciliación y arbitraje voluntarios, dedicada principalmenteal primero de los procedimientos, para el cual propone la gratuidad y rapidez, así

42 CLS, Digest of Decisions, Nº 863.43 Convenio OIT 105 sobre la abolición del trabajo forzoso (1957), y Recomendación OIT 92sobre Conciliación y Arbitraje Voluntario (1951). El primero prohíbe el uso de los trabajosforzados con castigo por haber participado en huelgas.44 CLS, Digest, cit., Nº 475; Comité de Expertos, General Survey, Nº 147.45 Comité de Expertos, General Survey Nº 171.46 Comité de Expertos, ibidem, Nº 153.47 CLS, Digest, nn. 515 y 526.48 Comité de Expertos, General Survey, Nº 164; CLS, Digest, Nº. 547.49 Art. 8 del Convenio 151 (1978), sobre relaciones laborales en el Servicio Público.


como la accesibilidad para solventar conflictos laborales. De configurarse sobrebases conjuntas, debería comprender el mismo número de trabajadores y empre-sarios. La conciliación debería poderse activar a iniciativa de cualquiera de laspartes o por la autoridad de conciliación, y las avenencias alcanzadas por laspartes deberían quedar escrituradas. Respecto al arbitraje voluntario, la Reco-mendación indica que las partes deberían ser animadas a aceptar el laudo arbi-tral. En el caso de iniciarse uno u otro de los procedimientos con el consentimien-to de ambas partes, en fin, éstas habrían de abstenerse de convocar huelgas ocierres durante el curso de los procedimientos, aunque ello no debe ser interpre-tado como una limitación al derecho de huelga.

En cuanto a la Recomendación 163 sobre negociación colectiva, aboga porestablecer procedimientos de solución de conflictos laborales para asistir a laspartes a hallar por sí mismas el arreglo del conflicto.

La Recomendación 130, sobre atención de quejas, trata de los problemas anivel de empresa, en las relaciones individuales del empleador y el trabajador,referentes a conflictos jurídicos, o en otras palabras, al incumplimiento de conve-nios colectivos, contrato individual, reglamentos de empresa, leyes o reglamen-tos, usos o costumbres. Lo ideal a este respecto es la prevención del conflictomediante una adecuada política de personal, para lo que el empleador debieracooperar con la representación de los trabajadores. El núcleo de la Recomenda-ción alude a los procedimientos apropiados para resolver las quejas de un traba-jador o trabajadores sin que por ello sufran perjuicios. Si el mecanismo solutorioviene implantado a través de la negociación colectiva, debería comprometer a laspartes al uso del mismo, y a que se abstengan de toda acción dirigida a impedir elfuncionamiento efectivo del procedimiento. Subraya la importancia de involucraren tales mecanismos a los representantes de los trabajadores, y pide que se tratede fórmulas simples y rápidas que garanticen la objetividad. En la segunda partede este informe tendremos ocasión de verificar hasta qué punto los tres requisi-tos manifestados por la Recomendación se cumplen realmente. Ésta indica tam-bién la conveniencia de que el trabajador pueda intervenir en el procedimiento ypuede hacerlo con asistencia o representación. En cuanto a los niveles de solu-ción de conflictos en la empresa, propone como primer nivel la del intento desolución directa entre el trabajador y su supervisor inmediato, y uno o más gra-dos u organismos solutorios a niveles superiores para el caso de no alcanzaracuerdo. En el supuesto de no resolver el problema en ninguno de los nivelesempresariales, el trabajador debe siempre tener acceso a procedimientos solutoriosexternos, ya sean colectivos, administrativos o judiciales.

Tres últimas Recomendaciones de la OIT, sobre el papel de las autoridadesadministrativas y la inspección laboral, merecen recordarse en este punto. Lanúmero 158, establece que los organismos competentes de la administración la-boral deberían estar en disposición de ofrecer, de acuerdo con las organizacionesde trabajadores y empleadores, facilidades de conciliación y mediación en caso deconflictos colectivos. En cuanto a las Recomendaciones números 81 y 133, indi-can que las funciones de los inspectores de trabajo no deberían incluir la de ac-


tuar como conciliadores o árbitros en los procedimientos de solución de conflic-tos, si bien la última lo hace de manera condicionada, “normalmente”. En elanálisis de la legislación de los Estados miembros de la OIT tendremos ocasión dever cuán frecuente es la intervención de estos empleados públicos en el arreglode las diferencias laborales, y hasta qué punto se respetan las sugerencias de lasRecomendaciones antevistas.

Hemos dejado para el final la mención al Convenio OIT 144 (1976), sobreconsultas tripartitas, no por su importancia definitiva, sino por lo contrario, porsu interés tan secundario a pesar de centrarse en una cuestión capital. En efecto,su núcleo normativo establece que cada Estado miembro que ratifique el Conve-nio se obliga a poner en práctica procedimientos que aseguren consultas efecti-vas entre los representantes del gobierno, de los empresarios y de los trabajado-res, sobre los asuntos relacionados con las actividades de la OIT, en concretosobre las memorias que deben presentar los Estados, el reexamen de los Conve-nios no ratificados aún, las denuncias de los ya ratificados, etc. Solo algunosEstados han puesto en marcha tales consultas tripartitas para los asuntos de laOIT, al menos de manera relevante50.

Tal es la doctrina de la OIT y de otras organizaciones internacionales entorno al arreglo de los conflictos laborales. De su importancia en la formación deun cuerpo de leyes más o menos uniforme en la comunidad internacional tendre-mos cumplida cuenta en la segunda parte del Informe. Pero la doctrina nos sirveademás desde un plano metodológico para seleccionar los órganos y procedimien-tos que consideramos tener una naturaleza solutoria, en un conjunto abigarradode instituciones jurídicas que no siempre ofrecen la claridad necesaria sobre suverdadero papel en las relaciones laborales e industriales. En especial hemos detener en cuenta la función múltiple de los representantes de los trabajadores enla empresa, o de la participación en la empresa en sus diversos niveles y formas,o de la negociación colectiva, para entender que en ciertos casos entraremos a

50 ARGENTINA, Decreto núm. 1096/2000 por la que se crea la Comisión Tripartita Mixta enjurisdicción del Ministerio de Trabajo, empleo y formación de recursos humanos, que tendrá porobjeto analizar las observaciones realizadas por la Comisión de Expertos en Aplicación de Con-venios y Recomendaciones de la OIT respecto al régimen de la ley de Asociaciones Sindicales dela República Argentina (Boletín Oficial, 2000- 11-27, núm. 29534, pág. 1). Hasta cierto puntotambién, COLOMBIA, Decreto núm. 1413 de 27 de mayo de 1997 por el cual se crea la ComisiónInterinstitucional para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos de los Trabajadores,integrada por siete representantes del gobierno, cinco de las centrales obreras, los presidentesde la Conferencia Episcopal y de un colectivo de abogados, y el Director de la Comisión Colom-biana de Juristas. Dispone de una secretaría técnica. La Comisión podrá invitar a un represen-tante de la OIT y a un representante de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidaspara la Defensa de los Derechos Humanos. Impulsa la protección, en particular, del derecho a lavida, a la libertad e integridad personal y a la libertad sindical; recolecta informaciones y estudiael estado de los procesos por desapariciones forzadas, homicidios, torturas, amenazas y desplaza-mientos forzados de trabajadores. Formula recomendaciones para que se logre la plena repara-ción a las víctimas y sus deudos. Tenía un plazo de seis meses para elaborar y presentar losinformes respectivos.


analizar la legislación de los Estados para determinadas manifestaciones de re-presentación, participación o negociación con un nítido papel formal de arreglode conflictos, dando por descontado que la mayor parte de las instituciones yleyes laborales, si no todas ellas, van encaminadas a establecer la paz social deuna u otra forma, apuntando a un equilibrio entre las partes sociales que solopierden de vista en situaciones anómalas de Estados no democráticos oculturalmente atrasados.

Aún podríamos mencionar otros organismos internacionales de caráctermundial o regional con una doctrina determinada en la materia que nos ocupa.La ONU, la OCDE o el Consejo de Europa, por ejemplo, han dedicado su atencióna estos problemas. Sin embargo no tememos faltar a la verdad cuando decimosque su importancia es relativa en cuanto a formación de un cuerpo normativouniforme en la comunidad de países, desde el punto y hora en que la propia OITcarece de un modelo único de solución de conflictos, más allá de la indudablerelevancia de sus resoluciones sobre incumplimientos de los Convenios.

c) La labor de asesoramiento y cooperación técnica

La OIT asesora activamente a numerosos países en la elaboración de susnormas laborales, y en concreto de las normas sobre solución de conflictos, tantoa través de sus consejeros regionales como de varias unidades en su sede deGinebra, bajo la dirección del Programa InFocus sobre la Promoción de la Decla-ración51. De los cincuenta países que habían solicitado asistencia técnica en elmarco del programa de acción del año 2000, más de la mitad lo hicieron para lapromoción de la libertad sindical y de la negociación colectiva, destacando en ellolos países de Asia, África y del Pacífico y con un crecimiento muy rápido de paísesde Europa del Este. Por el contrario, los denominados en los informes “Estadosárabes” apenas habían cursado solicitudes de asistencia52.

Para la ejecución de las asistencias no basta con una solicitud del país reci-piendario, sino además, es preciso el apoyo financiero de otro país, labor de mece-nazgo en la que destaca de lejos Estados Unidos, seguido muy detrás por los

51 Hace referencia a la Declaración OIT sobre Principios y Derechos Fundamentales en elTrabajo de 1998, cuyo cuadro de ratificaciones hemos insertado más arriba. El asesoramiento ycooperación técnica en métodos de solución de conflictos adquiere sistematicidad a partir delprimer Programa de Acción para el seguimiento de la Declaración citada, de noviembre de 2000.Véase OIT, Seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios u derechos funda-mentales en el trabajo: prioridades y programas de acción en materia de Seguimiento de laDeclaración de la OIT relativa a los principios u derechos fundamentales en el trabajo: priori-dades y programas de acción en materia de cooperación técnica, documento del Consejo deAdmnistración GB.279/TC/3, 279ª reunión, Ginebra, noviembre 2000.52 Ver los datos concretos en OIT, Seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a losprincipios u derechos fundamentales en el trabajo: prioridades y programas de acción en mate-ria de cooperación técnica, documento del Consejo de Admnistración GB.288/TC/4 del Consejode Administración, 288ª reunión, Ginebra, noviembre de 2003, anexo.


Países Bajos, el Reino Unido y Francia53. Pues bien, en el concreto aspecto de lacooperación técnica sobre métodos de resolución de conflictos, la financiaciónproviene en todos los casos de Estados Unidos, excepto en el caso de Bulgaria,donde un seminario sobre órganos de conciliación y mediación fue subvencionadopor Alemania54. El apoyo financiero quizá pueda explicar hasta cierto punto, elseguimiento de un concreto paradigma nacional en los países que se van abrien-do a los derechos fundamentales laborales: la OIT carece de un modelo concretode solución de conflictos, más allá de los principios acabados de ver sobre volun-tariedad, tripartismo y diálogo social, por lo que parece lógico que acepte cual-quier modelo apropiado, si además no es caro e impone escasas obligaciones,como por ejemplo establecer una oficina de mediación y arbitraje55.

Aunque el asesoramiento de ordinario actúa como un estadio previo a la le-gislación, y por ello no forma parte del presente informe, explica no obstante laslagunas y vacíos normativos en muchos casos. Multitud de países de varios conti-nentes se encuentran en pleno proceso de democratización y asimilación de losderechos fundamentales laborales, por lo que los métodos “técnicos” de soluciónde conflictos requieren aún de tiempo para adquirir carta de naturaleza. Un ejem-plo de cuanto decimos puede ser Indonesia, el primer país asiático que ratificó enel año 2000 los ocho convenios fundamentales de la OIT, que en ese mismo añorecibió a petición propia el asesoramiento de expertos OIT para formar a losagentes de la policía en la solución de conflictos evitando el uso excesivo de lafuerza56. Numerosos países acaban de promulgar su primera ley sindical en elsiglo XXI, y algunos solo cuentan con una legislación elemental sobre contrato detrabajo57.

Otras organizaciones internacionales o interestatales colaboran en la apues-ta por extender los métodos solutorios, aunque carecen de la continuidad de losrealizados por la OIT. Merece destacarse al respecto la Unión Europea, principal-

53 Entre 1999 y 2003 las partidas financieras fueron las siguientes en números redondos:Estados Unidos, 56.000.000 dólares; Países Bajos, 5.900.000; Reino Unido, 5.400.000; Francia,3.600.000; Alemania, 900.000; Irlanda, 600.000; Japón, 550.000; Italia, 100.000; PNUD (NacionesUnidas), 91.000. Cfr. OIT, Organizarse en pos de la justicia social. Informe global con arreglo alseguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales enel trabajo, 2004, Ginebra 2004, 91.54 La cooperación técnica sobre métodos solutorios vino respaldada con fondos USA (USDOL),en cambio, para África Oriental, África Meridional, Marruecos, Nigeria, Jordania, América Cen-tral, Caribe, Colombia, Camboya, Vietnam e Indonesia: OIT, Organizarse en pos de la justicia,cit., 92 ss.55 En Camboya nace un Consejo de Arbitraje en el año 2003, con 9 arbitrajes en un año (cfr.www.arbitrationcouncil.org); en Colombia el asesoramiento proviene específicamente del Ser-vicio Federal de Mediación y Conciliación de Estados Unidos. En cambio, la solución de conflictosbasada en diálogos tripartitos preventivos puede verse en los proyectos PROMALCO para elCaribe y SLAREA para Kenya, Tanzania y Uganda: OIT, Organizarse en pos de la justicia social,cit., 108.56 OIT, Organizarse en pos de la justicia social, 109.57 Véanse los esfuerzos para mejorar la legislación laboral de los países pertenecientes alConsejo de Cooperación del Golfo, en OIT, Organizarse, 9.


mente volcada en los países del este europeo acabados de ingresar en su seno oen vías de hacerlo, para los cuales cuenta con el programa TACIS58. Dicho progra-ma59 tiene por objetivo apoyar el proceso de transición a economías de mercado ysociedades democráticas en Armenia, Azerbaiyán, Belarús, Georgia, Kazajstán,Kirguistán, Moldova, Mongolia, Rusia, Tayikistán, Turkmenistán, Ucrania yUzbekistán, objetivo que se concreta en el suministro de asistencia técnica paraconsolidar las capacidades de la administración y la industria de estos países através, principalmente, de la transferencia de conocimientos técnicos y experien-cia mediante la formación organizada, cooperación, hermanamientos entre orga-nizaciones de la UE y de estos países y envío de expertos de la UE que trabajanen los países TACIS en un proyecto específico, entre los años 2000 y 2006.

Parte II: Los paradigmas

1. Consideraciones preliminares

A simple vista un número no cuantificable de Estados ha seguido determina-dos modelos y pautas que no se encuentran en las normas internacionales, sinoen otras sedes más concretas: la legislación de los Estados más avanzados social-mente, o al menos, de los que sirven de orientación, sea o no justificadamente,para un grupo o colectividad de países. Las similitudes afloran en lo más eviden-te, la importancia dedicada por cada país a los métodos de solución de conflictos,que se traduce en la extensión de las normas y el cuidado puesto en regular lasinstituciones y procedimientos. En este sentido hay dos “actitudes” principalesque denominaremos de Common Law y Continentales. La primera, correspon-diente genéricamente a los países anglosajones, dedican centenares de artículosa la conciliación, mediación y arbitraje, así como a otros métodos como la encues-ta, para resolver el conflicto industrial, leyes que unas veces se limitan a este

58 Así por ejemplo, el tribunal arbitral para conflictos colectivos, según noticia en el diarioPravda, 14 sept. 2001: “Russia’s first labour court of arbitration for settling collective labourdisputes opened in Moscow on September 14. The concept of the court’s activity was worked outby the Moscow trade unions, the authorities of the capital and the Moscow Confederation ofIndustrialists and Entrepreneurs within the framework of the European Union - TACISprogramme. So far the labour court does not form part of the state judicial system of Russia, andfor this reason the decisions it takes will be fulfilled with the mutual consent of the sides.Voluntary reconciliation of the sides will be its prime objective. If it is not achieved, the questionwill have to be decided in a general-jurisdiction court. At the first stage the labour court willconsider only collective complaints and settle situations fraught with a strike. The Court shouldconsider a dispute within five days. Minister of Labour and Social Development AlexanderPochinok has called pre-trial settlement of labour disputes “a very good and necessary procedure.”The labour court has already received many requests to consider collective disputes”.59 Puede verse en http://www.fulp.ulpgc.es/index.php?pagina=pagina&ver=usuario&id=1026987190


tema y otras se integran en una consideración de conjunto de las relacionesindustriales, en lo que en ocasiones –véanse las extensas leyes australianas de1988 y 1996– constituyen auténticos Códigos de Trabajo en donde pueden hallar-se desde el registro de sindicatos hasta el permiso parental, la jornada máxima oel despido, desde una perspectiva de relaciones industriales, es decir, de orienta-ciones y mínimos legales para la negociación colectiva. Canadá, Reino Unido,Estados Unidos y Australia, son ejemplos conspicuos de dicha actitud, que halla-mos también en países menos poderosos como Papúa Nueva Guinea o Vanuatu60.Por el lado contrario, la actitud continental se refiere al tratamiento dado a losmétodos solutorios por los países del continente europeo, en donde las fórmulasno tienen nada de prolijas y se reducen a las habituales, quizá porque confían enotras fórmulas de tipo preventivo, como la representación de personal, eltripartismo o la negociación.

En cuanto a los países en vía de desarrollo, los de la Commonwealth siguenbastante las iniciativas británicas, como los de la francofonía se inspiran en Fran-cia. Pero probablemente también un grupo de países de importancia no precisa-da, con extensas minorías de lengua germánica y/o proximidad a Alemania, to-man a este país como espejo en que mirarse para legislar sobre éste y otrostemas. Y los países de América Latina, por las facilidades del lenguaje y la proxi-midad cultural a España e Italia, manifiestan una propensión hacia las experien-cias habidas en dichos países europeos. Por su parte, y en una convergencia queno entiende de continentes sino que se dispersa por todo el globo en una conste-lación irregular, otros países quedan influidos por el modelo estadounidense desolución de conflictos.

La antigua Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, en cambio, no parecemantener una mínima homogeneidad entre los que fueron estados miembros,pues unos han seguido la égida marcada por la Unión Europea en sus esfuerzospor ingresar en ella, otras forman una cierta comunidad cultural de religión orto-doxa, y otros, en fin, basculan hacia el mundo árabe desde su pertenencia al áreageográfica de Asia, aunque en los últimos años parece existir un retorno hacia losvínculos con Rusia por parte de las antiguas repúblicas soviéticas turcas(Azerbaiyán, Uzbekistán, Turkmenistán, Kazajstán y Kirguistán). La Comuni-dad de Estados Independientes (CEI), el organismo multinacional que sucedió ala URSS en 199161, parece estar sufriendo un período de centrifugación y crisisdesde el año 2003.

En Asia, por otro lado, hay un modelo horizontal, en el sentido de representa-tivo de cuanto sucede en varios otros países asiáticos, que nunca ha intentadoexportar sus criterios al extranjero, a diferencia de cuanto ocurre en los modelos

60 Para todas estas leyes, véase el Anexo legislativo.61 Lo forman Armenia, Azerbayan, Bielorrusia, Georgia, Kazajstán, Kirgistán, Moldavia,Rusia, Tayikistán, Turkmenistán, Uzbekistán y Ucrania. Moldavia no actúa como sujeto dederecho internacional.


occidentales, o al menos en la mayor parte de éstos: es el caso japonés. Y Austra-lia ofrece un modelo de arbitraje forzoso cuya amplitud viene estudiada y miradacon cierta extrañeza en los manuales de solución de conflictos de todos los países.

Elucidar en cada caso cuáles son los elementos de influencia por parte delmodelo respectivo constituye una tarea ciertamente difícil, como lo es averiguarqué países se someten a dicho modelo. Por poner un ejemplo, el Reino Unidoofrece una muy prolija legislación en torno a la solución de conflictos laboralesque es heredera de toda una filosofía de Estado mínimo, o del Leviathan de Hobbes,a cuyo tenor prefiere entregar a las partes sociales y a los organismos autónomosla función dirimente, aunque en paralelo disponga complejas reglas para el fun-cionamiento de los tribunales laborales. En la mayor parte de las fórmulas coin-cide con las legislaciones de otros varios países desarrollados y será difícil sabercuándo nos hallamos ante su influencia o ante la de otro país líder, o si el organis-mo o la institución ha surgido más o menos espontáneamente en el país en estu-dio. Por ello analizaremos con sentido restrictivo los posibles modelos, e inclusoasí tampoco llegaremos a una plena evidencia de su impacto sobre otros países;confesamos, dicho de otra manera, que muy probablemente en la elección y elanálisis de tales modelos nos dejamos guiar en buena medida por lo hallado enlas legislaciones de países en vías de desarrollo, pero también por la fama o buennombre internacional de un organismo o procedimiento concretos.

A nuestro juicio, los modelos nacionales se reducen a siete: el británico, elnorteamericano, el francés, el alemán, el hispanoitaliano, el australiano y el ja-ponés.

2. El modelo norteamericano

La legislación federal norteamericana chocó desde un principio con la Consti-tución a la hora de penetrar en las relaciones industriales, por lo que muy pocasleyes del Congreso norteamericano dedican su atención a las condiciones de tra-bajo, o al conflicto industrial y a su solución. La mayor parte de las normaslaborales se encuentran en la legislación de los Estados norteamericanos, siendouna característica del modelo la dispersión a la baja de los estándares, que sufrendel dumping social de los right to work States, a la que se agrega como segundacaracterística la enorme desconfianza de los trabajadores hacia la maquinariaestatal de intervención, sobre todo hacia los jueces, desde los tiempos en que lostribunales abortaban radicalmente las huelgas con las injunctions o interdictosde recuperar la posesión62.

El panorama respecto a los métodos de solución de conflictos ha de buscarseen los convenios colectivos, fuera de los cuales los trabajadores y empresariosencuentran una considerable dificultad para resolver sus diferencias debido a la

62 El rastro de las injunctions puede hallarse también en los “interim interdicts” de Suráfricay en las “interim orders” de Canadá.


falta de tribunales laborales específicos, de donde han de optar entre el laudo deun arbitraje común o la sentencia de un tribunal civil. La cultura laboral del países de tipo adversativo, en el sentido de considerar que las partes del contrato detrabajo y de la relación colectiva se hallan enfrentadas por naturaleza porquetienen muy poco en común, de donde el conflicto puede y debe resolverse median-te el libre juego de las fuerzas del mercado63. Como excepción importante a esteescenario tan vacío de ayudas, la Oficina Nacional de Relaciones Laborales (enadelante NLRB, National Labor Relations Board), agencia federal independientecreada en 1935, tiene como objetivos la celebración de elecciones en las empresaspara determinar la intención de los empleados de elegir a un sindicato como re-presentante en la negociación colectiva, y el impedir las prácticas colectivas

desleales, tanto las antisindicales de los empresarios como las no permitidasa los sindicatos: un ámbito material muy estrecho, centrado exclusivamente endeterminados aspectos colectivos que señaló la Wagner Act de 193564 y reforma-ron leyes posteriores. Así pues, el modelo norteamericano se compone de cuatroelementos:

a) la NLRB;

b) el Servicio Federal de Mediación y Conciliación (FMCS);

c) los árbitros privados; y

d) los procedimientos de quejas (grievance procedures) basados en los conve-nios colectivos.

No hay más mecanismos o métodos solutorios del conflicto industrial, por loque los tribunales civiles, y en especial el Tribunal Supremo, juegan un impor-tante papel a la hora de crear precedentes que sirvan como reglas judiciales parafuturos conflictos.

63 KOCHAN T. A. y VERMA A. nos ilustran del contenido de esa adversarial culture en unainstructiva comparación con el vecino canadiense: los empresarios canadienses parecen sermenos agresivos en buscar las opciones no sindicales, y Canadá no ha experimentado incremen-tos significativos de prácticas laborales ilícitas u otros inidicadores de comportamiento empresa-rial en los setenta y ochenta, como al contrario ha sucedido en Estados Unidos; las leyes labora-les canadienses han sido reforzadas gradualmente durante los años setenta, y sus oficinas derelaciones laborales han aplicado vigorosamente la legislación sobre convenios colectivos y san-cionado fuertemente a os empleadores por violaciones que en Estados Unidos no están castiga-das ni por sus oficinas ni por sus tribunales; dado el continuo incremento de afiliación y de poderpolítico de los sindicatos canadienses, los empresarios de este país han sido disuadidos de apoyarabiertamente las opciones no sindicales, aunque abriguen en silencio tales deseos; por ellotambién, numerosos empresarios del país vecino han optado por trabajar con convenios colecti-vos allí donde la maoríade los norteamericanos eligieron la opción no sindical (“A ComparativeView of United States and Canadian Industrial Relations”, en GLADSTONE, WHEELER, ROJOT,EYRAUD y BEN ISRAEL (eds.), Labour Relations in a Changing Environment, Walter deGruyter, Berlín 1992, pág. 198.64 National Labor Relations Act.


La NLRB, como ya hemos dicho una agencia federal independiente, se com-pone en la actualidad de dos órganos: por una parte, la propia Oficina central(Board), formada por cinco miembros elegidos por el Presidente de los EstadosUnidos con el consentimiento del Senado, por un mandato de cinco años65, ac-tuando como rama “judicial” del organismo; y por otra el Consejero General,designado por el Presidente norteamericano con igual consenso del Senado paraun mandato de cuatro años, considerado como rama “fiscal” del organismo, bajocuya supervisión se encuentran las Oficinas regionales, a cargo cada una de undirector regional. De las dos tareas básicas que cumple la NLRB, la más significa-tiva para nuestros propósitos en la de prevenir y remediar los comportamientoscolectivos desleales de empresarios o sindicatos, para lo cual se sigue el procedi-miento siguiente: ante una denuncia por unfair labor practice, el Director regio-nal competente ordena una investigación para determinar la seriedad del caso, ysi la estima afirmativamente, intenta una solución voluntaria entre las partes, yen caso de fracasar, remite el caso a un “juez administrativo” del propio organis-mo para que escuche a ambas partes y emita una decisión por escrito, que puedeser apelada ante la Oficina, en Washington. El cometido del Consejero Generalconsiste en completar, si resulta necesario, las investigaciones y elevar quejascuando la solución no se alcanza entre las siete y quince semanas desde la denun-cia. Las decisiones de la Oficina central, por su parte, pueden ser recurridas anteun Tribunal de Apelación federal. A tenor de las estadísticas de la propia NLRB,de las aproximadamente 30.000 denuncias presentadas cada año, son aceptadasen torno a un tercio de las mismas, de las que el 90 por ciento son resueltas.

Cabe decir que la NLRB no es un organismo arbitral, sino que actúa previadenuncia de los afectados a causa de algún comportamiento ilícito de los previs-tos en la Ley Wagner. Por otra parte, carece de competencias para hacer aplicarsus decisiones, por más que sean muy respetadas como criterios de buen orden,y habrá de solicitar a un tribunal federal de distrito una injunction temporal paradetener los comportamientos ilícitos hasta tanto ella misma no resuelva definiti-vamente sobre el fondo del asunto. Junto a ello, el Consejero General puedeplantear asimismo la conveniencia de una injunction, y, si lo autoriza la Oficina,planteará la demanda ante el correspondiente tribunal federal de distrito a tra-vés del director regional.

Por cuanto hace a los árbitros privados, actúan a consecuencia de las cláusu-las de arbitraje contenidas en la inmensa mayoría de los convenios colectivos,aun cuando desde los años noventa hallan un mayor terreno de actuación debidoa la negociación colectiva de los funcionarios públicos y, fuera ya de los conve-nios, en los derechos laborales reconocidos directamente por las leyes. Sindicatosy trabajadores prefieren recurrir a esta fórmula en lugar de a los tribunales

65 El mandato de cada uno se agota en un año distinto, escalonadamente. En el momentopresente solo hay nominados tres miembros: el presidente Sr. Battista, y los vocales Sra. Liebmany Sr. Schaumber. Cfr. www.nlrb.gov, “About the NLRB”.


civiles, para lo cual tienen a su disposición las listas preparadas ya sea por elFederal Mediation and Conciliation Service, ya por la American ArbitrationAssociation, ya por la National Academy of Arbitrators66, o, en fin, los serviciosde mediación y conciliación de los diferentes Estados de la Unión. No existe unalegislación sobre su nombramiento, procedimiento a seguir o naturaleza de loslaudos, por lo que se rigen por lo establecido en el convenio correspondiente, elcompromiso de arbitraje, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, especial-mente en las sentencias Lincoln Mills y Steelworkers Trilogy67. A tenor de lajurisprudencia, un laudo arbitral no puede ser revisado por los tribunales a me-nos que manifieste una clara infidelidad al mandato otorgado por las partes, y porotra parte, un arbitraje no exige manifestar una opinión en el laudo, aunque sealo normal. La celeridad en la emisión del laudo es una importante característicaque en ciertos casos lleva a una decisión oral sobre el lugar del conflicto, porejemplo, los bench awards de los puertos de la costa oeste68. Tampoco se precisanconocimientos jurídicos por parte de los árbitros, pues lo perseguido por las par-tes es más bien un conocimiento del lo que el Tribunal Supremo denomina elcommon law del centro de trabajo:

“El árbitro laboral es elegido generalmente a causa de la confianza de las partesen su conocimiento del common law del centro de trabajo, y de su confianza en eljuicio personal de aquél para apoyarse en las consideraciones no expresas delconvenio como criterio de su decisión69”.

El alto tribunal apoyó fuertemente desde el principio el valor del arbitrajecomo la contrapartida necesaria a las cláusulas de paz en los convenios –la doctri-na del quid pro quo-, y para ello mostró una confianza especial en la cualificaciónde los árbitros elegidos por las partes, aunque los sondeos demostraran la fre-cuente ausencia de cualificación concreta en la materia70.

Las partes suelen aceptar el contenido del laudo, aunque el mismo searecurrible ante los tribunales. Para W. Gould, ex-presidente del NLRB, algunas

66 Se trata de una asociación profesional que solo admite árbitros experimentados y recono-cidos como tales. Actualmente agrupa a unos seiscientos árbitros.67 Sentencia Textile Workers Union v. Lincoln Mills 353 U.S. 448 (1957); y Sentencias UnitedSteelworkers v. American Manufacturing Co., 363 US 564 (1960); United Steelworkers v. Warriorand Gulf Navigation Co., 363 US 574 (1960); y United Steelworkers v. Enterprise Wheel and CarCorp., 363 US 593 (1960). Sobre esta jurisprudencia puede verse FLANAGAN R., SMITH R., yEHRENBERG R., Labor Economics and Labor Relations, Scott, Foresman and Co., Glenview1984, 549 ss.68 GOULD W., A Primer on American Labor Law, MIT Press, Cambridge 1993, 137.69 Sentencia United States of America v. Warrior and Gulf Navigation Co., 363 US 574(1960), 80 US 1347 (1960). Para mayores detalles, FLANAGAN R., SMITH R., y EHRENBERGR., Labor Economics and Labor Relations, cit., 550.70 El estudio de HAYS P., The Practice of Labor Arbitration, Yale University Press, NewHaven 1966, da cuenta de un sondeo entre 652 árbitros laborales que demostró cómo la mayorparte de ellos no disponían de experiencia particularmente relevante en la cuestión: solo 29 eranárbitros a tiempo completo, mientras que 43 tenían experiencia como jueces, 205 como aboga-dos, 78 como profesores de Derecho, 63 como profesores de Economía, 50 como profesores deRelaciones Industriales, y en el otro extremo 159 no alegaban experiencia relevante.


de las razones por las que el mundo laboral prefiere el arbitraje a los tribunalesradican en la rapidez del laudo y en la relativa informalidad, razones ambas quevan declinando a medida que los procedimientos se tornan más farragosos71, perosin duda también otra de las razones consiste en la economía monetaria del pro-cedimiento privado. Las partes pagan a los árbitros en la manera establecida porel convenio, que unas veces determina el pago por igual, otras asigna las costas ala parte perdedora, otras en cambio las abona en todo caso el empresario, y otras,en fin, las reparte en porcentajes desiguales, siendo el mayor el atribuido a laempresa72.

La creciente complejidad de los procedimientos arbitrales no es el único de-fecto padecido. Se les reprocha asimismo una cierta tendencia a la discrimina-ción, desde el punto y hora en que muy pocos árbitros pertenecen a las minoríasnegra o hispana o son mujeres, y a que los intereses de dichos grupos no accedenfácilmente al debate ni pueden hacerse representar en las sesiones, dado el con-trol de las partes del convenio, poco dispuestas a permitir la discusión de losintereses de grupos minoritarios73.

Los procedimientos de quejas en los convenios comprenden varios nivelesjerárquicos dentro de la empresa a donde los afectados pueden presentar su re-clamación, a través de los cuales el delegado del sindicato discute del tema de unamanera informal con una contraparte de la empresa, cada vez a mayor altura, ysi la queja no encuentra solución, entonces se pasa a un nivel externo que en-vuelve de ordinario el arbitraje. El sindicato está obligado a representar en todoslos casos al trabajador en virtud de su deber de leal representación (duty of fairrepresentation), y aquél podrá interponer una demanda por sí mismo ante lostribunales cuando no encuentre el necesario apoyo de su sindicato, el cual puedeser condenado a daños y perjuicios, a tenor de las sentencias del Tribunal Supre-mo en los casos Trilogía del acero, Vaca y Bowen74.

Las huelgas y otras medidas de conflicto no solo quedan prohibidas durante lavigencia de los convenios en virtud de las cláusulas de paz laboral, sino que tam-bién, existen limitaciones en los servicios denominados “necesarios”, equivalen-tes a los servicios esenciales de la mayoría de los países, para los que leyes fede-rales o estatales exigen un período de espera, el intento de mediación por unaoficina pública, o incluso la intervención del Presidente de los Estados Unidos75.No existe una definición de servicio necesario, llegando Reynolds, Masters y Mosera indicar que el rasgo común de todos los supuestos en donde una ley considerade tal forma a una actividad y establece un procedimiento para la emergency

71 GOULD W., A Primer, cit., 134-135.72 GOULD, ibidem, 137.73 GOULD, ibidem, 139.74 Las tres sentencias que componen la Trilogía se encuentran en nota supra. Junto a ellas,Sentencia Vaca v. Sipes 386 US 171 (1967); y Sentencia Bowen vs. US Postal Service 459 US 212(1983).75 El último caso, en la Railway Labor Act.


strike es el de que generan presión política: “si el conflicto tiene alta visibilidad–dicen–, ya porque cause inconvenientes generalizados o porque haya un elevadopotencial de peligro para la salud pública o la seguridad, la presión llevará ine-vitablemente a la intervención del gobierno”. El análisis de las intervencionesgubernativas muestran la consideración como necesarios de los servicios de fe-rrocarril, transporte aéreo, industrias de la defensa, puertos, minas de carbón,acero básico, telefonía, transporte urbano, electricidad, hospitales e incluso dis-tribución de prensa diaria76.

En cuanto a otros mecanismos de pacificación de las relaciones industrialesdistintos a los tradicionales, cabe señalar la notable reticencia de las autoridadesa su admisión cuando de alguna manera requieren la aceptación del empleador,como sucede con las comisiones internas en las empresas: la NLRB dictaminó enel caso Electromation Inc. De 1992 que un denominado action committee erailícito a pesar de proveer a la participación de los trabajadores mediante el diálo-go con el empresario en materia de condiciones de trabajo, porque la idea de sucreación había partido de este último, quien había diseñado las funciones y con-tribuía financieramente a su mantenimiento77.

La importancia del otro organismo federal de solución de conflictos, el FMCS,creado por la Ley Taft Hartley de 1947, es menor, y tiene ciertas concomitanciascon el ACAS británico que veremos de seguido, aunque no contempla la presen-cia de las partes sociales en su composición78.

La influencia del modelo norteamericano, según advertimos, surge de mane-ra esporádica en algún país del mundo donde el entramado industrial disfrute dela suficiente potencia como para no requerir una intervención relevante de insti-tuciones públicas. Así, algunas soluciones al conflicto industrial en Canadá, Ja-pón y Sudáfrica parecen inspirarse en él79.

76 REYNOLDS LL., MASTERS S., y MOSER C., Labor Economics and Labor Relations,Prentice Hall, Englewood Cliffs 1986, 515.77 Véanse las Sentencias del Tribunal Supremo relacionadas con la materia, aunque sinpronunciarse en cuanto al fondo, en GOULD W., A Primer, 47, nota 17. Desde el punto de vistanorteamericano, se trataría de experiencias de sindicalismo colaboracioinista (“CooperationistUnionism”), como el caso de los antiguos American employee representation plans (companyunions) y los modernos comités de trabajadores en las empresas no sindicalizadas o, por último,los casos de labor-management partnerships en Estados Unidos y Reino Unido: WHEELER H.,The Future of the American Labor Movement, Cambridge University Press, New York 2002, 21;HYMAN R., Understanding European Trade Unionism, Sage Publications, Londres 2000.78 Para las semejanzas y diferencias, EFFRON J., “The FMCS and the ACAS: Same Job,Different Countries”, Labour Law Journal 2 (1990), 112 ss.79 Sobre las Oficinas de Relaciones Laborales y los conceptos de unfair labor practice enCanadá y Japón, a pesar de ciertas diferencias de relieve con el modelo norteamericano, cfr.GOULD W., Agenda for Reform. The Future of Employment Relationships and the Law, MITPress, Cambridge 1993, 213 ss.; del mismo, Japan’s Reshaping of American Labor Law, MITPress, Cambridge 1984, passim.


3. El modelo británico

Si el modelo norteamericano actúa en un medio ambiente de relaciones in-dustriales “adversativas”, el británico obedece a un enfoque cooperativo, a pesarde la profunda crisis sufrida durante la época de gobierno neoliberal. Todo cuantoacabamos de ver en el modelo norteamericano puede predicarse de las relacionesindustriales británicas hasta los años sesenta, pues hasta ese momento regía loque Giugni ha denominado el Ordenamiento intersindical y Kahn-Freund Laissezfaire colectivo: los convenios colectivos regulaban los derechos de los trabajado-res y empresarios, y el Estado solo intervenía para respaldar y promover lasnormas colectivas mediante una limitada promoting legislation, eliminando lascortapisas del Common Law y los tribunales civiles, demasiado individualistascomo por lo demás es en muchos otros países el Derecho Civil común y la juris-dicción civil80. Sin embargo, varias diferencias existían ya en ese momento, queindicaban la interacción de las islas con el continente europeo: la Ley de Concilia-ción de 1896 había establecido la Oficina Central de Conciliación y autorizó anombrar árbitros al Ministerio de Trabajo; en 1919 surgen los Tribunales Indus-triales, como ya en el siglo XIX habían surgido en otros países europeos. Unaimportante serie de leyes van a regular el conflicto industrial desde 1906. Nopuede decirse, en consecuencia, que el legislador británico considerara la solu-ción de los conflictos laborales como algo distante y ajeno a sus intereses, sinoúnicamente que estaba convencido de lo inadecuado de las soluciones legales enel mundo de las relaciones entre empresarios y trabajadores. La elevadaconflictividad de los años sesenta va a cambiar el panorama del laissez faire, y elEstado decide intervenir en la regulación de derechos individuales de los trabaja-dores y en las relaciones colectivas mediante un cúmulo de leyes muy prolijas,que pronto invertirán el equilibrio entre el Ordenamiento estatal y el colectivo afavor del primero81.

La evolución antevista no es característica del Reino Unido, pues en los añossesenta toda Europa participa a un intenso debate en torno a la ciudadanía y losderechos fundamentales de los trabajadores. Pero mientras que en el continenteel debate se abría hacia el refuerzo de los comités de empresa y los medios desolución del conflicto dentro de la misma82, en el Reino Unido la legislación seabrió hacia el establecimiento de un organismo independiente para la solución deconflictos laborales, en paralelo y con preferencia a los tribunales industriales,en la actualidad los denominados employment tribunals. Dicho organismo se de-

80 Véase al respecto WEDDERBURN K.W. y DAVIES P.L., Employment Grievances anbdDisputes Procedures in Britain, University of California Press, Berkeley 1969, passim.81 Cfr. sobre esta evolución KILPATRICK C., “Conciliación, mediación y arbitraje en el ReinoUnido”, en VVAA, Conciliación, Mediación y Arbitraje laboral en los países de la Unión Euro-pea, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid 2003, 410 ss.82 De 1970 es el Statuto dei Lavoratori, con importantes derechos colectivos pero tambiénderechos individuales; de 1972 la Betriebsverfassungsgesetz alemana, y de 1976 la Co-determination Act sueca, por ejemplo.


nomina ACAS, Advisory Conciliation and Arbitrations Service, y desde su crea-ción en 197583 ha absorbido la actividad dirimente de los tribunales laborales y delComité Central de Arbitraje (CAC)84 hasta convertirse en el centro y eje de losprocedimientos de solución de conflictos en el país: por una parte, los employmenttribunals tienen la obligación de remitir a conciliación por funcionarios del ACASa toda demanda que se les presente, y solo un 24 por ciento de ellas vuelve a losjueces para sentencia85, una proporción que parece estabilizada86; de otra parte,el CAC resuelve los arbitrajes que le delega el ACAS, y desde 1976 este último hapreferido resolverlos por sí mismo en lugar de remitirlos al CAC87. Esto es locaracterístico del Reino Unido, por tanto: el papel central en la solución de con-flictos, tanto individuales como colectivos, de un organismo independiente contodas las funciones necesarias para mejorar las relaciones laborales desde cual-quier ángulo, ya sean arbitrajes o mesas redondas, códigos de buena práctica oconferencias. Nada mejor para entenderlo que los datos ofrecidos por el Informedel propio ACAS88:

Performance indicators of ACAS 01/02 02/03 03/04

Number of IT1s and non-IT1s received 100,878 95,856 104,952

Number of non-IT1s received 2,044 1,403 2,393

Number of re-employments 523 711 757

83 Por la Employment Protection Act de ese año. Inicialmente carecía de personalidad jurídi-ca. Cfr. en general WEEKES B., “ACAS: An Alternative to Law”, The industrial Law Journal 3(1979), 147 ss.; JONES M. et al., “Resolving Industrial Disputes: The Role of ACAS Conciliation”,Industrial Relations Journal 2 (1983), 6 ss.; BENSON E., The Law of induistrial Conflict,Macmillan, Londres 1988, 188 ss.84 Creado también en 1975 como un organismo independiente de arbitraje, heredero delTribunal Industrial creado en 1919, se compone de un presidente, un vicepresidente y variosvocales sindicales y empresariales nombrados ‘por el Secretario de Estado a propuesta del ACAS(artículo 260 TULRCA 1992).85 “In 2003/04, there were 102.559 complaints but only 24 per cent of these cases reached ahearing – a great credit to our staff”, señala orgulloso el Informe Anual y Cuenta de Resultados2003/2004 del ACAS, Londres 2004, pág. 8. Sin embargo las cifras no deben leerse en el sentidode que el ACAS resuelve el 76 por 100 de los conflictos, sino en torno al 40 por 100, pues el restohalla solución autónoma o se retira.86 A mediados de los años noventa el dato era similar a pesar de referirse a un número totalde demandas muy inferior, en torno a 70.000: DEAKIN S., y MORRIS G., Labour Law,Butterworths, Londres 1998, 85.87 RIDEOUT R.W., “What shall wee do with the CAC?”, Industrial Law Journal 31 (2002),pág. 2. Véase también en general VVAA (MACARTHY W., dir.), Legal Intervention in IndustrialRelations: Gains and Losses, Blakwuell, Oxford 1992; VVAA (TOWERS B., y BROWN, W.,dirs.), Employment Relations in Great Britain: 25 Years of the Advisory, Conciliation andArbitration Service, Blackwell, Oxford 2000.88 ACAS, Annual Report and Resource Accounts 2003/04. This report on the activities of theAdvisory, Conciliation and Arbitration Service [Acas] for the period 1 April 2003 to 31 March2004 was submitted to the Secretary of State for Trade and Industry on 21 July 2004 as requestedby the Trade Union and Labour Relations [Consolidation] Act 1992. HC651, pág. 45.


Number of requests for statutory arbitration scheme

(from May 2001) 13 23 8

Number of collective conciliation requests received 1,371 1,353 1,245

Number of advisory projects started 507 452 419

Number of requests for trade dispute arbitration 68 80 69

Number of calls answered by the national helpline 755,449 723,615 96,649

Number of advisory visits 2,010 1,828 1,912

Number of promoting good practice/training events 1,084 2,014 2,462

Number of calls answered by Equality Direct 1,084 4,891 4,554

Number of contracts opened by REAS 140 119 78

Parties to collective conciliation cases noting a

longer-term improvement in employment relations

following Acas involvement 39% n/a n/a

Parties to advisory projects reporting an increase

in trust between management and employees

following the Acas service 70% n/a n/a

Parties to tribunal cases who felt that Acas helped

speed up the resolution of their case 57% 59% 63%

Helpline callers who felt that information provided

allowed them to decide upon a course of action 80% 79% 83%

Costs of completed collective conciliation case

where a settlement was achieved or significant

progress made £1,716 £1,879 £2,049

Cost of an arbitration hearing £2,052 £1,805 £1,926

Cost of a completed advisory project £5,417 £6,343 £8,402

Cost of individual conciliation case settled or £360 £332 £393withdrawn

Cost of a helpline enquiry answered £5.80 £6.90 £7.30

Los datos vienen agrupados significativamente en tres bloques temáticos: enprimer lugar las cifras de peticiones de intervención, de las que destacan lasconciliaciones prejudiciales (105.000), relativamente numerosas, y las concilia-ciones colectivas (1.245), mientras que las peticiones de arbitraje oscilan entrelas 69 y 80; hay intervenciones que los organismos similares de otros paísesdespreciarían, como las llamadas telefónicas, pero ello se explica por el aumentode casos sin un incremento paralelo de dotación de personal y medios, por lo quedebe acudirse a los medios de comunicación más directos89. Un segundo bloqueexpone los porcentajes de satisfacción de los usuarios, aspecto asimismo inédito

89 En este sentido, KILPATRICK C., op. cit., pág. 432. Un funcionario de conciliación debeocuparse de más de 300 casos al año, agrega.


en las encuestas y estadísticas similares de los demás países. Debe reseñarse queel informe del ACAS recoge asimismo el número de quejas recibidas por su actua-ción, a las cuales dedica un cierto espacio con indicación de los motivos. El tercerbloque de datos, por último, determina los costos de cada “operación” pacificado-ra, partiendo de la base de que las soluciones del ACAS resultan mucho másbaratas al erario público que las soluciones judiciales: en torno a las 2.000 librasesterlinas cuesta un arbitraje, y en torno a 400 una conciliación, teniendo encuenta que el organismo abona los honorarios del árbitro o árbitros, pero laspartes deben costear sus gastos: hace tiempo que el propio Ministerio de Trabajobritánico calculó que una solución judicial era en torno a cuatro veces más costo-sa que una solución extrajudicial del organismo que analizamos90. Ello significa,como indican Deakin y Morris, unos considerables ahorros para el Tesoro cuandola demanda es tratada por esta vía, a lo que el ACAS añade como ventajas las deevitar el estrés de un juicio, la economía para las partes involucradas,confidencialidad, libertad de las partes para fijar los términos de la solución, yrapidez del procedimiento, lo que no evita asimismo críticas similares a las escu-chadas en torno a la NLRB norteamericana, de perpetuación de la relativa des-igualdad entre las partes91.

Al hablar de la NLRB decíamos de ella que no es un organismo arbitral. DelACAS en cambio hemos de decir lo contrario, que es bastante más que un orga-nismo arbitral, como hemos podido ver en los indicadores de actividad. Sus aproxi-madamente novecientos funcionarios de las once oficinas regionales, además dela sede central en Londres, atienden consultas por teléfono, organizan reunionesinformativas, entrenan a futuros expertos en relaciones industriales, escribencódigos de buenas prácticas de gran impacto en el mundo empresarial, y sobretodo, concilian a las partes de los conflictos y tratan de llegar a compromisos dearbitraje. Sorprende el detalle con que el texto refundido de la Ley Sindical y deRelaciones Laborales de 1992 (TULRCA) regula los más nimios detalles de cadaactividad, incluso, por ejemplo, cuándo se dicta un código de prácticas y cuándo serevisa o se revoca92, o el detalle con que contempla las comisiones indagatorias93,a pesar de su muy escasa utilización.

La gran baza del ACAS frente a las competencias similares detentadas antesde ella por el Ministerio de Trabajo consiste en su independencia frente al Go-bierno, lo cual se tradujo en un gran aumento de las conciliaciones y arbitrajes delos primeros años: un Consejo formado por el presidente (nombrado por el Secre-

90 En 1992/93 el costo de un juicio era de 966 libras, mientras que el de una solución ACASera de 267 libras: DEPARTMENT OF LABOUR, 1994, § 3.20, citado por DEAKIN y MORRIS, op.cit., 98, en nota, calificando la estimación del Ministerio como “crude measure”.91 MORRIS y DEAKIN, Labour Law, cit., 98; DICKENS et al., Dismissed: A Study of UnfairDismissal and the Industrial Tribunal System, Blackwell, Oxford 1985, 180: GRAHAM C. yNORMAN L., The Role of ACAS Conciliation in Equal Pay and Sex Discrimination Cases,Equal Opportunities Commission, Manchester 1985, passim.92 Artículos 199 ss. TULRCA 1992.93 Courts of inquiry, arts. 215 ss TULRCA.


tario de Estado) y once miembros, cuatro de ellos sindicales, cuatro empresaria-les y tres independientes, asegura la autonomía que le reconoce el artículo 247TULRCA, aunque la financiación de sus actividades sea estatal y deba rendir uninforme anual al Secretario de Estado.

Las funciones del ACAS se encuentran descritas en los artículos 209 y si-guientes TULRCA, comenzando por la proclamación de su deber genérico: “Pro-mover la mejora de las relaciones industriales y, en particular, mediante el ejer-cicio de sus funciones de solución de conflictos de trabajo”. Inicialmente la redac-ción del artículo hacia referencia a incentivar la extensión de la negociación co-lectiva y el desarrollo y la reforma, cuando fuera necesario, del procedimiento denegociación colectiva. Sin embargo, en 1993 quedó suprimida dicha alusión por-que el gobierno conservador entendía que el fuerte descenso del número de con-venios aconsejaba poner en cuarentena la labor de apoyo, lo que no ha alteradosignificativamente la actividad del ACAS. En los artículos mencionados se descri-ben, por este orden, las funciones de conciliación, arbitraje, asesoramiento yencuesta, a las que deben añadirse las de elaboración de códigos de prácticascontempladas en otros artículos. No se perciben tasas por el servicio, exceptopara algunas actividades menores, como las conferencias:

a) Para ofrecer sus servicios de conciliación, el Servicio no debe esperar a lallamada de una de las partes. Ya hemos visto cómo actúa también a petición delos tribunales de empleo. Al advertir cómo multitud de conflictos derivan de pro-blemas de fondo más amplios entre las partes, ACAS ha desarrollado un sistemade mediación consultiva (advisory mediation), de gran flexibilidad y mayor inicia-tiva para buscar los problemas que la conciliación, en donde el mediador reúne alas partes bajo su presidencia para discutir posibles soluciones al conjunto dediscrepancias, con gran éxito94. Los asuntos en los que se concilia o se mediapueden tener tanto carácter colectivo como individual.

b) El arbitraje es siempre voluntario, pues ambas partes deben suscribir elcompromiso, y aunque el laudo no es legalmente vinculante, en la práctica seacepta y cumple siempre. El artículo 212 TURLCA distingue entre la petición dearbitraje, que puede provenir de una sola de las partes, y la decisión de sometertodo o parte del conflicto a su decisión, que ha de venir respaldada por ambas. Elárbitro o árbitro los nombra el ACAS de entre personas independientes de unalista que gestiona él mismo, o bien remite el asunto al Comité Central de Arbitra-je. Ya hemos visto cómo desde 1976 no se remiten conflictos al CAC, que habríadecaído irremediablemente de no haber sido por sus competencias en el nuevoprocedimiento obligatorio de reconocimiento. Pero el CAC desarrolla la intere-sante modalidad del arbitraje a petición de una de las partes, en concreto respec-to a la negativa del empresario de informar a los sindicatos a los efectos de lanegociación colectiva, si bien desde 1989 no ha realizado ninguno más. Por su

94 Así lo explica PITT G., Employment Law, Sweet and Maxwell, Londres 1995, pág. 6.


parte, el ACAS promovió durante un cierto tiempo algunos arbitrajes en la moda-lidad de “oferta final”, tan practicada en Estados Unidos, pero la tendencia parecehaber declinado95. El número de peticiones de arbitraje ha decaído ostensible-mente con el decurso del tiempo, desde los 300 casos como media durante losaños setenta, a los 200 durante los ochenta, los 147 en los noventa, y los 69 en elaño 200496.

c) Como un nuevo tipo de arbitraje con escasa repercusión hasta el momento,el ACAS lanzó a mediados de 2001 un programa dirigido inicialmente a los con-flictos sobre despidos y más tarde ampliado a los casos de trabajo flexible. La ideaque anima a este programa radica en sustituir la labor de los jueces, más lenta ycostosa, por lo que el árbitro disfruta de los mismos poderes que un tribunal dejusticia. Las partes deben aceptar el arbitraje mediante compromiso escrito deambas. El texto actual proviene del año 2004, y es excesivamente detallado ycomplejo, sorprendiendo a quienes piensan aún en el Reino Unido como un paísde abstencionismo legal en las relaciones industriales97. Como puede verse en elcuadro de resultados del ACAS para el 2004, el número de casos acogidos a talprograma desciende desde cifras mínimas a otras aún más exiguas.

d) El asesoramiento por carta, teléfono o visita personal absorbe una granparte de la actividad del ACAS, lo que da idea de hasta qué punto es cierta lateoría de la información asimétrica como causa del conflicto. La actividad infor-mativa alcanza también a la organización de seminarios, conferencias, clínicos ypublicaciones, por los que puede cobrar un precio.

e) La encuesta sobre cualquier tema de relaciones industriales, de ámbitogeneral o particular para un sector, empresa o particular, ha sido muy escasa-mente utilizada, unas cuatro veces, habiéndose producido el último nombramientode una comisión de encuesta (court of inquiry) en 1977.

f) Los Códigos de prácticas elaborados por el Servicio gozan de óptima reputa-ción, pero han de seguir un difícil procedimiento de sometimiento a consulta delas partes interesadas, seguido de la aprobación por el Secretario de Estado y laremisión al Parlamento; en caso de no ocurrir una positive disapprobation, unanorma legal le dará respaldo, aunque carecerá de fuerza normativa, teniendosolo valor interpretativo para los tribunales de empleo, no para los tribunales dejusticia. Cabe citar los Códigos de prácticas y procedimientos disciplinarios en elempleo de 1977, de información a los sindicatos a efectos de la negociación colec-

95 PITT G., 7. El final offer arbitration, llamado en Reino Unido pendulum arbitration,consiste en aceptar como laudo una de las propuestas hechas por cada parte, lo que las lleva aaproximarse hacia el centro para hacerlas atractivas al árbitro. Sobre la división entre ofertafinal por temas o en bloque, cfr. KOCHAN Th., Collective Bargaining and Industrial Relations,Homewood, Illinois 1988, pág. 290.96 Cfr. las Memorias ACAS 1996 y 2003/04; MUMFORD K., “Arbitration and ACAS in Britain:a Historical Perspective”, British Journal of Industrial Relations 34 (1996), 287 ss.; DEAKIN S.,y MORRIS, G., Labour Law, cit., 100.97 The Acas Arbitration Scheme Order 753/2004. Made 9th March 2004. Laid before Parliament15th March 2004. Coming into force 6th April 2004.


tiva de 1977, de crédito de horas para deberes y actividades sindicales de 1991.Los tres han sido reformados en 1997.

La influencia del modelo británico es difusa a lo largo y ancho del mundo,desde África –por ejemplo en Lesotho, Namibia y Swazilandia–, Asia, Oceanía–Australia98–, Europa –Irlanda99– e incluso en América entre los países que for-man la Commonwealth de Estados Caribeños100. Los Códigos de Buenas Prácticasse encuentran, por ejemplo, en Sudáfrica o Mauricio, y las Comisiones de En-cuesta aparecen en Kenya, Tanzania, Vanuatu o Zimbabwe, todos ellos países dehabla inglesa. En la India, el viejo marco colonial británico es utilizado por elGobierno para flexibilizar las normas laborales posteriores, identificadas ahoracomo áreas de rigidez101.

4. El modelo francés

La gran importancia otorgada por la legislación británica a los métodos desolución extrajudicial de conflictos contrasta al pasar a Francia con la parquedady hasta esquematismo de los métodos alternativos contemplados por sus normaspara resolver los conflictos, solo y exclusivamente colectivos: “conciliación” vo-luntaria ante los organismos establecidos por el convenio aplicable o ante la co-misión regional o nacional de conciliación, formada por un número igual de miem-bros de las organizaciones sindicales y empresariales más representativas y derepresentantes de los poderes públicos (artículo L.523-2 Code du Travail); “me-diación” por una personalidad con autoridad moral y competencia elegida por laspartes de entre una lista, que termina en una recomendación motivada en elplazo máximo de un mes; y “arbitraje” de un árbitro elegido por las partes de

98 La Australian Industrial Relations Commission, bajo la Workplace Relations Act 1996,entiende de despidos improcedentes, emite laudos sobre condiciones de trabajo, facilita acuerdos(conciliación y mediación), etc. Fue creada por la Industrial Relations Act de 1988 en sustituciónde la Australian Conciliation and Arbitration Commission, nacida en los años cincuenta. Sinembargo su composición no es tripartita, sino formada por jueces y juristas expertos en relacio-nes industriales, que obtienen el rango de magistrados del Tribunal Federal de Australia.99 La Labour Relations Commission, creada en 1991, realiza funciones de conciliación, aseso-ramiento,redacción de códigos de prácticas, etc.: KERR A., “Conciliación, mediación y arbitraje en Irlanda”,en VVAA, Conciliación, mediación y arbitraje laboral en los paises de la Unión Europea, cit.,324-325. Entre 1998 y 2000, dice en pág. 326, el servicio de conciliación de la Labour RelationsCommission recibió un total 5.602 conflictos.100 Se trata de países de lengua inglesa y legislación basada en el Common Law británico, conalguna excepción de influencia francesa. En total son doce Estados independientes: Antigua yBarbuda, Bahamas, Barbados, Dominica, Grenada, Guyana, Jamaica, Belize, St. Kitts and Nevis,St. Lucia, St. Vincent and Grenadines, Trinidad and Tobago, a los que se añaden los territoriosde dominio de la Corona británica: Islas Virgenes, Islas Cayman, etc. Vide ZIN H., LabourRelations and Industrial Conflict in Commonwealth Caribbean Countries, Columbus PublishersLtd., Trinidad 1972; DINA Y., Guide to Caribbean Law Research, www.llrx.com/features/caribbean.htm101 MATHEW B., “A Brief Note on Labour Legislation in India”, http://www.amrc.org.hk/4605.htm, epígrafe “Return to colonial days!”.


común acuerdo, quien dictará un laudo motivado sobre las cuestiones expresadasen el acta de no-conciliación o en la proposición del mediador, con argumentaciónjurídica para los conflictos de interpretación de normas, y de equidad para losconflictos novatorios, con los mismos efectos que un convenio colectivo, pudiendoser recurrido ante el Tribunal Superior de Arbitraje por las causas tasadas delartículo L.525-5 CT.

No es la normativa sobre los métodos solutorios tradicionales la que configu-ra el modelo francés, por tanto. De hecho, multitud de legislaciones de otrospaíses ofrecen una prolijidad y atención normativa, una originalidad y hasta unadelectación en los más pequeños detalles de la labor de conciliadores, mediadoreso árbitros, que podrían servir de inspiración al legislador galo en este aspecto.Tampoco parecen propensos los convenios y acuerdos colectivos de este país aestablecer medidas preventivas o solutorias, y las comisiones de encuesta, códi-gos de prácticas, asesoramientos etc., tan frecuentes en el mundo anglosajón,brillan por su ausencia. Podríamos decir, sin embargo, que Francia ejemplificauna situación muy extendida en el continente europeo, en virtud de la cual elconflicto laboral se considera una materia propia de las negociaciones entre sin-dicatos y empresarios, y que en último extremo encuentra en los tribunales, lasolución adecuada para los conflictos jurídicos. Más aún, el legislador francés,como el de la mayor parte de los países europeos occidentales, ha mantenido undiscreto silencio sobre las acciones de conflicto mismas, ya sea la huelga, el cie-rre patronal o el boicot y las medidas menores, y ha debido ser la jurisprudenciala encargada de cubrir el vacío: como dice Jeammaud, la jurisprudencia ha elabo-rado el régimen de la huelga ante el hecho de una ausencia prácticamente com-pleta de leyes que regulen su ejercicio102. Se considera que toda ley sobre huelgases restrictiva del derecho, por que la mejor ley es la que no existe.

Es muy probable que el origen de la escasa importancia atribuida a los méto-dos solutorios radique en la idea de tratarse de instituciones limitativas de laacción directa, obstáculos o impedimentos a la confrontación entre las partes, yespecialmente de la huelga como sanción al empresario incumplidor. Así cabededucirlo de las palabras de Pélissier, Supiot y Jeammaud en su conocido Droitdu Travail, donde resuena la inspiración de Gérard Lyon-Caen: “Los procedi-mientos de conciliación, mediación y arbitraje están somnolientos, si no caducos.Los límites aportados a la huelga lo son por los interesados mismos en un esfuer-zo de auto limitación (referéndum, funcionamiento mínimo de servicios públi-cos)… Si el Estado debe elaborar la “regla de juego”, es decir, el modo de empleode los procedimientos de lucha, incumbe en exclusiva a los interlocutores socia-les el buscar el reglamento que ponga fin a un litigio. Una solución impuesta a laspartes sería siempre inadecuada. En cuanto al juez, su papel mayor podría ser

102 JEAMMAUD A., “Conciliación, mediación y arbitraje en Francia”, en VVAA, Conciliación,mediación y arbitraje laboral en los países de la Unión Europea, cit., pág. 243.


invitar a negociar y supervisar el desarrollo de la negociación”103. En consecuen-cia, estos procedimientos solo en raras ocasiones se llegan a poner en práctica104.

Pero Francia ofrece como alternativa algo de lo que no disponen los modelosbritánico o norteamericano, y a lo que dedica un enorme esfuerzo legislativo. Setrata de un organismo estable a nivel de empresa, dedicado principalmente aresolver los conflictos entre el personal y el empresario, aunque también disfrutede algunas competencias reivindicativas. Los comités de empresa franceses sonorganismos tripartitos presididos por el empresario, que nacen como alternativalegal y “pacífica” a las reivindicaciones de control obrero de las empresas y deconsejismo revolucionario nacidas en toda Europa a raíz de la revolución rusa ylos soviets. Como en muchas otras ocasiones, la ley domestica la idea y la plasmaen instituciones asimilables por el orden constituido. De esta forma, los comitésde empresa franceses nacen en 1945 retomando la línea de los delegados de tallercreados en plena Primera Guerra Mundial a iniciativa del Ministro de Armamen-to para “hablar” con la dirección de la empresa. Sin duda que su rol es ambiguo,pues para unos el comité de empresa supone un organismo de colaboración entrela dirección y el personal, mientras que para otros consiste en un relevo para laacción sindical105. Pero a diferencia de los comités sindicales anglosajones, confunciones de negociación y por ello de contraposición de intereses frente al em-presario, y a diferencia de los comités de empresa unilaterales, los francesesintegran al empresario en su seno y le ofrecen la presidencia de las reuniones,con derecho de voto en los asuntos de interés conjunto y abstención en los demásen que se emite una opinión de los subordinados.

Para el Tribunal Supremo francés queda clara la imposibilidad orgánica delcomité de convocar medidas de conflicto contra el empresario106, como por elcontrario pueden hacer algunos de los comités unilaterales de otros países. Enuna clasificación ingeniosa de las actuaciones de los representantes de personal,los sindicatos ejercen las “reivindicaciones”, es decir, intervienen en los conflic-tos de intereses, sobre todo la negociación de nuevos convenios, mientras que loscomités lo hacen en las “reclamaciones”, es decir, en la aplicación de las reglasexistentes, excepto en materia salarial, donde pueden también reivindicar107. Apesar de que las Leyes Auroux de 1982 suprimieron la función de colaboraciónque inicialmente se les asignaba, el comité francés “a pour objet d’assurer uneexpression collective des salariés, permettant la prise en compte permanente de

103 PÉLISSIER J., SUPIOT A., y JEAMMAUD A., Droit du Travail, Dalloz, París 2004, 1308.En parecido sentido, SOURIAC M.-A., “Conflits du travail et négociation collective”, Droit Social2001, pág. 705.104 Son las palabras de JEAMMAUD A., “Conciliación, mediación y arbitraje…”, cit., 254.105 PÉLISSIER, SUPIOT y JEAMMAUD, op. cit., 701.106 La convocatoria solo puede hacerla un sindicato representativo en el ámbito considerado,aunque la licitud de la huelga no se pierda por el hecho de una cesación colectiva sin el préavissindical, al tratarse de un derecho individual y no colectivo.107 Code du Travail, artículo L. 422-1. La distinción conceptual aparece en la sentencia delTribunal Supremo francés de 24 de mayo de 1973.


leurs intérêts dans les décisions relatives à la gestion et à l’évolution économiqueet financière de l’entreprise, à l’organisation du travail, à la formationprofessionnelle et aux techniques de production”108. En cuanto a la expresión co-lectiva de los trabajadores, se dirige a un diálogo con el empresario para resolverlos pequeños y grandes conflictos existentes en la relación entre ambas partes.Precisamente al sustituir el objetivo de colaboración, tan próximo al de comuni-dad en la empresa, por el de asegurar la expresión colectiva de los asalariados, ellegislador reordena imperceptiblemente la orientación del comité para conver-tirlo en un organismo principalmente de intercambio de pareceres que prepara elcamino a la solución de las diferencias.

De ordinario considerados como órganos de colaboración o cooperación con elempresario, sus tareas como órgano conciliador y dirimente de conflictos no pue-den ser menospreciadas, pues tienen enorme importancia. En efecto, en las re-uniones que debe celebrar cada mes con el comité109, el empresario o su repre-sentante debe informar de toda clase de temas indicados por la legislación y escu-char las quejas que se le presenten, para entablar un debate cuyo resultado noserá un acuerdo o avenencia110, pero sí una decisión del empresario que resuel-va el fondo del asunto, de todo lo cual se levanta acta y se acepta por el comité: “elempresario o su representante –dice el artículo L.434-4 CT– deben hacer cono-cer, en la reunión del comité que sigue a la comunicación del acta, su decisiónmotivada sobre las propuestas que le fueron sometidas. Las declaraciones seconsignan en el acta”. De ordinario lo resuelto por el empresario tendrá el carác-ter de una avenencia sui generis que formula una de las partes y la otra acepta,pero excepcionalmente la decisión del empresario será adversativa o no concilia-dora, por lo que debe mantenerse la distancia con los métodos dirimentes habi-tuales. El Tribunal Supremo ha reconocido en diversas sentencias la fuerza obli-gatoria del compromiso unilateral así producido.

La diferencia con las funciones de los comités de otros países merece uncomentario. En la gradación clásica de las funciones de los comités de empresa,las leyes entregan a éstos una serie de competencias que pueden alcanzar distin-tos niveles de importancia:

a) Derechos de control sobre el cumplimiento de la legislación por el empre-sario.

b) Derechos de información y propuesta.

c) Derechos de veto e impugnación.

108 Artículo L.431-4 Code du Travail.109 Los delegados de personal, en número de 3 a 15 según el tamaño de la empresa, sonórganos unipersonales con funciones de presentación de reclamaciones, pero también de con-sulta; el comité de empresa es un organismo con personalidad jurídica, compuesto por el empre-sario como presidente, los delegados de personal y los representantes sindicales, con financia-ción por el empresario y competencias sociales, culturales y económicas.


d) Derechos de cogestión o codecisión.

e) Derechos de negociación y conflicto.

El legislador francés sigue la tendencia universal de entregar a los comitésun conjunto de competencias de los dos primeros niveles, y solo excepcionalmen-te reconoce algún derecho de nivel superior, como por ejemplo el de veto sobreuna materia puntual. No hay cogestión, y el de derecho de negociación solo apa-rece en dos casos concretos111. La diferencia sustantiva en lo que aquí respectaconsiste en que en Francia el empresario no se limita a remitir la informacióndebida o a solicitar el parecer del comité, sino que está dentro del mismo, lopreside, y sobre todo, debe resolver las quejas o reclamaciones que se le presen-ten, con decisiones que le vinculan. Sin duda que en su mano está eludir lassoluciones que no le interesen, contestar con respuestas pro forma o dejar a unlado el verdadero problema, pero en la mayoría de los casos tratará de dar unarespuesta adecuada porque a todos interesa la paz social en la empresa.

La influencia del modelo francés queda de manifiesto especialmente en elÁfrica francófona, donde varios países –Marruecos, Senegal, Burundi, Camerún,Chad, Congo y otros– han constituído representaciones de personal en las empre-sas, con presencia, de ordinario aunque no siempre, del empleador112. Como se hadicho relevantemente, en una medida considerable el “Estado central”, es decir,el eje del grupo de países pertenecientes al África francesa, ha sido Francia, quetras la independencia mantuvo íntimas conexiones económicas, militares y polí-ticas con sus antiguas colonias113. Un comité de empresa mixto se encuentratambién en Zimbabwe con objeto de “negociar convenios colectivos o prevenir deotro modo el surgimiento de conflictos, o solventar las disputas que se hayanplanteado”114.

110 El Code du Travail solo permite dos excepciones, el acuerdo de participación, y el acuerdode empresa en ausencia de delegados sindicales. Las interferencias entre consulta y negociacióna que alude BIEDCHARRETON M.-F., “L’articulation des missions du syndicat et du comitéd’entreprise au sein de l’entreprise, Droit ouvrier 1995, pág. 56, deben tener mucho menorimpacto, por lo que se aduce en texto, que el existente en Alemania con los Betriebsräte o enEspaña con unos comités que tienen capacidad plena para negociar convenios colectivos.111 Acuerdos de interesamiento o participación (Code du Travail, L.441-1 y L.442-10) y acuer-dos de empresa o centro de trabajo en ausencia de los delegados sindicales (L.132.26).112 Cfr. el dossier temático “Droits du travail d’Afrique francophone et modèles normatifs”,Bulletin de Droit Comparé du Travail et de la Sécurité Sociale, 2005, en especial el artículo deTCHAKOWA J-M., “Sources d’inspiration et logique du droit camerounais des conflits collectifsdu travail”, págs. 177 ss.; también ISSASAYEGHJ., “Questions impertinentes sur la création d’un droit social régional dans les États africains dela zone franc”, Bulletin de Droit Comparé du Travail et de la Sécurité Sociale, 1999, DossierDroit du travail en Afrique noire francophone, pág. 170 ss.; AUVERGNON P., “Réalités, espaceset avenir du droit du travai en Afrique noire francophone, ibidem, pág. 118 ss.; SIDIBÉ O.O.,“Réalités africaines et enjeux pour le droit du travail”, ibidem, págs. 130 ss.113 HUNTINGTON S.P., El choque de civilizaciones y la reconfiguración del orden mundial,[1996], Barcelona 1997, 160.114 Labour Relations Act, Part VIII, employment councils.


Comités del mismo tenor, aunque en esta ocasión en número igual de losrepresentantes del empresario y de los trabajadores, cabe hallar asimismo enBélgica115.

5. El modelo alemán

Alemania es bien conocida en el ámbito de las relaciones industriales por laparticipación de los trabajadores en la gestión de las empresas, y en especial porla cogestión en la industria siderometalúrgica y en las grandes firmas, pero en-tendemos que su análisis excede del presente estudio, en cuanto que las faculta-des de Mitbestimmung van más allá de la mera solución de los conflictos y seadentran en el tema de la dirección de la empresa y del establecimiento.

En materia de conflictos hemos de partir, a la hora de estudiar el modeloalemán, del elevado índice de confianza en los tribunales especializados de justi-cia, Arbeitsgerichte, que resuelven al año cerca de 600.000 litigios, la mayoría deellos de carácter individual116. Trabajadores y empresarios acuden con normali-dad a los tribunales cuando surge discrepancia entre ellos, y no existe mejormodo de constatar la importancia y centralidad de los jueces en la solución de losconflictos laborales que comparar el número de litigios planteados ante los tribu-nales alemanes con los suscitados ante los employment tribunals británicos oante los juzgados civiles norteamericanos. Más abajo veremos que la incidenciade los casos laborales ante los tribunales japoneses es aún menor que laanglosajona, casi inexistente. Pero la elevada litigiosidad alemana coincide engeneral con la de los países latinos europeos, y debe entenderse más como mues-tra de la acendrada confianza en el Estado como tutor del individuo, en la concep-ción hegeliana, que como el Leviathan de la concepción hobbesiana, de la queparticipan empero la mitad norte de Europa, desde los Países Bajos hacia arriba.

A semejanza de lo acabado de ver para Francia, el modelo alemán no confíaen los procedimientos públicos de conciliación, mediación o arbitraje, quizá por-que el conocido fenómeno de la conciliación obligatoria estatal surge también enAlemania en 1923, compitiendo con los procedimientos establecidos en la nego-ciación colectiva y generando entre las partes de las relaciones industriales unsentimiento de rechazo que no cesa hasta el día de hoy, cuando hace ya tiempoque ha pasado a ser voluntaria. Normas periféricas regulan esta conciliaciónestatal y el arbitraje, asimismo voluntario117. Por lo que respecta a la mediación,

115 Con funciones de “concertación y colaboración” en las materias concernientes al trabajo,los preside el empresario: Ley de 20 de setiembre de 1948. Cfr. HUMBLET P. y ROGAUX M.,Aperçu du droit du travail belge, Bruylant, Bruselas 2004, 334. Hay que tener en cuenta que loscomités belgas forman parte de una estructura paritaria que trasciende a la empresa y llegahasta las comisiones paritarias sectoriales y los Consejos Nacional del Trabajo y Central deEconomía.116 ZACHERT U., “Conciliación, mediación y arbitraje en Alemania”, en VVAA, Conciliación,mediación y arbitraje laboral…, cit., 62: 570.000 casos en 1999.117 Ley 35/1946, de Consejos de Control, y leyes regionales sobre conciliadores de los Länder(Ländesschlichter): cfr. al respecto LEMBKE, “Staatliche Schlichtung in Arbeitstreigkeiten nach


no disfruta de regulación legal en Alemania118, y en cuanto al arbitraje cabe decirque solo se permite en los conflictos resultantes de los convenios colectivos ypara determinados grupos profesionales, con una regulación parca de nueve artí-culos en la Ley de Tribunales de Trabajo119: nada que ver, en consecuencia, con laenorme, detallada y entusiasta legislación de los países de influencia británica,que en el mundo son muchos.

El modelo alemán de solución de conflictos se encuentra entre las institucio-nes de representación del personal dentro de la empresa, y posiblemente por suimportancia hayan decaído las soluciones habituales: como señala Zachert, elórgano de conciliación se inserta en la lógica de nuestra ley sobre la constituciónde empresa, basada sobre el diálogo y el consenso entre las partes; es éste, paraconcluir brevemente, el aspecto esencial del “misterio de la coordinación” enAlemania”120.

En primer lugar, se trata de que el empresario puede reunirse con el comitéde empresa en los casos en que lo solicite o sea invitado121: no existe una separa-ción conflictiva entre ambas partes, como en los comités dirigidos a la negocia-ción de otros países, sino que “empleador y comité de empresa colaboran fielmen-te (arbeiten Vertrauensvoll zusammen) en bien de los trabajadores y de la empre-sa”, como declara solemnemente el artículo 2 de la Ley Constitucional de laEmpresa. Más aún, la misma Ley prohíbe todas las medidas de conflicto colectivoentre ambos, lo que algunos autores llegan a interpretar en el sentido de que nosolo el comité debe quedar al margen de la huelga y otras medidas de conflicto,sino que debe además tratar de disuadir a los trabajadores de participar en lashuelgas ilegales122. Para decirlo gráficamente, mientras que en los comités denegociación las sesiones conjuntas con el empresario sientan a ambas partesfrente a frente, en los comités alemanes la presencia del empresario en las re-uniones del comité se hacen en calidad de visitante distinguido, que, al igual quelas visitas de un líder sindical, deja su huella en la firma que deben estampar enel acta de la reunión123.

dem Kontrollratgesetz”, Arbeit und Recht 35 (2000), 223 ss.; KNEVELS, “Das Schlichtungwesenin der Bundesrepublik”, Zeitschrift für Tarifsrecht 1988, 408 ss.118 La Schlichtung surge con el Acuerdo Margaretenhof de 1954 a nivel de sector, en dondeuna comisión paritaria de sindicatos y empresarios resuelve los conflictos relacionados con elconvenio, aunque su intervención es muy escasa: WEISS M., “Germany”, en VVAA, The Role ofNeutrals in the Resolution of Interest Disputes, Comparative Labor Law Journal 3 (1989), 344.119 KOCHER, “Arbitrato e conciliazione nel diritto del lavoro tedesco”, Diritto del Lavoro edelle RelazioniIndustriali, 2000, 463 ss.120 ZACHERT U., Lezioni di Diritto del Lavoro tedesco, Università degli Studi di Trento,Trento 1995, 78.121 Artículo 29.4 Betriebsverfassungsgestz 1972.122 Así, GERMELMANN, Der Betriebsfrieden im Betriebsverfassungsrecht, Frankfurt 1972,112. Para DÄUBLER W., que lo cita, dicha tesis es difícil de mantener a la vista del artículo 74.2BetrVG (Derecho del Trabajo, MTAS, Madrid 1994, 363. También el Tribunal Federal de Trabajose muestra contrario a dicha interpretación en una sentencia de 1981: FITTING K. et al.,Kommentar sum Mitbestimmungsgestz, Munich 1978, Nº 74, en nota 5.123 Artículo 34.2 BetrVG 1972.


En segundo lugar, empresario y comité deben reunirse al menos una vez almes para un intercambio de opiniones: deben tratar sus diferencias, dice el artí-culo 74 de la Ley mencionada, con la seria intención de llegar a un acuerdo, y dehacer propuestas para dejar a un lado las diferencias de opinión124. Evidentemen-te no cabe observar en este mandato el mismo nivel de compromiso advertido enlos comités conjuntos franceses, pero desde luego el legislador impone una obli-gación de reunirse con frecuencia para tratar de limar las diferencias entre am-bas partes, aunque el empleador pueda terminar la reunión sin adoptar ningunarespuesta o llegar a acuerdos al respecto. El legislador los prepara para actuar deconsuno con este mandato y con otros muy próximos, como por ejemplo cuandopide a ambos que vigilen el trato justo y equitativo dado a todas las personasempleadas en la empresa, con independencia de su edad, religión, nacionalidad,origen, actividad política o sindical, sexo o identidad sexual125; o cuando exige alempleador y al comité que abandonen toda actividad lesiva para la producción ola paz social en la empresa, así como toda actividad política partidista, con inde-pendencia de las cuestiones sociopolíticas, de medio ambiente, o de tipo económi-co126; o cuando, en fin, pide a uno y otro que protejan y fomenten el libre desarro-llo de la personalidad de los empleados de la empresa, así como la autonomía einiciativa de los trabajadores y de los grupos de ellos127.

Pero, sobre todo, lo característico en la solución de los conflictos alemanaradica en la existencia de una comisión de conciliación dentro de la empresa, elEinigungstelle, compuesta a partes iguales por representantes del empleador ydel comité, y un presidente nombrado de común acuerdo por ambos, o, en defectode acuerdo, por el tribunal laboral128. La función de la comisión consiste en sol-ventar las “diferencias de opinión” entre ambas partes129, para lo que se constitui-rá tan pronto como sea necesario, en cada ocasión, a menos que por acuerdo deempresa se decida la creación de una comisión permanente. No podemos calificara este órgano como arbitral porque la mayoría de sus miembros son parte en elconflicto por representación, y el presidente imparcial no vota en un primer mo-mento, aunque de no llegar las partes a un acuerdo votará para deshacer elempate130. Tampoco podemos considerarlo como una conciliación pura, pues elpresidente interviene activamente para lograr el acuerdo y firma el acta en soli-

124 Ley Constitucional de la Empresa, artículo 74, titulado “Principios para la colaboración”.125 Ley Constitucional de Empresas, artículo 75.126 Ley citada, artículo 74.2.127 Ley citada, artículo 75.2.128 Lo normal es que lo compongan entre dos y cuatro miembros por cada lado. El status jurídicode los miembros se compone de autonomía, derecho a información, retribución por el empresarioy protección: FISCHER U., “Die Beisitzer der Einigungstelle – Schiedsrichter, Schlichter,Parteivertreter oder Wesen der Vierten Art?”, Arbeit und Recht 11 (2005), págs. 392-393.129 Artículo 76.1, Ley Constitucional de la Empresa 1972.130 Lo consideran órgano arbitral, en cambio, OWEN E. et al., Third Party Involvement inIndustrial Disputes: A Comparative Study of West Germany and Britain, Avebury, Aldershot1983; FiSCHER U., “Die Beisitzer der Einigungstelle”, cit., pág. 391, siguiendo a LEINEMANN,FA 2004, 97 ss.


tario, e incluso vota si el debate queda bloqueado. Sencillamente nos hallamosante una institución original en donde todas las variantes clásicas de los procedi-mientos solutorios se hallan presentes, ya sea la conciliación, la mediación o elarbitraje, con un mandato imperativo del legislador para actuar con rapidez, ycon reglas de procedimiento de sobremanera drásticas, como la de resolver entodo caso aunque una de las partes no designe a sus representantes o no compa-rezca a la reunión a que fue citada debidamente, pues cuando la decisión delorganismo resulta como consecuencia de la negociación fallida de acuerdo deempresa, la convocatoria puede hacerse a solicitud de una sola de las partes131.

El costo de la comisión corre de cuenta del empleador, y dado que ambaspartes eligen de ordinario a un juez para la labor de presidente132, sus honorariosson elevados. Para Zachert se trata de una sabia solución, pues el empresariomedirá si vale la pena convocar la comisión o llegar a un compromiso con elcomité de empresa, y en muchos casos evitará el gasto133. Sin embargo el elevadocosto puede llevar también a otro resultado, el cual es el de la escasa frecuenciaen que venga convocado aunque el conflicto exista realmente, si bien una partede la doctrina considera la posibilidad para el comité de empresa de solicitar uninterdicto en tales casos134. De hecho una encuesta realizada por el Instituto Ale-mán de Economía reveló que el 82 por ciento de las empresas encuestadas nohabían llegado a formar jamás una comisión de conciliación135. Por otra parte loselevados honorarios pueden generar un sentimiento de gratitud o de inquina porparte del presidente de la comisión hacia la empresa e influir en la decisión quetome. En la práctica, el importe de los honorarios del presidente se determina enun contrato entre éste y la empresa, del cual debe ser informado el comité. De nollegarse a un pacto sobre los honorarios, el mismo presidente puede determinar-los en atención al tiempo invertido, al grado de dificultad de la materia resuelta ya la eventual pérdida de ingresos. De no hacerlo, lo resuelve el tribunal laboral.

Los asuntos de los que entiende la comisión de conciliación no pueden ser, enconsecuencia, asuntos banales. Aunque el artículo 76 BetrVG que regula la cons-titución y funcionamiento de tales organismos nada dice al respecto, se entiendeque únicamente habrá de entrar en funcionamiento cuando la discrepancia serefiere al amplio número de materias afectadas por la codecisión136, así como en

131 Artículo 76.5 de la Ley mencionada.132 En tal sentido DÄUBLER W., Das Arbeitsrecht 1. Leitfaden für Arbeitnehmer, Rowohlt,Reinbeck bei Hamburg 1998, 553; ZACHERT, Lezioni, cit., 77. El empleador debe pagar ademáslos honorarios de todo miembro externo de la comisión, lo que no suele ser frecuente, salvo enel caso de un conflicto sobre complicadas cuestiones jurídicas, en cuyo caso el comité de empresaestá facultado para nombrar a un abogado que le represente en la comisión, a tenor de unasentencia del Tribunal Ferderal de Trabajo de 1996133 ZACHERT, Lezioni di Diritto del Lavoro tedesco, 77.134 Einstweilige Verfügung, injunction. En este sentido, SCHNEIDER W., VORNBAUM yHEINEMANN, citados por DÄUBLER, Das Arbeitsrecht 1, 555, en nota.135 Cfr. BRILL, Betriebsberater 1980, 1277.136 Trece materias, contempladas en el artículo 87 de la Ley Constitucional de Empresa:cuestiones de orden en la empresa y de comportamiento de los trabajadores, comienzo y término


los casos de falta de acuerdo sobre las medidas a adoptar en caso de crisis deempresa, especialmente el denominado plan social137: en ambos casos el legisla-dor indica que la decisión de la comisión de conciliación sustituye al acuerdoentre el empresario y el comité de empresa.

Para completar el análisis de la comisión de conciliación será preciso terminarcon dos indicaciones: una, que los comités de empresa, y por ende las comisionesde conciliación, deben crearse en las empresas con cinco o más trabajadores conderecho a voto138, lo cual puede parecer bastante incomprensible, pues el comitéde una empresa reducida puede estar formado por un solo representante139; y dos,que al menos en los supuestos legalmente establecidos de intervención de la comi-sión conciliadora, el empleador debe acudir necesariamente a ella en lugar desolicitar al tribunal laboral la solución del conflicto, pues se trata de materias enlas que el legislador desea una decisión compartida de las partes colectivas, comohemos visto en las normas citadas más arriba, hasta el punto de que la decisión aque llegue la comisión de conciliación solo podrá ser impugnada ante los tribuna-les en caso de desviación de poder (Überschreitung der Grenzen des Ermessens),un concepto que no se limita al ultra vires o incongruencia ultra petita, sino quetiene que ver con el mandato de actuar equilibradamente tomando en considera-ción tanto el interés de la empresa como el de los trabajadores afectados140.

El círculo de influencia del modelo alemán comprende los países de Europacentral y del este, donde la poderosa economía germana encuentra su hinterlandnatural, especialmente aquellos en donde existen amplias bolsas de población deorigen germánico. Con variantes más o menos amplias y denominaciones simila-res o idénticas, encontramos por ejemplo un “comité de conciliación” en las em-presas de Belarús141, un “comité de conflictos” en las de Estonia142, una “comisión

de la jornada laboral, incluídas las pausas, lugar y tiempo del pago del salario, introducción demodificaciones técnicas de la prestación laboral, cuestiones de salud y seguridad laboral, estruc-tura del salario, criterios de dirección de los grupos de trabajo, etc.137 Artículo 112, Ley citada, que lleva el título de “Equilibrio de intereses sobre las transforma-ciones de empresa. Plan Social”. jueces y juristas expertos en relaciones industriales, que obtie-nen el rango de magistrados del Tribunal Federal de Australia.138 En empresas sin comité previo, una asamblea de trabajadores decide convocar las eleccio-nes y designa a la comisión electoral. En empresas con comité de empresa anterior, el propiocomité saliente designa a la comisión electoral.139 En empresas con entre 5 y 20 trabajadores con derecho a voto, el comité se forma por unrepresentante: artículo 9 BetrVG. Téngase en cuenta que el nombre adecuado de la palabraalemana Betriebsrat es el de consejo de establecimiento, y no comité de empresa, que es ladenominación habitual.140 Cfr. artículo 76.5 BetrVG. BALLESTER PASTOR M.A., El arbitraje laboral, MTSS, Ma-drid 1993, págs. 167 ss., habla de extralimitación material, temporal, de ilegalidad del laudo y derequisitos procedimentales como las causas de impugnaciòn de los laudos: dada la naturalezaconsensual del laudo, las partes “estarán vinculadas por el laudo del mismo modo que lo estaríanpor un convenio colectivo, podrán impugnarlo por las mismas causas y a través de las mismasinstancias, y la consecuencias del incumplimiento serán idénticas en uno y otro caso” (pág. 167).141 Ley de 18 de enero de 1994, modificada en 1999, art. 5.142 Ley de 20 de diciembre de 1995, reformada en 2000 y 2003, art. 10 ss.


de conflictos” en las de Letonia143, una “comisión de reconciliación” en las empre-sas de Lituania144, etc.

6. El modelo hispanoitaliano

España e Italia poseen dos sistemas de relaciones industriales bastante dife-rentes, la primera con fuerte presencia del Estado y la segunda más próxima allaissez faire colectivo en el sentido dado por Sir Otto Kahn-Freund. La joya másbrillante de cada Ordenamiento en materia de conflictos laborales presenta tam-bién grandes diferencias: en Italia, los códigos federales de auto reglamentaciónde la huelga en los servicios esenciales y la Comisión de Garantías145; en España,el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje gestionado por los sindicatosy patronales mayoritarios146. No obstante han desarrollado una práctica de solu-ción del conflicto “estructural” muy similar, en donde el poder público, las centra-les sindicales y las organizaciones de empresarios se ponen de acuerdo para supe-rar un problema socio-económico especialmente relevante para el país. Sin dudaque la negociación tripartita no es nada exclusivo de dichos países, pues otrosmuchos han logrado superar un macro conflicto gracias a este procedimiento,incluso antes de que lo hicieran aquéllos, y que el tripartismo constituye la basefundamental de actuación de la Organización Internacional del Trabajo desde sucreación. Pero la práctica en que se desenvuelve la concertación social en Españae Italia presenta peculiaridades que la resaltan frente a las demás como un valio-so instrumento de solución de conflictos.

El modelo de concertación estructural al que aludimos consiste en laformalización de compromisos programáticos entre el gobierno y las partes socia-les, sin virtualidad normativa directa, para la ordenación de las relaciones econó-micas y sociales. Semejante instrumento se encuentra a medio camino entre eltripartismo “institucional”, en donde un organismo permanente ostenta funcio-nes consultivas y/o arbitrales sobre los temas que se les vayan proponiendo147, y

143 Ley de Conflictos Laborales, art. 4 ss.144 Ley 112/2001, art.145 Ley 146/1990, reformada por Ley 83/2000.146 Véase infra el resumen de su composición.147 Dos grandes tipos: por un lado, las National Industrial Relations Commissions tripartitasexistentes en numerosos países del mundo, con diversas funciones que llegan hasta incluir elarbitraje en los conflictos que se le sometan; por otro, los Consejos Económicos y Sociales en dondeuna pluralidad de representaciones, no necesariamente solo de sindicatos y de organizacionesempresariales, emiten informes no vinculantes sobre los proyectos de ley de su Gobierno u Orga-nización. El primer tipo se encuentra extendido entre los países de influencia británica; los segun-dos entre los países europeos y de influencia continental europea en África y América Latina.Entre los más recientes de esta segunda clase cabe indicar a la Comisión Técnica Tripartitauruguaya, de fuerte contenido anglosajón no obstante, creada en 2005 con el cometido de exami-nar denuncias por violación de la libertad sindical y actuar como órgano de conciliación, y el FórumNacional del Trabajo brasileño, que elabora proyectos legislativos que se envían al CongresoNacional (cfr. DA SILVA S., “El Fórum Nacinal del Trabajo brasileño y el Anteproyecto de Ley deLibertad Sindical: una mirada jurídica”, Revista de Derecho Social 28[2004], págs. 237 ss.). Un


el tripartismo “informal” de los países nórdicos europeos, en donde los máximoslíderes del gobierno, el sindicato y la patronal se reúnen cuando les parece conve-niente para intercambiar opiniones sobre la marcha de los acontecimientos148. Enel modelo hispanoitaliano, las representaciones de las tres partes deciden nego-ciar sobre un problema importante cuya solución interesa a todos, y tratan dealcanzar un compromiso para legislar o actuar en una determinada dirección y detal modo superar el problema. Y mientras que muchos otros países europeos ylatinoamericanos procedieron a ultimar compromisos sobre la política de rentasy salarios en los años cuarenta y cincuenta en un contexto de crisis nacional149, yen Francia se firman los históricos acuerdos de Grenelle tras la revuelta de estu-diantes y trabajadores de 1968150, el tripartismo en los dos países mencionados hallegado a consolidarse como un difícil “hábito” más o menos solemne y reiteradocon el que se han dado solución a las más importantes cuestiones de políticalaboral del momento: el desempleo151, la reactivación económica152, la representa-ción sindical en la empresa153, la formación profesional continua154, la política derentas155, la reforma de la seguridad social156, la solución extrajudicial de conflic-tos laborales157, el desarrollo y la ocupación158, etc. Tales acuerdos han sido más

tercer tipo sui generis lo configura el modelo portugués de Consejo con una división para acuerdosde concertación programáticos, muy valioso pero probablemente no exportable.148 Un epígono evolucionado de este modelo informal sería el “Polder model” de los PaísesBajos, en la actualidad.149 El más importante ejemplo se encuentra en Países Bajos y su Política de Rentas de losaños 1945 a 1963. También realizaron acuerdos de esta naturaleza los países envueltos en laSegunda Guerra Mundial para estabilizar los precios y salarios: Alemania, Austria, Francia,Reino Unido, Suecia, Noruega. Cfr. OJEDA AVILÉS A., Derecho Sindical, Tecnos, Madrid 2003,239. En América Latina las experiencias de los años cuarenta y cincuenta perseguían la preser-vación de la institucionalidad democrática, en Guatemala, México y Venezuela: MORGADO E.,“La concertación social en Iberoamérica”, en VVAA (DURÁN LÓPEZ F., coord.), El DiálogoSocial y su institucionalilzación en España e Iberoamérica, AECI-CES, Madrid 1998, 120.150 Sobre los Acuerdos de Grenelle, cfr. BERGER , El conflicto social y la Francia socialista,Papeles de Economía Española, 22 (1985). Probablemente el comienzo del tripartismo se en-cuentre en los Acuerdos de Matignon franceses de 1936.151 Acuerdo Nacional de Empleo (ANE) de 1981 en España.152 Acuerdo Económico y Social (AES) de 1984 en España.153 Protocolo Scotti de 1983 en Italia. Debe aludirse como antecedente de éste al AcuerdoInterconfederal de 1977 sobre política económica y social, en donde el Gobierno se mantuvoformalmente al margen, pero fue decisivo para el acuerdo al comprometer una legislación deapoyo al mismo: GIUGNI G., Diritto Sindacale, Cacucci, Bari 2001, 197.154 Tres Acuerdos sucesivos en España, de 1992, 1996 y 2000.155 Protocollo sul Costo del Lavoro de 1993 en Italia. Cfr. sobre el mismo BELLARDI, L.,Concertazione e contrattazione. Soggetti, poteri e dinamiche regolative, Cacucci, Bari 1999, 64ss., y bibliografía ivi cit.156 Acuerdo sobre Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social de 1996 enEspaña. CEOE, la Confederación empresarial mayoritaria, negó su presencia en el acuerdo, quevino firmado por el gobierno y las dos confederaciones sindicales mayoritarias. Véase sobre esteAcuerdo, así com sobre el ANE y el AES, MONEREO PEREZ J.L., Ocnceratción y DiálogoSocial, Lex Nova, Valladolid 1999, 209 ss.; MORENO VIDA M.N., Los pactos sociales en elDerecho del Trabajo, Universidad de Granada, Granada 1989, 241 ss.157 Tres Acuerdos sucesivos en España, de 1996, 2001 y 2004.158 Pacto di Natale de 1998 de Italia.


frecuentes en los últimos tiempos en España que en Italia, al partir de una opi-nión pública más prolive al intervencionismo estatal, pero en la década de losnoventa cambia en el último país la aversión al “neocorporatismo” y por influen-cia de la Unión Europea se produce una apertura hacia la concertación que ledevuelve a los planteamientos de la legislación negociada, tan frecuentados enlos años setenta y ochenta159.

El procedimiento de la concertación no se encuentra regulado en ningún tex-to legal, aunque ofrece unas características comunes deducibles de la reiteraciónen los diversos acuerdos. La oferta de sentarse a discutir proviene de ordinariodel Gobierno, preocupado por un problema de trascendencia nacional en cuyasolución necesita del concurso de las partes sociales, probablemente porque yaantes ha intentado una iniciativa en solitario y ha topado con el rechazo, el in-cumplimiento y la protesta de ambas. La selección de los representantes de cadaparte la decide cada una de ellas, procurando que se trate de reuniones poconumerosas, lo que se logra con la convocatoria de solo las organizaciones másrepresentativas160. Se celebran varias reuniones en donde se van perfilando losmatices, y aunque el tema principal se conoce desde el principio, las contraparti-das y el equilibrio general del acuerdo requieren intensas deliberaciones, cuyocosto quizá no se refleje en el documento compromisorio161. Aunque el debate esomnicomprensivo, nada impide que a petición de alguna de las partes se divida envarias mesas de negociación, cada una con un tema distinto, quizá para evitar elefecto óptico para una colaboración entre los empresarios, los poderes públicos ylos sindicatos.

El enfoque de la concertación ha evolucionado en los dos países mencionadoscon el paso del tiempo. Mientras que en un principio la oferta del Gobierno presu-ponía una negociación para obtener el apoyo de las partes sociales a un objetivopolítico determinado, de donde la denominación más adecuada era la de “inter-cambio político”, como un modo de formación de las políticas públicas fundadosobre un intercambio centralizado de recursos materiales y simbólicos (consen-so, legitimación) entre el Estado y las grandes organizaciones de intereses162,más adelante pasa a ser un “procedimiento decisional” por el que el Gobiernodetermina con las partes sociales los objetivos socioeconómicos fundamentales ydelega en ellas una cuota de autoridad y responsabilidad en la concreta realiza-

159 La influencia de la Unión Europea no solo se produce por el impacto del Aceurdo de PolíticaSocial del Tratado de Amsterdam, sino también por la necesidad de trasponer las Directivascomunitarias de manera generalizada: BELLARDI, op. cit., 96 ss.160 El tipo de problema obliga en ocasiones a convocar a todos los sindicatos y patronales, conunas mesas de negociación multitudinarias, como sucedió en Italia en alguna ocasión durante elmandato de G. Giugni como Ministro de Trabajo.161 Los sindicatos minoritarios han denunciado en alguna ocasión en España la existencia decontrapartidas económicas para los sindicatos mayoritarios que no se reflejaron en el acuerdoformal.162 “Scambio politico”: PIZZORNO A., “Scambio politico e identità collettiva nel conflitto diclasse”, en VVAA (CROUCH C. y PIZZORNO A., coords.), Conflitti in Europa, Etas Libri, Milán1977, 407. La definición del texto pertenece a GIUGNI G., Diritto Sindacale, 195.


ción de las respectivas políticas de intervención163. La contrapartida del Gobiernono tiene por qué ser, consiguientemente, de tipo económico, sino de ejecución delo pactado, de legislación favorable en otras materias, o sencillamente de regula-ción del problema en un sentido transaccional que satisface a todos losintervinientes. Paulatinamente se ha pasado de unos textos en donde los diver-sos capítulos contemplaban materias distintas164, a otros con una única cuestióncontemplada en sus diversas facetas.

Un ejemplo relevante del modelo hispanoitaliano puede ser el III Acuerdosobre Solución extrajudicial de conflictos laborales (ASEC III), en España165. Auncuando la estructura formal es la de acuerdo interconfederal, entre las confede-raciones sindicales y empresariales más representativas, prevé la prosecucióndurante cuatro años de una estructura de métodos solutorios en cuyo centro seencuentra el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA), gestiona-do por una Fundación bipartita cuya financiación, sin embargo, proviene del Go-bierno. Este apoyo financiero nace de un acuerdo tripartito inmediatamente pos-terior, negociado y firmado por el Ministro de Trabajo y los secretarios generalesrespectivos de UGT, CCOO, CEOE y CEPYME166, en donde el gobierno manifies-ta su compromiso de apoyar las funciones y compromisos pactados en el ASEC IIIy adopta las medidas presupuestarias y técnicas necesarias para facilitar los finesestipulados en aquél, en concepto de subvención, asumiendo además el controlde los gastos a través de una comisión tripartita donde también se hallarán ennúmero igual de representantes de los sindicatos y de patronales firmantes.

El Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje dispone de listas de me-diadores y de árbitros para intervenir en los conflictos que se les planteen, peroasimismo organiza encuentros y seminarios sobre las materias que estime másoportunas, y produce publicaciones al respecto. Trabajadores y empresarios de-ben adherirse a los procedimientos de solución de conflictos del ASEC III, permi-tiendo así la intervención del Servicio, otorgando su conformidad en los conve-nios ordinarios o en convenios específicos. La mediación es obligatoria cuando losolicite una de las partes del conflicto, pero el arbitraje necesita del compromisode ambas.

No son los detalles del Acuerdo que comentamos los que ahora nos interesan,sino el modelo hispanoitaliano en su conjunto, la concertación estructural, y suámbito de influencia. Como ha dicho Veneziani, lo característico de ese modelo es

163 OFFE C., “The Attribution of Public Status to Interest Groups: Observation on the W.German Case”, en VVAA (BERGER S., ed.), Organizing Interests in Western Europe, CambridgeUniversity Press, Oxford 1981. La síntesis del texto pertenece a GIUGNI, op. cit., 195.164 Por ejemplo el AES 1984 trataba de los incentivos a la inversión, el tratamiento fiscal de lasrentas más bajas, la inversión pública, el fondo de solidaridad, las retribuciones de los empleadospúblicos, la protección a los desempleados, las cotizaciones a la Seguridad Social, la revaloriza-ción de pensiones, la seguridad y salud en el trabajo, la formación profesional, las modalidades decontratos de trabajo, la empresa pública, etc.165 Acuerdo de 29 de diciembre de 2004, publicado en BOE de 29 de enero de 2005.166 Acuerdo Tripartito de 30 de marzo de 2005, publicado en BOE de 13 de mayo.


que finalmente cristaliza dando lugar a un sistema de relaciones industrialesconfigurado por la cooperación de las tres partes en la formación y gestión de lapolítica económica167. La concertación se erige en ambos países en uno de losnúcleos centrales del sistema, por no decir el principal.

La influencia del modelo ha resultado evidente en América Latina. Un infor-me de la OIT señala que la experiencia española “despertó excepcional interés enAmérica Latina y merece que se la tenga presente cuando se examinen las posi-bilidades de concertación en algún país de la región”168. Casi todos los países de laregión han tenido experiencias de concertación, y han evolucionado para ellodesde unos primeros tiempos, cuando los gobiernos buscaban el apoyo de sindica-tos y patronales en momentos y para soluciones cruciales en la existencia delpaís o de su régimen político169. A otros en los años ochenta en los que laconcertación es más menuda, para combatir la inflación170 o el aumento de laproductividad y la eficiencia171, y en los años noventa en los que aparecen algunosde los acuerdos de concertación normalizados, como el chileno sobre seguridad ysalud de 1997, el mexicano de 1996 sobre inserción, reinserción y desarrollo de lamano de obra y otras cuestiones, al argentino de 1994 sobre solución de conflic-tos, reforma de la negociación colectiva, prevención de riesgos laborales, forma-ción profesional y otros temas, o las panameñas sobre formación profesional,solución de conflictos y otras materias, también de 1994. De entre todos ellosquizá pudieran destacarse los dos Acuerdos Tripartitos venezolanos de 1997: elATSSI sobre seguridad social integral y política salarial, y el ATES sobre estabi-lidad en el empleo y salarios172.

167 VENEZIANI B., Stato e autonomia collettiva, Cacucci, Bari 1986, 38.168 OIT, Relaciones de Trabajo y desarrollo en las Américas, Informe III a la DuodécimaConferencia de los Estados de América miembros de la OIT, Ginebra 1985, 68. La bibliografía alrespecto es abundante. Pueden verse De Buen N., Concertación social, reconversión y empleo,México 1988; HERNÁNDEZ ÁLVAREZ O., ¿Qué es el Pacto Social?, Caracas 1988; MORGADOE., “Social Concertacion in Latin America”, en VVAA (TREU T., coord.), Participation in PublicPolicy Making. The Role of the Trade Unions and Employers’ Associations, New York 1992;CORDOVA E., “Conflicto y concertación: algunas comparaciones entre España y América Lati-na”, en II Encuentro Iberoamericano sobre Relaciones de Trabajo, Madrid 1984.169 Estos Acuerdos que podríamos denominar de Salvación Nacional aún llegan hasta tiemposrecientes en algunos países: así, el Acta de Compromiso de 1985 en Honduras, o la ConcertaciónNacional Programática de 1985 en Uruguay. Así también en Bolivia el Diálogo Nacional: Boli-via hacia el siglo XXI, el año 1996, con participación del gobierno, los sindicatos, las patronales,la Iglesia, el Ejército, colegios profesionales, medios de comunicación y ONGs, Y en Paraguya,Acuerdo de 1995. Véanse todas estas experiencias de manera pormenorizada en MORGADOSANJOSÉ E., “La concertación social en Iberoamérica”, cit., 120 ss.170 Brasil, Compromiso Social para el Combate a la Inflación y el Reinicio del Crecimiento dela Economía, de 1988.171 Venezuela, Acuerdo Nacional para la Concertación de 1989.172 Un análisis detallado de los mismos, en CARABALLO MENA C.A., “Diálogo Social yTripartismo en Venezuela. Hacia un nuevo modelo de relaciones de trabajo”, en VVAA, ElDiálogo Social y su institucionalización, cit., 162 ss.


7. El modelo japonés

Los datos estadísticos sobre la litigiosidad japonesa señalan a este país comouno de los ejemplos de menor conflictividad en el mundo, muy por debajo de lascifras mostradas por los restantes modelos acabados de ver. Si en el Reino Unidoel número de casos planteados ante los tribunales de empleo es de aproximada-mente 100.000 anuales, y similares órganos en Alemania atienden a unos 600.000casos y en España a 170.000 anuales173, en Japón deben resolver en igual periodode tiempo, según indica Nakakubo, 3.500 casos174. También es cierto que, a dife-rencia de los países anteriores, éste no dispone de una jurisdicción propia paralos asuntos laborales, debiendo los litigantes acudir a la jurisdicción civil, comoen Estados Unidos, lo que puede desanimarles por los elevados costos y la lentatramitación175. Por otra parte, la legislación sobre solución extrajudicial de con-flictos es tan completa en Japón que la ausencia de mayor problemática ante lostribunales podría imputarse al buen funcionamiento de los procedimientos alter-nativos: una ley para la resolución de los conflictos individuales176, otra sobreajustes de las relaciones laborales que despliega toda la panoplia de soluciónalternativa de conflictos, otra sindical en la que se instituye una importante yconsolidada Labour Relations Commission, contrasta con la parquedad de lasnormas equivalentes de muchos países europeos y americanos, por ejemplo.

Más probablemente cabe afirmar, como hacen los comentaristas japoneses ynorteamericanos, que la ausencia de conflictividad entre empresarios y trabaja-dores tiene motivos más profundos en una cultura ancestral como la nipona, pocopropensa a utilizar los mecanismos oficiales de solución de conflictos entre quie-

173 Los datos de Reino Unido y Alemania han sido proporcionados, junto con sus fuentes, enel comentario ut supra. El dato español proviene del Anuario de Estadísticas Laborales y deAsuntos Sociales 2001 elaborado por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid 2002,pág. 748. En este último caso, y puesto que a diferencia de Reino Unido y de Alemania, enEspaña los tribunales de trabajo resuelven tanto los temas laborales como los de SeguridadSocial, los datos se han depurado para excluir los litigios sobre esta última materia.174 NAKAKUBO H., “Procedures for Resolving Individual Employment Disputes”, JapanLabour Bulletin 6 (1996): la cifra se refiere a 1994, año en que se alcanzó un “record number ofemployment litigation”, pues por ejemplo en 1990 los casos habían ascendido a menos de lamitad. Para el autor, el tremendo incremento de casos obedece a la recesión japonesa y a laoleada de reestructuraciones, siendo la mayor parte de los litigios de carácter individual. El datonumérico puede compararse con otros países que no se han utilizado como modelo en la anteriorexposición, y obtendremos asimismo resultados sorprendentes: por ejemplo, los tribunales re-gionales de trabajo en Israel deben resolver unos 90.000 casos al año, y el Tribunal Nacional deTrabajo unos 2.000. Los tribunales laborales están desarrollando además programas de soluciónalternativa de conflictos, en el curso de los cuales se resolvieron por mediación 4.500 casos en elaño 2001, y otros 400 fueron resueltos por mediadores privados a los que se remitió el tribunalcompetente: ADLER S., Israel, Natlex, OIT Profiles.175 Según nuestras noticias, las autoridades japonesas llevan algún tiempo analizando diver-sos modelos de jurisdicción específica laboral, habiendo establecido contactos para ello con ex-pertos alemanes, españoles y británicos.176 Establece un procedimiento voluntario de conciliación administrativa ante la DisputeAdjustment Commission de la Dirección Provincial de Trabajo.


nes no se consideran las dos partes de un contrato jurídico, sino los miembros deuna gran familia empresarial. El mecanismo dirimente de que hablamos se en-cuentra en la filosofía vital de este país, e impulsa a resolver los problemas me-diante argumentos sicológicos que se hallan en el límite de cuanto podamos en-tender como métodos de solución de conflictos. Pero a diferencia de la concertacióninformal practicada en los países escandinavos, o del “Polder model” holandés, nose trata en Japón de una voluntad más o menos duradera de las organizacionesprincipales de resolver sus diferencias mediante el diálogo, y que, por muy con-sistente que dicha voluntad se muestre, puede cambiar en un momento determi-nado; no se trata, dicho en otros términos, de la cultura industrial del país, sinode la civilización de la que participa Japón, arraigada en las mentes, las prácticasy las costumbres de los pueblos del Asia oriental y sintetizada en sus religiones,principalmente en el confucianismo. Si el presente informe alude a los métodos yprácticas de solución de conflictos laborales, el modelo japonés se inscribe entrelas segundas, aunque también su manera de resolver los problemas desembocaen algunos mecanismos con relevancia jurídica que veremos enseguida.

Así, el hecho de concentrar los conflictos económicos –las reivindicacionessobre aumentos salariales– en una época del año con la “ofensiva de primavera”;la extendida práctica de los círculos de calidad en las fábricas del país, desdedonde han tratado de exportar el modelo a Estados Unidos y a Europa177; la granexpansión de la “consulta conjunta”, establecida en más del 70 por ciento de lasempresas medianas y grandes178; o el que, de los llamados “tres sagrados tesoros”de las relaciones industriales niponas, dos de ellos hagan referencia al empleo depor vida y al salario según antigüedad en la empresa179, son algunas de las mani-festaciones de una postura vital que ha convertido en costumbre generalizada acuanto exprese de algún modo la peculiar concepción filosófica del país. En pala-bras del Informe sobre el Empleo en el Mundo 2004-2005180.

177 La paternidad nipona de los círculos de calidad y la necesidad de adaptarlos a la idisincrasiade cada país para que rinda sus óptimos frutos era la idea prevalente en los años en los que sepretendió implantar a ambos lados de Atlántico norte: cfr. BRADLEY y HUL, “After Japan: TheQuality Circle Transplant and Productivity Efficiency”, British Journal of Industrial Relations3 (1983), 291 ss.178 Datos de SHIMADA, “The Perceptions and the Reality of Japanese Industrial Relations”,apud VVAA (THUROW L., coord.), The Management Challenge. Japanese Views, MIT, Cambridge1985, pág. 52, quien cita un sondeo del Ministerio de Trabajo japonés; la “joint consultation” implicareuniones mensuales entre el empresario y los sindicatos para hablar de aspectos laborales,mientras que los temas financieros, de inversión, etc., son simplemente explicados por el empre-sario. El 90 por 100 de los sindicatos son de empresa, y su principal actividad es la negociacióncolectiva, aunque la de joint consultation es también importante, según el mencionado autor.179 Según WATANABE S., “Presente y futuro del modelo japonés de trabajo, contrataciaón ysalarios”, Revista Internacional de Trabajo 3 (2000), 339 ss., el empleo vitalicio no sufreactualemente alteración, contra lo que se haya podido decir, pero los salarios se van orientandohacia las tareas realizadas antes que hacia la antigüedad en la empresa.180 OIT, Informe sobre el Empleo en el Mundo 2004-2005. Empleo, productividad y reducciónde la pobreza, Ginebra 2005, 207. Pero véanse sin embargo las percepciones de los trabajadoressobre su permanencia en el empleo en pág. 222, cuadro 4.12.


“Japón es un caso aparte. En efecto, con un índice de cobertura de la negociacióncolectiva de solo un 20 por 100, registra la permanencia media en el empleo másprolongada. Este es quizá un buen ejemplo de cómo otras instituciones del merca-do de trabajo menos oficiales –en este caso, el sistema nen-ko de promoción y deingresos basado en la antigüedad– pueden desempeñar un papel importante a lahora de promover la estabilidad en el empleo.”

No es que tales prácticas existan en todas y cada una de las empresas, pero síen una mayoría significativa que emplea al 40 por ciento de la mano de obra181.Como indicaba un informe algo antiguo de la OCDE, existe un cuarto pilar de lasrelaciones industriales en este país, cual es un único sistema de valores del pue-blo japonés182. Cuando el observador nipón vuelve su mirada a las relacionesindustriales “adversativas” en los Estados Unidos, queda sorprendido por el altogrado de individualismo de los trabajadores en sus relaciones con la empresa y lafuerte animosidad entre ellos y sus empresarios183.

Pues bien, el elemento que fuerza a buscar soluciones al conflicto es el delShudanshugi o grupismo184, el sometimiento del individuo al grupo, lo que condu-ce a la consideración de la empresa como una gran familia empresarial, one big

181 Es el porcentaje de trabajadores que disfrutan del empleo vitalicio, el rasgo más típico delas relaciones industriales niponas: THUROW L., “Introduction”, apud VVAA, The ManagementChallenge, cit., pág. 7. El autor compara estos datos con los de Estados Unidos, donde en unafirma típica el 50 por 100 de la plantilla puede haber cambiado al cabo del año, entre dimisionesy despidos, si bien la mayor parte de ellos no afectará al personal más antiguo ni a los empleados,sino a los obreros con menor antigüedad en la empresa. El White Paper on Labor de 1984 delgobierno nipón [Japan Labor Bulletin 7 (1985), 5 ss.] mostraba unas cifras elocuentes al reflejarlas actitudes de los empresarios en una época de introducción de nuevas tecnologías y que enEuropa llevaba a sus homólogos a despedir en masa: el movimiento de personal de las fábricasniponas consistía en la movilidad dentro del mismo establecimiento para el 43 por 100 de loscasos; la transferencia a otro establecimieno de la misma empresa en el 6 por 100 de los casos; lacesión a otras empresas del grupo, en el 4 por 100; y el despido o la invitación a la jubilaciónvoluntaria, en el 0,5 por 100.182 Informe OCDE citado por SHIMADA, op. cit., 45.183 MATSUURA, “Japanese Management and Labor Relations in US Subsidiaries: a Survey”,Industrial Relations Journal 4 (1984), pág. 41. La fuerte rotación del empleo en las empresasnorteamericanas es quizá el dato más perturbador para los gerentes japoneses, en opinión deTHUROW L., op. cit., 7, pues no puede planficiarse a largo plazo porque a lo mejor ni siquiera elgerente se encuentra ya en la empresa, los trabajadores no se perfeccionarán en su trabajo niaprenderán nuevas especialidades, etc. En cambio, INAGAMI, “International Comparison ofWork Ethic”, Japan Labor Bulletin 6 (1985), pág. 8, empareja a Japón y a Estados Unidos encuanto a voluntad de trabajar por parte de sus empleados, a diferencia de Alemania y ReinoUnido, considerando que existe una fuerte convicción en los dos primeros países de que unasbuenas oportunidades de empleo han incentivado a los trabajadores a una mayor ética laboral.184 FRIEDMAN, The Labour Process in Japan, paper, Bristol 1986, reflejando los resultadosde una encuesta sobre prácticas gerenciales en varios países, la Bristol/Chuo Survey, pág. 18. Elautor alude a prácticas muy conocidas, como lass reuniones entre empleados basadas en el idealcorporativo, los clubs de empresa para sus empleados, el sometimiento de las decisiones alconsenso de un elevado número de directivos altos y medios, tanto en una ratificación formalcomo en lobbying informales, con una runión conciliatoria final (págs. 19-20), la práctica de ir abeber juntos después de las horas de oficina, aunque también las presiones sobre los líderes deopinión de los trabajadores.


company family. Concebir a una empresa como grupo familiar implica obligacio-nes éticas por ambas partes, pues mientras que el trabajador obedecerá ciega-mente y trabajará sin protesta, el empresario le dejará cierta libertad de control(autonomía responsable) y le prestará atenciones sociales de las que carecen sushomólogos de otros países. No es solo que los japoneses eviten el conflicto abier-to, como señala Gould185, sino que ambas partes tratan de llegar a una solución:por ejemplo, si la crisis económica obliga a recortar la plantilla, el empresarioofrecerá otro puesto de trabajo en una empresa del grupo, y el trabajador acepta-rá la solución ofrecida y prácticamente cualquier otra que se le plantee, en unaauténtica transacción entre ambos186. La búsqueda del consenso es un arte japo-nés, dice Takeuchi187, y ello se debe a la concepción cultural y religiosa que seencuentra detrás. De esta manera, lo que durante cierto tiempo se entendiócomo un “síntoma indeseable del capitalismo subdesarrollado” pasará a verse conel desarrollo económico de los años sesenta como sagrados tesoros, expresión delconsenso, la armonía y el grupismo188.

La crítica insiste en los caracteres de corporativismo de empresa o, peor aún,de paternalismo empresarial que resulta al cabo del consenso así logrado. Elpresente informe se limita a resaltar los métodos y prácticas de solución de losconflictos, y el modelo japonés transita por aquellos parajes con un amplio respal-do, no solo de los sindicatos y empresarios, sino también de los propios trabajado-res. Otras cualidades como la laboriosidad o la disciplina, e incluso la jerarquizaciónde toda la economía nipona en grandes grupos empresariales y en la cúspide en elentrelazamiento entre las grandes familias y las autoridades económicas japone-sas189, derivan del modelo básico, enraizado como decimos en la civilización deleste asiático. Ciertamente tales características han servido también para mode-rar la virulencia de las relaciones industriales adversativas en beneficio de unparticipatory management, teorizado por Ouchi en su muy conocida Teoría Z190.

185 GOULD W., “Labour Law in Japan and the United States: A Comparative Perspective”,Industrial Relations Law Journal 1 (1984), 15.186 Sin duda que el ajuste así logrado tiene sus límites: el sindicato de empresa agrupa nor-malmente a hombres, mientras que las mujeres forman parte del empleo temporal; y el empre-sario utiliza este “colchón”, así como el de las subcontratas, para ofrecer soluciones de perma-nencia a los trabajadores fijos, valga la redundancia.187 TAKEUCHI, “Motivation and Productivity”, en VVAA, The Management Challenge. JapaneseViews, cit., 18 ss.188 En tal sentido SHIMADA, op.cit., 42 ss. , aludiendo a especialistas japoneses de los añoscincuenta.189 La obra clásica al respecto es la JOHNSON Ch., MITI and the Japanese Miracle. TheGrowth of Industrial Policy 1925-1975, Stanford University Press, Stanford 1982, passim. Vertambién sobre la industrial policy y el Ministerio de Industria y Comercio InernacionalCHRISTAINSEN y HOGENDORN, “Japanese Productivity: Adapting to Changing ComparativeAdventage in the Face of Lifetime Employment Commitments”, Quaterly Review of Economicsand Business 2 (1983), 23 ss., quien atribuye el mantenimiento del empleo vitalicio a las virtudesde la política industrial del país.190 SIMMONS y MARES, Working Together, Knopf, Nueva York 1983, passim.Significativamente los autores aluden también, junto a la vía japonesa, a las cooperativas deMondragón, págs. 136 ss.


La fragilidad de semejante modelo salta a la vista. Al sustentarse en un equi-librio ético de ayuda mutua, quizá feudal, el legislador puede reorientarlo haciaobjetivos políticos rudimentarios que conducirán a un deterioro de las condicio-nes de trabajo y de vida de la población asalariada. No por casualidad abundan enla región asiática países donde la huelga y el sindicalismo libre se hallan prohibi-dos, y las condiciones de trabajo no tienen relación con los estándares mundialesmínimos191. En otros casos el sindicalismo es débil y politizado, por lo que existeuna situación de permisividad en cuanto a la fijación contractual de condicionesde trabajo, sin intervención de convenios colectivos ni de normas públicas, comosucede en Hong Kong192.

El modelo japonés no es exportable por el aislamiento radical del país inclusofrente a los demás países del este asiático, pero ese “espléndido” aislamiento nose trasmite a la filosofía que se encuentra detrás, pues el confucianismo y lasreligiones próximas al mismo encuentran sólido arraigo en la región. En estesentido la peculiar situación de China impide también la exportación de su mode-lo, pero las importantes comunidades de comerciantes chinos que forman la éliteeconómica de varios países de la región practican en lo posible la misma actitudde solventar el conflicto laboral por la vía de la avenencia y acuerdo entre ambaspartes. Podríamos decir, por ello, que el modelo japonés nos sirve como botón demuestra de similar actitud vital en varios países asiáticos cuyas prácticasdirimentes en las relaciones industriales convergen en las diversas expresionesdel grupismo193. Incluso en lugares tan cosmopolitas como Singapur los “valorescomunes” van a ser los mismos, sintetizado en cinco principios194:

1. La nación antes que la colectividad, y la sociedad por encima del yo.2. La familia como la célula básica de la sociedad.3. Atención y apoyo a la colectividad al individuo.

191 Véase OIT, Informe del año 2004 del Comité de Libertad Sindical, caso 2189; SolidarityCenter (AFL/CIO), La lucha por los derechos laborales en China, Washington 2004; CHEN J.,“Reflections on Labour Law in China”, OIT Profiles (Natlex) 2005; CIOSL, China: Encuestaanual de violaciones a los derechos sindicales, 2003; Amnistía Internacional, People’s Republicof China Unrest and the Suppression of the Rights to Freedom of Association and Expression,web.amnesty.org, 2002. Consúltese la legislación china en el Anexo legislativo.192 SEK-HONG, “Industrial Relations and Societies: the Hong Kong case”, Industrial RelationsJournal 3 (1984), 70, aludiendo expresamente dicho autor al “enterprise corporatism” prevalenteen las grandes empresas.193 Nos referimos al grupo de países formado entre otros por Japón, China, Indonesia, HongKong, Taiwan, Tailandia, Malasia, Vietnam, Corea del Norte, Corea del Sur y Filipinas. EnFilipinas el modelo encuentra aplicación por la numerosa e influyente comunidad china del país.La cooperación económica en los países de Asia oriental a través de ASEAN puede verse enPALMER R. y RECKFORD Th., Building ASEAN: 20 Years od Southeast Asian Cooperation,Praeger, Nueva York 1987. Sobre las negociaciones para crear un área de libre comercio en elnordeste asiático entre China, Corea y Japón bajo la Doha Development Agenda, cfr. CHOONG-SOO K., “FDI in the Globalized Economy: a Korean Perspective”, en VVAA, Actas de la Korea-EU Conference, Suwon, Republic of Korea, 1-2 October 2002, UAB, Barcelona 2003, pág. 65.194 Gobierno de Singapur, Shared Values, Singapur, Command Paper 1 (1991), 2-10, citadopor HUNTINGTON S., El Choque de Civilizaciones, Paidos, Barcelona 1997, 383.


4. Consenso en lugar de conflicto.5. Armonía racial y religiosa.

Y en países “occidentalizados” como Filipinas, de religión cristiana, alfabeti-zación del 93 por ciento e igualdad social de la mujer, las tradiciones anteriores ala época de colonización europea mantienen un fuerte impacto que los aproximaa las pautas regionales195.

8. El modelo australiano

Australia es uno de los países en donde el arbitraje obligatorio surge comosustituto del ejercicio de la huelga por los sindicatos, lo que sucede tan prontocomo a finales del siglo XIX, con motivo de las grandes huelgas fracasadas de lossectores marítimos, de la minería, y del pastoreo196. La tradición intervencionistade los poderes públicos en Australia y la confianza de los empresarios en sus lazoscon dichos poderes llevaron a la prohibición de las huelgas a cambio de un com-pleto sistema de arbitraje compulsivo que hasta finales del siglo XX ha perduradopara hacer del modelo australiano un highly distinctive system of conciliationand arbitration197. La experiencia del arbitraje en los diversos países muestraque un laudo solo consigue imponerse cuando ambas partes están de acuerdo ensu aplicación, por lo que no puede imputarse meramente a la debilidad de lossindicatos tras las huelgas de finales del siglo XIX el centenario éxito de un siste-ma que durante la mayor parte de su vigencia ha impedido el derecho de huelgaa todos los trabajadores del país. Tampoco los sólidos antecedentes de arbitrajeen Nueva Zelandia, Nueva Gales del Sur y Australia Occidental explican por sísolos que el sistema federal implantado en 1904198 durara casi cien años, sobretodo cuando Nueva Zelandia evolucionó pronto hacia la libertad sindical. Signifi-ca además que el sistema terminó por calar en todos los niveles de la poblacióntrabajadora y de los empresarios hasta que fue preferido sin vacilaciones a laaleatoriedad de la confrontación directa, por lo que seguramente ofreció una ca-

195 MONTEVON R., Retracing our roots. A journey into Cebu’s Precolonial and Colonialpast, Manila 2000, pág. 79; Filipinas se ha convertido en el país más alfabetizado de Asia, segúndatos de Protection and Enhancement of Women Rights in ASEAN Labor Law, Carmelo Sison1989, pág. 41, citado por EKLUND R., “Gender Aspects in Filipino Labor Law”, apud VVAA, LiberAmicorum Reinhold Fahlbeck, Särtryck, Juristförlaget i Lund, Lund 2005, pág. 139. También lastradiciones y mitos tienen importancia en la igualdad de la mujer, como por ejemplo la creenciade que Lalake y Babae, los primeros ancestros, nacieron de un mismo tallo de bambú para darorigen a la nación filipina: ZAIDE M., The Philippines: A Unique Nation, Manila 1994, 31. losdesemplados, las cotizaciones a la Seguridad Social, la revalorización de pensiones, la seguriad ysalud en el trabajo, la formación profesinal, las modalidades de contratos de trabajo, la empresapública, etc.196 Sobre aquellas huelgas de principios de 1890, cfr. BENNETT L., Making Labour Law inAustralia: Industrial Relations, Politics and Law, Law Book Co., Sidney 1994, 10 ss.197 CREIGHTON B. Y STEWART A., Labour Law, The Federation Press, Leichhardt 2000, 36.198 Commonwealth Conciliation and Arbitration Act 1904.


lidad superior y unas garantías de imparcialidad bastante por encima de lo habi-tual. Durante mucho tiempo existió a nivel de los Estados integrantes de laCommonwealth/Federación Australiana un tercer modelo para los conflictos eco-nómicos, el de la fijación de salarios a través de “mesas salariales” (wages boards),especialmente en Victoria, que sin embargo terminaron por desaparecer.

Si inicialmente se pensó en una aplicación excepcional por lo escasa del siste-ma federal de arbitraje, pensando en que el mayor número de los conflictos ten-drían una relevancia y una solución estatal, una temprana sentencia de 1907 enel caso Harvester plasmó una definición de “salario adecuado y razonable” (fairand reasonable wage) que inauguró el sistema de fijación centralizada de salariospor un órgano cuasijudicial que actualmente se denomina Australian IndustrialRelations Commission (AIRC). Básicamente consistiría en un modo de determi-nar el salario mínimo para toda la población trabajadora australiana, pero en elprocedimiento para determinarlo aparecieron estímulos para que el laudo con-templara otros aspectos de la relación laboral, convirtiéndose con ello en un au-téntico reglamento de condiciones básicas de trabajo dotado de una enorme flexi-bilidad en cuanto un nuevo laudo modificaba alguna de las condiciones previas.

Definido inicialmente el salario justo en la sentencia Harvester como “el ne-cesario para el sustento de un trabajador medio considerado como ser humanoen una comunidad civilizada, bajo condiciones de confort frugal valorado segúnestándares humanos corrientes”, y entendido el trabajador medio como trabaja-dor masculino no especialista con esposa y tres hijos, el sistema arbitral se poníaen marcha cuando los sindicatos, representados por la ACTU199, presentaban unareclamación ante la AIRC para incrementar la cuantía de los salarios establecidaen los laudos existentes. Durante varias semanas o meses la AIRC celebrabaaudiencias a la confederación empresarial ACCI200, al gobierno federal y de losestados, y a otras representaciones, especialmente para determinar si la econo-mía australiana podía soportar algún incremento generalizado de salarios, el por-centaje de aumento, las mejoras salariales obtenidas a través de la negociacióncolectiva o por otras vías, etc. Más adelante, en los años ochenta, el punto dereferencia consistió en las ganancias de productividad y en la inflación, para des-pués atenerse a la competitividad internacional de los productos australianos.Los laudos podían denegar los aumentos de salarios, como sucedió en épocas decrisis económica, y también se producían familias de laudos a partir de uno querompía el status quo en un sector determinado y otros extendían sus incremen-tos y normas a los demás sectores, a nivel federal y luego, a través de los meca-nismos estatales, a niveles inferiores. Desde las cuantías fijadas por los laudospara los obreros no especialistas, además, se establecían los salarios diferencia-les para especialistas, empleados y técnicos, mediante fórmulas que llegaron aser bastante sofisticadas, en orden a consagrar la denominada “justicia salarial

199 Australian Council of Trade Unions200 Australian Chamber of Commerce and Industry.


comparativa”201. En los años ochenta y noventa, además, el sistema arbitral vinoacompañado de acuerdos marco donde se incorporaban otros aspectos como laindexación salarial, el control de precios, seguridad social y otras reformas quetomaban cuerpo como legislación negociada202.

Sin embargo, tanto el gobierno como los sindicatos comenzaron a alejarse delsistema de salarios arbitrales desde principios de los años noventa y a prestarmayor atención a la negociación colectiva de empresa, quizá por influencia delmodelo norteamericano de relaciones industriales. La Industrial Relations Actde 1988, una ley gigantesca y de enorme detalle que plasmaba minuciosamentela estructura y contenidos del sistema arbitral y judicial en el modelo que esta-mos analizando203, fue modificada en 1993 para convertirlo estrictamente en una“red de seguridad” subsidiaria para los trabajadores que no pudieran acogerse aningún “convenio certificado”, lo que finalmente se ha convertido en un sistemasimple de fijación del salario mínimo a nivel federal, con ciertas características204.Como señalan Creighton y Stewart, la reforma de 1993 pretendió cambiar elacento desde la solución de conflictos mediante conciliación y arbitraje a la pre-vención de conflictos mediante la negociación directa a nivel de empresa205. Sinembargo la red de seguridad mantiene hasta cierto punto la importancia delmodelo de arbitraje, pues sirve para determinar los salarios en numerosos con-venios certificados, además de aplicarse a un amplio número de trabajadores.

Un aspecto importante de la reforma de 1993 consistió en que vino implanta-do el derecho de huelga, cuya libertad de ejercicio había quedado proscrita bajoseveras multas cien años antes206, con lo cual desapareció uno de los principalesreproches que podía hacerle la OIT para denunciar a Australia por incumplir elConvenio 98 sobre negociación colectiva207.

201 También se establecían diferencias entre trabajadores y trabajadoras hasta los casos deEqual Pay 1969 y 1972: CREIGHTON y STEWART, op. cit., 42. En general para una descripcióndel sistema, vide FOX C., HOWARD W. y PITTARD M., Industrial Relations in Australia:Development, Law and Operation, Longman, Melbourne 1995, cap. 16; McCALLUM R. Y PITTARDM., Australian Labour Law: Cases and Materials, Butterworths, Sidney 1995, cap. 12.202 El último de ellos, el Accord Mark VIII, en 1995.203 MITCHELL R., “Labour Law under Labor: The Industrial Relations Bill 1988 and LabourMarket Reform”, Labour & Industry 1 (1988), 486.204 Ya en 1997 claramente la Comisión fijó un federal minimum wage de 359,40 dólaresaustralianos por semana. Para el concepto de convenios certificados, véase texto, infra.205 CREIGHTON y STEWART, op. cit., 45. Ver también para el impacto de la IndustrialRelations Reform Act 1993 a LUDEKE J., “The Structural Features of the New System”,Australian Journal of Labour Law 7 (1994), 132; LUDEKE P. Y SWEBECK B., EnterpriseBargaining – A Practical Approach, Federation Press, Sidney 1994.206 McCARRY G., “Sanctions and Industrial Action: The Impact of the Industrial RelationsReform Act”, Australian Journal of Labour Law 7 (1994), 200 ss.207 CREIGHTON W., “The ILO and the Protection of Fundamental Human Rights in Austra-lia”, Melbourne University Law Review 22 (1998), 271. Australia había ratificado los convenios 87y 98 OIT en el año 1973, pero había sido denunciada en varias ocasiones por su incumplimiento.208 Workplace Relations and Other Legislation Amendment Act 60/1996.


Una nueva Ley de 1996, de relaciones en el puesto de trabajo (WROLA 1996,actualmente denominada WRA 1996)208, ha terminado por desfigurar el modeloaustraliano, no para conducirlo hacia los cánones habituales, sino para instauraruna original fórmula de prevención individual del conflicto, el llamado acuerdoaustraliano de puesto de trabajo, a cuya virtud se regulan las condiciones detrabajo de manera exclusiva –esto es, dejando al margen lo establecido en losconvenios o laudos–, adoptando la figura de un contrato individual pero ejecuta-ble como un laudo, y que además debe ser autorizado por un Employment Advocatede la administración laboral y satisfacer el llamado “test de no discriminación”(no disadventage test)209.

Desde el año 2000 han sido varias las normas que han modificado la estructu-ra y funciones de la Comisión Australiana de Relaciones Industriales, y todavíaen 2005 se anuncian nuevas reformas para truncate the powers de ella210.

La AIRC está formada por un presidente, dos vicepresidentes y un númeroindeterminado de vocales que han llevado en algún momento a un número de 62miembros211. El presidente ha de ser o haber sido magistrado de un tribunalestatal o federal, y los restantes miembros deben acreditar experiencia en elcampo de las relaciones industriales. Todos ellos vienen nombrados por el Gober-nador General. Actúan organizados en “paneles” por el presidente, y todos lossectores de actividad quedan adscritos a uno de ellos a efectos de conflictos y delaudos salariales. La conciliación tiene preferencia al arbitraje en las actuacionesemprendidas para resolver los conflictos, pero si el Presidencial Member que ad-mite a trámite el asunto no considera oportuna dicha conciliación, la Comisiónintervendrá en un arbitraje, siempre que la materia esté comprendida dentro delas veinte que son arbitrables a tenor del artículo 89A WRA 1996212. Como otrafunción del organismo, si las partes resuelven el conflicto mediante acuerdo, loremitirán a aquél para que certifique si no discrimina a los trabajadores afecta-dos y si incluye procedimientos para prevenir y solventar conflictos213, entre otrasmaterias. De responder afirmativamente, el acuerdo adquiere la categoría deacuerdo certificado. Igual cabe decir respecto a los poderes de homologación delos acuerdos de flexibilidad en la empresa214.

209 Ver al respecto BROOKS A., “The contract of Employment and Workplace Agreements”,en VVAA (RONFELDT P. y McCALLUM R., eds.), A New Province for Legalism: Legal Issuesand the Deregulation of Industrial Relations, Australian Centre for Industrial Relations Researchand Teaching, University of Sidney, Sidney 1993.210 McCALLUM R., “Australia”, ponencia en el Taller 2 sobre Solución Altenativa de Conflic-tos en Derecho del Trabajo, del VIII Congreso Europeo de Derecho del Trabajo, Bolonia 2005.“Cualquiera que sea el resultado [de las reformas] es claro que en el futuro los mecanismos deconciliación y arbitraje habrán de competir con otros métodos menos formales de solución deconflictos”, resume el autor.211 En 1999 había 8 Senior Deputy Presidents, 3 Deputy Presidents, 29 Commissioners, 15miembros de los tribunales estatales actuando simultàneamente como Deputy Presidents, y 12miembros de tribunales estatales actuando simultáneamente como Commissioners.212 Cfr. también artículo 100, Industrial Relations Act 1988 reformada.213 Artículos 170MA y 170MC, IRA 1988 reformada.214 Artículos 170NA y siguientes IRA 1988 reformada.


El modelo australiano, en consecuencia, ha terminado de ejercer su poderosafascinación sobre el resto del mundo a medida que una reforma tras otra ha idocercenando los poderes de la AIRC. Por otra parte las peculiaridades del país y delmodelo lo han hecho impracticable en cuanto ejemplo a seguir, pues no es soloque plantee graves cuestiones sobre el respeto a los derechos humanos funda-mentales y su núcleo duro de Convenios de la OIT, sino que la propia Australia seencuentra aislada en cuanto país que, considerado “europeo” por sus vecinos,trata sin embargo de incorporarse a los mercados asiáticos para beneficiarse delas ventajas económicas y de otro tipo, pero se ve rechazado por los países propia-mente asiáticos, sin que de otro lado parezca tener interés en liderar ningunaorganización aplicada a Oceanía o de aproximarse a la otra orilla del Pacífico215.

No obstante lo cual, la influencia del modelo australiano puede advertirse enalgunas instituciones de solución de conflictos laborales que podemos hallar enalgunos países de Oceanía: por ejemplo, en Papua Nueva Guinea existe una Co-misión de Salarios Mínimos (Minimum Wages Board), cuyos miembros son desig-nados por el Jefe del Estado para la determinación de los salarios básicos, lasdeducciones al mismo, el precio de las horas extras, la jornada de trabajo y eldespido216.

En cambio Nueva Zelandia, inicialmente la inspiradora de cuanto desde 1904a 1993 constituyó el modelo australiano, deambula por otros caminos, con unmarcado acento sobre la mediación, que si fracasa puede dar paso a una decisiónde la Employment Relations Authority217.

215 Es significativo que los autores australianos comparen, por ejemplo, la normalidad de supaís en punto a referencias internacionales como pueda ser el número de Convenios OIT ratifi-cados, con los países europeos y, a renglón seguido, con los países asiáticos. Así, CREIGHTON ySTEWART, op. cit., 58, señalan cómo las 58 ratificaciones australianas de los 182 Convenios OIT,entre las cuales faltan todos los Convenios sobre seguridad y salud y sobre seguridad social,obtengan una comparación no particularmente favorable con países de Europa Occidental comoFrancia, Italia o España, pero resultan marcadamente superiores que “la mayoría de los vecinosy partes comerciales de la región Asia-Pacífico, y se compara muy favorablemente con las cifrasde otros países federales como Estados Unidos, con 12 ratificaciones, y Canadá, con 29”.216 Véase Anexo legislativo, art. 3 de la Industrial Relations Act 1962.217 DAVENPORT G., “New Zealand”, apud OIT-NATLEX, Profiles, 2001.


JUSTICIA LABORAL Y MEDIOS ALTERNATIVOSDE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS COLECTIVOS

E INDIVIDUALES DEL TRABAJO

Jorge Sappia

CAPÍTULO III

C. El Estado ante el conflicto laboral

1. La responsabilidad del Estado respecto de la paz social y elmantenimiento de la actividad productiva

La sola mención del subtítulo precedente, implica una toma de posición en latemática, puesto que ello supone atribuir al Estado el deber de asumir una deter-minada conducta frente al acaecimiento de un hecho conflictivo en el plano de lasrelaciones laborales. Es que aparece como intolerable al espíritu republicano dela región, que el Estado permanezca impasible frente a hechos que alteran elnormal decurso de los estadios de paz social, a veces con episodios violentos queponen en riesgo la seguridad de las personas.

A ello se suma que el conflicto impide el desarrollo de las actividades norma-les de la producción de bienes y servicios con su lógica secuela de efectos nocivospara el bienestar general y en ocasiones desatando hechos de carencias o insatis-facción de necesidades de la población. De ahí que debería sostenerse que le cabeal Estado asumir una posición activa frente al conflicto. Pero si esta afirmaciónes expresión elocuente de lo que debería ser una toma de posiciones de los go-biernos de la región, no lo es menos sostener que no se trata de cualquier tipo deactitud frente a la contienda. A lo largo de la historia muchas veces se ha adver-tido que la conducta estatal frente al conflicto ha sido la de evitarlo por distintasvías, sea prohibiéndolo, disimulándolo o reprimiéndolo. Todas esas manifestacio-nes amén de contrarias al espíritu libertario y democrático, se han revelado opues-tas a los principios y derechos fundamentales reconocidos por la OrganizaciónInternacional del Trabajo, en la medida que actúan en contra de la libertad sindi-

1 OIT. Justicia Laboral y medios alternativos de solución de conflictos colectivos e indivi-duales del trabajo. Lima, Oficina Internacional del Trabajo, 2002.


cal, y del derecho a los trabajadores a manifestarse sindicalmente y negociarcolectivamente el marco normativo de sus relaciones.

Es por todo ello, que correspondería afirmar en la región la idea de que elconflicto debe convertirse en el motor de transformación y cambio apto paraimpulsar el progreso de nuestras sociedades. El estallido de la disputa es,mayoritariamente, la comprobación de que los intereses contrapuestos que natu-ralmente expresa el vínculo laboral por todo lo que de relación de cambio implica,no ha podido encontrar pautas de autocomposición y ensamble. De lo que se trataentonces es de hallar formulas superadoras de la situación de crisis para quesurja una nueva manera de relacionamiento, más eficaz que la anterior. En elalcance de ese objetivo, el Estado debería jugar un papel activo de aporte a labúsqueda de los acuerdos necesarios.

Debería pues, afirmarse el compromiso de los ministerios laborales de laregión, de estar atentos a los sucesos de tipo conflictivo con el ánimo más cons-tructivo posible, de modo de poder impulsar una evolución positiva de las con-tiendas laborales, que cristalicen una mejora real para los pueblos de la región.Ese ánimo debería implicar el sostenimiento de regulaciones que le otorguenfacultades de ejercer formas de gestión a cada Ministerio de Trabajo, de modo deobtener soluciones realmente beneficiosas a partir de cada hecho de enfrenta-miento de los actores sociales, admitiendo también la posibilidad de actuación deorganismos estatales o paraestatales de gestión independiente.

CAPÍTULO IV

D. Sistemas de solución de los conflictos

1. Sistemas tradicionales y vigentes

Podría señalarse que a partir de la actuación judicial y de la gestión de lasadministraciones del trabajo, existe en la región, una reiteración de criteriosconsistente en la recurrencia al Estado para que a través de la actuación de unfuncionario que opera como tercero equidistante, se obtenga la solución al con-flicto. Esto resulta válido tanto para el ámbito judicial como administrativo encualquier tipo de contienda laboral.

Desde la irrupción del Derecho del Trabajo en el plano de las disciplinas jurí-dicas se advierte que los actores sociales han admitido la presencia de un terceroindependiente como factor apto para llegar al acuerdo que dé por finalizado ellitigio. Esto es lo que ha promovido la funcionalidad de institutos muy caros a lanecesaria salida del conflicto, como lo han sido y lo siguen siendo la mediación, laconciliación y el arbitraje. La institución de la conciliación ha sido incorporadacomo un paso procesal insoslayable incluso en los códigos de procedimiento judi-cial laboral en muchos países.


Resulta relevante recurrir a una visión general sobre lo que ocurre en laregión en orden a los mecanismos de solución de controversias y conflictos deltrabajo.

2. La gestión judicial

En la región, la enorme mayoría de los países se ha pronunciado por la clasi-ficación de los conflictos como económicos y jurídicos, siendo éstos últimos atri-buto propio de los jueces, con la única excepción de Brasil, único caso en que lajusticia laboral está dotada de facultades para resolver en todo tipo de conflicto,incluso los de neto corte económico.

Con un criterio de la máxima amplitud, los tribunales de justicia, son en laregión los destinatarios de la atribución para resolver las controversias jurídicasdel trabajo, con capacidad para decir el derecho e imponer coercitivamente lasconductas debidas a las partes. Incluso se admite la potestad judicial para seralzada de decisiones en el plano de las relaciones laborales.

Con todo, debería señalarse que compete a los Estados miembros ser en ex-tremo cuidadosos en todo lo que concierne a la gama de atributos judiciales ytratar de poner en juego con la mayor enjundia todas las formas posibles paraagotar la salida de los conflictos en sede administrativa, evitando que una excesi-va judicialización, provoque distorsiones en los objetivos socioeconómicos de cadanación. Dicho de otro modo, debe advertirse que el efecto expansivo de la juris-prudencia, que no puede ser reglamentado, en una sentencia recaída en un litigioparticular, frente a un caso concreto, pueda influir sobre la realidad de la econo-mía, distorsionándola o condicionándola de un modo pernicioso. Sirva de expe-riencia lo acontecido en suelo argentino con un fallo judicial de 1972, que inter-pretó de manera harto amplia el alcance de la indemnización por accidentes detrabajo y terminó provocando un sobre costo a la actividad productiva superior aldiez por ciento de la nómina salarial nacional.

3. La prejudicialidad administrativa

Existen en algunos países, por ejemplo Argentina, Brasil, Canadá y CostaRica, organismos administrativos con facultades para intervenir en las contro-versias singulares o pluriindividuales en modo previo y en algunos obligatorio,antes que las partes puedan hallar expedito su camino a los estrados judiciales.En todos los casos las reclamaciones, que obviamente, son en modo absoluta-mente mayoritario originadas por los trabajadores, deben tramitarse ante unórgano administrativo y en caso de no arribarse a un acuerdo conciliatorio, puedepromoverse el litigio en sede judicial.

En Argentina y Canadá, el trámite es obligatorio. En el primero de esos paí-ses, se realiza ante un mediador privado, autorizado por el Ministerio de Trabajo,que aprueba el acuerdo y le da fuerza de cosa juzgada. Si este intento conciliador


fracasa, queda habilitada la instancia judicial ante un Tribunal especializado enDerecho del Trabajo. En el segundo, se sustancia por ante una suerte de Tribu-nal administrativo de carácter tripartito con capacidad para resolver la contro-versia, y la posterior apelación ante un tribunal de justicia de tipo civil.

En Brasil, la legislación habilita en el primero las Comisiones de ConciliaciónPrevia que pueden funcionar en el Sindicato de categoría o a nivel de cada empre-sa y son integradas en forma paritaria por representantes empresariales y sindi-cales. Los acuerdos que obtengan adquieren naturaleza jurídica de cosa juzgada.Y en Costa Rica, se trata del Centro de Resolución Alterna de Conflictos Labora-les, un organismo del Ministerio de Trabajo, donde funcionarios de esa área bus-can la conciliación con idénticos efectos que en el caso brasileño. Ambos son deinstancia voluntaria.

Los casos citados pueden ser utilizados como paradigma de dos modos –obli-gatorio o no– de ver la alternativa de acortar el trámite y tratar de no llegar a lasede judicial.

El ejemplo canadiense acredita a su favor que el paso prejudicial se ventilaante una suerte de tribunal administrativo, integrado por representantes de lostrabajadores, los empleadores y el Estado, que exhiben por lo menos los dosprimeros, un conocimiento más inmediato de las circunstancias de los actoressometidos a su ámbito funcional. Por el contrario no aparece como deseable lafalta de especificidad técnica de los tribunales que actuarán en la eventualidaddel fracaso de la gestión prejudicial, por su carácter de juzgados del derecho co-mún.

En el caso argentino, por el contrario, el déficit se advierte en la falta deespecial versación de los mediadores en la temática jurídico laboral del litigio. Elnotable número de causas resueltas en esa instancia acredita una disminución decausas en los tribunales laborales judiciales, pero no asegura eficacia técnica.

De todos modos, en los países examinados, se advierte con beneplácito, queestos sistemas evitan o tienden a evitar los abarrotamientos de juicios que exhi-be en general, el sistema judicial, sobre todo, latinoamericano.

Como se deja ver estos casos de actuación prejudicial solo se refieren a situa-ciones de conflicto individual, ya que en la mayoría de los regímenes no podríagenéricamente, asumirse que haya posibilidad de llevar a los tribunales los con-flictos colectivos, de interés al menos.

Esto es porque se ha adoptado el criterio aprobado en la reunión de Montevi-deo de 1948, en la que se examinó esta cuestión por primera vez a nivel continen-tal y dentro del marco de la OIT. Ese criterio aconsejaba y así se siguió en lamayoría de las situaciones, que las cuestiones vinculadas a conflictos de tipoeconómico en general, y en alguna hipótesis también las jurídico-colectivas, de-bían ser atributo de la autoridad administrativa a través de los sistemas de conci-liación y arbitraje.


No obstante, deben señalarse dos excepciones altamente significativas. Setrata de México y Panamá. En las dos naciones funcionan las juntas de concilia-ción. Son organismos de origen administrativo, pero cuyas decisiones tienen efectosjurisdiccionales, toda vez que conocen y resuelven todo tipo de contiendas y soloadmiten la intervención judicial en la etapa de alzada por ante el más alto tribu-nal de justicia a los fines de controlar la observancia constitucional. Las juntasactúan en instancia única, su integración es tripartita y tienen competencia ma-terial en razón de las distintas actividades laborales del país.

Brasil por su parte exhibe uno de los quizá más atípico de los modelos juris-diccionales de la región, ya que por disposición constitucional sus tribunales tie-nen capacidad funcional para intervenir en todos los conflictos de tipo laboral,indicando expresamente que esa competencia incluye tanto a los individualescomo a los colectivos.

Atrapa además a entredichos de derecho público externo, y de la administra-ción pública directa e indirecta de los municipios.

En otro tiempo, en el caso brasileño, los tribunales mostraban una integra-ción tripartita, pues a los jueces profesionales del derecho, se agregaba la partici-pación de jueces de clase, con un mandato de duración limitada, que accedían a lafunción en representación de las organizaciones institucionalizadas de trabajado-res y empleadores. Hoy subsisten los jueces letrados únicamente.

El resto de los países adhiere mayoritariamente a la idea de que los tribuna-les estén dotados de capacidad jurisdiccional, con aptitud para decir el derechodictando sentencias ejecutoriables.

Otra nota que es posible encontrar es que se trata de judicantes profesionalesdel derecho, con especialización laboral. Aquí aparecen como excepción los paísesmás septentrionales, Estados Unidos y Canadá, donde las acciones derivadas dela relación de trabajo se dirimen ante jueces del derecho común.

La doctrina juslaboralista del continente ha sostenido una gama de principiosa los que ha otorgado el valor de sostén del derecho procesal del trabajo. Suenunciación se vincula necesariamente con el análisis de los problemas actualesde la Justicia del Trabajo y las propuestas que puedan efectuarse en aras de unainsoslayable modernización. Se ha dicho entonces, que el procedimiento laboralse apoya en las ideas de impulso procesal de oficio, gratuidad, inmediación, con-centración procesal, in dubio pro operario, búsqueda de la verdad real y celeri-dad. Todo ello exige de un esfuerzo sustancial del tribunal que no sólo debe diri-gir el proceso y decir el derecho, sino también movilizar el desarrollo de lascausas, y también muchas veces suplir las lagunas de las partes por el carácter deorden público que se otorga a las leyes laborales. Todo ello ha sido generalmenterecogido en los ordenamientos nacionales, los cuales sin embargo, no han podidoerradicar los problemas. Todavía hoy está pendiente de alcanzar materialidadaquella expresión lanzada en 1936 por Gallart, para quien “el litigio laboral exigeextremada sencillez, gran rapidez y absoluta gratuidad, porque sin estas condi-ciones es absolutamente inoperante.” De esos tres requisitos sólo el último tiene


virtualidad en la práctica, mientras que los dos primeros, quizá los más trascen-dentes, aún aguardan ser puestos en acto.

Otro aspecto que se vincula con los ordenamientos procesales del trabajo, esel que se relaciona con las instancias admisibles en la especie. Generalmente seha aplicado la idea de la instancia única y en algunos casos con el componente dela oralidad, pero son muchos los sistemas que mantienen la forma escrituraria dedoble instancia ordinaria. Pero en unos y otros, subsiste la posibilidad de la ape-lación constitucional antes los tribunales supremos. Esta cuestión está en líneacon la integración de los tribunales, observándose que la primera instancia sueleser desempeñada por un juez letrado y en la alzada el tribunal se convierte encolegiado. Esta forma es exhibida también en los procesos de instancia única,pero aquí se advierten algunas hipótesis de tribunales tripartitos, es decir conintegración de representantes de los sectores empleador y trabajador.

4. La gestión administrativa

La gestión administrativa del conflicto compete a aquella institución estatalque ejerza las tareas propias de la Administración del Trabajo. La misión de estasáreas debiera poderse llevar adelante con sujeción a los principios rectores de laOIT que se han aludido antes. Dentro de esta visión se comprende la admisióndel conjunto de supuestos que expresan una modificación del modo habitual deejecutar el vínculo laboral, como indicativos de la existencia de la disputa y de suadopción como forma de presión a la contraria.

Más adelante se explicitarán las maneras en que puede moldearse la gestiónadministrativa, pero entretanto quede manifestado, que debe comprender todaslas formas de conflicto, que se han reseñado y descripto hasta ahora. Ello implicadiferir a la Administración del Trabajo la potestad de intervenir en todo tipo deconflicto del trabajo, bien que con diferentes modos de atribuir eficacia jurídica asus actos y decisiones. Va de suyo que en el supuesto de las controversias singu-lares, donde un trabajador se enfrenta con su empleador por una falta de pago desalarios o una diferente apreciación de una norma convencional, la administra-ción no podrá imponer el pago del débito remuneratorio incumplido o decir cuales la correcta interpretación del dispositivo en cuestión, pues carece del imperiojurisdiccional, pero resulta innegable que su gestión puede ser valiosa a la horade conseguir que las partes depongan su reyerta y acuerden una forma de solu-cionarla.

No debe olvidarse el rol asignado a la junta de conciliación y arbitraje mexica-na, organismo dotado de capacidad para actuar y resolver en toda materiacontroversial del trabajo, y su innegable aporte a la solución de los conflictos.

No caben dudas de que en el caso de los conflictos colectivos, la figura de laAdministración del Trabajo cobra todo su vigor. Pareciera que su intervención enesos supuestos es la que mejor se ajusta al perfil de estos organismos. Está claroque ante las contiendas colectivas, las de tipo económico o de interés son las que


mejor se ajustan a la gestión administrativa, por lo que son materia propia einsoslayable de su acervo de atributos. Empero una visión amplia y sobretodorespetuosa de la misión tutelar de la Administración laboral en orden a la pazsocial y la preservación de la actividad productiva, aconseja que aún en casos deconflictos jurídicos, la administración puede interponer sus buenos oficios de com-ponedor, para intentar lograr una solución rápida y eficaz.

El análisis de la gestión administrativa, aconseja una descripción de las dife-rentes modalidades de su operativa, la que luce a continuación.

a) La conciliación y la mediación

En realidad el derecho positivo y la doctrina de los países de la región no hanmarcado demasiadas diferencias entre la conciliación y la mediación. La primeraha sido concebida en los manuales como el intento de un tercero de acercar a laspartes – sentarlas a una mesa de negociación– cuando están enfrentadas por unasituación de conflicto y no se avienen a dialogar. La segunda se da cuando eltercero además de reunir a los litigantes, les arrima propuestas o pule y clarificalas que ellos formulan. Puede decirse, al fin, que conciliadores y mediadoresactúan sobre las partes del conflicto buscando que arriben a una forma consensuadade solucionar el entredicho.

Existen algunos casos en que la función es cumplida por un tercero no sóloextrajudicial, sino también ajeno al aparato estatal. Es decir una persona que noinviste ninguna representación oficial ni está vinculada a las partes. Tambiéncomo se dijo antes, hay organismos colegiados, integrados tripartitamente, en-cargados de actuar como componedores del conflicto. Pero la gran mayoría utili-za los servicios de los funcionarios del Ministerio de Trabajo, a los que se atribu-ye del poder para actuar en la materia.

Muchas veces se ha dicho también, pero pocas se ha tenido en cuenta, que elámbito de las negociaciones conciliatorias debe ser adecuado, para facilitar elcomportamiento no sólo del conciliador sino también de las partes.

Esto debería ser motivo de examen para su posterior implementación.

Un tópico que merece particular atención se refiere a los objetivos de la con-ciliación. Éstos no pueden ser solamente como se ha dicho en algunos textoslegales, el de alcanzar la solución pacífica del conflicto o evitar que se produzca lahuelga. Si bien ésas son metas a tener en cuenta, no son todo lo que es dableesperar de la salida de la disputa. La autoridad administrativa y las autonomíassectoriales deberían tener presente que la suscripción del acuerdo incluya con-ceptos que sean útiles para el futuro de la relación entre las partes, de modo quese verifique una mejora objetiva de sus términos.

Finalmente, entre los elementos que deberían introducirse en una etapa demodernización en la utilización de los sistemas extrajudiciales de solución deconflictos, está el de jerarquizar la función conciliadora. El éxito de ésta dependeen mucho del prestigio del conciliador, por lo que debería intentarse apostar a la


excelencia como forma de vigorizar la institucionalidad de la conciliación a partirdel sujeto actuante.

b) Las formas de la conciliación

La conciliación puede asumir dos formas, la voluntaria y la obligatoria. Laprimera es la simple convocatoria por la autoridad laboral, a constituir una re-unión con finalidades de diálogo tendiente a la solución del conflicto.

Normalmente carece de formas y plazos reglados y se desarrolla conformelas partes se van manifestando. La segunda por el contrario supone la citaciónforzosa de los contendores del conflicto y la obligación de estar presentes en elámbito de las deliberaciones. Suele incluir un reglamento de actuación pero ex-cluye la imposición de conciliar. Ambas se han revelado muy útiles en la expe-riencia regional y la utilización de una u otra, depende mucho de las característi-cas del conflicto.

Hubo una etapa inicial en la que los procesos conciliatorios transitaron porun esquema de excesiva formalidad y con ello exhibieron una sobrecarga de trá-mites que no se compadecían con la dinámica de las relaciones laborales queimpone en casos de conflictos una acción perentoria y simple. Sin embargo luegode algunos titubeos la región comenzó a mostrar un viraje hacia formas menosrígidas, que son las que priman ahora. Pueden señalarse los casos de Costa Ricay Panamá que adhirieron entre los primeros a las acciones flexibles y escasa-mente formales.

Este tipo de visión se ha compadecido además con plazos más cortos para elfuncionamiento de la instancia conciliatoria, aun cuando la propia decisión de laspartes puede extenderlos cuando se advierte que su prolongación puede resultarfuncional a la obtención del acuerdo.

Debería propenderse el sostenimiento de este procedimiento de la concilia-ción, provocando la comparecencia de las partes a reuniones de diálogo y enámbitos independientes como serían los de los ministerios de trabajo, como unamanera de coadyuvar a construir esquemas de superación de los conflictos quecon el apoyo de los gobiernos pudieran responder a los que se han señalado másarriba como objetivos de la conciliación.

Una cuestión que no ha sido tratada en forma unánime es la que se refiere alos costos de la instancia conciliatoria. Mayoritariamente se ha considerado queel trámite debe ser gratuito para ambas partes, pues está de por medio el interésestatal en obtener adecuadas salidas a los casos de disputas laborales.

También se ha apuntado que aplicar un costo dinerario a la recurrencia a laconciliación en sede oficial, podría ser sumamente pesado para las arcas de lostrabajadores. No obstante ello, existen países que han fijado un arancel que de-ben soportar entre ambas partes y en alguno se ha determinado que paga la partevencida.


Este último caso no debería ser tenido en cuenta por cuanto la etapa concilia-toria no involucra una contienda en que debe haber ganadores y perdedores, sinola obtención de un acuerdo útil para ambas partes.

En orden a los efectos de la conciliación puede advertirse que en general hayuna imagen positiva del sistema en el conjunto de los países, en los que existe laconvicción de que ha servido realmente para obtener salidas adecuadas para lassituaciones de disputas laborales. Los acuerdos suelen tener en la mayoría de lospaíses eficacia jurídica de convenios colectivos cuando se relacionan con conflic-tos de interés. En cambio cuando se refieren a controversias de naturaleza jurídi-ca, en algunos casos asumen características similares a los de una sentenciajudicial, como los casos argentino, brasileño, panameño y costarricense, que lesasigna autoridad de cosa juzgada.

c) El arbitraje

Este sistema que no ha podido lograr opiniones masivamente favorables, comoes el caso de la conciliación, implica el sometimiento por parte de los sujetos delconflicto, a la decisión de un tercero arbitrador que resuelve la disputa. Puedeser un arbitraje voluntario u obligatorio y el arbitrador puede ser un terceroindependiente unipersonal, o un tribunal integrado además por árbitros designa-dos por las partes.

En general el arbitraje ha sido muy poco usado en la región, por más que lasnormas lo contienen. Los sindicatos lo resisten pues asumen que su utilizaciónpuede terminar siendo un óbice para el ejercicio de medidas de acción directa,con lo que se limita su capacidad de lucha. Los empleadores suelen ver en laactuación del árbitro una posibilidad de estrechar sus márgenes de decisión en eldiseño de los modos de ejecución de los vínculos laborales.

Esta resistencia a la utilización de este mecanismo es aún más importantecuando se trata del arbitraje obligatorio, impuesto desde el Estado, para termi-nar el conflicto. La OIT recomienda el voluntario y respecto del obligatorio, loacepta sólo en circunstancias muy calificadas por los riesgos para el conjunto dela población.

En torno del arbitraje, y aún contando con la escasa acogida que ha tenido,debería señalarse que su aplicación cobra especial relevancia cuando se trata decuestiones de carácter colectivo económico, supuestos en los que la decisión arbi-tral adquiere naturaleza normativa, por cuanto su contenido desplegará efectossobre las relaciones laborales contenidas por los límites subjetivos del conflicto.De todos modos tanto por los antecedentes sobre su nivel de utilización, cuantopor sus propias características, el arbitraje debería ser colocado en un lugar sub-sidiario entre los mecanismos aptos para obtener la solución de los conflictos deltrabajo.


d) Las clases de arbitraje

Como se ha dicho, coexisten el arbitraje voluntario y el obligatorio. El prime-ro ocurre cuando las partes del conflicto, frente a la imposibilidad de alcanzar unacuerdo en forma directa o mediante el arbitrio de la mediación y conciliación,arriban a un consenso para que un tercero resuelva como salen del atolladero,suscribiendo un compromiso arbitral en el cual escogen el árbitro y definen lospuntos sobre los que versará el laudo que se dicte.

También es voluntario, aún cuando su aceptación se torna obligatoria, cuan-do el sometimiento a un arbitraje nace de los términos del propio convenio colec-tivo que liga a las partes. Adquiere esa connotación porque las partes voluntaria-mente han decidido que sus cuestiones se resuelvan de tal modo, pero su ejecu-ción termina siendo obligatoria por la observancia que los sujetos deben a lo quelibremente han contratado.

En ese sentido existen disposiciones legales que imponen a las partes llevarsus discrepancias sobre los términos del convenio colectivo que los atrapa, a unacomisión de interpretación de ese cuerpo normativo. Si bien esas comisiones sonexpresión del consenso entre las partes, no es menos cierto que éstas se hallanobligadas a acatar sus pronunciamientos, que asumen una naturaleza similar alas del arbitraje.

El arbitraje obligatorio, fue en muchas legislaciones de la región, planteadocomo inexcusable tratándose de situaciones que afectan a los servicios públicosesenciales. Sin embargo, el mundo sindical lo ha percibido como un intento decoartar el ejercicio del derecho de huelga, cuando se ha extendido ilimitadamen-te el concepto de servicios públicos esenciales.

Hoy se advierte una tendencia a invocar el concepto elaborado en la OIT,respecto de esta caracterización. Éste sostiene que asumen tal índole aquellosservicios que involucran a la vida, la salud y la seguridad de las personas o aque-llos que por su extensión en el tiempo y la intensidad de sus acciones terminandesplegando efectos en esos ámbitos, sin que originalmente los hubieran afectado.Esto refleja un intento adecuado de la doctrina por otorgar a los Estados la posibi-lidad de evitar quedar inermes frente a disputas laborales que pongan en riesgono sólo el ejercicio de derechos tan importantes como los de trabajar, circularlibremente, sino la propia subsistencia de una comunidad determinada. Deberíapues señalarse, que el arbitraje obligatorio puede ser una opción de salida delconflicto –colectivo naturalmente– cuando los riesgos que implica son muy seve-ros y la decisión inexcusablemente fundada, transluzca su innegable necesidad.

e) Los sistemas atípicos

Un párrafo especial merecen algunos sistemas que utilizan los mecanismosque se acaban de describir, pero sobre la base de la actuación de organismospúblicos a la vez independientes en términos políticos del gobierno. La referenciaalude al Servicio Federal de Mediación y Conciliación de los Estados Unidos,


creado en 1947 para resolver los problemas suscitados por los conflictos del traba-jo y que ha venido incrementando notablemente sus funciones hasta el presente,habiéndose convertido además en un centro internacional de formación de me-diadores y conciliadores laborales. Nacido al calor de la teoría que dio vida alsistema de DRAlternative Dispute Resolution- que intentaba sustraer de la exce-siva formalidad y de su extensión temporal muchas veces impredecible, los liti-gios de cualquier naturaleza en la vida social, el Servicio Federal se vinculó esen-cialmente al plano de las relaciones de trabajo. Las opiniones son coincidentes entorno a los beneficios que su funcionamiento ha conseguido en la solución ade-cuada de los conflictos, tanto como su contribución a la formación de los mediado-res de 85 países del mundo, a los que el organismo ha volcado su larga expertise.

Interesa destacar esa iniciativa, pues existen algunos estados que han co-menzado a intentar reproducirla en sus territorios. La función del organismoamericano, de dependencia administrativa directa de la Presidencia de la Nación,es la de arrimar soluciones a las disputas sobre el contenido de los convenioscolectivos u ofrecer la actuación de terceros imparciales, que actuando como ár-bitros terminen con una salida aceptable para ambas partes del conflicto. Doscaracterísticas esenciales merecen destacarse como impulsos beneficiosos en laconsolidación del sistema y ellas son que el Servicio Federal mantiene una pon-derada equidistancia de los sectores y del propio gobierno en cuanto a influenciaspolíticas. La otra es que cuenta con más de 700 arbitradores privados que sedesignan por medios no personales en función de las experiencias, la afinidadprofesional, localización geográfica u otros criterios de selección.

5. La negociación directa

Este esquema ha sido intencionadamente dejado para el final, para tratar dedestacar la trascendencia que se le asigna en el mundo.

Existe en el pensamiento jurídico laboral de nuestros días un elevado consen-so acerca de la conveniencia de promover la formación autónoma de los marcosnormativos en las relaciones laborales. Resulta obvio que ello es consecuencia delas tesis que promueven la desregulación de las relaciones de producción, dentrode las cuales aquellas asumen no poca importancia. Pero también es cierto que laintroducción de los objetivos de competitividad y eficiencia, tanto como los esque-mas de productividad y mejora continua, ameritan la necesidad de que las partestengan a mano herramientas aptas para superar las situaciones de fricción quese presentan con asaz frecuencia en el mundo del trabajo. Por ello no deja deresultar de sumo interés, sobre todo en un marco donde se enfatiza en la descen-tralización de la negociación colectiva, que cada convenio contuviera lasprefiguraciones aptas para que se desarrollen a su interior los mecanismos denegociación directa entre las partes de cara a eventuales conflictos. Esto quieredecir que los convenios colectivos debieran contener dispositivos para provocar laactuación de mecanismos propios de solución de los conflictos, preferentemente


los colectivos, pero sin descartar los procedimientos de queja que se han reveladoútiles para atender las cuestiones de tipo individual.

CAPÍTULO V

E. Los problemas actuales

Todos los sistemas de solución de los conflictos del mundo del trabajo presen-tan no pocas dificultades de implementación en la actualidad. Se advierten defi-ciencias que afectan la eficacia jurídica de las decisiones que se adoptan y, entérminos de política laboral, que es lo que fundamentalmente moviliza la preocu-pación de Viña del Mar, se observa que en muchas oportunidades los resultadosno son los deseados. Cabe entonces pasar revista, si bien sintética, lo más com-pleta posible, de las problemáticas constatadas.

No sería aventurado señalar que el primer problema que se detecta en lospaíses latinoamericanos preponderantemente, en orden a las técnicas de gestióntanto judicial como administrativa de los conflictos, es la escasa dotación presu-puestaria a los organismos estatales dedicados a esa función.

Como consecuencia de tal situación, se advierten carencias tales como lainexistencia de ámbitos físicos adecuados para el desarrollo de las actividadespropias o la escasa asignación de fondos para formación y perfeccionamiento con-tinuos de los oficiales públicos encargados de la tarea, lo que atenta contra sueficacia.

En relación a los tribunales judiciales la cuestión radica en las asignacionespresupuestarias, debiendo citarse el reducido número de tribunales por causa dela carencia de fondos. De tal modo no hay la cantidad de jueces que fuere menes-ter para atender el número de causas que se plantean. Y el resultado es que losjuicios laborales pueden llegar extenderse en el tiempo hasta alcanzar variosaños hasta su finalización. Si “la justicia lenta no es justicia”, mucho menos lo essi se trata del derecho de un trabajador que aparece vulnerado. Con ello el prin-cipio de la celeridad se encuentra obviamente lesionado.

También produce el mismo efecto, la aplicación de criterios residualmentecivilísticos en el procedimiento, con una fuerte tendencia al privilegio de las for-mas por sobre los contenidos del proceso.

No deja de ser interesante apuntar que algunos analistas del sistema mexica-no de las juntas de conciliación y arbitraje –que podría denominarse intermedio omixto– señalan que los problemas descriptos precedentemente afectan también adichos tribunales atípicos.

Esto está puntualizando que aún está pendiente la sanción de sistemas proce-sales propios, fundados en los principios anejos a la ciencia del proceso laboral,que a su vez debería abrevar en los principios del Derecho del Trabajo sustantivo,esencialmente el protectorio y el de la integración al orden público. La necesidadde un proceso con reglas propias en lo laboral, se patentiza con el ejemplo deUruguay. Allí rige desde 1989 un Código General del Proceso que involucra todas


las temáticas jurídicas, incluso la del Trabajo. Sin embargo esa aglomeración dedisciplinas de diferente naturaleza ha ido decantando en el tiempo de un modo talque los jueces del área laboral sin código propio, han elaborado un andamiajejurisprudencial que hoy suple esa carencia. Esto revela que la realidad, por enci-ma de la legislación, ha moldeado una estructura de funcionamiento, que se apo-ya en una necesidad que se evidencia insoslayable. En otros casos, la situación defalta de adaptación de los sistemas de juzgamiento de las disputas laborales no estan drástica, sin embargo se advierte que el mantenimiento de las formasescriturarias y la doble instancia, muy propias de un derecho como el civil dondeprima la verdad formal sobre la verdad real y la instancia de parte sobre la deoficio, han contribuido a no hacer realidad aquellos objetivos ya citados de senci-llez y rapidez, que obviamente afectan el principio de celeridad y resienten todoslos otros principios del proceso laboral, tales como la concentración, la inmedia-tez, y aún el de primacía de la realidad.

A este resultado de atraso y lentitud, cabe agregar que hoy se advierte unmovimiento muy acentuado entre los actores sociales, a favor de la recurrencia ala justicia para resolver muchos tipos de conflictos, incluso colectivos. Esto -laexcesiva judicialización plantea un problema que debería ser cuidadosamenteevaluado para que no se vea en su análisis una velada intención de cerrar elacceso de los ciudadanos a la justicia.

Este fenómeno debería verse como la consecuencia de haber atribuido a losjueces una responsabilidad que los excede, pues de alguna manera implica que sedeposita en sus decisiones la posibilidad de pronunciamientos que influyan en lainteligencia de leyes y convenios colectivos, no en términos de resolver una difi-cultad interpretativa de las partes, sino en obtener decisiones que pueden tenerefectos en el orden económico social para el conjunto de la sociedad. Es que elJuez para resolver las cuestiones llevadas a su conocimiento está obligado a echarmano de la ley, del derecho vigente, sin que le sea dado introducirse en valoracio-nes de carácter político sobre la oportunidad y conveniencia de determinadas nor-mas emanadas de los poderes legislativo o ejecutivo. Esto es lo que se ha detecta-do que ocurre en muchas peticiones dirigidas a los jueces pero destinadas a surtirefectos erga omnes, es decir más allá de los derechos de las partes del pleito.

Estas tendencias intentan hacer prevalecer la índole expansiva de la juris-prudencia para que afecte al conjunto social. No está demás entonces, señalarque los tribunales judiciales son compelidos en estos casos a efectuar análisis detópicos de política económica tales como podrían ser la conveniencia de determi-nada reforma, el impulso a cierta actividad, la promoción de determinada regiónde un modo diferente a otra, o la regulación de ciertas relaciones de carácterempresario sindical, para no citar sino algunos ejemplos de cuestiones todas queestán al margen de la tarea judicante. Por ello sería muy racional la búsqueda deun sistema intermedio que de algún modo evitara esas consecuencias no queri-das sobre las relaciones laborales y su entorno.


En torno de esta idea juega además otra consideración muy relevante. Debeseñalarse que si existe una nota caracterizante de los tiempos actuales en mate-ria de relaciones del trabajo y la influencia que sobre ellas ejerce el fenómeno dela mundialización, es el de la rapidez con que se producen los cambios en lasmodalidades de producción, en los esquemas de comercialización y aún en laspreferencias públicas por los productos del mercado. Todo ello sumado a los im-pactos de una alta tecnologización, termina provocando que se deba asumir larealidad del cambio permanente como un dato insoslayable. La respuesta judicialaún en procesos en que los decisorios de los tribunales se emiten velozmente,puede convertirse en una rémora por que actúa sobre situaciones anteriores,pero jurídicamente emite efectos hacia delante. De ahí que la cuestión de laexcesiva judicialización debiera ser una temática de permanente examen en laregión. Sería oportuno plantear la conveniencia de impulsar la actuación de orga-nismos administrativos tales como las comisiones de relaciones laborales de Ca-nadá, que por su carácter tripartito otorgan mayores garantías que los conseilsde proud’hommes del derecho francés, o también de organismos como el ServicioFederal de Mediación y Conciliación de los EE.UU, antes de llegar a la sedejudicial. Sobre la base de la actuación de estos organismos administrativos oparaestatales no debería dejarse de estudiar la posibilidad de que en materialaboral, se reserve a la judicatura el rol de decir el derecho y de contralor respec-to del cumplimiento de las leyes y especialmente de las garantías constituciona-les de cada país.

Refiriéndose a la Administración, cabe señalar la ausencia de una actividadpermanente de observatorio de las relaciones colectivas de trabajo, para actuarcon sentido preventivo antes que los conflictos estallen.

Ello se podría completar definiendo estrategias orientadas a lograr que laactividad conciliatoria se desenvuelva dentro de un marco tendiente a obtenerdeterminados resultados a través de los acuerdos que se alcancen. Finalmente yen punto a la mediación y conciliación merece señalarse que todavía subsiste elapego de algunas legislaciones a la excesiva reglamentación de los trámites. Lainterposición de pasos procesales rígidos y plazos extensos, resulta contraria a lanecesaria flexibilidad dinámica apta para llegar a la solución de los conflictos.

Generalizando con referencia a los mecanismos administrativos, cabe expre-sar que todas las situaciones relatadas precedentemente no se relacionan con loque en este escrito se ha calificado como sistemas atípicos basados en la actividadde organismos públicos paraoficiales y que constituyen modalidades alternativasde salida de las controversias.

Conclusiones

Basados en el desarrollo descriptivo y analítico precedentemente efectuado yen relación con la Justicia Laboral y los Procedimientos Alternativos de Resolu-ción de Conflictos se formulan las siguientes sugerencias para la consideraciónde la XII Conferencia Interamericana de Ministros de Trabajo de la Organización


de Estados Americanos: Los países de la región deberían trabajar unívocamenteen la modernización de los modos de resolver las situaciones de conflicto que seproducen en el ámbito de las relaciones de trabajo, admitiendo que esos sucesosno deben ser considerados como hechos ajenos al mundo laboral sino como ex-presiones de sus contenidos. Esto asumiendo una visión positiva del conflicto, yadmitiendo que su desencadenamiento no debe ser motivo de rechazo, represióno disimulo, sino de aplicación de un criterio positivo de superación.

Para la determinación de los comportamientos a sostener la Declaración dePrincipios y Derechos Fundamentales de 1998, de la Organización Internacionaldel Trabajo, constituye un paradigma de ideas fuerza aptas para guiar las activi-dades de los distintos países en orden a las relaciones del trabajo.

Desde esa óptica interesa principalmente avanzar en la modernización de losmodos de actuación de la Justicia del Trabajo, para lo cual imprimir mayor velo-cidad a los procesos, resulta un objetivo primordial. Además, y a reserva de lasprácticas y leyes nacionales, debería resaltarse la importancia de contar con sis-temas judiciales eficaces, aptos para resolver los litigios individuales en formarápida y sencilla, respetando la necesaria seguridad jurídica a las partes. Igual-mente debería estudiarse si resulta conveniente para lograr la rapidez señalada,que los tribunales pudieran contar con un procedimiento específico que incorpo-rara actos procesales de búsqueda de la autocomposición de las partes, adoptarala forma oral y eliminara la doble instancia. Ello se complementaría si se reser-vara a los tribunales judicial el atributo de conocer de los conflictos jurídicos o dederecho, sean individuales o colectivos, excluyendo de su competencia los de tipoeconómico o de interés.

Una consideración insoslayable indica que sería muy importante promoveruna mejor dotación presupuestaria a los tribunales judiciales para que puedancumplir adecuadamente sus funciones, proporcionando a los jueces y a sus auxi-liares la necesaria formación profesional continua. Del mismo modo deberíaexplorarse, como una forma de descomprimir el abarrotamiento de causas en losjuzgados, la conveniencia de establecer un trámite prejudicial obligatorio, por anteun tribunal u organismo administrativo dotado de capacidad para resolver lascontroversias singulares mediante la autocomposición de derechos e intereses.

En cuanto al plano colectivo, los sistemas de administración del trabajo delcontinente, incluyendo la participación de los actores sociales, deberían mante-ner una presencia activa y una actitud de permanente observatorio sobre el desa-rrollo de las relaciones laborales no sólo para actuar preventivamente respectode las disputas, sino para que una vez lanzadas, se puedan orientar las tareastendientes a su solución, en tanto no deberían ser indiferentes ni neutros lostérminos ni los contenidos de los acuerdos.

Estos se relacionan con la solidez del consenso alcanzado y su durabilidadtemporal, preocupación esencial de la autoridad administrativa de cara a la pazsocial. En especial, y en relación al contenido de la conciliación debiera orientar-se a las partes a incluir aspectos vinculados a temas de interés para la políticasocial del Estado, como los que se vinculan con el empleo, la preservación de la


salud de los trabajadores, la puesta en marcha de programas de formación profe-sional, o la mejora de la productividad empresaria, entre otros.

Las instituciones de la mediación y la conciliación, deberían ser objeto deacciones de revalorización y prestigio, para que los actores sociales sientan quesus derechos quedan salvaguardados con su intervención.

Contribuiría grandemente a este objetivo, la apertura de organismos paraestatales destinados al cumplimiento las funciones de solución de los conflictoscolectivos. En ese sentido debería señalarse la experiencia positiva del ServicioFederal de los Estados Unidos y de los mecanismos de negociación directa esta-blecidos en los convenios colectivos de trabajo, como temáticas a ser incorpora-das en el futuro.

Esto iría en línea con la idea favorable a sostener la conveniencia de preser-var la distinción de conflictos jurídicos y económicos, reservando estos últimospara los mecanismos administrativos de conciliación y arbitraje, aún cuando pue-da reconocerse a los ministerios laborales la posibilidad de intervenir en los pri-meros con un mero afán conciliatorio. Todo esto asumiría mayor trascendenciasi se pudiera adoptar procedimientos simples, flexibles y adaptables en cada casopor decisión conjunta de las partes.

Finalmente debería admitirse el mantenimiento del sistema de arbitraje vo-luntario como fórmula de solución de los conflictos colectivos, y aceptar la moda-lidad obligatoria como subsidiaria y al solo efecto de atender las disputas no re-sueltas que afecten los servicios públicos esenciales calificados conforme a la OITpor involucrar la vida, la salud y la seguridad de las personas, en situaciones deextrema necesidad.


TRABAJO, FAMILIA Y LIBERTAD SINDICAL

Contexto

Todavía hoy es una realidad que la cultura define y asigna a hombres y muje-res determinados papeles sociales, así como les niega o les “prohíbe” otros, através de un complejo sistema de símbolos, representaciones, practicas, normasy valores sociales que las sociedades elaboran a partir de las diferencias sexuales.Así, el reparto de roles masculinos y femeninos se recrean tanto en el ámbitoeducativo, como en el institucional, familiar, o, incluso en la “forma” de comuni-carnos, tomando como referente cultural al hombre como medida de todas lascosas.

El resultado es que nos encontramos con una “división sexual del mundo”,tanto de los espacios (público / privado / íntimo), como de las funciones; esteproceso de “bipolarización de funciones entre lo “productivo” y lo “reproductivo”,se traduce a su vez en una división sexual del trabajo valorado de forma diferentepor la sociedad en su conjunto.

Tenemos así un trabajo productivo, definido en el tiempo, valorado y recono-cido externamente, retribuido y que debe ser positivo para el desarrollo de lapersona que lo realiza, y un trabajo reproductivo, que no lleva asociado un valormonetario ni una limitación temporal, y que esta asociado al servicio de tercerosy, por lo tanto, positivo para el desarrollo de aquellos que reciben tal servicio,invisibilizando a la mujer que lo realiza.

En América Latina persisten profundas desigualdades de género, tanto en elámbito familiar, como en el laboral, social y político, aunque también se han dadoalgunos avances significativos, especialmente en lo referido al incremento de lastasas de participación femenina, pasando de menos del 38% en 1990%, a más del50% en los últimos años (CEPAL), o al incremento del número de horas que lasmujeres dedican al trabajo remunerado; de igual manera se esta viendo aumen-tar los años de vida económicamente activa de las mujeres en la Región, y esjustamente entre las mujeres en edad reproductiva entre las que la participaciónlaboral y económica esta aumentando mas acentuadamente.

Es un hecho también, en América Latina, que el nivel promedio de instruc-ción de las mujeres (9 años) es superior al de los hombres (8), y que en las zonasurbanas de muchos países, las mujeres constituyen más del 50% de los/las profe-sionales y técnicos/as (CEPAL 2008). Y todo esto va acompañado del aumento dela importancia de la contribución económica de las mujeres a la unidad familiar,


de tal manera que este número muy importante de hogares y no solo por sumagnitud sino también por el destino de su ingreso que va al interior de la familia.

No obstante muchos problemas persisten, y las desigualdades y discrimina-ción contra las mujeres en el trabajo siguen siendo patentes, y todavía estamoslejos de que el trabajo de igual valor genere igual remuneración, con indepen-dencia del género del trabajador, las mujeres ganan en promedio un 25% menosque los hombres, y estas diferencias se acentúan mas en tramos superiores deescolaridad, además de contar con menores oportunidades de ascenso y promo-ción que en el caso de los hombres. La segmentación ocupacional en actividadesasociadas al servicio a terceros completa el panorama (el 70% de las mujerestrabaja en comercio, servicios sociales y personales).

El servicio domestico todavía hoy incluye más del 15% del total de la ocupa-ción femenina en América Latina y, en la mayoría de los casos, sin derechoslaborales y sin normativa nacional de protección laboral y social. El desempleo yla incidencia de la “informalidad” sigue también afectando más a las mujeres quea los hombres.

Diagnostico sindical

Un grupo de sindicalistas latinoamericanas de 14 países de la Región, hicie-ron hace pocas fechas, en Santiago de Chile un diagnóstico de situación, querecogía los siguientes puntos específicos:

• Discriminación salarial de las mujeres.

• Precarización, rotación, estacionalidad y temporalidad en el empleo de lasmujeres.

• Segregación laboral: existencia de sectores laborales feminizados vincula-dos a los servicios y al cuidado, que reproducen en lo laboral el rol tradicio-nal de la mujer en el hogar.

• Ausencia de valoración del trabajo no remunerado realizado por las muje-res, e invisibilidad del trabajo familiar.

• Largas jornadas de trabajo de las mujeres (doble y triple rol).

• Falta de reconocimiento del trabajo de la mujer en el campo y en la econo-mía informal.

• Invisibilidad de las jefas de hogar en hogares monoparentales y ausenciade políticas sociales específicas para ellas.

• Discriminación de género en la mayor parte de los sistemas de seguridadsocial, al no incluir la transversalidad de género en todas y cada una de lascontingencias.

• Existencia de importantes déficits en la protección a la maternidad y a lainfancia.


• Insuficiente participación sindical de las mujeres, necesidad de acción sin-dical unitaria y política de alianzas con la sociedad civil.

• Escasa representación de las mujeres en espacios directivos, de negocia-ción y de concertación. Falta de formación específica para fortalecer a lasmujeres en dichos espacios.

• Planes de formación profesional y continua, con pobre o escaso enfoque degénero.

• Debilidad institucional en el reconocimiento y ejercicio de los derechos delas mujeres.

• Sociedad que reproduce estereotipos sexistas, especialmente en la educa-ción y a través de los medios de comunicación; y con deficiencias respectoa la definición de una nueva “masculinidad”.

• Escaso nivel de difusión, ratificación y aplicación de las Normas Interna-cionales (ref: Convenios 100, 111, 156).

• Debilidades estadísticas sobre cuestiones de trabajo y familia, correspon-sabilidad y conciliación.

Y todo ello en un marco socio-laboral más amplio caracterizado por:

• Limitaciones en el ejercicio de la libertad sindical.

• Insuficiente desarrollo de la Negociación Colectiva.

• Necesidad de fortalecimiento del tripartismo y el Diálogo Social como ins-trumentos de legitimación social.

• Muy inequitativa distribución de la Renta (con los peores índices a nivelmundial).

• Altos índices de pobreza e indigencia.

• Ausencia de Sistemas Fiscales Progresivos.

• Bajos niveles de productividad tecnológica.

• Debilidad Institucional y de Políticas Públicas sobre conciliación de la vidalaboral y familiar, corresponsabilidad de las cargas familiares y protección socialvinculada.

• Muy altos índices de trabajo precario sin derechos laborales ni de protec-ción social para la mayor parte de la población. (Especialmente en el sector infor-mal, el trabajo en el campo, y en el empleo no registrado en particular).

• Constante crecimiento del Sector Informal de la Economía, de especial in-cidencia sobre el trabajo de las mujeres

• Especial vulnerabilidad laboral de los jóvenes, la población migrante (espe-cialmente feminizada), y las poblaciones originarias.

• Incremento del desempleo como consecuencia de la crisis global (desem-pleo especialmente femenino).


• Proceso de terciarización y subcontratación, con marcado efecto sobre eltrabajo de las mujeres.

• Procesos de deslocalización con menores niveles de protección social y cos-tes laborales.

• Atraso endémico del sector agrícola y de las condiciones de trabajo en elcampo.

Ante este estado de situación se propusieron como declaración de objeti-vos, bajo un principio rector de mejorar y garantizar las condiciones de vidade las mujeres y hombres de América Latina, los siguientes:

1. Empoderar a las mujeres en el movimiento social y movimiento sindical.

2. Redimensionar el rol del movimiento sindical en igualdad de condicionesentre hombres y mujeres.

3. Impulsar y contribuir a la definición de políticas públicas que promocionenel trabajo decente en sus cuatro ejes estratégicos: En libertad sindical, yfomento de la negociación colectiva, por la generación de empleos produc-tivos y con derechos, incluida la Protección Social, con diálogo social ytripartismo como método de trabajo; y que promuevan siempre la concilia-ción de la vida laboral y familiar.

Posibles propuestas:

La valoración del trabajo no remunerado

Para llegar al logro de un trabajo decente, es necesario implementar estrate-gias que tiendan a visibilizar y valorizar –socialmente y económicamente– todotipo de trabajo relacionado con el cuidado y la re-producción de las personas quediariamente realizan hombres y sobre todo mujeres de manera no remuneradafundamentalmente en el hogar o en el ámbito doméstico.

El no reconocimiento y la consecuente desigual valoración (económica y so-cial) de las actividades vinculadas con “el cuidado y la reproducción”, desempeña-das tradicionalmente por las mujeres, está en la base de la discriminación laboraldirecta e indirecta, la desigualdad en los ingresos de las mujeres, la persistenciay el aumento de la segregación ocupacional y la creciente precarización de lafuerza de trabajo femenino.

Si bien cada día hay más mujeres que participan en trabajos remunerados yque se encargan de aportar recursos al hogar, no ocurre aún una redistribucióndel trabajo doméstico ni una adecuada provisión de servicios públicos que aligerenesta carga. Más aún, la precarización de las condiciones de trabajo, la inestabili-dad, la informalidad y la caída en la cobertura de la seguridad social han configu-rado un déficit de trabajo decente que puede agravarse ante la actual crisis.


Desde una necesidad de un modelo de desarrollo más equitativo, es urgenteevolucionar hacia estados donde la reproducción humana y social sea una res-ponsabilidad colectiva y –por lo tanto– sujeto de políticas de Estado en lugar deuna carga individual de las mujeres. Políticas y programas que apuntan hacia lavisibilización y la valorización económica –como trabajo (decente)– de las activi-dades realizadas en esta “economía del cuidado”, serían un valioso aporte nosolamente a la creación de una mayor equidad de género, sino también de unmodelo de desarrollo que nuevamente coloca al ser humano y a las priorida-

des de las personas en su seno. La valoración del trabajo no remunerado puedeservir también como referencia para la implementación de coberturas socialesespecificas.

Pensar que el cuidado y el trabajo en el hogar es un asunto que compete sóloa las mujeres ha impedido que mejore su calidad de vida, ya que las familias sehan transformado pero las expectativas hacia ellas permanecen inalteradas, acosta de su autonomía, desarrollo y bienestar. La solución a esta situación exigela colaboración del Estado y de todos los actores sociales, en un enfoque integra-do de políticas públicas que hagan compatible la vida familiar y laboral para todaslas personas, sobre la base de que el cuidado humano es también una responsabi-lidad de los hombres.

No se trata solamente “del trabajo de las mujeres”, sino de revalorizar laimportancia de todas las actividades dirigidas al cuidado de la vida humana alnivel de los planes de desarrollo nacional. Un mayor apoyo público que se traduceen una mayor asignación presupuestal a la educación y la salud, por ejemplo,tendrá un efecto inmediato en el peso del trabajo “reproductivo” al nivel de loshogares (principalmente realizados por mujeres). Lo que se necesita entonces estodo lo contrario de lo que pasó en la década “perdida” de los ochenta cuando sedisminuyó drásticamente el gasto (o la inversión) social.

El análisis del uso del tiempo contribuye a establecer el grado de respon-sabilidad que asumen los actores sociales involucrados en los trabajos producti-vos y reproductivos. La noción de “uso del tiempo” debe servir como guía para eldiseño de políticas y estrategias. La aplicación de encuestas con cobertura nacio-nal y periódica compone parte de las fuentes de información más enriquecedoraspara la evaluación de políticas públicas a través de indicadores. La informacióndebe provenir de la aplicación de módulos o encuestas de uso del tiempo concobertura nacional y periódica y de la incorporación de preguntas sobre la organi-zación del cuidado en las encuestas de fuerza de trabajo.

Es preciso además diseñar y poner en marcha un sistema de indicadores parael monitoreo y evaluación de políticas públicas y su impacto en la calidad de vidade trabajadores y de las trabajadoras.


Conciliación de la vida familiar y laboral como Responsabilidaddel Estado

La conciliación entre la vida familiar y laboral requiere de leyes y políticaspúblicas, diseñadas tripartidamente, y controladas en su aplicación y efectividadtambién tripartidamente, que cumplan funciones de arbitraje entre ambas esfe-ras y que fortalezcan las capacidades del Estado y la institucionalidad, especial-mente la laboral. No obstante, estas medidas suelen tener su principal deficien-cia en el supuesto de que las mujeres son las principales responsables de lastareas familiares. Además, están diseñadas para trabajadoras formales, lo que nose corresponde con la realidad de la mayoría de la población trabajadora insertaen la economía informal. Si no se ajustan a los patrones de cambio social y a lasreivindicaciones de género, las estructuras políticas y jurídicas pueden reprodu-cir las estructuras de la desigualdad, generando altos costos para todos los acto-res, como se verá a continuación.

El argumento de que las políticas de conciliación comportan elevados costosse debilita al poner en relación los beneficios de mediano plazo con los costos porla ausencia de medidas. La ampliación de las capacidades y oportunidades pro-ductivas por medio de políticas conciliatorias permite la creación de trabajo de-cente. En cambio, mantener el statu quo representa desaprovechar la fuerza detrabajo, disminuir el rendimiento de las personas trabajadoras y mantener unamenor calidad de vida para individuos y familias.

• Por un lado, se observa que un buen número de mujeres desempeña traba-jos por debajo de su calificación o en áreas donde no están capacitadas. Elsubempleo, desempleo e inactividad significan la asignación ineficiente derecursos en una economía, tanto en la demanda como en la oferta de bie-nes y servicios. Con una fuerza de trabajo desaprovechada, se reproducenlas condiciones de pobreza y precariedad laboral, que además se transmi-ten intergeneracionalmente, lo que lleva a los Estados a gastos adicionalespara mitigar el problema e impide el crecimiento económico.

• Para las empresas, las tensiones entre la vida familiar y laboral significanmenores rendimientos por el limitado desempeño de los individuos impu-table al estrés, la insatisfacción y la fatiga, expresados en la falta de com-promiso, ausentismo e inestabilidad. La rotación de personal incrementalos costos de especialización, de reclutamiento y de inducción. Varios estu-dios muestran que la presencia de medidas conciliatorias define la elecciónde trabajar en una empresa o en otra, en particular entre trabajadores/asde mayor calificación.

Más allá de atender las condiciones de empleo para las mujeres, el mercadode trabajo requiere promover una redistribución de las responsabilidades entrela Sociedad bajo la responsabilidad del Estado: en el mercado laboral las respon-sabilidades familiares deben dejar de ser un factor de discriminación, mientrasque el Estado debe reconocer el cuidado como un derecho garantizado.


La negociación colectiva

Las organizaciones de trabajadores y de empleadores constituyen actoressociales que pueden aportan y ejecutar medidas adicionales a las legales a travésde la negociación colectiva. Reforzar el proceso de la negociación colectiva y equi-parar la capacidad de negociación de trabajadores y trabajadoras con responsabi-lidades familiares, por medio de la legislación y la capacitación, permite avanzaren la cobertura y ampliación de los derechos y beneficios e instituir nuevos.

La discriminación social y laboral y la discriminación en losmodelos de protección social

Es un hecho que la mayoría de los regimenes de seguridad social fueron en sudía establecidos sobre la base de que los hombres eran sostén de la familia, y deexistía un “natural” reparto de tareas y funciones al interno de las familias, de talmanera que las mujeres eran percibidas como trabajadoras secundarias y sesubvaloraban socialmente sus competencias y habilidades. Resultado tambiéndel reparto de roles nos encontramos históricamente también con el ejerciciomasculino del poder, tanto desde la política en general como desde los movimien-tos sociales y las organizaciones sindicales, que en un primer momento organi-zan a trabajadores de sectores muy masculinizados (con alguna importante ex-cepción de movimiento sindical y social liderado por mujeres, vinculado funda-mentalmente a la conquista de sus derechos civiles).

Si además añadimos, que la trayectoria laboral de las mujeres es más discon-tinua, tienen menos opciones a promociones laborales, sus carreras se ven inte-rrumpidas por la crianza de los hijos/hijas, concentran periodos más cortos decotización y lo hacen sobre salarios sensiblemente menores a los de los hombres;con todas esas circunstancias, hasta un modelo de protección que pretendiera serneutro en el derecho y la magnitud de las prestaciones, reproduciría estas des-igualdades trasladándolas a un modelo de protección social insuficiente para lasmujeres.

Pero los modelos de protección no han sido neutros, sino que históricamentehan tomado al varón, y secundariamente su familia, como sujeto central de pro-tección.

Debemos partir de la necesidad de identificar las diferencias existentes en laaplicación de los sistemas de protección social en función del género, para quetanto hombres como mujeres seamos conscientes de que existen tales diferen-cias. Solo después seremos capaces de reflexionar, y debatir sus causas, con elobjetivo último de desarrollar propuestas que sean capaces de corregir estas dife-rencias.


Identificación de las diferencias por razón de género, en unmodelo de protección:

• Las prestaciones de asistencia sanitaria son muy diferentes, para las muje-res que para los hombres, y en función del intervalo de edad, asociadofundamentalmente al ciclo reproductivo, así como a la atención a las muje-res adultas mayores. Es paradójico encontrar sistemas sanitarios privadosen nuestro continente que reconocen como derecho el mismo numero deatenciones para mujeres y para hombres, dentro de un mismo intervalo deedad, cuando esta demostrado que las mujeres requieren de una atencióny seguimiento de especiales características durante toda su vidareproductiva, siendo muy inferior la demanda de servicios en los hombresde igual intervalo etario.

Las asignaciones familiares, como derecho de los niños y de las niñas; tie-nen mejores resultados cuando la administración es de las madres, y facili-tan la “protección social de la familia”.

• Protección a la maternidad: la maternidad sigue siendo uno de las causasde discriminación laboral mas sobresalientes con los que nos encontramos,todos conocemos los prejuicios laborales que hacen que muchas mujeresteman perder el trabajo cuando quedan embarazadas, por lo tanto, cuandohablamos de la protección social de la maternidad, estamos tratando de unmodelo de protección que abarca también derechos laborales concretosantidiscriminatorios, que quedan perfectamente explicitados en el Conve-nio 183 de la OIT. Este ámbito de protección debe contar, por tanto, conuna multiplicidad de componentes: protección a la salud de la mujer emba-razada o lactante en el trabajo, el derecho a licencias de maternidad, pres-taciones económicas sustitutorias del salario dejado de percibir durante lalicencia, asistencia sanitaria (antes, durante y después del parto y que nodeben ser asimiladas a la asistencia sanitaria común por enfermedad), yprotección del empleo y no discriminación. Se hace necesario y urgenteelaborar un programa específico de universalización de la protección de lamaternidad para toda América Latina.

Relacionado con ello, es la importancia de que las mujeres que trabajancomo independientes o en el sector informal sean cubiertas por los siste-mas de seguridad social a título individual y no como “derecho-habiente” desu esposo/compañero para poder contar con una licencia por maternidadque va acompañada por ingresos económicos (pagados por el sistema deseguridad social), como también el hecho de que los pagos por licencias dematernidad formen parte de un sistema público solidario de seguridad so-cial (en lugar de que sea carga directa económica para las empresas quecontratan a mujeres).El modelo tradicional de políticas relativas a la maternidad exige un cam-bio conceptual que se dirija hacia la parentalidad, entendida como el cuida-do que ambos progenitores deben asumir con respecto a sus hijos e hijas.


• Accidente de Trabajo y Enfermedad Profesional, por el “silencio estadísti-co” de los daños derivados del trabajo que sufren las mujeres, especialmen-te los referidos a la exposición de riesgos psicosociales y a alteracionesmusculoesqueléticas derivadas de posturas forzadas y trabajos repetitivos,así como la resistencia a reconocer la pérdida de salud de las mujeres tra-bajadoras como resultado de su actividad laboral. La invisibilidad de losdaños a la salud que sufren las trabajadoras, generan a su vez una subesti-mación de los riesgos para la mujer en el trabajo y consiguientementeimpiden una prevención eficaz de dichos riesgos. Son muchas más las mu-jeres que los hombres las que en las encuestas declaran estar sometidas amayores ritmos de trabajo, trabajar en cadena, tener trabajos repetitivos,no poder elegir los momentos de descanso, o incluso no poder hablar. Elestrés es mencionado como el primer problema para el 60% de las muje-res, vinculado a trabajos con gran demanda, pobre control sobre el trabajo,roles ambiguos y conflictivos, inseguridad en el trabajo y tareas monóto-nas y repetitivas.

• Prestaciones de larga duración –Invalidez, Vejez y Muerte (IVM)–. En estegrupo de prestaciones es muy sobresaliente el resultado desigual, en fun-ción de que se sea hombre o mujer, especialmente si nos atenemos al me-nor nivel salarial (primer nivel d discriminación) a la densidad en las coti-zaciones (segundo nivel de discriminación).Muy llamativo es el hecho que en los modelos privados de pensiones vigen-tes se aplican tablas de mortalidad diferenciadas por genero para el calculode las prestaciones por vejez, esto quiere decir, que a igual fondo acumula-do (en el caso de simular que mujeres y hombres estuvieran en igualdad decondiciones para acumularlo), las mujeres perciben una renta pensionalsensiblemente inferior a los hombres, ya que su esperanza de vida es ma-yor (tercer nivel de discriminación), rompiendo la solidaridad Inter.-géne-ros que se da cuando se aplican tablas de mortalidad conjunta.Se trata, por tanto, de una triple penalización por el hecho de ser mujer.

• La prestación por desempleom ya que para una mujer es más difícil reunirlos periodos de carencia allí donde existe prestación, por la mayor rotacióny temporalidad, estacionalidad, etc. de los empleos de las mujeres.Las prestaciones por desempleo deben a su vez formar parte de políticaspromotoras de empleo para sectores vulnerables de la sociedad como pue-den ser las mujeres, los jóvenes, o los desempleados de larga duración y/omayores de 45 años. Especialmente en contexto de crisis, ya que si no exis-ten prestaciones de desempleo que sustituyan la perdida de salario, la nece-sidad derivada de la ausencia de trabajo de las mujeres las fuerza a aceptartrabajos con menores salarios o a insertarse en empleos precarios o infor-males.


• Protección social a la “dependencia”

Los modelos de protección social deben profundizarse y aumentar sus ni-veles de cobertura en las nueve prestaciones tradicionales de seguridadsocial, pero además deben explorar y buscar soluciones desde las políticaspúblicas que promuevan la autonomía personal y la atención a personas ensituación de dependencia como derecho subjetivo que se fundamenta enlos principios de universalidad, equidad y accesibilidad, desarrollando unmodelo de atención integral al ciudadano, al que se reconozca como benefi-ciario. Debieran establecerse niveles mínimos de protección, definidos ygarantizados financieramente por el Estado.

El área de cuidados constituye una oportunidad para la generación de nue-vos empleos al transferir a los servicios públicos (y en su caso al mercado)algunas tareas domésticas y de cuidado, asumiendo en ello el Estado unpapel fundamental ya que para enfrentar las necesidades de cuidado serequiere de la construcción de sistemas de bienestar social que, además detender a su cobertura universal, combinen mecanismos contributivos y nocontributivos en el marco de una solidaridad integral entre grupossocioeconómicos e intergeneracionales.

Un aspecto central a tratar, es que la informalidad, la tercialización y la po-breza afecta de forma diferente a mujeres y hombres, así como el nivel real deresponsabilidad familiar. Son necesarias, a este respecto, políticas de escolaridady guarderías suficientes y compatibles con la integración de la mujer en el merca-do de trabajo. Por su parte las mujeres que todavía hoy permanecen toda su vidaal cuidado de su casa y su familia, sin participar en el mercado laboral son ungrupo susceptible de caer en situación de pobreza durante el periodo de vejezporque generalmente son consideradas como dependientes de sus cónyuges, loque solo les permite aspirar a una pensión de viudedad. El régimen administrati-vo de formalización de las uniones es otro elemento a tener en cuenta en lamayor parte de nuestros países, donde se constituyen familias y jefaturas dehogar dentro o fuera de la calificación legal de “matrimonio”, y que en ocasionespuede identificarse como otro elemento de discriminación.

Por todo lo expuesto, se hace necesaria una especial atención a la vulnerabi-lidad de las mujeres: en cuanto a su modo de inclusión en el mercado de trabajo(actividades informales), escasa constancia en su capacidad de mantener las con-tribuciones, aspectos demográficos y mórbidos específicos, y la necesaria protec-ción de la maternidad. Aspectos todos que pueden ser fuente de discriminacióntanto laboral como de acceso a una protección social eficaz.

Las Normas Internacionales del Trabajo

Las normas internacionales del trabajo definen estándares mínimos a nivelmundial. Los Estados que no han ratificado los Convenios 183 de la OIT sobre laprotección de la maternidad (2000) y 156 sobre Trabajadores con responsabilida-des familiares (1981) deberían tomar las medidas para hacerlo. En el caso de los


países que ya los han ratificado, es preciso realizar los esfuerzos necesarios parala efectiva implementación de estos convenios, así como de aquellos que los res-paldan: el Convenio 100 sobre igualdad de remuneraciones por trabajo de igualvalor (1954) y el Convenio 111 sobre discriminación en el empleo y la ocupación(1958).

La crisis financiera, económica, social y de empleo y su impacto enlas mujeres trabajadoras

1. La actual crisis amenaza con profundizar las desigualdades que hoy consti-tuyen el problema fundamental de América Latina y el Caribe.

2. En América Latina, así como en el resto del mundo, el acceso de la mujeral mercado laboral ha crecido significativamente, pasando de 32% en 1990a 53% en 2008. Aun cuando hay desafíos pendientes, ya no se cuestiona elderecho de la mujer a una vida económica independiente y la importanciade su aporte a la manutención de la familia y la superación de la pobreza.La crisis sin embargo, puede amenazar los logros alcanzados y profundizarlas desigualdades de género, a no ser que las políticas para enfrentarlacontemplen explícitamente esta dimensión. Sobre este punto se identifi-can tres peligros:

a. Que la crisis afecte las posibilidades de inserción laboral y permanen-cia en el empleo de las mujeres: prejuicios y mitos sobre la mujer comofuerza de trabajo secundaria pueden conducir a que sean las primerasen ser despedidas dentro de una empresa; o que la autoridad, a la horade diseñar programas de generación de empleo, los oriente hacia secto-res tradicionalmente masculinos. Ello, bajo el prejuicio de que quienesmás necesitan generar ingresos son los hombres.

b. Aumento de las tareas no remuneradas al interior del hogar y, comoconsecuencia de ello, un incremento para las mujeres, de las tensionesentre trabajo y familia: según la experiencia de crisis pasadas, la dismi-nución del ingreso familiar provoca un aumento en las labores domés-ticas que realizan las mujeres. En situaciones de caída del ingreso, lasfamilias tienden a reemplazar la compra de bienes y servicios por suproducción casera. En este mismo sentido, una eventual disminuciónde prestaciones sociales en ámbitos como la salud, la educación u lastransferencias directas a las familias, y un incremento de los gastos debolsillo para el acceso a la salud, provocará una recarga en las tareasde las mujeres, y generara barreras para el acceso a servicios sanita-rios y para el desarrollo de capacidades.

c. Aumento de la brecha de ingresos entre hombres y mujeres, por tresvías:• Aquellas que se desempeñan en la economía informal (más de la

mitad de las ocupadas), corren más riesgos que sus remuneracio-nes fluctúen y disminuyan, y sus derechos se vean vulnerados.


• Debido a los factores culturales que suponen que la mujer cumpleun papel menos importante en la manutención de la familia, ade-más de su menor presencia en organizaciones sindicales y en secto-res que negocian colectivamente, puede ocurrir que ellas sufranuna caída de sus salarios reales y asuman en forma desproporcionadalos costos de la crisis.

• Por último, frente a la necesidad de enfrentar el aumento del des-empleo, es posible que los mecanismos de control de la discrimina-ción salarial pierdan prioridad.

3. De ahí la importancia de fortalecer la institucionalidad laboral, así como lainstitucionalidad y funciones de los espacios de participación institucionalde organizaciones de trabajadores y de empleadores, de modo que las polí-ticas laborales contribuyan a generar trabajo decente con igualdad de gé-nero, tanto en tiempos de crisis como de crecimiento económico. Para esto,se puede recomendar:

a) Analizar las políticas anti-crisis y su capacidad de respuesta frente a losefectos de la crisis en el empleo femenino. Analizar desde una dimen-sión de género los paquetes de estímulo con medidas de corto plazo decarácter contracíclico y los efectos esperados (implícitos y explícitos) enhombres y mujeres. Identificar buenas prácticas y aspectos que se po-drían incorporar a los programas en marcha a fin de lograr un mayorimpacto en el empleo femenino y en la contención del desempleo de lasmujeres.

b) Realizar un estrecho seguimiento del impacto de la crisis en las oportu-nidades de las mujeres de insertarse en el mercado laboral así como enla calidad del empleo al que están accediendo, a fin de dimensionar elimpacto diferenciado en hombres y mujeres y particularmente en lasbrechas de género.

c) Analizar y fortalecer el marco institucional en que se formulan y se daseguimiento a las políticas anti-crisis, a fin de transversalizar la dimen-sión de género en las políticas laborales. Establecer mecanismos dediálogo social tripartito y de negociación colectiva, y fortalecer el rol delas organizaciones de trabajadores para incorporar una dimensión degénero en el debate sobre las medidas anti-crisis.

Existe una amplia gama de instrumentos a disposición de los gobiernos paraenfrentar los efectos de la actual crisis mundial, tanto desde las políticas de em-pleo en un sentido amplio, como desde las políticas de mercado laboral. En amboscasos es necesario que se incorpore un análisis de sus efectos esperados en muje-res y hombres; así como en grupos con mayor incidencia de pobreza, como loshogares con jefatura femenina.. A continuación se formulan algunas recomenda-ciones:

• Implementar políticas fiscales y monetarias anticíclicas que prioricen áreasde gastos e inversión con elevado impacto en el empleo, abriendo oportuni-


dades tanto para mujeres como para hombres: priorizar aquellas que com-binen el objetivo de empleo con el de la igualdad de oportunidades y con-templen medidas de conciliación, de especial mención seria el desarrollode un sector de protección social a la “dependencia”. Esta línea de trabajopuede aprovechar las nuevas oportunidades de nichos de empleo en elámbito de los cuidados y fomentar estos mercados para las micro y peque-ñas empresas.

• Fortalecer la protección social frente a la crisis. Revisar las condiciones deacceso a los beneficios en cada una de las diferentes contingencias, asícomo el sistema de protección que debe ser diferente para hombres y paramujeres, y muy especialmente revisando y profundizando los mecanismosde protección por desempleo, a fin de lograr máxima cobertura y cerrar labrecha de género vinculada a las menores oportunidades laborales de lasmujeres, relacionada con sus responsabilidades familiares.

A este respecto tres ideas fuerza deben ser mencionadas:

– La protección/seguridad social debe ser entendida como un derecho yno como asistencia.

– Sistemas de protección “planos” con iguales condiciones de acceso y desistema de prestaciones para hombres y mujeres, son discriminatoriospara el caso de las mujeres, al reproducir las discriminaciones de lasociedad en general y del mercado laboral en particular.

– Solo con sistemas eficientes de protección por desempleo se evitara elriesgo de la reducción de los salarios y el incremento de la informali-dad como resultado de la presión de la crisis.

• Del mismo modo, se recomienda identificar mecanismos –tales como es-quemas no contributivos– para proteger a la población desempleada de laeconomía informal, donde hay una mayor concentración de mujeres conhijos a cargo, a través del fortalecimiento de programas integrales de trans-ferencias directas.

• Mantener el poder adquisitivo de los salarios y continuar la tendencia acerrar la brecha de género. Las políticas deben garantizar el mantenimien-to del valor real del salario mínimo y monitorear su cumplimiento. Esteúltimo factor es especialmente importante para las mujeres, pues en unaproporción mayor perciben el salario mínimo. También se recomiendamonitorear la evolución de las brechas salariales por sexo.

93Módulo 2: El conflicto y su entorno

Módulo 2

EL CONFLICTO Y SU ENTORNO


CRISIS MUNDIAL, PROTECCIÓN SOCIAL Y EMPLEO

Joseph Stiglitz*

Resumen. Las políticas adoptadas frente a la crisis financiera mundialque estalló en 2008 promueven casi exclusivamente los intereses naciona-les. El proteccionismo y los planes nacionales de salvamento de bancos y dereactivación económica están distorsionando la competencia en detrimentode los países en desarrollo, de la protección social y de la meta de unarecuperación rápida. Y tal vez haya una destrucción de empleos excepcional.El autor aboga por que se adopte un plan mundial de reactivación económi-ca. Defiende también una reconsideración de las ideas y reglamentacioneseconómicas y de la asistencia al mundo en desarrollo, una actitud menosexigente del Fondo Monetario Internacional y el apoyo a la protección socialpara que actúe como estabilizador.

La cuestión más descollante de la actualidad es, sin lugar a dudas, la crisiseconómica mundial. Comenzaremos el artículo refiriéndonos a algunos aspectosmuy generales de la misma para pasar después a otros más concretos como eltrabajo decente y la protección social.

Una crisis global Made in USA

La crisis está afectando a todas las naciones del mundo, incluidos los paísesen desarrollo. Durante cierto tiempo se creyó en el mito de que la crisis surgidaen los Estados Unidos quedaría circunscrita a este país, por lo que no llegaría nia Europa ni a los países en desarrollo. Ya es indudable que no es así. Laglobalización ha unido a toda la economía mundial y no puede darse un desplomedel país más rico del mundo sin que tenga repercusiones en todos los demás.

Además, la forma en que se ha gestionado la globalización ha permitido a losEstados Unidos exportar sus hipotecas tóxicas por todo el mundo. Si el resto del

* Universidad de Columbia; presidente de la Comisión de Expertos del Presidente de laAsamblea General de las Naciones Unidas sobre las reformas del sistema monetario y financierointernacional, y ganador del Premio Nobel de Ciencias Económicas de 2001. El presente artículose basa en una alocución que pronunció en Ginebra ante el Consejo de Administración de la OITel 12 de marzo de 2009 en el momento de recibir el Premio Internacional de Investigación sobreTrabajo Decente de la OIT del año 2008.


mundo no hubiera comprado tantas como se compraron, la recesión estadouni-dense habría sido mucho más grave. Esta crisis lleva en lugar muy visible laetiqueta Made in USA, pues los Estados Unidos, además de sus hipotecas tóxi-cas, exportaron el espíritu de la desreglamentación que allanó el terreno paraque se compraran en el extranjero sin que lo impidieran los órganos de supervi-sión de los demás países.

La depresión alcanza incluso a los países en desarrollo que estaban dirigiendobien sus economías, que tenían buenas políticas monetarias y buenas reglamen-taciones. Cuando estudiamos las políticas monetarias y las reglamentacionesnacionales en la Comisión de las Naciones Unidas sobre las reformas del sistemamonetario y financiero internacional que presido, uno de los comentarios que sehizo es que algunos países en desarrollo habían actuado mucho mejor que losEstados Unidos. Mi país debería ponerse a estudiar lo que hacen unos buenosbancos centrales, entre otros, el de la India, porque realmente consiguieron evi-tar los excesos que descompusieron nuestros mercados financieros.

Cuando los bancos estadounidenses querían vender esos productos deriva-dos, complejos y llenos de riesgo, la representante de uno de los bancos centralesde Asia sudoriental les preguntó: “¿pueden explicarnos de qué se trata?”. Contes-taron: “no, no podemos”; a lo que ella replicó: “pues, sin explicarlos, tampocopodrán venderlos”. Se salvaron así de los estragos sin fin que causaron estosproductos en los Estados Unidos y en Europa occidental.

La crisis se está difundiendo en todos los países del mundo a través de mu-chas vías. La más directa, y por la que empezó todo, es obviamente la de losmercados financieros. Las corrientes financieras tan potentes que hubo en losaños de bonanza están secándose, lo que significa que el acceso a la financiaciónse hace difícil para muchos países en desarrollo. Se prevé un brusco descenso delas corrientes que van a esos países, hasta llegar incluso, en algunos casos, a quelos flujos sean más abundantes en el sentido inverso. Otra de las vías de contagioes la bajada sin precedentes de las exportaciones; las cifras son de una magnitudque nadie podría haber imaginado. A ello hay que añadir el descenso de las remesasmonetarias de los emigrantes y de las corrientes de mano de obra. Cuando flojeael empleo, una de las primeras víctimas son, inevitablemente, los trabajadoresemigrantes. A los bancos estadounidenses salvados por los planes de rescate seles dijo que no podían contratar a inmigrantes, de modo que ha habido ya restric-ciones a la contratación de extranjeros, por muy cualificados que sean. Han teni-do que cancelarse ofertas de empleo y la inmigración se está viendo afectada.

Resurgimiento del proteccionismo y otras distorsionesdel comercio y las inversiones

Durante la última contracción de la economía mundial, el Director Generalde la OIT, Juan Somavia, rechazó decididamente el proteccionismo en un discur-so que pronunció en noviembre de 2001. Esta vez también hemos hecho las mis-mas declaraciones, pero en vano: se están adoptando medidas proteccionistas en


todo el mundo. Estuvo bien que los países del G-20 se comprometieran en sureunión de noviembre de 2008 a no caer en el proteccionismo, si bien, por desgra-cia, no han honrado su promesa. Ha resurgido un proteccionismo tanto directocomo indirecto, tanto deliberado como involuntario, de carácter general.

Por ejemplo, en el plan aprobado en los Estados Unidos para estimular laeconomía una de las medidas se resume en el lema “Compra estadounidense”, locual es una recaída en el proteccionismo. El Gobierno prometió después que lamedida quedaría suspendida si quebrantaba los acuerdos internacionales de laOrganización Mundial del Comercio (OMC). Ello suena bien, pero los acuerdos dela OMC sobre las adquisiciones públicas sólo cubren en la práctica las transaccio-nes entre los Estados Unidos y otros países industriales avanzados.

Lo que realmente estaban diciendo era: “seguiremos comprando bienes a losdemás países industriales avanzados, a los países ricos, pero seremos discrimi-natorios con los procedentes de los países pobres”. Y eso es aún más injusto queuna política proteccionista general.

En el espíritu de los acuerdos comerciales internacionales anida la idea deque tanto los aranceles como las subvenciones causan distorsiones al comercio.

Por eso éstas se hallan sujetas a restricciones generales, con la excepción dela agricultura, y sabemos que las subvenciones agrícolas producen desigualdadesen las reglas del juego y distorsionan la estructura comercial. Durante esta cri-sis, sin embargo, los países industriales avanzados han subvencionado masiva-mente a sus empresas, empezando por las financieras. Por tanto, incluso si anteshabía llegado a haber un terreno de juego equilibrado, nadie puede afirmar que loesté hoy en día. ¿Cómo va a competir un banco, una institución financiera o unaempresa de automóviles de un país en desarrollo con una homóloga de los Esta-dos Unidos que ha recibido una ayuda de miles de millones de dólares?

Pero no sólo se ha ayudado a las entidades financieras. La realidad es quetanto en los Estados Unidos como en Europa occidental se ha hecho saber a lasgrandes empresas que, si tienen problemas, los poderes públicos las salvarán; oque, al menos, procurarán acudir a socorrerlas. Ello ha fortalecido la inclinaciónde esas empresas a asumir grandes riesgos, porque si los asumen y pierden seránlos contribuyentes quienes pagarán las pérdidas; pero, si ganan, los beneficiosserán para ellas. Así se ha destruido, y para años, el terreno de juego neutral delque hablábamos antes, y hemos de reconocer que el régimen anterior de comer-cio e inversión se ha visto alterado –deliberadamente o no– de una manera fun-damental.

Veamos, por ejemplo, la cuestión de las garantías que se les dan a los bancos.

Aun cuando los países en desarrollo hagan lo mismo, las políticas simétricaspueden tener efectos asimétricos. Las garantías que dan los países en desarrolloa sus bancos no tienen el mismo peso que las garantías estadounidenses. Ésta esuna de las razones de que estemos viendo la anomalía de las corrientes de capitalinversas: el dinero está yendo hacia los Estados Unidos, que es donde se originóel problema. Los Estados Unidos desencadenaron la crisis financiera mundial por


su falta de reglamentación y sus malas prácticas financieras, pero el dinero estáafluyendo a esas instituciones financieras maltrechas porque el Gobierno estado-unidense ha aportado garantías.

Frente a una crisis mundial hacen falta remedios mundiales

Es evidente que la crisis actual ha alterado de manera profunda la índole dela competencia mundial y que tenemos que reconsiderar todos los elementos delas reglas del juego para poder salir adelante. Se trata de una crisis verdadera-mente mundial y, como la economía está globalizada, el problema sólo se puederesolver en el plano mundial.

Aunque necesitamos un plan de reactivación económica de alcance mundial,las decisiones se siguen adoptando en el plano nacional. Hay, por tanto, un des-ajuste entre lo que necesitamos, que son medidas mundiales, y los órganosdecisorios, que son nacionales. Y ello es importante porque, cuando un país elabo-ra su plan, sopesa los beneficios y los costos, entre éstos, por ejemplo, el incre-mento que sufrirá su déficit público. Los beneficios en que piensa cada país sonbeneficios únicamente para su economía nacional, no para la economía mundial.

En consecuencia, no habrá estímulos mundiales suficientes si no se adoptaun plan coordinado en el plano mundial.

Dicho de otro modo, en términos macroeconómicos solemos hablar de“multiplicadores”: ¿cuánto PIB más se genera, o cuántos empleos se generan, porcada dólar de gasto público o de estímulo público? Pues bien, hay una diferenciaconsiderable entre el multiplicador nacional y el multiplicador mundial, sobretodo si se compara éste con el de las economías pequeñas y abiertas. Los econo-mistas llamamos a estas diferencias fugas o escapes, porque parte del dinerogastado no se queda en la economía nacional; si se quedara todo, se pondría encirculación y seguiría impulsando la economía. En una economía abierta, partedel dinero que gastamos va a otros países, aunque permanece en la economíamundial: como no formamos parte de una galaxia, nuestra actividad comercial sedesenvuelve únicamente en nuestro mundo y, por tanto, éste sí que es una eco-nomía cerrada. Es decir, no hay fugas en el mundo, y los multiplicadores mundia-les son muy grandes. A medida que la economía mundial se va unificando, losmultiplicadores nacionales disminuyen en cifras relativas, y el resultado que seproduce es un incentivo a que los planes de reactivación no sean lo suficiente-mente grandes.

Además, cuando un gobierno piensa en cómo diseñar su plan de reactivación,lo que se pregunta es cómo conseguir el máximo beneficio para su país, no para elmundo. Procurará que los fondos que dedica a su plan no tengan fugas, que sequeden en el país. Los gobiernos piensan en su nación, por lo que el efecto mun-dial se reduce y el fruto del estímulo es menor de lo que podría haber sido.

Y ello es un problema muy preocupante, pues la recesión económica actual esprobablemente la más profunda y prolongada que ha habido desde la Gran depre-sión de los años treinta.


Protección social, estabilizadores automáticos y empleo

El problema específico de los Estados Unidos es que el plan de reactivación nosólo es insuficiente, sino que llega tarde y no está bien diseñado. Para valorar sumagnitud hay que ver qué otras cosas están pasando en la economía. ¿Hayestabilizadores automáticos o desestabilizadores automáticos? Cuando la econo-mía se debilita debería aumentar automáticamente el gasto en protección socialy prestaciones de desempleo, lo que ayudaría a estabilizar la situación. Sin em-bargo, al menos en los Estados Unidos y en algunos otros países, uno de losaspectos lamentables de las llamadas reformas implantadas durante los últimosdecenios es que han debilitado los estabilizadores automáticos, a pesar de queson muy importantes. Se ha degradado el carácter progresivo de la fiscalidad, yhemos pasado de unos sistemas de jubilación de prestaciones definidas a unossistemas de cotizaciones definidas, lo cual también resta eficacia a losestabilizadores automáticos de la economía y, en algunos casos, los convierte endesestabilizadores automáticos.

Comparemos la situación que había cuando los Estados Unidos tenían buenaprotección social y un sistema de jubilación basado en prestaciones definidas conla situación en la que ha ido entrando el país: una protección social endeble yunas pensiones que se basan en cotizaciones definidas.¿Qué les ha pasado a lamayoría de los estadounidenses? Pues que han visto menguar drásticamente suscuentas de ahorro para la jubilación y el valor de su vivienda, que ha descendidoen un 20 o 30 por ciento y, a veces, hasta en un 50 por ciento. El dinero que lagente reservaba para pagar la educación de los hijos, o para su propia jubilación,casi se ha volatilizado. El país contaba con un sistema que le amparaba frente alos riesgos de este tipo, pero cometió el error de suprimirlo.

Cuando los estadounidenses comprueban esta merma de sus ahorros y de susahorros para la jubilación, se dan cuenta de que tienen que ahorrar más.

Esto será bueno a la larga para la economía nacional en muchos sentidos,pues la tasa de ahorro de los hogares había bajado a cero, lo cual no era sostenible.

Sin embargo, a corto plazo es un problema embarazoso. Ya hay indicios deque la tasa de ahorro estadounidense puede haber subido de cero a nada menosque un 5 por ciento, y de que sigue subiendo. Todo ello entraña un cambio econó-mico enorme: como la población ahorra más, gasta menos, y la pérdida consi-guiente de demanda agregada está socavando mucho la economía mundial.

El debilitamiento de los estabilizadores automáticos de los Estados Unidos seve agravado por los “desestabilizadores automáticos” que tienen los Estadosfederados: sus marcos presupuestarios les obligan a mantener el equilibrio, esdecir, cuando los ingresos bajan, deben reducir los gastos o elevar los impuestos.

Estos desestabilizadores son de una magnitud enorme. Hace unos meses,antes de que la situación se agravara aún más, se estimaba que el déficit de loserarios públicos de los Estados rondaba los 150.000 millones de dólares estado-unidenses anuales; hoy es probablemente mucho mayor, quizás de 200.000 millo-nes. Ello significa que en un plazo de dos años ese contraestímulo que causa la


reducción de los ingresos estatales anula el 40 o el 50 por ciento del estímulofederal total. Desde esta perspectiva nos damos cuenta de lo pequeño que esrealmente el plan de reactivación estadounidense, que se queda muy corto anteel desafío que tenemos por delante.

Veámoslo de otra manera, desde el punto de vista del empleo. El objetivo eraque el plan mencionado creara o salvara unos 3,6 millones de puestos de trabajo;sin embargo, los Estados Unidos han perdido ya más de 2,5 millones, y pierdentodavía unos 600.000 más cada mes, ritmo que es probable que se mantenga.

Al mismo tiempo, cada año se incorporan al mercado de trabajo casi 2 millo-nes de personas. Así pues, nos encontramos con que hay ya un déficit de 5 millo-nes de empleos, al que se añadirán otros 2 o 3 millones más en los dos añospróximos. La creación o el mantenimiento de 3,6 millones de puestos es, portanto, insuficiente. En 2010 habrá un déficit colosal de empleos en los EstadosUnidos y pienso que ocurrirán problemas semejantes, y a veces aún más graves,en otros países de todos los continentes.

La crisis y el mundo en desarrollo

Esto me lleva a contemplar la crisis y los estímulos para superarla desde elpunto de vista de los países en desarrollo. Coincidimos todos en que se precisa unestímulo mundial, pero los países en desarrollo no tienen los recursos necesariospara sufragar planes de ese tipo. Los Estados Unidos pueden dedicar a ese fin700.000 u 800.000 millones de dólares estadounidenses, pero la mayoría de lospaíses en desarrollo no tiene fondos de esta magnitud. A menos que reciban unaayuda cuantiosa, no podrán adoptar políticas contracíclicas, por lo que no habráuna recuperación rápida y firme en una gran parte del mundo, la que más estásufriendo la crisis. Estos países son víctimas inocentes de la mala reglamenta-ción de los Estados Unidos, pero no dispondrán de fondos para arbitrar políticascontracíclicas si no se hace algo por ellos. Ahora bien, no se trata sólo de unacuestión de responsabilidad, ni siquiera de solidaridad humana: es también unacuestión de interés propio, pues la economía mundial no se recuperará bien siuna parte importante del mundo sigue estando mal. Es, por tanto, imperativoque reciban ayuda.

La Comisión de las Naciones Unidas sobre las reformas del sistema moneta-rio y financiero internacional va a recomendar que se asigne a los países en desa-rrollo al menos el 1 por ciento de los planes de reactivación que pongan en marchalos países industriales avanzados. Pensemos en lo exigua que es esta cifra: el 1 porciento de un plan de 700.000 millones de dólares estadounidenses serían 7.000millones que deberían repartirse entre todos los países en desarrollo.

Pero, aunque no fuera suficiente, sería mejor que nada. Lo importante esque hemos de estudiar toda una serie de formas nuevas de aportar financiación alos países en desarrollo, y en el informe completo de nuestra Comisión presenta-remos algunas ideas sobre cómo se podría conseguir este objetivo.


Tropezamos también con otro problema que se suma al de la falta de recur-sos: la ausencia de “espacio político”. Retrocedamos a los años 1997-1998, el pe-ríodo de la última crisis financiera del Asia oriental: el Fondo Monetario Interna-cional (FMI) acudió en ayuda de los países afectados, pero impuso unas condicio-nes que empeoraron la situación. La crisis se convirtió en recesión, y la recesiónen depresión.

Habrá gente que diga que no se va a repetir la Gran Depresión de los añostreinta porque hoy sabemos cómo debemos actuar y, además, somos mucho máslistos que entonces. Pero deberíamos recordar que hace diez años éramos casitan listos como hoy, a pesar de lo cual el FMI y el Tesoro estadounidense sefueron a Indonesia, aconsejaron al país lo que debía hacer con su sistema finan-ciero y consiguieron hundir éste. Impusieron unas condiciones al país que loabocaron a una profunda depresión: en Java, la isla principal del país, la tasa dedesempleo llegó al 40 por ciento. Quien piense que, como hoy somos tan listos,podemos evitar que se produzca una depresión debería recordar lo que sucedió enJava hace sólo un decenio. Es posible que algunos de los que decidieron aplicarallí aquella política ocupen hoy todavía puestos dirigentes. Tal vez hayan apren-dido la lección, pero tal vez conserven la misma mentalidad que entonces; no losabemos, pero es evidente que nos debe preocupar.

De lo que sucedió hace diez años se deriva otra cosa importante. Como lospaíses de Asia oriental sufrieron tanto las consecuencias de la mala gestión deaquellas crisis por parte del FMI, muchos de ellos, y también muchos otros paísesen desarrollo de otras regiones del mundo, se prometieron que no dejarían queles pasara lo mismo otra vez. El Primer Ministro de uno de esos países me dijo enuna ocasión: “Estuvimos en el curso del 97, y allí aprendimos lo que te ocurrecuando no tienes reservas suficientes”. Los del curso del 97, los que aprendieronallí sus lecciones, han acumulado una enorme cantidad de reservas, del orden debillones de dólares estadounidenses. Es bueno para ellos, puesto que están ahoramás pertrechados; pero ello plantea un problema a la economía mundial, puesestán recibiendo unos ingresos que no están gastando. Es como enterrar los in-gresos, lo cual agrava la escasez de la demanda agregada mundial; y el bajo nivelde ésta es uno de los problemas fundamentales que subyacen a la crisis actual.

Los fallos del mercado y la función de los poderes públicos

Es importante, a nuestro juicio, que cuando pensemos en esta crisis tenga-mos presentes los problemas de fondo. En los comienzos de la crisis, a una pre-gunta de un periodista sobre lo que estaba pasando, el presidente G. W. Bushdijo: “Bueno, hicimos demasiadas casas”. Era verdad que habíamos construidodemasiadas casas, pero se supone que las economías de mercado no construyendemasiadas casas donde no deben hacerlo, ni más de las que puede comprar lapoblación. La pregunta que debemos hacernos es la siguiente: ¿por qué ha falladola economía de mercado? Ahora se dice que las políticas monetarias eran dema-siado laxas y la reglamentación poco estricta. Pero entonces hay que preguntar-


se: ¿por qué eran demasiado laxas las políticas monetarias y tan poco estricta lareglamentación? Si no se da respuesta a estas preguntas no podremos saber loque hay que hacer frente a la crisis.

Una de las razones de que la reglamentación fuera tan permisiva se halla enunos principios económicos equivocados, empezando por el que proclama que lamejor manera de dirigir una economía es confiar en unos mercados sin trabasque se ajustarán por sí solos. Hoy casi todo el mundo está de acuerdo, por fortu-na, en que esa concepción fundamentalista del mercado es errónea. Hasta AlanGreenspan, que fue presidente de la Reserva Federal y es considerado el sumosacerdote de la escuela mencionada, ha dicho: “Me equivoqué”. Todos, en todo elmundo, hemos pagado un alto precio por esa lección. Por lo menos Greenspan sela ha aprendido, porque hay otros que no se la han aprendido del todo. Los mer-cados no se regulan por sí solos y los gobiernos tienen una responsabilidad deci-siva en que la economía de mercado funcione. Los mercados son un componenteesencial de toda economía fructífera, pero no se bastan por sí solos: tiene quehaber un equilibrio entre el papel de los mercados y el de los poderes públicos.Entender cuándo los mercados funcionan y cuándo no, así como las limitacionesde los Estados, es una condición esencial para trazar unas líneas maestras idó-neas que guíen los planes públicos.

La segunda pregunta es por qué motivo las políticas monetarias eran tanlaxas. ¿Por qué Greenspan fabricó una burbuja? La respuesta es –otra vez– muysencilla: sin unas políticas de este cariz no habría habido una demanda agregadasuficiente ni en los Estados Unidos ni en el mundo en general. Greenspan laspermitió para que la economía estadounidense no encallara. ¿Y por qué no habíauna demanda agregada suficiente? En una economía globalizada, sólo se puederesponder a estas preguntas desde una perspectiva mundial. Una vez más, lascontestaciones son dos. Una es que la desigualdad no ha dejado de ahondarsedurante los tres últimos decenios. Hemos estado transfiriendo dinero de los po-bres a los ricos, de quienes gastarían el dinero si lo tuvieran a quienes no necesi-tan gastarlo, y el resultado de ello ha sido un descenso de la demanda agregada.

En los Estados Unidos se pensó que podía resolverse este problema: a quie-nes no tenían dinero se les dijo que siguieran gastando como si lo tuvieran, yestuvieron contentos durante un tiempo. Había una gran burbuja de endeuda-miento que les permitió seguir gastando. El país más rico del mundo estaba vi-viendo por encima de sus posibilidades. En respuesta a las críticas que se hacíana los Estados Unidos, el Secretario del Tesoro dijo que el mundo debería estaragradecido, porque si los estadounidenses no gastaran tanto, la economía mun-dial lo acusaría. En cierto sentido tenía razón, pero si el sistema económico mun-dial necesita que el país más rico gaste por encima de sus posibilidades es quetiene una malformación fundamental.

El problema es que el sistema se ha quebrado, porque se basaba en que losconsumidores estadounidenses gastaran más de lo que podían, endeudándoseuna y otra vez; se basaba en una burbuja y en unos precios de la vivienda queeran desmedidos. La burbuja ha estallado, y ahora la gente sabe que no puede


seguir financiando de ese modo su consumo. Podría decirse que el crecimientoeconómico mundial se ha quedado sin motor.

La desigualdad mundial era una de las razones de la ineficiencia de las políti-cas monetarias, pero otra era la masiva acumulación de reservas que hicieron lospaíses para poder defenderse, sin tener que acudir al FMI, en caso de volatilidadeconómica.

He hecho hincapié en estos problemas de fondo porque las actuales conversa-ciones del G-20 y de otros foros se están orientando, sobre todo, a establecer unnuevo sistema de reglamentación y a estudiar la manera de estimular la econo-mía a corto plazo. Pero hay que preguntarse qué va a suceder dentro de dos o tresaños, con qué se van a sustituir las fuentes de demanda agregada que impulsaronla economía mundial en el período 2003-2007 o incluso antes. Hemos ido de unaburbuja a otra, de una base insostenible a otra igualmente insostenible, y, amenos que efectuemos reformas más fundamentales, no seremos capaces de vol-ver a un crecimiento económico firme y sostenible. Por eso he procurado ponerde manifiesto alguno de los problemas de fondo cardinales de la crisis actual.

Paradigmas encontrados, demanda agregada yremuneraciones

Veremos ahora algunas de las ideas y paradigmas económicos que son impor-tantes para comprender qué orientación han de seguir los planes políticos. Hahabido dos paradigmas que han luchado por imponerse en los corazones y lasmentes de la población de todo el mundo durante los últimos decenios. Uno es elya mencionado “modelo del fundamentalismo del mercado”, el cual sostiene queunos individuos racionales, con expectativas racionales, actúan en unos merca-dos perfectamente competitivos junto con unas empresas también competitivasque obtienen beneficios; estos mercados sin trabas son capaces por sí solos deconseguir la eficiencia económica y lo mejor que pueden hacer los gobiernos esintervenir lo menos posible. La teoría de este modelo termina diciendo que losbeneficios del crecimiento generado de este modo irán llegando de un modo uotro a todos los miembros de la sociedad.

El otro modelo se basa en una serie de ideas de diverso origen y numerosasvariantes. Según una de ellas, subrayada por John M. Keynes, los mercados nosiempre funcionan bien ni siempre se corrigen por sí solos. Al fin y al cabo, hansucedido cosas como la Gran Depresión. Hay dos líneas distintas dentro de lateoría económica keynesiana y, por desgracia, la que ha tenido más influencia delas dos está bastante equivocada. Aunque se remonta a John Hicks, ha sido PaulSamuelson quien la ha difundido más eficazmente. Se sostiene en ella que elproblema de la economía de mercado estriba en la rigidez de los salarios y que, deno haber esta rigidez, la economía funcionaría tal como predecían las teoríasclásicas: los mercados estarían ordenados, todo iría como una seda y Adam Smithestaría en los cielos. (La verdad es que Adam Smith entendió a Adam Smith


mucho mejor que sus seguidores modernos. Comprendió que los mercados nosiempre funcionan bien; que hace falta la competencia para que la economía seaeficiente, pero que las empresas siempre intentan restringir la competencia pesea que es necesario que haya competencia. Sin embargo, sus seguidores modernossólo han leído de Adam Smith las partes que les gustaban).

La teoría económica moderna ha explicado por qué esta tradición adscrita aAdam Smith está equivocada. Mis propios trabajos sobre la información asimétrica(básicamente la idea de que hay gente que sabe unas cosas que otros no saben)han demostrado que la razón de que la mano invisible del mercado parezca mu-chas veces invisible es que no existe. Por lo general, los mercados no son eficien-tes. Esta idea tan sencilla, pese a su importancia, no ha sido tomada verdadera-mente en serio por quienes creen que los mercados son siempre eficientes.

Muchos seguidores de la idea keynesiana de la rigidez de los salarios defen-dieron la llamada “síntesis neoclásica”, según la cual la economía tiene dos regí-menes: uno en el que las cosas funcionan a la perfección –en el que se da la razóna Adam Smith–, y otro en el que hay desempleo. Todo lo que habrá que conseguires que la economía logre el pleno empleo, porque entonces los mercados funcio-narán a la perfección.

Esta conclusión no está fundada en la ciencia económica. No es ni un teore-ma ni una –averiguación empírica–, sino un artículo de fe. Si lo pensamos unmomento veremos que obedece a una lógica muy peculiar. Es mucho más razona-ble afirmar que un desmoronamiento de la economía como el que estamos viendohoy o como el que vimos en la Gran Depresión es síntoma de una malformacióndel mercado de tal magnitud que es imposible pasarlo por alto. Hasta los defenso-res del mercado reconocen que algo está yendo mal. Se dan muchas otras cir-cunstancias en las que los mercados no son perfectamente eficientes, en las quelas cosas no funcionan bien, pero en las que los fallos son más difíciles de detectaro predecir. Lo que estamos viendo es la punta del iceberg, pero por debajo haymuchísimas ineficiencias pequeñas del mercado de las que deberíamos ser cons-cientes. En mis propios escritos he tratado de explicar algunas de ellas.

La teoría de Keynes sobre la rigidez de los salarios tuvo consecuencias muynocivas y, además, omnipresentes: si esa rigidez es la causa de que la economíano funcione como según Adam Smith debería funcionar, ¿cuál es la solución?

Acabemos con la rigidez salarial, dejemos que los mercados de trabajo seanmás “flexibles”. Ésta ha sido la base de toda una serie de doctrinas que han soca-vado la protección sociolaboral y los derechos de los trabajadores.

Otra de las líneas teóricas que vienen de Keynes, a mi juicio mucho másimportante, es la que se debe a Irving Fisher y Hyman Minsky (que está ahoramás de moda). Gran parte del trabajo que he realizado a lo largo del últimocuarto de siglo se inscribe en esta tradición, que nació en parte de una observa-ción sencilla: los salarios no son rígidos. En la Gran Depresión bajaron más omenos un tercio. ¿Cómo se puede afirmar que son rígidos cuando se reducen y,además, en esta proporción?


El problema que advirtió Keynes es que los salarios pueden ser demasiadoflexibles ya que, cuando bajan, los ingresos de la población se reducen y disminu-ye la capacidad de ésta de mantener una demanda de bienes sostenida. La faltade demanda agregada fue el problema que causó la Gran Depresión, lo mismoque la falta de demanda agregada es el problema actual. Imponer una mayorflexibilidad salarial puede acabar agravando este problema de fondo que es eldesplome de la demanda agregada.

Debido a la crisis que vivimos está claro que hoy casi nadie puede creer en elmodelo de expectativas racionales ni en el de mercados eficientes. He dicho “casinadie” porque hay algunos académicos estadounidenses que parecen “impermea-bles” a lo que ha sucedido; ningún dato objetivo les hará cambiar de opinión.

Siguen creyendo que los mercados son totalmente eficientes, y ello aunqueaumente el desempleo y haya tantos síntomas evidentes de irracionalidad. Ahorabien, una vez rechazados esos fundamentalismos, lo que hemos de tratar de en-tender es de qué manera fallan los mercados. Las dos opiniones contrastadas deKeynes –la rigidez salarial frente al problema de la excesiva flexibilidad–, nosabren dos vías para reflexionar sobre los errores cometidos y para diseñar doslíneas políticas muy distintas.

La flexibilidad salarial descendente o, dicho de otro modo, la deflación, plan-tea el problema, como ya he destacado, de la pérdida de demanda agregada, aun-que es también importante por otra razón. Cuando los contratos de deuda sonnominales, no indizados, la presencia de deflación significa que habrá quiebras, ylas quiebras cuestan muy caras y acarrean muchos trastornos. Los períodos dedeflación han sido históricamente períodos muy difíciles, de crecimiento débil. Ladeflación constituyó un problema notable en los Estados Unidos y en el Japón afinales del decenio de 1990, y tal vez pueda serlo ahora también.

Las quiebras son preocupantes porque, si no se gestionan bien, se puedeperder el capital de las empresas; si se gestionan bien, son simplemente unareorganización financiera, y es importante tenerlo en cuenta. Hay mucha gentehoy que les tiene un miedo excesivo, y es porque a veces se han llevado muy mal.

Sin embargo, las que se gestionan bien –por ejemplo, las que se atienen alcapítulo 11 del Código de Quiebras de los Estados Unidos– hacen posible mante-ner íntegras las empresas y son una manera de salir adelante. Así que no debe-mos temer a las quiebras, aunque, por supuesto, tienen un precio.

La naturaleza del problema al que ahora nos enfrentamos puede exponersede la siguiente manera. Los trabajadores de la economía mundial poseen lasmismas cualificaciones que antes de la crisis y tampoco han cambiado las máqui-nas ni los recursos materiales. El problema es que hay un fallo de organización,otro de coordinación y otro macroeconómico. Somos incapaces de poner a produ-cir esos recursos humanos y materiales, lo cual deja claramente de manifiesto laimportancia de la política económica y de la organización productiva. No sonnuestros recursos lo que ha desaparecido, sino la forma en que los organizamospara crear empleos y crear valor. El reto que tenemos ante nosotros es tratar de


crear la demanda agregada que los ponga de nuevo en funcionamiento. La pre-gunta que hemos de hacernos es con qué tipo de políticas y reformas es másprobable que lo consigamos. Si nos hacemos esta pregunta nos damos cuenta deque muchos de los planteamientos de los planes públicos preferidos a lo largo delos últimos decenios no han hecho sino empeorar la situación. Ya me he referidoal hecho de que al debilitar la protección social hemos debilitado nuestrosestabilizadores automáticos, y de que hemos desestabilizado la economíaflexibilizando más los salarios en vez de apoyar la estabilidad del empleo. Hemoscausado más inquietud, lo que en circunstancias como las actuales eleva los nive-les de ahorro y reduce el consumo. Todas estas supuestas reformas han restadoestabilidad al sistema y han mermado su capacidad para capear el temporal.

El desplome del crédito, los salvamentos de bancosy los incentivos sesgados

Además de que las medidas de estímulo económico han sido insuficientes, losEstados Unidos tropiezan con otro gran escollo para implantar un plan derelanzamiento eficaz: no saben bien qué hacer para que vuelva a funcionar elsistema bancario y financiero. Todos sabemos lo que hace falta, pero va a sermuy difícil realizarlo. Queríamos restaurar el crédito dejando el menor lastreposible al déficit público y a la deuda pública. Por desgracia, al rescatar a losbancos se ha hecho exactamente lo contrario: se han gastado cientos de miles demillones de dólares, lo que ha elevado la deuda nacional pero no ha elevado elcrédito.

Si los Estados Unidos hubieran destinado 700.000 millones de dólares a fun-dar un banco nuevo, que no tuviera cargas del pasado y al que se permitieraoperar con un coeficiente de endeudamiento (relación entre deuda y capital) de12 a 1 –lo cual es muy modesto si lo comparamos con los arriesgados 30 a 1, 50 a1 o incluso 100 a 1 con que operaban los bancos que ahora estamos saneando–,con sólo ese 12 a 1 los 700.000 millones habrían generado 8,4 billones de capaci-dad de crédito. Podían haberse destinado esos 700.000 millones a generar toda lacapacidad de crédito necesaria, incluidos los préstamos a las pequeñas empresasy a las demás firmas en general. Los beneficios obtenidos por ese nuevo bancohabrían servido para reembolsar al Tesoro público; pero, en vez de hacerlo así, sedecidió gastar el dinero de un modo que salvaguarda algunos intereses creados.

Es fácil de entender lo ocurrido: los bancos de los Estados Unidos engendra-ron activos tóxicos; algunos de ellos los vendieron a Europa, pero sigue habiendomuchos en el país. Los errores ya han sido cometidos, y una ley básica de laeconomía es que lo hecho, hecho está. Las pérdidas están ahí. Los bancos presta-ron dinero basándose en una burbuja, y esa burbuja ha estallado. Nada va acambiar eso. Muchos, tanto del sector financiero como de otros ámbitos, quierenhacernos creer que de algún modo, si se restablece la confianza, las pérdidasdesparecerán. Me gustaría que tuvieran razón, pero no la tienen. Hubo una bur-


buja que ya entonces era evidente y que ahora lo es por partida doble. Hoy lacuestión es quién soporta las pérdidas. Es algo parecido a un juego de suma cero.

¿Qué quieren los bancos? Es muy fácil: los bancos quieren que esas pérdidaslas costeen los contribuyentes de los Estados Unidos. También lo querría yo sifuera banquero, porque a nadie le gusta sufrir las secuelas de sus propios errores.

Están intentando de una manera subrepticia u otra, de una manera no trans-parente u otra, expedir esas pérdidas a los contribuyentes. La paradoja es que fuela falta de transparencia lo que nos metió en este lío, y ahora hay quienes tratande valerse de esa misma falta de transparencia para sacarnos de él.

Un ejemplo de esa forma opaca de actuar consiste en asegurarse contra laspérdidas. Tomas un paquete de esos activos tóxicos y te dices: bueno, me asegu-raré frente a ese riesgo. Pero así no desaparecen las pérdidas: simplemente setrasladan al balance público estadounidense. Lo que ocurre es que los sistemasde contabilidad no son iguales. Sacar las pérdidas del balance del banco se tradu-ce en una ganancia para éste, y sus resultados parecen mejores. Pero en la con-tabilidad federal estadounidense no se contemplan las pérdidas previstas, sinoque sólo se registran las que efectivamente se producen. Todos podríamos hacer-nos la ilusión de que al fin y al cabo hemos resuelto el problema, pero sólo alprecio de no ser transparentes. El truco es bueno, pero no resuelve el problemaporque dentro de unos años la deuda nacional de los Estados Unidos va a sermayor, posiblemente mucho mayor.

En realidad es peor que un juego en el que todos quedan igual que antes, puesalgunos salen perdiendo. Si no tienes acicates para hacer las cosas bien, las harásmal, y parte del problema del sector financiero es que los incentivos han sidosistemáticamente malos. Mientras los Estados Unidos estaban inundando de di-nero a los bancos y éstos se lo gastaban pagando primas a sus directivos o divi-dendos a sus accionistas, la población los veía actuar así y se preguntaba: ¿no sonatroces estos banqueros? Y todo el mundo decía que sí, que los banqueros tienenuna ética muy discutible. Posiblemente sea verdad. No obstante, el problemaprincipal es que sus actos obedecen a unos acicates perversos, del mismo modoque antes obedecían a otros acicates que los animaban a adoptar una actitudcorta de miras y a asumir riesgos excesivos. En ambos casos, hicieron lo que losestímulos objetivos les impulsaron a hacer. De hecho, durante esos años que handesembocado en la crisis que sufrimos hoy, me preocupaba el comportamientoque veía en los bancos, pues estaba totalmente convencido de que acarrearíaproblemas graves. Cuando veía que no aparecían problemas, lo que me preocupa-ba era si yo estaba equivocado; pero hoy los problemas que se predecían son unarealidad manifiesta.

El sistema de seguros genera asimismo incentivos perversos. Por ejemplo, sehan asegurado las pérdidas de Citibank pero la entidad sólo asume el 10 porciento de ellas; el 90 por ciento restante lo garantiza el Gobierno. Las hipotecasson un elemento clave del problema que debe resolverse. Aun cuando muchasviviendas estén “hundidas”, es decir, tengan un valor muy inferior al de su hipo-teca respectiva, lo mejor sería que todo el mundo pudiera quedarse en su casa.


Echarles de ella no es bueno para nadie: la casa acaba en una situación deruina y la comunidad se empobrece. Millones de estadounidenses están perdien-do su casa, y con ella los ahorros de toda su vida. Los Estados Unidos tienen unproblema social, no sólo un problema económico.

Es necesario hacer algo a este respecto, pero el hecho de asegurar a los ban-cos contra sus pérdidas empeora aún más la situación. Tomemos, por ejemplo,una hipoteca que debe ejecutarse. Es poco probable que el precio de esa viviendasuba. Si no se ejecuta y el precio sube, Citibank sale ganando. Si el precio aja,cosa muy probable, ¿quién corre a cargo de la pérdida? El contribuyente estado-unidense. Es un juego a cara o cruz: cara yo gano, cruz tú pierdes. Se ha legado auna situación que alienta a los bancos a no ejecutar esas hipotecas y a operar conun nivel de riesgo excesivo. Los incentivos son asimétricos y, por eso, e trata deun juego de suma negativa.

En un sentido más amplio, la hacienda federal de los Estados Unidos ha por-tado la mayor parte del capital que tienen actualmente varios de los bancos ma-yores, pero no ha adquirido la capacidad de supervisar sus decisiones. Y lo mimoocurre en otros países: siempre que hay una división entre quien pone el capitaly quien toma las decisiones, aparecen unos incentivos viciados. Es una de lasprimeras leyes de la economía. Los incentivos viciados conducen a malos com-portamientos, y éstos destruyen riqueza. Dicho con otras palabras, estos paíseshan generado incentivos que no estimulan la creación de riqueza, sino su des-trucción.

Los déficits presupuestarios consiguientes tendrán efectos a largo plazo.

Hace unos años, el Presidente Bush se dirigió a los estadounidenses paradecirles: “tenemos un problema: nuestra seguridad social [el sistema público depensiones de jubilación] está en quiebra. Si no hacemos algo al respecto tendre-mos que romper el pacto, el contrato social. Y también llevará a la quiebra anuestra economía”. En aquellas fechas, el déficit de la seguridad social –el llama-do déficit de los 75 años– era de unos 560.000 millones de dólares. Por menos delo que se ha gastado en sanear los bancos enfermos –que siguen estando enfer-mos– los Estados Unidos podían haber dado al sistema de seguridad social unoscimientos sólidos para varias generaciones. El Gobierno podría haber dicho atodos los jubilados de los próximos 75 años que no tenían que preocuparse por sufuturo. Ahora el Presidente Barack Obama está diciendo también que hemos dereconsiderar el sistema de seguridad social porque faltan los fondos necesarios.

Dado que los recursos son exiguos –de ellos se ocupa precisamente la cienciaeconómica–, deben tomarse decisiones sobre cómo asignarlos. Se han tomadoalgunas decisiones equivocadas para sanear los maltrechos bancos estadouniden-ses, y estas decisiones tienen consecuencias sociales y económicas.

Una de ellas es que habrá gente de edad avanzada cuya pensión de jubilacióncorrerá peligro.


Observaciones finales

Cuando estudiamos los problemas que plantea esta crisis, es imperativo quetengamos presente la importancia de mantener los estabilizadores automáticos ylos sistemas de protección social. Para lograr una recuperación vigorosa y soste-nida, hemos de afrontar también el problema que causa la falta de una demandaagregada suficiente, que se debe a la desigualdad cada vez mayor que hay en elmundo y en el seno de los países y a la acumulación excesiva de reservas (la cualsurgió de la preocupación que causaron en algunos países los desequilibrios mun-diales aparecidos durante los últimos años). Si no se encaran con más eficaciaque hasta ahora los problemas de los países en desarrollo, aumentarán aún máslas desigualdades y la demanda de reservas excesivas.

Tenemos que establecer una forma mejor de gestionar los riesgos mundiales,lo cual incluye idear un nuevo sistema mundial de reserva para sustituir al deldólar –que se está resquebrajando–. Aunque todos procuramos hacer lo posiblepor remediar los problemas y reformar el sistema de reglamentación, hemos dereconocer que con ello sólo arreglaremos “la fontanería”. Tener una buena fonta-nería es importante, por supuesto; pero si no hacemos frente a esos otros proble-mas más fundamentales no seremos capaces de lograr que la economía mundialrecupere un crecimiento vigoroso, sostenible y equitativo.


CRISIS Y DERECHO DEL TRABAJO:VIEJOS CONOCIDOS

Oscar Ermida Uriarte

Buenas noches: Mi papel aquí es el de hacer una presentación general deltema que sirva de introducción a lo que luego profundizarán los ProfesoresRosenbaun y Loustaunau, tanto en lo que tiene que ver con la negociación colec-tiva, como en lo relacionado con las experiencias concretas que se han dado ennuestro país.

Para hacer ese planteamiento panorámico inicial, vamos a tratar cinco pun-tos: Primeramente, abordaremos la crisis y el Derecho del trabajo como unarelación que de algún modo es vieja y conocida, aunque cada vez se plantea conalguna novedad. En segundo lugar haremos referencia a algunas particularida-des de la crisis actual. En tercer lugar, señalaremos los efectos específicos de lascrisis económicas sobre el Derecho del trabajo. En cuarto término, intentaremosintroducir una sistematización de los instrumentos laborales de enfrentamientoa la crisis, respondiendo a la pregunta ¿qué instrumentos tiene el Derecho deltrabajo para enfrentar la crisis? Y en quinto lugar, nos referiremos a las medidasextra laborales de enfrentamiento de la crisis, es decir, aquello que se puedehacer para enfrentar las crisis, no solo desde el Derecho del trabajo, sino desdefuera del Derecho del Trabajo.

1. Crisis y Derecho del trabajo

Sobre este primer punto, que es el que da el título a la exposición, desde hacemucho tiempo se hizo célebre una frase que devino casi de un lugar común: lacrisis económica y el Derecho del trabajo son compañeros de viaje históricos(Manuel-Carlos Palomeque, de la Universidad de Salamanca, España ). Efectiva-mente, entre crisis económica y Derecho del trabajo, ha habido una relaciónhistórica permanente.

Y eso por dos razones. En primer lugar, porque el Derecho del trabajo, comotambién se ha dicho ya, es un Derecho de la redistribución. El Derecho laboral yde la Seguridad social tiene como función proteger a la parte más débil en unarelación, la relación de trabajo, garantizándole un mínimo de salarios, un míni-mo de condiciones de trabajo, un mínimo de condiciones de vida, un mínimo deseguridad social y para hacerlo, necesita redistribuir. Como es lógico y salta a lavista incluso para el conocimiento vulgar, la redistribución –que nunca es fácil–,


se vuelve más difícil cuando hay una situación de crisis; cuando hay menos paradistribuir.

Y hay un segundo motivo por el cual la crisis y el Derecho del trabajo han sidocompañeros de viaje históricos, probablemente, compañeros de viaje no queridosentre sí (por lo menos al Derecho del trabajo no le ha gustado tener que convivircon la crisis, pero ha tenido que hacerlo). El segundo motivo de esa convivenciano deseada del Derecho laboral con las crisis, es el de que en el sistema capitalis-ta en el que vivimos, las crisis son cada vez más frecuentes. Son recurrentes ycada vez más recurrentes. Basta mirar un poco para atrás, para recordar la crisisinglesa, la crisis tequila, la crisis rusa, la crisis asiática, etc., etc., Cada pocotiempo nos cae una, por lo cual este relacionamiento Derecho del Trabajo-crisises recurrente.

Ahora bien. No solo la crisis afecta al Derecho del trabajo. Claro que la crisislo afecta, pero asimismo es evidente que también lo afecta la mera amenaza de lacrisis, el mero amague de crisis, el mero anuncio de crisis: por eso hay que tratarde evitar aquello de la “profecía autocumplida”. Los actores económicos son muyinfluyentes, por lo cual si ellos o parte de ellos, junto a la prensa, comienzan adecir que “se viene la crisis”, “cuidado que va a haber crisis”, es muy probable quealgún grado de crisis se desencadene, pero en todo vaso ya se habrá creadoartificialmente algún grado de legitimidad para reclamar un recorte de salarios,que no se aprueben nuevas normas de mayor protección, etc. O sea: hay unfenómeno en que el sólo anuncio de la crisis tiene efecto, y hay también, otroproblema, que es el del aprovechamiento de la crisis. Instalada la crisis, está elque la sufre y está el que la aprovecha, diciendo que como hay crisis, es necesariorebajar o congelar salarios, que como hay crisis no es posible cumplir con lopactado en el convenio colectivo, etc.

En el Uruguay hemos tenido indicios claros de estas actitudes incluso en estacrisis de fines de 2008. Efectivamente, los primeros sectores que en enero o fe-brero de 2009 salieron públicamente a la prensa e interpelaron al gobierno, recla-mando rebajas de salarios o revisión de los acuerdos pactados en los consejos desalarios, fueron el sector rural y el sector de comercio, que eran, hasta ese mo-mento, los menos afectados por la crisis y además, los que más habían ganado enlos años anteriores a esta crisis. Claro caso de aprovechamiento de la crisis.

2. Esta crisis

Segundo punto: ¿Cuáles son las particularidades de esta crisis y no de lasotras que hemos conocido? ¿Cuáles son las particularidades de la crisis desatadaen el ámbito financiero internacional, en el 2008? Tenemos claro el origen deesta crisis: es una crisis inicialmente financiera, no de la economía real, desatadaen el 2008 y específicamente en los Estados Unidos, que explotó con la “burbuja”de los préstamos hipotecarios.


Claro que esto fue la gota que desbordó el vaso, porque habían empresasajenas al sector financiero y al inmobiliario, que ya venían arrastrando gravesdificultades. Por mencionar dos casos que están con graves problemas hoy,Chrysler y General Motors no cayeron solamente por la crisis financiera del 2008,sino que venían con problemas serios desde hace muchos años; pero la crisisfinanciera de 2008 les dio el empellón final.

Pero en todo caso, es evidente que esta crisis financiera tiene un origen cla-ramente extra laboral, lo cual ha significado una ventaja para el Derecho delTrabajo: en este caso, no era posible, como en otros casos antes pasó, culpabilizaral Derecho del Trabajo por la crisis. En ningún caso hoy, con esta crisis, con eseorigen, nadie puede decir y nadie dijo, que la crisis era por salarios muy altos, porun exceso de protección del trabajador en la legislación, por la actitud de sindica-tos muy duros: Todo eso que en su momento en otras crisis se dijo, en esta ya no,porque el origen de esta crisis, es claramente extra laboral.

Hay además, otra razón por la cual en esta ocasión, el Derecho Laboral no hasido culpabilizado por la crisis. Es que cuando sobreviene esta crisis en 2008, elmodelo económico neoliberal que había alentado la desregulación y la flexibilizacióndel Derecho del trabajo ya venía sufriendo un deterioro visible, ya no tenía elmismo prestigio que antes, Por eso ahora no es tan fácil decir, como se habíadicho antes, en los años 80 y 90, que había un exceso de protección laboral, que laacción sindical perjudicaba a la economía, que la negociación colectiva centraliza-da era inconveniente, etc. De hecho, en esta crisis, ya no se propone la flexibili-zación o desregulación como respuesta, salvo, como dijimos al comienzo, desdesectores claramente interesados. Pero no desde foros e instituciones serios y me-dianamente imparciales.

En efecto, puede relevarse una ya larga lista de pronunciamientos interna-cionales de foros medianamente serios e imparciales, que no proponen ningunadesregulación laboral, sino más bien lo contrario. Por razones de tiempo sola-mente mencionaremos algunas. En primer lugar, la Declaración del Consejo deAdministración de la OIT de Noviembre de 2008, luego una Declaración de Minis-tros de Trabajo latinoamericanos de enero de 2009; luego la muy conocida Decla-ración del Grupo de los 20, del 2.4.2009; el mismo día, un plan de acción de laConferencia Tripartita de la OIT del Caribe; y finalmente la exposición de unfuncionario de la OIT en la Comisión de Legislación del Trabajo de Diputados dehace pocos días.

No podemos reseñar estos contenidos, pero sí subrayamos que en ninguno sehabla de desregulación o de flexibilización de los derechos laborales; por el con-trario, en todos se habla de la necesidad de mayor regulación, de la necesidad deintervención estatal, y de la necesidad de proteger los derechos de los trabajado-res.


3. Efectos de la crisis sobre el Derecho del trabajo

El tercer aspecto a considerar, es el de los efectos específicos de la crisis sobreel Derecho del Trabajo.

Al respecto que hay que tener en cuenta, en primer lugar, una importantedistinción. En efecto, es indispensable distinguir los efectos reales que la crisispuede provocar en una determinada situación laboral, de los efectos anunciadospor quienes utilizan la crisis como excusa para sacar algún provecho de ella.Tenemos que distinguir claramente efectos reales que a veces existen en deter-minados sectores o en determinadas empresas, de efectos no verdaderos alegadospara obtener alguna ventaja.

Dentro de los efectos reales, los más frecuentes son despidos, reducción depersonal, rebaja de salarios o de otras condiciones de trabajo. También hay queagregar que la crisis dificulta la negociación colectiva y que promueve la negocia-ción colectiva peyorativa o de desmejora. Donde hay seguro de paro como en elUruguay, aumenta el gasto público, dado que se pagan más subsidios por desem-pleo; paralelamente disminuyen los ingresos fiscales ya que desciende el pago decontribuciones de seguridad social. También los denominados “depósitos” de lostrabajadores en las AFAP se ven desvalorizados. Por cierto, la crisis alienta laconflictividad por razones obvias y hasta puede provocar reacciones xenófobascontra los inmigrantes, vistos como que vienen a “robar” el empleo a los naciona-les.

Antes estos efectos, las posibles reacciones del Derecho Laboral, pueden serde dos tenores: el derecho del trabajo puede reaccionar debilitando la protecciónde acuerdo al modelo neoliberal, o puede reaccionar, al revés, esto es, mante-niendo o aún mejorando la protección para desestimular la transferencia del cos-to de la crisis al trabajador y para mejor tutelar a los damnificados que siempreson los más débiles, y en este caso, los trabajadores.

Ahora bien, en este segundo modelo, ¿cómo lo hace?; ¿cómo intenta el Dere-cho del Trabajo proteger al más débil en una situación de crisis?

Pasamos entonces al cuarto punto, que será el más extenso: el de identificary sistematizar los instrumentos laborales de enfrentamiento a la crisis.

4. Instrumentos específicos del Derecho laboralpara enfrentar la crisis

La batería de instrumentos con que puede contar el Derecho Laboral parahacer frente a la crisis puede ser sistematizada en tres grandes grupos: a) instru-mentos de anticipación o de previsión, que operan antes de la crisis; b) instru-mentos de reparación, que operan ex post (ya hubo trabajadores dañados, yahubo trabajadores perjudicados, ahora se trata de reparar los daños provocados);y en el medio, c) instrumentos que podríamos llamar mixtos o intermedios, quesegún el caso, operan como de anticipación o como reparación posterior.


4.1. Instrumentos de previsión o anticipación

El diálogo social en todas su formas (información, consulta, participación,negociación colectiva bi y tripartita, acuerdos marco, pactos sociales, concertación,etc.), es sin lugar a dudas, un instrumento privilegiado de prevención o anticipa-ción a los efectos de la crisis.

En general, a pesar de su importancia, el diálogo social es una asignaturapendiente en América Latina, aunque no en Uruguay. En efecto, en nuestro país,el sistema de consejos de salarios en general, y el Consejo Superior tripartito enparticular, constituyen unos ámbitos de diálogo social de potencial utilidad paraafrontar y anticipar los efectos de la crisis.

Claro que lamentablemente, esta oportunidad de diálogo social no siempre esutilizada. Hay dos casos de enero o febrero de este año, recién empezados los díasde la crisis, acaecidos en el mismo sector, el automotriz, que son dos ejemplosantitéticos, de lo que se debe y lo que no se debe hacer.

Primer caso. En una empresa automotriz supuestamente afectada por la cri-sis, sin aviso previo, se manda a un número importante de trabajadores al segurode paro (da la impresión inclusive de que allí hay varios dirigentes sindicales yque de alguna manera se aprovechaba la excusa para adoptar una medidaantisindical). Respuesta inmediata: ocupación de la empresa: Consecuencia pos-terior: intervención de la Dirección Nacional de Trabajo para tratar de salir deltema. Todavía andan en vueltas: negociaciones, “tiras y aflojes”, etc.

Segundo caso. En los mismos días, en el mismo sector, otra empresa similarmaneja el tema de manera totalmente distinta: Pierde importantes pedidos deexportación de auto partes y entonces llama al sindicato, le da toda la informa-ción, y le consulta: “muchachos, este es el panorama, qué hacemos con esto”. Seinicia un proceso de negociación del cual sale un acuerdo: en vez de despedir osuspender a un grupo, se acuerda un sistema de envío rotativo al seguro de paro,no hay un solo día de conflicto y la Dirección Nacional de Trabajo ni se entera; notiene que intervenir. ¿Por qué? Porque hubo información, porque hubo consulta,porque hubo una negociación, es decir, en este caso el diálogo social funcionó, selo utilizó correctamente. En el otro caso, no.

La negociación colectiva propiamente dicha es también un elemento de diálo-go social utilizable en este caso, y ya el Profesor Loustaunau ejemplificará cómoen los acuerdos celebrados en los consejos de salarios se han pactado cláusulas desalvaguarda y cláusulas de descuelgue, que tratan de prever o anticipar los efectosnegativos de la crisis, sobre todo un sector, en el primer caso, o sobre una empre-sa en particular en el segundo caso. También hay convenios que han acordado,como acabamos de ver, el envío rotativo de trabajadores al seguro de paro, o algúnotro que ha imaginado algún tipo de solución diferente, como la siguiente.

Un tercer instrumento de anticipación es la reducción de la jornada, queentre nosotros ha sido planteada por el PIT CNT, pero que es una propuesta queviene de los sindicatos europeos, bajo un lema que se manejó mucho hace unos


años: “trabajar menos para trabajar todos”, es decir, repartir el empleo existente.La propuesta del PIT CNT consiste en reducir el tiempo de trabajo y complemen-tar o “llenar” ese tiempo reducido con capacitación a cargo del Fondo deReconversión Laboral. En una línea similar, hace pocos días se difundió entrenosotros que el gobierno de Nueva Zelandia había instaurado un programa de undía libre de capacitación cada diez días laborales; ese día para capacitación essubvencionado por el propio gobierno. Se trata de otra idea de reducción deltiempo de trabajo para capacitación ante la crisis. Desde hace tiempo, Brasiltiene un sistema de suspensión del contrato de trabajo para capacitación, concontrol sindical y financiación estatal, por un máximo de seis meses. El ProfesorLoustaunau va a hacer referencia a un convenio colectivo reciente de una empre-sa maderera nacional que de alguna manera explora este tipo de soluciones.

4.2. Instrumentos mixtos

Además de los instrumentos laborales de anticipación o prevención de la cri-sis que acabamos de mencionar, hay instrumentos mixtos, de anticipación y dereparación. El principal de ellos es todo el régimen de despido. El régimen gene-ral de despido –del que carecemos en el Uruguay y que es hora que pensemos entener–, gira básicamente, en torno a las previsiones del Convenio internacionaldel trabajo 158 de la OIT sobre terminación de la relación de trabajo por iniciati-va del empleador.

Los conceptos básicos de un régimen razonable de despidos son muy simples:todo despido debe responder a una justa causa, justa causa que puede deberse ala inconducta o incapacidad del trabajador, o que también puede deberse a razo-nes económicas o tecnológicas objetivas de la empresa. Para este caso de despi-dos o reducciones de personal por causas económicas o tecnológicas objetivas dela empresa, debe existir un procedimiento con participación sindical y estatal.

4.3. Instrumentos de reparación

Los instrumentos de reparación son los que operan ex-post. Ya se produjo eldaño, ya hay trabajadores perjudicados por la crisis; entonces ¿qué podemos ha-cer para repararlos?

El primer sistema de reparación ex–post es el seguro de paro, que tenemosen nuestro país, y que no es tan frecuente en América Latina. Sí lo es en Europa,pero no en América Latina, donde solamente cinco países tienen un sistema deseguro de paro: Argentina, Brasil, Chile, Uruguay y Venezuela. Los demás care-cen de un sistema de subsidio de desempleo, que es un instrumento de enfrenta-miento a los efectos ya producidos por la crisis.

El otro gran instrumento de reparación del que lamentablemente carecemos,es un fondo de garantía salarial, previsto en el Convenio internacional del trabajo173 del año 1992, de la OIT. En la segunda mitad de la década de los 80 hubo un


proyecto de ley de fondo de garantía salarial en el Uruguay, el que lamentable-mente no se aprobó, siendo una de las grandes asignaturas pendientes. Su utili-dad es obvia, porque en caso de insolvencia patronal, lo que se da con más fre-cuencia en épocas de crisis que en otras, la existencia de un fondo de garantíasalarial permite cubrir los salarios que se han dejado de pagar por dicha razón.

5. Instrumentos extra laborales de enfrentamiento a la crisis

Vistos los instrumentos del Derecho del trabajo para enfrentar la crisis, pasa-mos al quinto y último punto: hay también medidas extra laborales, que en defi-nitiva son las más importantes, las que operan en el área de la economía, delmundo de las finanzas, las que parten del Estado como tal, y no sólo del Ministe-rio de Trabajo.

Teóricamente las medidas extra laborales de enfrentamiento a las crisis, sonla asistencia financiera a empresas o sectores en dificultades, pero una asistenciafinanciera socialmente orientada a atender a los damnificados más débiles, nor-malmente los trabajadores.

No se trata aquí de salvar a los apostadores irresponsables, sino de apoyar alos sectores de la economía real afectados por esas apuestas, para que no produz-can daños laborales, para que no tengan que despedir a los trabajadores o despi-dan lo menos posible. Ejemplos hemos visto en la prensa en estos meses: porejemplo, préstamos condicionados a que no haya despidos o deslocalizaciones,como hizo el gobierno de Zarcozy en Francia, asistiendo la industria automotrizgala con la referida condición. También lo vimos en los programas de asistenciafinanciera de los Estados Unidos del Presidente Obama, con aquello del “buyamerican” (compre americano): te doy dinero, para que te reestructures, perotodo tiene que ser con insumos comprados acá. O el reciente apoyo de los EstadosUnidos a Chrysler y a General Motors, condicionado a un proceso concursal atípi-co o modificado para que los acreedores civiles y comerciales de la empresa noprimaran sobre los acreedores laborales.

Sin embargo, un muy interesante informe reciente del Instituto Internacio-nal de Estudios Laborales de la OIT, titulado “La crisis económica y financiera”señala, muy críticamente, que la mayor parte de los actuales paquetes de estímu-lo están orientados hacia el rescate financiero, y hacia la infraestructura, y nohacia la creación de empleo, no hacia la protección social. Agrega este informe,que en promedio, los paquetes de estímulo destinados a la economía real soncinco veces menores que los destinados al sector financiero y que las medidas depolítica social son sólo el diez por ciento del total de los paquetes fiscales.Análogamente, el último número de Le Monde Diplomatique, señala la insufi-ciencia de estos ajustes tradicionales, denunciando el famoso plan del Grupo delos 20, que revitalizó el Fondo Monetario Internacional inyectándole una grancantidad de dinero. Dice el prestigioso mensuario francés que de esa gran canti-dad de dinero del Grupo de los 20, el 44% estará destinado a los países del Grupode los siete, o sea, los siete países más ricos del planeta, mientras que solo menos


del treinta por ciento de ese paquete irá a los países subdesarrollados. Y que,para peor, dentro de este menos del treinta por ciento, solo el 7% irá a los 50países más pobres.

Tal vez por esto uno entienda una frase un poco llamativa a priori, del Direc-tor General de la OIT, que dice que las medidas han fracasado en enfrentar losdesequilibrios estructurales que subyacen detrás de la crisis.

Si esto es así, sólo cabría calcular cuando será la próxima crisis, porque lo quese está haciendo es tapar agujeros y no solucionar el fondo del problema, o paraponernos a tono con el origen de esta crisis, habría que limitarse a apostar cuán-do será la próxima crisis.

Esto está denunciado en un comunicado de la Asociación Latinoamericana deJueces del Trabajo, publicado en el último número de la revista de Derecho Labo-ral (Nro. 233).

Y con un sentido diferente quiero reseñar, para terminar, una muy intere-sante iniciativa de la UNI (la Union Network International, que es la federaciónsindical internacional de los servicios, incluyendo a los bancarios, las telecomuni-caciones, los correos, el comercio, etc.), que en abril de 2009, o sea hace un mes,planteó una iniciativa de creación internacional de un Fondo Global para el Em-pleo Decente. Lo que está implícito en esta iniciativa, es el mensaje de que ya eshora de crear fondos internacionales como los que manejan el Fondo Monetario,el Banco Mundial, etc., con finalidad social, para garantizar la eficacia de lasmedidas sociales de protección contra la crisis u otras dificultades económicas.

Conclusiones

Para finalizar, solo dos conclusiones, conclusiones preliminares, porque tododependerá de lo que digan los colegas que me sucederán de inmediato.

Primera: el papel del Derecho del trabajo ante la crisis, no puede ser otro queel de la protección del trabajador, la protección del más débil, que es su funciónde siempre, con o sin crisis (con crisis con mayor razón) y no la protección de lasapuestas ni del riesgo empresarial.

El riesgo es riesgo, el riesgo es eso, es posibilidad de perder, y además, elriesgo asumido por el empleador es de la esencia del Derecho del trabajo. Uno delos principios del Derecho del trabajo es el de la ajenidad del trabajador a losriesgos de la empresa o el de la asunción total de los riesgos por el empleador. Latransferencia de los riesgos económicos al trabajador es siempre inadmisible enla lógica del Derecho del trabajo.

La segunda conclusión es que el Derecho del trabajo cuenta, como intenta-mos mostrar, con instrumentos más o menos apropiados para lidiar con la crisiseconómica. Pero en última instancia, las soluciones de fondo si es que las hay,deben venir de fuera del Derecho laboral, de allí donde fue generada la crisis y nodesde quien tiene una función de paragolpes.


EL EMPLEO ANTE LA NUEVA CRISIS ECONÓMICAY LA RESILIENCIA DEL DERECHO DEL TRABAJO

COMO EFECTO NO QUERIDO DEL NEOLIBERALISMO

Hugo Barretto Ghione

Sumario: I. Derecho del trabajo: modelo a recomponer. II. Derecho del tra-bajo y economía: viejos conocidos. III. La desregulación como destino finalde la flexibilidad. III.1 La flexibilidad: signo y significado. III.3 Disconti-nuidades y permanencias. IV. El Derecho del Trabajo en América Latinadesde la última Crisis. V. Una síntesis provisional para transitar la crisis.V.1 La Vida breve del proyecto neoliberal. V.2 La resiliencia del derecho deltrabajo. V.2.1 La formación profesional como sostén de la adaptabilidadV.2.2 Valoración de la autonomía colectiva V.2.3 La reclusión constitucio-nal y sus proyecciones dogmáticas y jurisprudenciales. VI. Apostilla sobreel caso uruguayo.

I. Derecho del trabajo: modelo a recomponer

En la presente contribución se ensayará una interpretación acerca de losefectos más perdurables que el neoliberalismo ha provocado en el mediano plazoen la transformación del derecho del trabajo.

Para ello reflexionaremos acerca de la dimensión dialéctica que se estableceentre estructura económica y regulación jurídica del trabajo, con obvias repercu-siones en el empleo.

Comenzando por el segundo de los términos anotados, debemos decir que lanorma laboral fue instrumentada como parte de las políticas de salida de la crisiseconómica de los años setenta. En un primer momento, y en medio del rampantedesempleo, fue objeto de cuestionamiento por entenderse que obstaculizaba lacreación de puestos de trabajo a causa de su rigidez inmovilizadora; y luego, conreconocido fundamento en el neoliberalismo, comenzó una persistente tarea dedesmonte de la regulación misma del trabajo, desplazando la protección que fueconsiderada como una rémora del paternalismo estatal.

Pasada la nueva ola del neoliberalismo, retraídas las aguas, quedan algunosrestos en la orilla, fenómenos que permanecen más allá de la coyuntura1 . Peroantes de ese necesario descarte, bueno es repasar las líneas generales del proce-so de flexibilización y desregulación –cuando no de simple inaplicabilidad norma-


tiva, tal como se comportó el fenómeno en América Latina, provocando unaprecarización mayor del empleo– que algunos llamaron, recurriendo a la física,entropía2 de la norma laboral.

Lo cierto es que al cabo de treinta años de sometimiento a fuertes presiones,el derecho del trabajo no salió indemne y hoy su configuración es diversa respec-to a la conocida tradicionalmente. No podía ser de otra manera, porque en lassituaciones más extremas, llegó a cuestionarse su misma existencia. Pero digá-moslo desde ya: lejos de desaparecer o debilitarse, el ordenamiento jurídico y ladogmática laboral han encontrado nuevos resquicios y oportunidades para reno-varse y mutar, sin soslayar su sentido último, en un proceso que llamaremos,empleando nuevamente un símil de la física, como resiliencia del derecho deltrabajo, o sea, la capacidad de salir fortalecido de una situación de crisis,o cualidad de mejorar que tienen ciertos materiales al ser sometidos asituaciones extremas.

Ciertamente, la flexibilidad y la desregulación no han pasado sin dejar signos;antes bien, y como trataremos de demostrar, el derecho del trabajo asimiló algu-nos elementos, no necesariamente propios del neoliberalismo, pero que hicieronsu aparición en el período de su hegemonía, y que ahora pasan a registrarsecomo aportes permanentes, sin pérdida del sentido original de la disciplina. Cómose ha dado ese proceso, quienes han sido sus actores y cuales sus procedencias yopciones, cuales las elaboraciones que sostienen la nueva dogmática jurídica, sontemas que quedan fuera de esta comunicación, y muy posiblemente sean materiapara un análisis metateórico y de sociología jurídica.

Nos quedamos por tanto con la conveniencia de indagar y determinar, desdeun nivel necesariamente general, cuales son las mutaciones que ha sufrido, ycuales son las características centrales de ese cambio (mejoramiento) y recompo-sición que verificamos en el derecho del trabajo post neoliberalismo, de modo decontar con un panorama más actualizado y real para acometer el estudio de los(probables) efectos laborales y en el empleo de la presente crisis. Es, en definiti-va, armar el modelo de derecho del trabajo que encuentra la crisis, en una frasede evocación cortaziana y manchega3.

Sin adherir a determinismo alguno, reconocemos que el dinamismo del dere-cho del trabajo se encuentra estrechamente vinculado al cambio en las formas detrabajar y de organizar el trabajo, que imponen la articulación de diversas estra-tegias y transformaciones en el mundo del derecho de modo de cumplir con eldesignio protector. Se trata de un proceso circular y recurrente, sujeto a tensio-nes y cuyo resultado, siempre provisorio, está en función del contexto circundan-te, compuesto por la correlación de fuerzas entre los actores, el sustrato ideológi-co y la situación política.

1 También puede expresarse que es hora de verificar cual es “la parte de verdad de lasdoctrinas erróneas”, como hubiere dicho J. MARITAIN.2 Paula SARDEGNA tituló de ese modo una original contribución: Entropía de las NormasLaborales. Eudeba, 2000.


II. Derecho del trabajo y economía: viejos conocidos

Las crisis económicas son consustanciales al capitalismo y la actual es provo-cada por determinados ciertos efectos del librecambio en la etapa de globalización.

Para J. Sapir, de la Escuela de Altos Estudios en Ciencias Sociales (París),contradiciendo la tesis de “crisis financiera”, la situación no debe atribuirse a laimprudencia de los bancos, sino que sus causas son más profundas y tienen quever con la lógica inmanente al sistema, de la que el desorden financiero no esmás que un síntoma. Esto sin desconocer que los mercados financieros han teni-do incidencia en el desarrollo del empleo: Lyon-Caen decía, hace algunos años,que el dinero colocado en los mercados financieros rinde más que el invertido enlos mercados de bienes y servicios, por lo cual formulaba la sorprendente parado-ja exhortando a que “se fomente el beneficio procedente de la explotación deltrabajo humano: al no ser posible que todos los hombres sean empresarios, másvale que el capital vuelva a interesarse por hacer trabajar a los hombres”4 .

La responsabilidad de la crisis actual ha de recaer sobre el librecambio, “queentraña un doble efecto depresivo: directo sobre los salarios e indirecto por me-dio de la competencia fiscal que hace posible”5 . Y agrega Sapir: “el empobreci-miento relativo e incluso absoluto de los trabajadores de los países desarrolladosengendró la crisis actual, con una contracción brutal del consumo, que terminóparalizando a los países exportadores. En el juego del librecambio, de lasdeslocalizaciones y de la deflación salarial nadie resulta ganador, salvo que losque se han embolsado las ganancias y han sabido preservarlas en lugares segu-ros”. El librecambio es destructor, decía Marx, y desde ese punto de vista esrevolucionario; las crisis son recurrentes y en definitiva “todo lo sólido se desva-nece en el aire”, decía, en una metáfora que fungió de título de una obra clásica deMarshall Berman.

Justamente Berman desarrolla esa idea: “todo está hecho para ser destruidomañana, aplastado o desgarrado, pulverizado o disuelto, para poder ser recicladoo reemplazado a la semana siguiente, para que todo el proceso recomience una yotra vez, es de esperar que para siempre, en formas cada vez más rentables”6 .

3 Antonio BAYLOS GRAU tituló una de sus contribuciones como “Derecho del Trabajo:modelo para armar”4 LYON-CAEN, Gèrard. “A modo de conclusión: la transición de una situación a otra enderecho laboral”. Revista Internacional del Trabajo, vol. 115/6, 1996, p. 755.5 Sigue diciendo el analista: “para preservar el empleo, los gobiernos de los países donde lasempresa están sometidas directamente a la competencia de la producción a bajo costo y con débilprotección social tratan de presentar el nivel de las ganancias en su territorio (condición necesa-ria para evitar las deslocalizaciones) transfiriendo las cargas sociales de las empresas hacia lostrabajadores. A la presión sobre los salarios se agrega una fiscalidad más injusta y una reducciónde las prestaciones sociales (el salario indirecto). Esto incide en el ingreso de la mayoría de loshogares, que sólo pueden mantener su nivel de consumo recurriendo de manera creciente aendeudamiento, justo en un momento en que se hace más frágiles sus recursos financiero”. Verel artículo de Jacques SAPIR “El retorno del proteccionismo y de sus adversarios. Tótems ytabúes. Le Monde Diplomatique, año X, núm. 117, marzo 2009.


Siendo el derecho del trabajo un producto de la evolución histórica de losmodos de trabajar y del advenimiento de la economía de mercado, en cuantocomportó una respuesta a la hiposuficiencia del trabajador, es claro que ha esta-do sometido a los vaivenes y crisis sistémicas y reiteradas. Ha sido la crisis eco-nómica un compañero de viaje del derecho del trabajo7 .

Ya Sinzheimer anotaba que “la consideración de la dependencia del Derechodel trabajo de la economía, su concepción y ordenamiento, tiene una importanciamás grande de lo que habitualmente se cree” y subrayaba que “esta crisis (escribeen 1933) que se ha desencadenado y que se recrudece por las actuales circunstan-cias económicas, descubre bruscamente la tensa situación en que se encuentra elDerecho del Trabajo, lo que para su futuro será decisiva importancia”8 .

Y en un párrafo que parece escrito hoy mismo, dice Sinzheimer: “el sistemaeconómico actual pese a todas las seguridades jurídico laborales ha fallado. Nohan podido evitar o reducir ese enorme déficit de esta economía: el paro. Lospoderes dominantes vigentes del sistema económico no han sido capaces de im-plantar el más elemental derecho vital del hombre (…) mientras millones y mi-llones son dedicados a la protección de la economía privada y se lleva a cabo antesnuestros ojos una casi grotesca paradoja (es decir, la conservación de la empresaeconómica individualista con medios socialistas, mientras los ingresos y fortunade todo el pueblo eran arrancados para dar vida a la empresa individual y todoello sin un severo control de las instancia superiores , sobre el empleo de estassubvenciones)”9 .

Si el cambio y la crisis es permanente y consustancial al capitalismo, y laburguesía teje y desteje la trama y deja de ser (muy a su pesar) el partido delorden, según Berman, si todo ello muta y se transforma, el derecho del trabajo

6 Dice el autor: “Las inmensas cantidades de dinero y energía invertidas en la construcción,y el carácter conscientemente monumental de buena parte de ella –de hecho, a lo largo del siglode Marx, en un interior burgués no había mesa ni silla que no pareciera un monumento–testifican la sinceridad y seriedad de esta pretensión. Y sin embargo, el fondo de la cuestión, enopinión de Marx, es que todo lo que la burguesía construye, es contraído para ser destruido.“todo lo sólido, desde la telas que nos cubren hasta los telares y los talleres que las tejen, loshombres y mujeres que manejan las máquinas, las casa y los barrios donde viven los trabajado-res, las empresas que explotan a los trabajadores, los pueblos y ciudades, las regiones y hasta lasnaciones que los albergan -, todo está hecho para ser destruido mañana, aplastado o desgarrado,pulverizado o disuelto, para poder ser reciclado o reemplazado a la semana siguiente, para quetodo el proceso recomience una y otra vez, es de esperar que para siempre, en formas cada vezmás rentables”. En Todo lo Sólido se Desvanece en el Aire. Marshall BERMAN. Siglo XXI, 1992,p. 95.7 La acertadísima referencia de Palomeque ha sido recordada por Mario ACKERMAN en“De ganadores y perdedores (para pensar la reconstrucción)”, su contribución al vol. Evolucióndel Pensamiento Juslaboralista. Estudios en homenaje al prof. Héctor-Hugo Barbagelata (p. 35)y más recientemente por Oscar ERMIDA URIARTE en “La crisis financiera global y el derechodel trabajo” en la web de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República.8 SINZHEIMER, Hugo. “La crisis del derecho del trabajo” en el vol. Crisis Económica yDerecho del Trabajo. MTSS España, 1984, p. 95.9 Ob cit. p. 97


no podría dejar de hacerlo, y de ningún modo podría operar y mantener su actua-lidad si en cada caso todo se redujera a un retorno a su estado anterior como sinada hubiera pasado.

Verificar cual es el derecho del trabajo emergente del período neoliberal nosposiciona óptimamente para observar, con perspectiva y desde lo alto, cual es elprobable impacto de la crisis actual en esa renovada estructura jurídica y en elempleo.

III. La desregulación como destino final de la flexibilidad

III.1 La flexibilidad: signo y significado

Es una justificación harto conocida explicar el origen del debate sobre la flexi-bilidad laboral en la crisis económica y el desempleo emergente de los primerosaños del decenio de los setenta del siglo pasado.

Es cierto que la demanda de flexibilidad preexiste a la crisis, y representamás bien un interés de los empleadores de mantener o expandir su radio deautonomía sin la interferencia molesta de la norma laboral. Pero lo que cambióen ese cuarto final del siglo XX fue la intensidad, complejidad y generalidad queadquirió el discurso flexibilizador, sostenido e impulsado por haber encontradoun campo fértil en los contextos ideológicos ya señalados, configurados en esaetapa histórica a partir del decaecimiento de los proyectos colectivos yemancipadores10, la “muerte del sujeto”11 y el auge de las doctrinas del fin de lahistoria12.

Nótese que todo lo amable, ameno y seductor que puede predicarse de lo“flexible”, coexiste en América Latina de los setenta y primera mitad de los ochentacon la más brutal represión y supresión de las libertades políticas y sociales, adiferencia del escenario y del curso que toma el debate en Europa occidental.Trátese, seguramente, de un trasplante impostado, expresión de la dependenciay de la dificultad de situar los problemas en el contexto vernáculo.

La importación automática del término flexibilidad de manera descontextua-lizada permite avizorar, además, una característica central que adquirió el deba-te, como lo es el acentuado giro de indeterminación semántica, cierta cultivada

10 En los primeros años setenta se produce el avance de los gobiernos autoritarios en paísestradicionalmente democráticos como Chile y Uruguay; pasada la mitad de la década se endurecela dictadura en Brasil y se produce el golpe militar en Argentina. Similar proceso se da en lamayoría de los países latinoamericanos, sostenidos por la política exterior norteamericana de laépoca. En los primeros años de la década siguiente, se sofoca la teología de la liberación mercedal pronunciamiento del entonces Cardenal Ratzinger y hacia el final de los ochenta comienza lacaída del socialismo existente.11 José Pablo FEINMANN en una obra reciente hace un recorrido muy didáctico del procesode ascenso de las doctrinas que descentran al sujeto como eje de la reflexión filosófica. Ver LaFilosofía y el barro de la historia, Planeta, 2008.12 Una crítica muy fundamentada y erudita a la tesis de Fukuyama puede verse en: TERRA,Juan Pablo. “Los nuevos profetas del fin de la historia”. Cuadernos del CLAEH, núm. 56 1991/1


ambigüedad que muchas veces fue presa perseguida como estrategia por los acto-res sociales y/o operadores jurídicos interesados. Por otra parte, y para adicionarmayor complejidad y filosas aristas, a menudo apareció en el horizonte un térmi-no y una dirección de política normativa decisiva y final: desregulación.

El juego de flexibilidad/desregulación pasó a ser motivo de amplios desarro-llos e intentos de diferenciación, no siempre exitosos. Un esfuerzo de ese tipo fueel que desplegó Salvador del Rey Guanter13 , que por su agudeza seguidamentesometemos a la crítica.

En concreto, el autor entiende por desregulación la “necesidad de eliminar,en diferentes ámbitos de la sociedad, la presencia ordenadora de la norma esta-tal, en cuanto, se dice, coarta la iniciativa privada y, económicamente, tiene efec-tos paralizadores sobre el progreso de aquélla”14 , y por flexibilidad “un proceso derevisión del patrimonio normativo tendiente a posibilitar la adaptación de aquél alas que se consideran como unas nuevas necesidades económico-sociales y elloesencialmente por medio de permitir un mayor protagonismo de la autonomíacolectiva e individual”15 .

Desregulación y flexibilidad pueden así considerarse “como alternativasexcluyentes, en cuanto que sin excluir puntos de contactos, implican una claradiferenciación en sus objetivos. Más concretamente, la vía flexibilizadota aparececomo una solución que no cuestiona la existentita del derecho del trabajo encuanto rama jurídica que cumple entre otros, una función claramente protectorade los trabajadores por cuenta ajena”16 .

El problema radica en la facilidad con que una práctica flexibilizadota puededeslizarse a la llana desregulación, o sea, no es tarea sencilla ni neutra dirimir lasfronteras difusas entre una y otra geografía, ni hay dique que las contenga. Elmismo autor sitúa como pregunta principal a responder “la de cual ha de ser laposición del ordenamiento laboral” ante un mercado de trabajo marcado por eldesempleo masivo, y responde que la atención se centra en el inicio y final de larelación laboral y reconoce todavía que la influencia del factor desempleo en eldebate no se ha detenido en los extremos de la relación laboral, sino que “muypronto se pondría de relieve que la regulación jurídica del mercado interno en sí,esto es, de la ordenación del desarrollo de la relación laboral, puede tener tambiénuna influencia decisiva en el desempleo”17 .

El pulcro intento de diferenciación parece encontrar dificultades inexcusables.La flexibilidad pasa a ser una figura simbólica de significados tan amplios que casilos pierde todos. En el nombre no está la cosa, como a contrario ocurre en el

13 En lo que sigue, glosaremos el articulo de DEL REY GUANTER “Desregulación,juridificación y flexibilidad en el derecho del trabajo: notas para la caracterización de un debate”,publicado en el vol. La Flexibilidad Laboral en España. Juan Rivero Lamas (coord..) Fac. DerechoUniv. Zaragoza, 1993 pp. 51 y ss.14 Ob cit. p. 53.15 Ob cit. p. 55.16 Ob cit. P. 64.


poema borgeano El Golem (si “el nombre es arquetipo de la cosa/en las letras derosa está la rosa/y todo el Nilo en la palabra Nilo”).

El juego de significados es arbitrario y poco preciso, y al condenar a ladesregulación del modo que se la define, se intenta salvaguardar o rescatar a laflexibilidad, que puede terminar teniendo más o menos el mismo efecto en elempleo, de acuerdo al alcance que se le atribuya al término.

Lo artificioso de muchas de estas construcciones teóricas surge ni bien seadvierte la continuidad que existente, casi como si se tratara de distintas esta-ciones de un mismo trayecto. Flexibilidad y desregulación no son compar-timentos estancos, y muchos ítems de las reformas laborales ocurridas costaríamucho ubicarlas en uno u otro anaquel. Así, para el caso uruguayo, demandaríasingular esfuerzo encontrar algún punto de acuerdo en torno a si la promoción deltrabajo autónomo en “empresas unipersonales” constituye una “adaptación” (flexi-bilidad) o un “abatimiento” (eliminación) de los derechos laborales, o las dos cosasa la vez, y entonces estaríamos hablando de un mismo asunto. En el plano de losefectos, sea flexibilidad o sea desregulación, el trabajo autónomo provocó mayorprecariedad en el empleo y mayor desprotección laboral.

Resulta asimismo dudoso si la reimplantación flexible de márgenes de auto-nomía individual como postula del Rey Guanter no es el prolegómeno en AméricaLatina al retorno a la desnuda hiposuficiencia.

El significado de “flexibilidad” y “desregulación” es más bien contingente y lofundamental entonces es identificar el uso o las referencias que se hacen encada caso, o sea, identificar las modalidades de empleo que intentan promoverse.

En particular, tratándose de descripciones acerca de la realidad (entendidascomo las medidas concretas que te toman en orden a alterar el orden jurídicoexistente), la crítica al lenguaje empleado deberá ocuparse de descifrar lossolapamientos u ocultamientos del discurso.

Se previene así, como dice Veneziani, sobre el papel de fetiche que convoca eltérmino flexibilidad sin perder de vista que la discusión de fondo es antes quenada sobre cuales reglas e institutos jurídicos van a robustecerse para que elcontrato de trabajo no pierda su función de restablecimiento del equilibrio de laasimetría de poder social de los actores18 .

Por otra parte, es engañoso postular acerca de las propiedades de rigidez oflexibilidad de un sistema jurídico laboral según una miríada de modificacionesde detalle que eventualmente pueda demandar el mercado de trabajo, como laalteración del cálculo indemnizatorio, o a través de la creación de figuras deempleo “flexible” (¿o desregulado?) como los contratos con plazo determinado.

A menudo todo ello comporta una operación de afectación puntual y sistemá-tica del orden jurídico laboral sin un previo diagnóstico de situación. Un análisis

17 Ob. Cit. p. 60.18 VENEZIANI, Bruno. “La flessibilità del lavoro ed i suoi antidoti. Un análisis comparata. EnGiornale di diritto del lavoro e di relazioni industriali, núm. 58, 1993, 2, p. 235.


jurídico riguroso, requiere de otros encares más generales, de modo que para“medir la rigidez o flexibilidad del derecho, para apreciar la libertad de gestión dela empresa y el peso de las limitaciones que pesan sobre la misma, para ubicar loslugares exactos en los que existe o no existe flexibilidad en el régimen de empleo(…) es conveniente analizar globalmente el sistema de las fuentes del derecho deltrabajo” y relacionar la ley y el contrato individual, la ley y la convención colecti-va, y la convención colectiva y el contrato individual19.

Pero no se trata de un diagnóstico “a ojo”, plagado de prejuicios y con un finalconsabido. La manera en que se implementó la reforma laboral flexibilizadora enAmérica Latina da más bien razón a quienes aducen que se trata de la simpletraslación mecánica del debate europeo, sin ajuste alguno a la realidad autóctona.Luego de señalar los vaivenes de la reforma en nuestro continente, Bronsteinconcluye que “puede darse por sentado que ninguna de las reformas flexibilizadotashechas hasta ahora en América Latina fueron precedidas de estudios concluyen-tes sobre sus efectos económicos positivos. Es obvio que no se puede afirmar queesos efectos son inexistentes, pero sí que hasta ahora no están demostrados; mo-tivo por el cual todo apunta a sugerir que la flexibilización laboral en AméricaLatina se fundó antes en prejuicios que en juicios, y que quizás su principal moti-vación haya sido la necesidad de hacer un ajuste ideológico, consecutivo al econó-mico”20 .

El acuerdo en torno a la flexibilidad presenta otras dificultades provenientesde las diversas racionalidades que el tema convoca. Siendo flexibilidad un térmi-no tratado antes de los juristas por sociólogos, economistas e ingenieros indus-triales, la compatibilización de discursos de tan variopinta procedencia es com-pleja. En particular, para el caso de los economistas y laboralistas, se ha buscadoque la confrontación encuentre puntos de contacto en la ocurrencia de algunosfenómenos que se pretenden inevitables, como la producción de “un desplaza-miento del centro de gravedad del derecho laboral, que de proteger al trabajadoren su relación contractual con el empleador pasa a protegerlo en el mercado”(aquí el terreno común entre economistas y laboralistas), y ello mediante el for-talecimiento de los mecanismos de empleabilidad (formación, adiestramiento,información al trabajador, etc.)21 que “liberarían” al trabajador de parte de losriesgos del desempleo, reforzando la protección en el mercado y abriendoconsiguientemente las puertas del despido con mayor amplitud.

El enfoque revela, a nuestro juicio, una muy estrecha visión del universo depersonas a ser alcanzadas por el derecho del trabajo, en momentos justamenteque se replantean las fronteras, se revisa la noción del contrato de actividad, y sedebate sobre “el ámbito de la relación del trabajo”. La posición de acoger los “dere-chos en el mercado” parece un renunciamiento a esta nueva circunstancia, facilita

19 LYON – CAEN, Gérard. “La batalla engañosa de la flexibilidad”. En Revista DerechoLaboral, año XXVIII, núm. 4, 1986, p. 14520 BRONSTEIN, Arturo. “Reforma laboral en América Latina: entre galantismo y flexibili-dad”. Revista Internacional del Trabajo, vol. 116/1, 1997.


la terminación de trabajo y en consecuencia debilita el compromiso capital/trabajoen el seno de la empresa, sustrato último de los nuevos planteos sobre la estabili-dad y no discriminación en el empleo.

Finalmente, todo el desarrollo de la seguridad social durante el siglo XX (lagran invención jurídica del siglo XX, para Durand) no ha hecho otra cosa queamparar al trabajador en el mercado –o desmercantilizar el trabajo, como diríaMonereo Pérez22– por lo cual la construcción de los “derechos en el mercado” noaporta gran novedad.

III.3 Discontinuidades y permanencias

Los cortes en el calendario ocultan las continuidades profundas de ciertastendencias históricas. Cuando Habermas recuerda las tendencias de larga dura-ción que recorrieron el siglo XX, menciona, junto al desarrollo demográfico y elprogreso científico y técnico, a los cambios en el mundo del trabajo23, y agregaque la introducción de métodos de producción que ahorran trabajo (aumento dela productividad) ha sido el motor de ese desarrollo, y que “la masa de trabajado-res que desde hace siglos laboraba en el campo se desplaza primero al sectorsecundario, la industria productora de bienes, luego al sector terciario, el delcomercio, el transporte y los servicios”.

El vector de los cambios en el mundo del trabajo es por tanto el otro motor delas transformaciones del derecho del trabajo de los últimos treinta años.

Para la OIT24 “la revolución de las TIC es una innovación radical tan impor-tante históricamente como la de la máquina de vapor o la electricidad (…) undestacado economista ha sostenido que el entorno empresarial del siglo XXI pue-de ser aquel en el cual el arma primordial de la competencia no sea el precio sinola innovación (…) tanto en los países en desarrollo como en los países desarrolla-dos, las empresas se están moviendo rápidamente para perfeccionar al máximosus productos y procesos a fin de mantenerse al nivel de los líderes del mercado.Sumada a la apertura de mercados de productos de capital a nivel internacional,la revolución de las TIC están dando lugar a una transformación de los procesosde producción y de la estructura del empleo por sector y ocupación, así como delcontenido y las exigencias en materia de calificaciones de la mayoría de los pues-tos de trabajo”.

21 ICHINO, Pietro. “Opinión de un jurista sobre los argumentos laborales de los economis-tas”. En Revista Internacional del Trabajo, vol. 117/3, 1998, p. 319.22 MONEREO PÉREZ, José Luis. Derechos Sociales de la Ciudadanía y Ordenamiento Labo-ral. CES. 1996.23 HABERMAS, Jürgen. “Nuestro breve siglo”. En el sitio: http://latinamerica.dpi.org/9HABERMANSJ-NUESTROBREVESIGLO_001.doc (consultado 11.04.09).24 Memoria del Director General a la 95º reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo(2006).


El modelo Taylor fordista no ha podido dar cuenta de estos cambios, y seimpone en consecuencia una nueva conceptualización del trabajo y de las exigen-cias que conlleva, concebidas éstas en términos de potencialidad del trabajador ala adaptación y al desempeño de funciones diversas de acuerdo a las demandasdel mundo productivo. Las categorías y puestos laborales devienen obsoletos25, ycon ellos debe revisarse la construcción jurídica del elenco de “obligaciones emer-gentes del contrato de trabajo” que muestra toda su artificiosidad si se la preten-de enteramente autónoma y dependiente de la voluntad de las partes.

Para Supervielle26, parece que tiende a suplantarse la categorización socio-profesional fordista por otra fundada en niveles de problemas a resolver, o deniveles de objetivos a alcanzar. Esta nueva manera de concebir la realización deltrabajo requiere de unas herramientas complementarias que permitan tantonormalizar y evaluar las competencias puestas en práctica para resolver proble-mas como para identificar las carencias o debilidades de formación profesionaltendiente a la obtención de las competencias laborales demandadas.

La trama de categorías y descripciones de tareas prescriptas, producto de laorganización del trabajo Taylor fordista había estructurado en espejo una corre-lativa serie de derechos y obligaciones emergentes del contrato. La ruptura deesa trama impone una readaptación del marco jurídico que muchos observancomo una manifestación de la flexibilidad laboral “funcional”. Sobre esa flexibili-dad en el empleo es que debemos hablar.

En este marco cobra una importancia determinante la formación profesional,que resulta la medida justa de equilibrio entre los derechos del trabajador, lanecesidad de adaptación a los cambios y el manejo de la gestión de los recursoslaborales por la empresa. La formación profesional es entonces la clave que per-mite transitar los cambios sin mengua de la protección y la flexibilidad o adapta-bilidad, componiendo un concepto nuevo de profesionalidad27.

Aquí aparece con total claridad la estrecha relación (o sinergia) entre innova-ción tecnológica (en equipos y en gestión), adaptabilidad y norma laboral, en unsacudón del que nada sale indemne. La flexibilidad laboral presenta así una fazdiversa al simple aflojamiento o eliminación de condiciones para la prestación dela energía de trabajo en mercados flexibles (cuando no precarios); se trata derevisar las estructuras conceptuales amarradas a una determinada forma de tra-bajar para sustituirla por otra sin mengua de la protección al trabajador.

25 Pablo TOPET hace un pormenorizado repaso de la negociación colectiva de estos cambiosen la forma de trabajar, Ver: Negociación Colectiva y Formación Profesional. Cinterfor/OIT,200726 SUPERVIELLE, Marcos. “Trabajo y derechos humanos. Nuevos desafíos de la sociedad delconocimiento”. Paper. 2008.27 BARRETTO GHIONE, Hugo. La Obligación de Formar a cargo del Empleador. Una revi-sión del derecho del trabajo en clave de formación. FCU, 2001.


IV.El Derecho del Trabajo en América Latina desde la últimaCrisis

La crisis económica encuentra al derecho del trabajo mutado tras soportar elasedio neoliberal durante más de veinte años. En ese mismo período, el mundodel trabajo se ha ido transformando y demandando cambios en razón de la acele-ración de la innovación tecnológica.

Conviene repasar algunos de los aspectos tendenciales del derecho del traba-jo en el período, que nos ofician de carta de presentación para enfrentar la pre-sente crisis.

Haciendo un recuento de lo ocurrido, debe reconocerse que los principalesautores que estudiaron el proceso han destacado cierta ambigüedad en el mismo,en tanto advierten una doble vía que corre en paralelo, y determina que junto ala desregulación de nivel legislativo (Argentina, Panamá, Colombia, Chile, etc.)coexistió un reforzamiento de la protección constitucional, incluso en los mismospaíses (Argentina, Venezuela, Brasil, y más recientemente en Ecuador y Bolivia).Las constituciones devenidas desde 1988 comportaron un agregado de derechos ouna incorporación de normas internacionales sobre derechos humanos laborales,ya mediante el reconocimiento expreso de esas normas, ya mediante la previsiónde la aplicación directa de esas normas sobre derechos fundamentales28.

Hay en lo profundo un cambio de perspectiva para observar el mundo jurídi-co, expresada ejemplarmente por un economista, Amartya Sen29, cuando criticael vínculo binario entre derechos y deberes, que hace a muchos académicos sos-layar o al menos considerar como “incompletos” a aquellos derechos que no en-cuentran un sujeto con obligaciones correlativas. El autor se pregunta “por quéexigir la necesidad absoluta de una obligación perfecta para que un derecho po-tencial pueda calificarse como derecho real”, o ¿por qué no puede haber derechosque se desconozcan, en determinadas circunstancias, y esperando que sean po-cos, derechos que no puedan lograrse? Modestamente agregamos que el derechoprogresa justamente no mediante el encastramiento automático de derechos ydeberes, sino con la postulación de pretensiones por sujetos que por ciertas me-diaciones y procesos históricos, terminan por imponerse y concebirse como dere-chos perfectos.

La ética insufla contenidos para renovar el derecho: los derechos humanos ylos principios ocupan un lugar central y determinante en la teoría y la dogmáticajurídica. El mismo Sen es el principal teórico del trabajo decente. La construccióndel bloque de constitucionalidad como síntesis de derechos, procedimientos y téc-nicas interpretativas representa una configuración teórica de relieve para dar

28 ERMIDA URIARTE, Oscar. “Caracteres y tendencias del Derecho del trabajo en Américalatina y en Europa. Revista Derecho Social Latinoamérica, núm. 1, 2006, p. 7.29 Discurso de AMARTYA SEN en la 87º reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo(1999).


curso a una jurisprudencia que, según se verá, viene fundándose en el “pensa-miento fundado en derechos”.

Barbagelata30 ha caracterizado este proceso como un “gigantesco paso adelan-te” en el orden de la protección social: “Es preciso destacar, además, la profundarenovación del sistema de protección laboral que resulta de la visión de los pro-blemas concernientes desde la perspectiva de los derechos humanos. Se trata deun gigantesco paso adelante en ese campo, que todavía no se ha completado, elcual implica, a título pleno y con plena efectividad, la conjunción de normas cons-titucionales, internacionales y regionales que constituyen el bloque deconstitucionalidad de los derechos humanos laborales”. Recuerda que “Esta nue-va perspectiva es el resultado de un largo proceso que comenzó a materializarse,casi simultáneamente, al final de la segunda década del siglo pasado y que graciasa los nuevos enfoques de la doctrina, puestos en práctica por los Tribunales Cons-titucionales, o los que hacen sus veces (como, entre otros, y en diversos grados,los de Alemania, Argentina, Colombia, Costa Rica, España, Francia, Perú, Portu-gal, o Sudáfrica), está alcanzando el reconocimiento de su juridicidad”.

La reorientación del derecho del trabajo termina incidiendo por tanto en lajurisprudencia, que recepta los nuevos enfoques y pasa a constituir un frente quecomienza a cuestionar los costados más lesivos de la libertad sindical y de lasconductas arbitrarias del empleador (fundamentalmente en lo referente a losdespidos incausados o discriminatorios) en muchos países latinoamericanos.

En el seminario “Después del Neoliberalismo: Cambio Político y Derecho delTrabajo” (Montevideo, 2007), se analizaron los casos de Argentina, Costa Rica yPerú, que ahora reseñamos brevemente.

En el caso de Costa Rica31, anota Godínez que la reforma de 1989 que atribuyócompetencias a la Sala Constitucional la concibió como un tribunal en materia dederechos humanos. Dice el autor que “en el ejercicio de estas competencias laSala debe garantizar “la supremacía” de las normas y principios constitucionalesy del derecho internacional o comunitario, especialmente, los instrumentos in-ternacionales de derechos humanos vigentes en el país (art.1 L.J.C.)”; y agrega:“En este sentido, la Sala Constitucional se transforma en un Tribunal de Dere-chos Humanos, pues no solamente se limita a declarar las violaciones a los dere-chos constitucionales, sino a todo “el universo de derechos fundamentales” queforman parte del contenido de los instrumentos internacionales de derechos hu-manos que se encuentren vigentes”.

Por otra parte, con la reforma constitucional introducida (artículo 48 de laConstitución Política) se creó una nueva categoría de normas, compuesta por los

30 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. “Neoliberalismo vs Derecho Laboral”. Contribución al Se-minario Después del Neoliberalismo: cambio político y derecho del trabajo, Montevideo, 200631 GODINEZ, Alexander. “La protección de los Derechos Fundamentales en el Trabajo en lajurisprudencia constitucional de Costa Rica”, a publicar en el vol. que recoge las ponencias delevento.


“instrumentos internacionales sobre derechos humanos”, los cuales, conforme alcriterio que sostendría la Sala Constitucional, no sólo “tienen un rango superior”a la de los demás tratados, sino “complementan la Constitución Política en suparte dogmática”. En tal sentido, ha reconocido la jurisprudencia de la Sala quelos instrumentos de Derechos Humanos “tienen no solamente un valor similar ala Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores dere-chos o garantías a las personas, priman por sobre la Constitución”.

La experiencia de Perú32 es tratada por Sanguinetti Raymond quien constataque el fin de la dictadura y la sucesión de gobiernos democráticos no produjeroncambio alguno de relieve en el modelo neoliberal, que permaneció inalterado ensus componentes fundamentales, dando así la impresión de irreversibilidad. Sinembargo, de forma paralela, venía consolidándose un proceso que “terminaríapor alterar esta situación”. En concreto, fue el Tribunal Constitucional el queasumió la tarea que los gobiernos democráticos posponían: “llevar a cabo unarevisión, sino de la obra legislativa de la dictadura en su conjunto, al menos sí delos aspectos más cuestionables de la regulación ofrecida por esta a las relacioneslaborales”.

Esta notable transformación jurisprudencial ha sido alcanzada a través delmecanismo del amparo, “es decir, mediante la resolución de múltiples supuestosde presunta vulneración de derechos constitucionales laborales que han llegado asu conocimiento por esta vía”. El impacto es tan apreciable que el Tribunal Cons-titucional “está consiguiendo llevar a cabo, progresivamente, en un proceso queno puede considerarse todavía concluido, una auténtica “recomposición” desdebases constitucionales del régimen jurídico de las relaciones de trabajo vigenteen el Perú”.

Por último, en el caso argentino33 se estudia la evolución reciente de la juris-prudencia constitucional y de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo deArgentina sobre la estabilidad laboral, o el derecho “al” trabajo, como prefieredenominarlo Meik. Dice al respecto que “no por ser un hecho cotidiano o frecuen-te en la realidad, el despido, injusto o caprichoso, deja de ser descarnadamente,en todos los casos, especialmente desde el lugar de quien lo sufre: un hechodescomunal, violento y despótico”.

Es con base en el derecho al empleo que debe analizarse la saga de importan-tes pronunciamientos de la justicia laboral argentina, que ha considerado nadamenos que la nulidad de ciertos tipos de despidos, especialmente graves, “por serhechos extremos que violentan derechos fundamentales, libertades públicas oque fueron discriminatorios, en forma directa, oculta o indirecta” En todos esospronunciamientos el fundamento jurídico se asentó en el aporte de normas inter-nacionales de derechos humanos en clave laboral y en disposiciones de derecho

32 SANGUINETTI RAYMOND, Wilfredo. “La reconstrucción jurisprudencial del derecho deltrabajo en la experiencia del Tribunal Constitucional Peruano”.33 MEIK, Moisés. “En el veneno está el antídoto”.


interno que recogen y desarrollan esa línea de la entidad universal de esos dere-chos. Entre las normas internas destaca en primer término la ley federalantidiscriminatoria núm. 23.592, que atiende a un aspecto sustancial de la digni-dad de la persona (no sufrir discriminaciones injustas) sin soslayar el empleo delart. 47 de la ley 23551. En este último supuesto, la cuestionada ley de asociacio-nes sindicales, interpretada en este punto conforme a la estructura de los conve-nios internacionales de la OIT, comporta una inestimable tutela del trabajador“de a pie” (como le llama el autor), frente a actos de represalia patronalconculcatorios del ejercicio individual de derechos colectivos34 .

En el plano legislativo, una reciente contribución de Von Potobsky35 actualizala regulación de las modalidades laborales en América Latina y Europa, denotan-do la evolución del derecho del trabajo en un sentido “des/constructor” del erigidoen el período neoliberal.

Entre los aspectos que cabe rescatar para este ensayo, corresponde indicarque el autor encuentra una “clara tendencia a extender el ámbito de una ciertaprotección laboral a un número creciente y diversificado de relaciones de trabajo,que se caracterizan por una ausencia de la tradicional subordinación jurídica deltrabajador”. Así subraya las modificaciones operadas en materia de relacionestriangulares de trabajo, a partir de novedades acaecidas en Colombia, Chile, Ecua-dor y Uruguay, en un sentido de contrarrestar el fenómeno del fraude laboral; yno menos importantes han sido las restricciones a la contratación a plazo quedesmontaron la reforma flexibilizadota de los años ochenta y noventa.

El rebrote último de la flexibilidad es su supervivencia trasmutada en el con-cepto de “flexiseguridad”, noción también de origen europeo.

En un estudio comparado del Libro Verde de la Comisión Europea “Moderni-zar el derecho laboral para afrontar los retos del siglo XXI” y de la Recomenda-ción de la OIT sobre la Relación de Trabajo (núm. 198), ambos de 2006, MarkFreedland36 concluye que la orientación política de ambos documentos difieresutilmente, y que los redactores de la Recomendación aspiran a modernizar elderecho del trabajo robusteciéndolo, mientras que en el Libro Verde se planteanhacerlo adaptándolo. La flexiseguridad plasma el propósito de conciliar los nú-cleos tradicionales del derecho laboral de protección del trabajador con otros ob-jetivos procedentes de la lógica empresarial como lo es la flexibilidad para laempleabilidad y eficiencia.

La Recomendación núm. 198 marca el punto más alto de debate internacio-nal acerca del alcance de la regulación laboral a las diversas modalidades detrabajar. Su art. 9º parece recoger la doctrina latinoamericana más tradicional de

34 A los aportes de MEIK debería ahora adicionarse el pronunciamiento de la Corte Supremade Justicia sobre libertad sindical.35 VON POTOBSKY, Geraldo. “Modalidades laborales y encuadramiento normativo (ten-dencias en Europa y en América Latina)”. Inédito.36 FREEDLAND, Mark. “Aplicación del derecho laboral más allá del contrato de trabajo”. EnRevista Internacional del Trabajo, vol. 126/1-2, 2007, p. 3.


la relación de trabajo, al identificar a la ejecución del trabajo como una notacentral a efectos de dirimir la naturaleza jurídica de la relación, por encima de lasestipulaciones contractuales. Pese a tratarse de una norma que no aspira a suratificación, su adopción recompone el escenario y la tendencia “expansiva” delderecho del trabajo que postulaban los clásicos de nuestra disciplina.

Para finalizar este rapidísimo recuento, no debe soslayarse la nueva realidadpolítica del continente configurada a partir de los llamados “gobiernos progresis-tas” campantes desde El Salvador a Chile, dibujando un mapa fuertemente procli-ve a las políticas de protección laboral y a un relacionamiento más fluido con elmovimiento sindical.

Con todo, deben reconocerse los claroscuros del proceso. La realidad latinoa-mericana aparece como contradictoria; el cambio político en curso provoca senti-mientos tan encontrados como el entusiasmo y la oposición (no la previsible ypredecible del conservadurismo, sino que hay un ejercicio crítico y una acrituddentro del progresismo), cuando no el desencanto. Por otra parte, el actual proce-so político que transita casi todo el continente latinoamericano presenta algunosperfiles novedosos en su configuración. En concreto, todos los gobiernos progre-sistas son producto de elecciones genuinamente democráticas; sus políticas labo-rales tienen un efecto en muchos casos reconstitutivo de la trama sindical, que eslegitimada en el orden social o es reconducida a mayores espacios de autonomía(fenómeno a veces ambivalente y no ajeno a las contradicciones que supone tenerun “gobierno amigo”); y finalmente, sin que medie una decisión política explícita,se facilitan las condiciones que desatan un mayor protagonismo judicial en ordena quitar asidero a una legislación infraconstitucional contraria a las normas dederechos humanos laborales.

Queda por resolver la disyuntiva del rumbo de los procesos de integración enla región (Unión Andina, MERCOSUR), que en lo social/laboral han demostradocierto estancamiento no ajeno seguramente a los paradojales desencuentros quehan existido entre los gobiernos en su relación en los espacios de integración.

Una última referencia al derecho laboral pos neoliberalismo consiste en mi-rar a los actores y operadores del mundo del trabajo.

Desde noviembre de 2006 existe una nueva articulación sindical internacio-nal que ha tenido una trabajosa implantación en América Latina. Nos referimosa la fusión de la CIOSL y la CMT (ORIT y CLAT) que edifica un actor socialfortalecido y unificado.

Otros operadores del mundo jurídico que han demostrado dinamismo son losmagistrados judiciales del foro laboral, que han confluido en la creación de laAsociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo.

En una declaración reciente, la asociación observa que la crisis provocarádesempleo masivo y que frecuentemente las legislaciones muestran un déficit enla protección del derecho al trabajo merced a la posibilidad del “despido libre” oincausado, que es aplicado en la mayoría de los ordenamientos. Dice en concretola declaración que:


“A despedida sem causa é uma forma de violência do poder privado queexpropria ilicitamente o trabalho como meio de acesso à cidadania em umasociedade democrática, impossibilita a efetivação dos direitos constitutivos daquelestatus e trunca gravemente a concreção do projeto vital do trabalhador”.

En relación al riesgo del despido discriminatorio, la asociación se pronunciasobre la necesidad de amparo del trabajador mediante la “reparación perfecta”consistente en la reinstalación en el lugar de trabajo, aún en casos de inexisten-cia de una norma nacional de soporte:

“No caso específico de despedida discriminatória, vige o princípio de direitointernacional em virtude do qual toda violação de uma obrigação internacionalque haja produzido um dano comporta o dever de repará-lo adequadamente, como restabelecimento da situação anterior e a reparação das conseqüências que ainfração produziu, assim como o pagamento de uma indenização pelos danos oca-sionados.

A operatividade e auto-aplicação das normas internacionais de direitos huma-nos habilitam o trabalhador discriminado a demandar a nulidade da despedidadiscriminatória e a reparação dos danos e prejuízos sofridos, ainda quando nãoexistam normas legais nacionais que regulem especificamente esta situação. Daíque a aplicação de normas estatais que só reconheçam ao despedido por motivosdiscriminatórios uma indenização tarifada ou integral ou sua interpretação nessesentido restritivo, comprometeria gravemente a responsabilidade internacionaldo estado por violação aos direitos humanos e ao jus cogens.

A possibilidade de demandar a nulidade e a reintegração se funda ainda nofato de que a despedida de um trabalhador como represália ante o reclamo deseus direitos ou o exercício da liberdade sindical, ou por outros motivosdiscriminatórios, não só prejudica o despedido senão também os trabalhadorescompreendidos no âmbito da empresa ou da ação coletiva por ele desenvolvida,que percebem objetivamente a ameaça de sofrer uma represália similar seexercerem aqueles directos”.

El listado no taxativo de modificaciones acaecidas en los últimos años nosabre el camino a considerar que parte de ellas pasan a integrar la estructura delderecho del trabajo y que parte pueden ser simplemente contingentes.

V. Una síntesis provisional para transitar la crisis

A modo casi de conclusión, ha de intentarse finalmente marcar algunos con-tornos del derecho del trabajo que emerge, resiliente, de la etapa neoliberal.

V.1 La vida breve del proyecto neoliberal

En este punto conviene distinguir que, si bien la aplicación de las políticasneoliberales no dieron vías de solución para la salida de la anterior crisis desde elpunto de vista del empleo (por el contrario, profundizaron la precariedad), sin


embargo desde la perspectiva del derecho del trabajo el saldo final quizá puedaser más rescatable.

La desregulación laboral afectó el derecho del trabajo pero al fin de cuentasno ingresó la recinto constitucional, última reserva de las directrices fundamen-tales tutelares del derecho del trabajo.

La constitucionalidad e internacionalidad del derecho del trabajo se mantuvoy hasta se vio reforzada: el neoliberalismo no asaltó esa ciudadela y quedo en eljuego finalmente intrascendente y fácilmente desmontable del nivel infracons-titucional. La explicación de esa limitante del proyecto desregulador puede admi-tir múltiples causas.

En primer lugar, quizá se subestimó la normativa y los derechos, en una lógi-ca, por otra parte, muy propia de quienes ven en las reglas simplemente obstácu-los para el libre juego de la autonomía. No se vio necesario ingresar al nivelconstitucional puesto que era suficiente con desalambrar las reglas heterónomasfundamentalmente aquellas relativas al ingreso y egreso al empleo.

Esto nos puede llevar a una segunda hipótesis y es que finalmente el proyectodesregulador parece haber asumido desde el inicio que tenía corto alcance tem-poral, y que simplemente se trataba de aprovechar el momento histórico y elcontexto ideológico y cultural existente a partir de mediados de los setenta enAmérica Latina (autoritarismo militar, primero, y crisis de los proyectosemancipatorios políticos, sociales y hasta teológicos, después) para imponer unbrutal ajuste de cuentas en el devenir histórico del capitalismo.

Es posible también que sus ideólogos hubieran llegado a la certeza de queinstalar el proyecto desregulador hasta los últimos confines del Estado de Dere-cho era políticamente imposible. Se trataba de un desembarco riesgoso, dado quecomportaba echar abajo 100 años de historia y progreso social, y en esa aventurano iba a contar con todos los apoyos necesarios.

V.2 La resiliencia del derecho del trabajo

La nota editorial del segundo número de la Revista Derecho Social Latinoa-mericana luego de enumerar ciertos resultados de las políticas neoliberales –quepretendían la desaparición del derecho social “hasta el límite de lo políticamenteposible” (Hayek)– avizoraba que había comenzado una modificación (¿sustantiva?¿cosmética?) del paisaje.

Se señalaba que “a partir de Seattle y la emergencia de un movimientoalterglobalizador cuyo epicentro se fragua en Porto Alegre, se insinúa un cambiode vientos. Por lo menos el vendaval neoliberal ya no es tal, habiendo perdidoparte de su fuerza, y se perciben fuertes ráfagas en dirección contraria o simple-mente diferente”. Al inventariar los datos del nuevo escenario, a saber, las refor-mas constitucionales que aumentan el número de derechos laborales reconoci-dos a ese nivel, una jurisprudencia constitucional reciente receptora de los dere-chos humanos reconocidos en instrumentos internacionales, y un retorno a una


regulación protectora en la esfera legislativa, el editorialista se preguntaba siestamos realmente ante un cambio de rumbo o ante una reacción más o menosepisódica o pasajera. Ensaya una respuesta que parece tomar partido no por unarestauración del derecho laboral clásico, sino por “una búsqueda de refundacióndel sistema jurídico que ordena y explica política y socialmente el trabajo asala-riado y su utilización en un sistema de economía de mercado. En ese procesoquizá se esté decantando un nuevo paradigma laboral que no se reduzca al que yahemos ido conociendo a partir de la flexibilidad del trabajo y la desprotección yasistencialización social y en el que la dimensión colectiva del trabajo y la consi-deración de la ciudadanía social sean elementos básicos para calificarlo”.

En esa dirección se ubican las presentes reflexiones: el neoliberalismo a supaso dejó algunos restos en la orilla, decíamos al inicio, y es ahora el momento detrazar algunos elementos que pueden recogerse como aportes a la configuracióndel derecho del trabajo emergente. Es el derecho del trabajo que la nueva crisisencuentra como regulador del empleo; es también parte de la propuesta de sali-da, siempre provisional, de la crisis, a la espera de un nuevo ciclo.

La norma laboral se ha demostrado resiliente: no solo ha resistido en lo fun-damental, sino que reiteremos, ha desplegado la capacidad de salir fortaleci-do de una situación de crisis, e inclusive ha mejorado en su configura-ción luego de ser sometidos a una situación extrema.

Hay que andarse con cuidado, no obstante. No se han superado totalmentealgunas inercias que deja en el modo de pensar la lógica desreguladora. Justa-mente sobre el punto alertaba Daubler37 en su contribución al seminario “Des-pués del Neoliberalismo”, mediante un sugestivo y paradójico ejercicio de la crí-tica. Recuerda que “Cuando he dicho a algunos colegas alemanes que voy dar unaconferencia sobre el derecho del trabajo despues del neoliberalismo me han pre-guntado: ¿Dónde es? ¿En que país del mundo? El mercado y el neoliberalismo sonomnipresentes; ¿ Son idealistas, los organizadores?”

Los efectos no queridos del neoliberalismo son los “mejoramientos” que elderecho del trabajo muestra tras la “situación extrema” pasada. A nuestro juicio,tres son los caracteres fundamentales a rescatar:

V.2.1 El derecho a la formación profesional como sostén de la adaptabilidad

El derecho a la formación profesional es el punto de encuentro entre la pro-tección laboral y la adaptabilidad del trabajador a los nuevos modos de trabajar.Sin negar la pertinencia de las nuevas demandas del mundo productivo, laformacion comporta la respuesta idónea para aunar exigencias de procedenciadiversa, como lo son las competencias laborales que el trabajador debe demostrary el derecho a la estabilidad o al menos con la continuidad laboral.

37 DÄUBLER, Wolfgang. Conferencia inaugural en el Seminario Después del Neoliberalismo:Cambio Político y Derecho del Trabajo. Montevideo, junio 2007.


La formación deviene en un derecho del trabajador38 exigible en la relaciónlaboral, cuyo sujeto pasivo es naturalmente el empleador, quien deberá agotarlos medios para mantener el contrato en casos de innovación que requieran nue-vas habilidades o competencias del trabajador. La formación es también parte delas políticas de protección social tendientes a coadyuvar en la “empleabilidad” delas personas, tal como se lo reconoce en la Recomendación de la OIT sobre Desa-rrollo de los Recursos Humanos núm. 195 (2004), y es también, de acuerdo a eseintrumento internacional, un espacio óptimo para el diálogo social y la negocia-ción colectiva39.

V.2.2. Valoración de la autonomía colectiva

La instrumentación de la convención colectiva como vehículo de laflexibilización laboral (“disponibilidad colectiva”) constituye una reafirmación deun instituto central del derecho del trabajo, con las proyecciones habituales parareglamentar las condiciones de trabajo y regular las relaciones entre los sujetoscolectivos.

La referencia puede parecer demasiado obvia, pero si tenemos en cuenta elcuestionamiento que sufrieron otros institutos del derecho del trabajo, la autono-mía colectiva queda como un común denominador de visiones tan contrapuestas,generando un trasfondo que difícilmente puede luego ser desconocido por esosmismos interlocutores sin entrar en contradicciones insalvables, tal como suce-dió en la propia OIT recientemente.

Estamos haciendo mención a lo paradójico que resultó el empleo de la nego-ciación colectiva como mecanismo de ajuste o disminución de los derechos y be-neficios laborales durante el período neoliberal, para luego negar su legitimidad,en menos que canta un gallo, por parte de los mismos actores que impusieron esafuncionalidad. En concreto, cuando se presenta la iniciativa de incluir la forma-ción profesional como tema objeto de negociación y diálogo social en el art. 5 lit.f) de la R. 195 de la OIT, muchos gobiernos y el grupo entero de los empleadoresno acuerda con la inclusión, a tal punto que no vota enteramente la Recomenda-ción40.

38 Sobre el punto conviene traer a la memoria los trabajos pioneros del profesor Héctor-Hugo BARBAGELATA.39 En este punto, la bibliografía producida en CINTERFOR/OIT bajo la dirección de P.D.WEINBERG sobre formación y relaciones laborales en los últimos años fue especialmenteprofusa, destacándose los aportes en el nivel rioplatense de Héctor-Hugo Barbagelata, OscarErmida Uriarte, Jorge Rosenbaum, Pablo Topet, Mario Garmendia, Beatriz Cappelletti, el autorde esta comunicación, etc. La entidad publicó inclusive una serie que tituló “Aportes para elDiálogo Social y la Formación Profesional” con estudios de casos de México, Perú, Costa Rica,Argentina, Uruguay, Chile, Brasil, Colombia, Paraguay, España y Panamá.40 Un repaso de los debates de la reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo quetrataron el tema puede verse en BARRETTO GHIONE, Hugo. La Recomendación núm. 195 dela OIT: Temas, Enfoques y Actores. CINTERFOR/OIT, 2006.


La valoración de la autonomía colectiva es importante porque además provo-ca inevitablemente la consideración hacia el derecho más global a la libertadsindical, y la apertura de nuevos espacios a la libertad sindical ha sido motivojustamente de la jurisprudencia latinoamericana más reciente.

V.2.3 La reclusión constitucional y sus proyecciones dogmáticas y jurisprudenciales

La última línea de análisis tiene relación con la respuesta jurisprudencial alneoliberalismo. Una serie de pronunciamientos de los máximos tribunales nacio-nales viene configurando una especie de corriente jurisprudencial latinoamerica-na que rescata los valores de la protección del trabajo, recurriendo a la normati-va de derechos humanos laborales internacionales que han estado muchas vecesen colición con una legislación nacional restrictiva.

Se trata de una evolución llamativa, que despliega efectos en direcciones biendiferenciadas y con consecuencias todavía difíciles de avizorar. Por un lado, juntoa la reafirmación (¿reconstrucción?) de base constitucional del derecho del traba-jo, la jurisprudencia objeto de comentarios comporta una inopinada estrategia derodeo y “envolvimiento” del núcleo flexibilizador o directamente desregulador,sitiándolo y aislándolo del ordenamiento jurídico para juzgar severamente susmanifestaciones más ilegítimas. Se reconstituyen así márgenes de protección entemas como, por ejemplo, la duración del trabajo y la estabilidad laboral.

Por otro lado, la jurisprudencia aparece como un frente fuertementecuestionador de una legislación –mayormente codificada– en América Latina,que ha traducido secularmente los intentos de control y restricción al ejercicio dela libertad sindical. La reciente jurisprudencia constitucional que aquí se reseñada muestras suficientes de apreciar esa secular estructura jurídica intervencionistay limitativa con criterios muy severos, sustentados en principios fundados en lasnormas internacionales sobre libertad sindical, básicamente el Convenio Inter-nacional núm. 8741.

Sanguinetti42 repara en las características comunes de esta “corriente”jurisprudencial, advirtiendo que se trata de una doble línea de tendencia, de ori-gen netamente jurisprudencial, con decisivas consecuencias para la evolución fu-tura de los ordenamientos laborales de los países de América Latina. Se trata de:a) una revalorización del “papel configurador” de las normas constitucionales; y b)de la importancia de los valores fundamentales, y en especial de la dignidad de lapersona, en la interpretación y aplicación de las instituciones jurídico-laborales.

41 La jurisprudencia fundada en las normas constitucionales e internacionales comienza aestudiarse con profundidad en estudios comparados como el que dirige la prof. Julia LÓPEZ enla Universidad Pompeu Fabra, que reúne a investigadores de España, Reino Unido, EstadosUnidos, Italia, Francia y de países latinoamericanos como México y Uruguay. En el ámbito de laOIT puede consultarse el sitio http://training.itcilo.org/ils/CD_Use_Int_Law_web/default.htm42 SANGUINETTI RAYMOND, Wilfredo. Derecho Constitucional del Trabajo. Relaciones deTrabajo en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2007.


Atribuimos esta nueva consideración de los derechos fundamentales en lajurisprudencia como signo de los tiempos políticos y sociales en América Latina,y como otra consecuencia no deseada del neoliberalismo, que al desregular alsolo nivel legislativo, terminó provocando que el derecho del trabajo se refugiaraintramuros de la Constitución y de las normas de orden público internacional, loque a su vez terminó configurando una manera de “leer” e interpretar el derecholaboral.

VI. Apostilla sobre el caso uruguayo

La flexibilidad laboral en el caso uruguayo tuvo una tan original implantaciónque dos sociólogos que estudiaron el fenómeno le dieron el calificativo de “flexibi-lidad velada” hacia principios de los años noventa43.

No es del caso repasar ahora la voluminosa literatura que estudió el fenóme-no; para nuestros efectos basta con recordar que se trató de un proceso dedecaecimiento en la aplicación de las normas jurídicas, por inercia de los meca-nismos de contralor o por debilidad o inexistencia de las organizaciones sindica-les en el período posterior al abandono del intervencionismo en materia salarial.Justo es reconocer además que, marginalmente, puede identificarse alguna nor-mativa desreguladora, como la drástica reducción del plazo de prescripción labo-ral o la ya citada promoción de las empresas unipersonales, más alguna manifes-tación doctrinaria.

La recomposición sin embargo se hizo con total naturalidad a partir de 2005mediante la convocatoria a los Consejos de Salarios y la notoria expansión de lanegociación colectiva a sectores tradicionalmente privados de la misma, como losrurales, domésticos y administración central.

La práctica de los Consejos de Salarios tras cuatro años de actuación ha mo-dulado unas relaciones laborales mucho más dinámicas que las anémicas conoci-das en el período 1991-2004, y ese entorno es el que está tejiendo una trabajosanegociación sobre la crisis. Los mecanismos acudidos por la negociación han sidolas cláusulas de “desenganche” y de “salvaguarda”, éstas previstas en la últimaronda de negociación terminada en octubre de 2008.

Las cláusulas de salvaguarda significan la respuesta más inmediata a la crisiseconómica. Loustaunau44 ha sintetizado su contenido diciendo que lo acordadodispone que en caso que variaran sustancialmente las condiciones macro econó-micas que dieron marco al convenio colectivo, cualquiera de las partes podráconvocar al Consejo de Salarios y plantear la situación. En una redacción o giroque nos parece de interpretación dudosa, los acuerdos dicen en general que unavez convocado el Consejo de Salarios, “el Poder Ejecutivo analizará a través del

43 SUPERVIELLE, Marcos, GUERRA, Pablo. De la Producción en Masa a la ProducciónAjustada. Los cambios en la organización del trabajo. CEALS, 1993.44 LOUSTAUNAU, Nelson. “Breves comentarios sobre algunas novedades ocurridas en lareciente ronda de Consejos de Salarios”. En rev. Der. Lab. T. LI núm. 232 p. 749.


Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y Economía y Finanzas la posibilidad derevisar y convocar al Consejo de Salarios correspondiente para ello”.

La redacción parece sinsentido dado que el Consejo será convocado para queel Poder Ejecutivo a su vez lo convoque (¿?). Más que claridad, la norma aportauna señal que los actores sociales reconocen a efectos de procesar la eventualcrisis del empleo en forma negociada.

En el terreno dogmático, la doctrina laboral uruguaya ha ido orientando subúsqueda hacia el terreno de los derechos humanos laborales y el bloque deconstitucionalidad45 , aunque todavía la jurisprudencia no ha hecho suya esa ela-boración.

En otro orden, la crisis encuentra al derecho del trabajo con dos novedadeslegislativas de importancia:

a) la ley núm. 17940 de protección a la libertad sindical, que evita el empleode la crisis como ariete para afectar la actividad sindical;

b) la norma sobre descentralización empresarial y relaciones triangulares detrabajo, núm. 18.251, que perfecciona y hace más exigente la responsabili-dad subsidiaria del empleador, que puede trasmutarse en solidaria.

Por último, en lo que refiere a la protección social, podemos ubicar la leynúm. 18.406 de creación del Instituto Nacional de Empleo y Formación Profesio-nal. El organismo tripartito sucede a la Junta Nacional de Empleo, ampliandosus cometidos y permitiendo una mayor autonomía de gestión.

Se trata de una nueva institucionalidad que se ocupará de asesorar al PoderEjecutivo en materia de políticas de empleo y que tendrá a su cargo la formacióny capacitación de trabajadores desempleados o con dificultades de inserción labo-ral o aún aquellos que teniendo un empleo deban acudir a la formación continuapara mantenerlo o mejorar su desempeño. El organismo podrá además ejecutarprogramas de formación y apoyar iniciativas de generación de emprendimientos.Quedó sin preverse atribuciones en materia de intermediación laboral, lo quehubiera sistematizado acabadamente toda la problemática que va del desempleoa la formación e inserción laboral.

Solo resta una tensa espera de lo que vendrá.

45 Son referentes en este camino los trabajos de Oscar ERMIDA URIARTE y Héctor-HugoBARBAGELATA.


PACTO MUNDIAL PARA EL EMPLEO (OIT)

La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:Habiendo escuchado a los Jefes de Estado, Vicepresidentes, Primeros Mi-nistros y a todos los demás participantes en la Cumbre de la OIT sobre laCrisis Mundial del Empleo;

Habiendo recibido la propuesta formulada por la Comisión Plenaria sobreRespuestas a la Crisis de la Conferencia;

Considerando la función importante que desempeñan el Consejo de Admi-nistración y la Oficina Internacional del Trabajo en la aplicación de lasresoluciones adoptadas por la Conferencia;

Habiendo tomado nota del Programa de Trabajo Decente y de la Declara-ción sobre la justicia social para una globalización equitativa como mediospara abordar la dimensión social de la globalización,

Adopta, con fecha diecinueve de junio de dos mil nueve, la resolución si-guiente:

PARA RECUPERARSE DE LA CRISIS:UN PACTO MUNDIAL PARA EL EMPLEO

I. Una respuesta a la crisis basada en el trabajo decente

1. La crisis económica mundial y sus consecuencias han puesto al mundoante una perspectiva prolongada de aumento del desempleo y agudización de lapobreza y la desigualdad. Por regla general, en otros casos, la recuperación delempleo sólo se ha alcanzado varios años después de la recuperación económica.En algunos países, la simple recuperación de los niveles de empleo anteriores ala crisis no bastará para contribuir efectivamente a construir unas economíasfuertes, ni para hacer realidad el trabajo decente para las mujeres y los hombres.

2. Se están perdiendo empresas y empleos. La movilización para afrontaresta situación debe formar parte de toda respuesta integral.

3. El mundo debe funcionar mejor.

4. Hacen falta opciones de política coordinadas a nivel mundial para potenciarla eficacia de los esfuerzos nacionales e internacionales que se desplieguen entorno al empleo, las empresas sostenibles, los servicios públicos de calidad y laprotección de las personas, al tiempo que se preserven sus derechos y se promue-van sus puntos de vista y su participación.


5. Ello contribuirá a revitalizar la economía y a promover una globalizaciónjusta, la prosperidad y la justicia social.

6. El mundo debería ser diferente después de la crisis.

7. Nuestra respuesta debería favorecer una globalización más justa, una eco-nomía más respetuosa del medio ambiente y un desarrollo más eficiente en loque atañe a la creación de empleos y empresas sostenibles, el respeto de losderechos de los trabajadores, la promoción de la igualdad de género, la protecciónde las personas vulnerables, la ayuda a los países para que proporcionen serviciospúblicos de calidad y su capacitación para dar cumplimiento a los Objetivos deDesarrollo del Milenio.

8. Los gobiernos y las organizaciones de trabajadores y de empleadores secomprometen a trabajar codo a codo para contribuir al éxito del Pacto Mundialpara el Empleo. El Programa de Trabajo Decente de la Organización Internacio-nal del Trabajo (OIT) constituye el marco en el que se inscribe esta respuesta.

II. Principios para promover la recuperación y el desarrollo

9. Las acciones deben guiarse por el Programa de Trabajo Decente y los com-promisos asumidos por la OIT y sus mandantes en la Declaración sobre la justiciasocial para una globalización equitativa, de 2008. En este documento se estableceun marco de referencia para el período que se abre ante nosotros y se define unconjunto de políticas prácticas para el sistema multilateral, los gobiernos, lostrabajadores y los empleadores. Dicho marco de referencia, que permite asegu-rar la vinculación entre el progreso social y el desarrollo económico, abarca lossiguientes principios:

1) Dedicar una atención prioritaria a la protección y el aumento del empleopor medio de empresas sostenibles y de servicios públicos de calidad y al estable-cimiento de una protección social adecuada para todos como parte de las accionesque se están desplegando a nivel internacional y nacional para contribuir a larecuperación y el desarrollo. Las medidas que se adopten deberían aplicarse sindemora y de manera coordinada.

2) Aumentar el apoyo a las personas vulnerables que han sido duramentegolpeadas por la crisis, como los jóvenes en situación de riesgo, los trabajadoresque perciben bajos salarios y los trabajadores menos calificados, las personasocupadas en la economía informal y los trabajadores migrantes.

3) Centrarse prioritariamente en las medidas destinadas a mantener el em-pleo y facilitar la movilidad entre empleos, y favorecer el acceso al mercado labo-ral para las personas sin trabajo.

4) Establecer o fortalecer servicios públicos de empleo eficaces y otras insti-tuciones del mercado de trabajo.

5) Potenciar la igualdad de acceso y las oportunidades en cuanto al desarrollode competencias laborales y a la participación en actividades de formación y edu-cación de calidad, en el marco de la preparación para la recuperación.


6) Evitar las soluciones proteccionistas, así como las consecuencias nefastasde las espirales deflacionistas en el ámbito de los salarios y el empeoramiento delas condiciones de trabajo.

7) Promover las normas fundamentales del trabajo y otras normas laboralesinternacionales favorables a la recuperación económica y la recuperación delempleo, y reducir la desigualdad de género.

8) Participar en el diálogo social, mediante procesos constructivos como eltripartismo y la negociación colectiva entre empleadores y trabajadores, con elfin de maximizar el impacto de las respuestas a la crisis en relación a las necesi-dades de la economía real.

9) Velar por que las acciones a corto plazo sean coherentes con la sostenibilidadeconómica, social y medioambiental.

10) Asegurar el establecimiento de sinergias entre el Estado y el mercado, yuna regulación eficaz y productiva de las economías de mercado que comprendaun entorno jurídico y normativo favorable a la creación de empresas y a las em-presas sostenibles y promueva la generación de empleo en todos los sectores.

11) Asegurar la colaboración activa de la OIT con otros organismos interna-cionales, con las instituciones financieras internacionales y con los países desa-rrollados al objeto de reforzar la coherencia de las políticas e intensificar la asis-tencia al desarrollo y el apoyo a los países menos adelantados, los países en desa-rrollo y los países en transición cuya capacidad para responder a la crisis estálimitada por un escaso margen fiscal y de políticas.

III. Respuestas basadas en el trabajo decente

10. Los principios antes descritos delimitan el marco general dentro del cualcada país puede formular un paquete de políticas específico en función de suscircunstancias y prioridades. Asimismo, deberían servir para fundamentar y res-paldar la acción de las instituciones multilaterales. A continuación se enuncianalgunas opciones de política específicas.

Acelerar la creación de puestos de trabajo y la recuperación del em-pleo y respaldar a las empresas

11. Con el objeto de limitar el riesgo del desempleo de larga duración y de laextensión del empleo informal, fenómenos que son difíciles de invertir, tenemosque apoyar la creación de empleo y ayudar a la gente a encontrar trabajo. Paralograrlo, estamos de acuerdo en que el objetivo del empleo pleno y productivo y eltrabajo decente debe ponerse en el centro de las respuestas a la crisis. Entreestas respuestas pueden figurar las siguientes:

1) impulsar la demanda efectiva y contribuir al mantenimiento de los nivelessalariales inclusive por medio de paquetes de estímulo macroeconómico;

2) ayudar a quienes buscan trabajo:


i) aplicando políticas activas del mercado de trabajo eficaces y bien focalizadas;

ii) mejorando las competencias y aumentando los recursos a disposición delos servicios públicos de empleo, de manera que quienes buscan trabajoreciban un apoyo adecuado y que cuando estos servicios colaboren con agen-cias de empleo privadas, se aseguren de la calidad de los servicios que éstasprestan y de que se respeten los derechos de los trabajadores; y

iii) poniendo en práctica programas de formación profesional y de desarrollode competencias empresariales tanto para personas con empleo asalariadocomo para personas con autoempleo;

3) hacer inversiones en el desarrollo de las competencias laborales, el perfec-cionamiento profesional y la readaptación profesional de los trabajadores paramejorar la empleabilidad, en particular de quienes han perdido su trabajo o co-rren el riesgo de perderlo y de los grupos vulnerables;

4) limitar o evitar la pérdida de puestos de trabajo y apoyar a las empresaspara que puedan conservar su fuerza de trabajo, por medio de mecanismos bienconcebidos que se pongan en práctica a través del diálogo social y la negociacióncolectiva. Entre estos mecanismos se podrían incluir el trabajo compartido y lasprestaciones de desempleo parcial;

5) apoyar la creación de empleo en todos los sectores de la economía, recono-ciendo el efecto multiplicador de los esfuerzos focalizados;

6) reconocer la contribución de las pequeñas y medianas empresas (PYME) yde las microempresas a la creación de empleo, y promover medidas como el acce-so a un crédito asequible que les permita asegurar un entorno favorable para sudesarrollo;

7) reconocer que las cooperativas, desde las muy pequeñas a las grandesmultinacionales, proporcionan empleos en nuestras comunidades, y aportarlesun apoyo específico adaptado a sus necesidades;

8) utilizar sistemas públicos de garantía del empleo que ofrezcan empleo tem-poral, programas de obras públicas de emergencia y otros mecanismos de crea-ción directa de puestos de trabajo que estén bien orientados e incluyan a la eco-nomía informal;

9) establecer entornos normativos que sean favorables y propicios a la genera-ción de empleo a través de la creación y el desarrollo de empresas sostenibles; y

10) aumentar las inversiones en infraestructura, investigación y desarrollo,servicios públicos y producción y servicios «verdes» como herramientas impor-tantes para crear empleos y estimular una actividad económica sostenida.

Establecimiento de sistemas de protección social y protección de laspersonas

12. Los sistemas de protección social sostenibles concebidos para prestar asis-tencia a las personas vulnerables pueden evitar el aumento de la pobreza, solven-


tar dificultades sociales y, al mismo tiempo, contribuir a estabilizar la economíay a mantener y fomentar la empleabilidad. En los países en desarrollo, los siste-mas de protección social también pueden aliviar la pobreza y contribuir al desa-rrollo económico y social nacional. En una situación de crisis, puede ser oportunoadoptar medidas a corto plazo para ayudar a los más vulnerables.

1) Los países deberían considerar la posibilidad, según proceda, de:

i) establecer sistemas de transferencia en efectivo para los pobres, con elobjeto de subvenir a sus necesidades inmediatas y de aliviar la pobreza;

ii) instaurar una protección social adecuada para todos, sustentada en un ré-gimen básico de protección social («piso social») que incluya el acceso a laatención sanitaria, la seguridad del ingreso para los ancianos y las perso-nas con discapacidad, las prestaciones por hijos a cargo y la seguridad delingreso combinada con sistemas públicos de garantía del empleo para losdesempleados y los trabajadores pobres;

iii) incrementar la duración y la cobertura de las prestaciones de desempleo(junto con la aplicación de medidas pertinentes para crear incentivos altrabajo adecuados que reconozcan las realidades actuales de los mercadoslaborales de cada país);

iv) velar por que las personas desempleadas durante períodos prolongadosmantengan el vínculo con el mercado de trabajo, por ejemplo, a través deactividades de desarrollo de competencias laborales para la empleabilidad;

v) proporcionar prestaciones mínimas garantizadas en los países donde losfondos de pensiones o de salud ya no dispongan de una financiación sufi-ciente que les permita asegurar una protección adecuada para los trabaja-dores, y examinar la forma de proteger mejor los ahorros de los trabajado-res al diseñar los sistemas futuros; y

vi) proporcionar una cobertura adecuada a los trabajadores temporales y lostrabajadores ocasionales.

2) Todos los países deberían ayudar a los grupos vulnerables más afectadospor la crisis, por medio de una combinación de medidas de apoyo a los ingresos,desarrollo de competencias laborales y respeto del derecho a la igualdad y delderecho a la no discriminación.

3) Con el objeto de evitar las espirales salariales deflacionistas, se deberíantomar como orientación las siguientes opciones:

– el diálogo social;

– la negociación colectiva;

– los salarios mínimos reglamentarios o negociados.

Los salarios mínimos deberían ser objeto de revisiones y adaptaciones regu-lares.

Los gobiernos, en su calidad de empleadores y de compradores, deberían res-petar y promover el respeto de los niveles de salarios negociados.


La reducción de la diferencia de salarios entre hombres y mujeres debe for-mar parte integrante de estos esfuerzos.

13. Los países que cuentan con sistemas de protección social sólidos y eficaz-mente gestionados disponen de un valioso mecanismo estructural para estabili-zar sus economías y afrontar los efectos sociales de la crisis. Estos países tal veznecesiten reforzar los sistemas de protección social existentes. Para los demáspaíses, la prioridad es atender las necesidades urgentes mientras se van asentan-do los cimientos de sistemas más fuertes y eficaces.

Fortalecer el respeto de las normas internacionales del trabajo

14. Las normas internacionales del trabajo constituyen una base para susten-tar y apoyar los derechos en el trabajo, y contribuyen a desarrollar una culturade diálogo social especialmente útil en tiempos de crisis. Para evitar que se des-ate una espiral descendente en las condiciones laborales y sustentar la recupera-ción, es especialmente importante reconocer que:

1) el respeto de los principios y derechos fundamentales en el trabajo es fun-damental para la dignidad humana. También es esencial para la recuperación yel desarrollo. En consecuencia, hay que aumentar:

i) la vigilancia para conseguir la eliminación y evitar el incremento de lasdistintas formas de trabajo forzoso, trabajo infantil y discriminación en eltrabajo; y

ii) el respeto de la libertad de asociación y la libertad sindical y el derecho desindicación y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colecti-va, en cuanto mecanismos propicios a un diálogo social productivo en tiem-pos de mayor tensión social, tanto en la economía informal como en laeconomía formal.

2) Además de los convenios fundamentales, hay varios convenios y recomen-daciones internacionales del trabajo pertinentes en este ámbito. Entre ellos seincluyen los instrumentos de la OIT relativos a la política de empleo, los salarios,la seguridad social, la relación de trabajo, la terminación de la relación de traba-jo, la administración y la inspección del trabajo, los trabajadores migrantes, lascondiciones de trabajo en el marco de los contratos públicos, la seguridad y saluden el trabajo (SST), las horas de trabajo y los mecanismos de diálogo social.

3) La Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionalesy la política social, de la OIT, es una herramienta importante y útil para todas lasempresas, inclusive las que forman parte de cadenas de suministro, por lo que serefiere a responder a la crisis de una manera socialmente responsable.


Diálogo social: Negociar colectivamente, identificar las prioridades,estimular la acción

15. Sobre todo en tiempos de mayor tensión social, es vital potenciar el respe-to y la utilización de los mecanismos de diálogo social, como la negociación colec-tiva, cuando proceda y en todos los niveles.

16. El diálogo social es un mecanismo de incalculable valor para el diseño depolíticas adaptadas a las prioridades nacionales. Asimismo, es una base sólidapara suscitar la adhesión de los empleadores y de los trabajadores a una acciónconjunta con los gobiernos, la cual es indispensable para superar la crisis y llevaradelante una recuperación sostenible. Un diálogo social fructífero inspira con-fianza en los resultados obtenidos.

17. El fortalecimiento de la capacidad de la administración del trabajo y de lainspección del trabajo es un elemento importante de toda acción integradora quetenga por objeto la protección de los trabajadores, la seguridad social, las políti-cas del mercado de trabajo y el diálogo social.

IV. El camino a seguir: dar forma a una globalización justa y sostenible

18. El programa descrito más arriba interactúa estrechamente con otras di-mensiones de la globalización y requiere coherencia de las políticas y una coordi-nación internacional. La OIT debería colaborar plenamente con las NacionesUnidas y todas las demás organizaciones internacionales pertinentes.

19. La OIT acoge con beneplácito la invitación que le cursó el G-20 para que,en colaboración con otras organizaciones pertinentes, evalúe las acciones em-prendidas y las que se necesiten para el futuro.

20. Afirmamos nuestro apoyo a la función que cumple la OIT en la Junta deJefes Ejecutivos de las Naciones Unidas (JJE), que puede contribuir a crear unentorno internacional favorable a la mitigación de la crisis. Alentamos a la OIT aque actúe como agente facilitador a fin de lograr una aplicación eficaz y coheren-te de las políticas sociales y económicas a este respecto.

21. La cooperación es especialmente importante con respecto a las siguientescuestiones:

1) La construcción de un marco regulador y de control del sector financieromás fuerte y más coherente a nivel mundial, de manera que dicho sector sirva ala economía real, promueva las empresas sostenibles y el trabajo decente y ase-gure una mejor protección de los ahorros y las pensiones de las personas.

2) La promoción de un comercio y unos mercados eficientes y bien reguladosque redunden en beneficio de todos, y la adopción de medidas para evitar que lospaíses recurran al proteccionismo. A la hora de suprimir los obstáculos a losmercados nacionales y extranjeros hay que tomar en consideración los diferentesniveles de desarrollo de los países.


3) La transformación de la economía hacia actividades con baja emisión decarbono y respetuosas del medio ambiente, de forma que ayude a acelerar larecuperación del empleo, reducir las brechas sociales y apoyar la realización delos objetivos de desarrollo y también a hacer realidad el trabajo decente a lo largode dicho proceso.

22. Para muchos países en desarrollo, especialmente los menos adelantados,la recesión mundial agrava el desempleo, el subempleo y la pobreza estructura-les y a gran escala.

Reconocemos la necesidad de:

1) dar una prioridad mucho mayor a la generación de oportunidades de traba-jo decente por medio de programas sistemáticos, multidimensionales y con unadotación adecuada de recursos a fin de hacer realidad el trabajo decente y eldesarrollo en los países menos adelantados;

2) fomentar la creación de empleo y generar nuevas oportunidades de trabajodecente a través de la promoción y el desarrollo de empresas sostenibles;

3) proporcionar formación profesional y técnica y actividades de desarrollo decompetencias empresariales, especialmente para los jóvenes desempleados;

4) aportar soluciones al empleo informal para lograr su transición al empleoformal;

5) reconocer el valor de la agricultura en las economías en desarrollo y lanecesidad de infraestructuras, industrias y empleos en el sector rural;

6) potenciar la diversificación económica mediante el desarrollo de capacida-des para una producción y unos servicios con valor añadido que estimulen lademanda tanto interna como externa;

7) alentar a la comunidad internacional, incluidas las instituciones financie-ras internacionales, a que faciliten los recursos necesarios para la aplicación demedidas anticíclicas en los países que se ven confrontados a limitaciones fiscalesy de política;

8) respetar los compromisos asumidos en el sentido de aumentar la ayudapara evitar un grave revés en la realización de los Objetivos de Desarrollo delMilenio; y

9) pedir encarecidamente a la comunidad internacional que proporcione asis-tencia para el desarrollo, con inclusión de un apoyo presupuestario, para cons-truir un régimen básico de protección social en cada país.

23. Los gobiernos deberían considerar opciones, como el salario mínimo, quepermitan reducir la pobreza y la desigualdad, incrementar la demanda y contri-buir a la estabilidad económica. El Convenio sobre la fijación de salarios míni-mos, 1970 (núm. 131), puede proporcionar orientación a este respecto.

24. La actual crisis debería considerarse como una oportunidad para formu-lar nuevas respuestas de política favorables a la igualdad de género. Los paquetesde recuperación que se apliquen durante las crisis económicas tienen que tomaren consideración el impacto de éstas en la situación de las mujeres y de los hom-


bres e integrar consideraciones relativas al género en todas las medidas. Lasmujeres deben poder expresar su opinión en igualdad de condiciones que loshombres en el marco de la discusión sobre los planes de recuperación, tanto en lorelativo a su diseño como a la evaluación de sus resultados.

25. La puesta en práctica de las recomendaciones y las opciones de políticacontenidas en el Pacto Mundial para el Empleo exige abordar la cuestión de lafinanciación. Los países en desarrollo que carecen de margen fiscal para adoptarpolíticas de respuesta y de recuperación necesitan un apoyo particular. Se invitaa los países donantes y a los organismos multilaterales a que consideren la posi-bilidad de aportar financiación, inclusive con cargo a los recursos existentes pararesponder a la crisis, destinada a la aplicación de estas recomendaciones y opcio-nes de política.

V. Acciones de la OIT

26. La OIT disfruta de una autoridad reconocida en ámbitos de importanciacapital para responder a la crisis y para promover el desarrollo económico y so-cial. La capacidad de la OIT en materia de investigación y análisis de los datoseconómicos y sociales es importante en este contexto. Su experiencia y conoci-mientos deberían ser centrales en sus actividades conjuntas con los gobiernos,los interlocutores sociales y el sistema multilateral. Entre dichos ámbitos figu-ran los siguientes:

– generación de empleo;

– diseño y financiación de modelos de protección social;

– programas activos del mercado de trabajo;

– mecanismos de fijación del salario mínimo;

– instituciones del mercado de trabajo;

– administración del trabajo e inspección del trabajo;

– programas de trabajo decente;

– creación de empresas y desarrollo empresarial;– normas internacionales del trabajo — aplicación y control;

– diálogo social;

– recopilación de datos;

– igualdad de género en el mercado de trabajo.

– programas en el lugar de trabajo sobre el VIH/SIDA; y

– migración de los trabajadores.

27. Las actividades citadas a continuación no pueden sino reforzar la labor decarácter práctico descrita más arriba:

• mejorar la capacidad de los países para generar y utilizar información so-bre el mercado de trabajo, inclusive sobre las tendencias salariales, comobase para adoptar decisiones de política bien fundadas, y para recopilar y


analizar datos coherentes a fin de ayudar a los países a llevar a cabo eva-luaciones comparativas de sus avances;

• recopilar y difundir información sobre las respuestas a la crisis y los paque-tes de recuperación de los distintos países;

• evaluar las acciones emprendidas y las que se necesiten en el futuro, encolaboración con otras organizaciones pertinentes;

• fortalecer las relaciones de cooperación con los bancos regionales de desa-rrollo y otras instituciones financieras internacionales;

• reforzar la capacidad de diagnóstico y de asesoramiento en materia de po-líticas en el ámbito nacional; y

• dar prioridad a la respuesta a la crisis en los Programas de Trabajo Decen-te por País.

28. La OIT se compromete a asignar los recursos humanos y financieros ne-cesarios y a colaborar con otros organismos a fin de prestar asistencia a losmandantes que así lo soliciten para utilizar el Pacto Mundial para el Empleo. Endicha labor, la OIT tomará como guía la Declaración sobre la justicia social parauna globalización equitativa, de 2008, y la Resolución asociada a la misma.


DECLARACIÓN DE LA OIT SOBRE LA JUSTICIA SOCIALPARA UNA GLOBALIZACIÓN EQUITATIVA

La Conferencia Internacional del Trabajo, congregada en Ginebra con motivode su nonagésima séptima reunión.

Considerando que el contexto actual de la globalización, caracterizado por ladifusión de nuevas tecnologías, los flujos de ideas, el intercambio de bienes yservicios, el incremento de los flujos de capital y financieros, la internacionalizacióndel mundo de los negocios y de sus procesos y del diálogo, así como de la circula-ción de personas, especialmente de trabajadoras y trabajadores, está modificandoprofundamente el mundo del trabajo:

– por una parte, el proceso de cooperación e integración económicas ha ayu-dado a que algunos países se beneficien de altas tasas de crecimiento eco-nómico y creación de empleo, incorporen a muchos pobres de las zonasrurales en la economía urbana moderna, progresen respecto de sus objeti-vos de desarrollo y fomenten la innovación en la elaboración de productosy la circulación de ideas;

– por otra parte, la integración económica mundial ha llevado a muchos paí-ses y sectores a enfrentar grandes desafíos en lo relativo a la desigualdadde ingresos, los altos niveles de desempleo y pobreza persistentes, la vul-nerabilidad de las economías ante las crisis externas y el aumento tantodel trabajo no protegido como de la economía informal, que influyen en larelación de trabajo y la protección que ésta puede ofrecer;

Reconociendo que, en estas circunstancias, es aún más necesario conseguirmejores resultados y que éstos se repartan de manera equitativa entre todos afin de responder a la aspiración universal de justicia social, alcanzar el plenoempleo, asegurar la sostenibilidad de sociedades abiertas y de la economía mun-dial, lograr la cohesión social y luchar contra la pobreza y las desigualdades cre-cientes.

Convencida de que la Organización Internacional del Trabajo ha de desempe-ñar un papel clave para contribuir a la promoción y al logro del progreso y de lajusticia social en un entorno en constante evolución:

– sobre la base del mandato contenido en la Constitución de la OIT, incluidala Declaración de Filadelfia (1944), que sigue siendo plenamente pertinen-te en el siglo xxi y debería inspirar la política de sus Miembros, y que,entre otros fines, objetivos y principios:


• afirma que el trabajo no es una mercancía y que la pobreza, en cualquierlugar, constituye un peligro para la prosperidad de todos;

• reconoce que la OIT tiene la obligación solemne de fomentar entre lasnaciones del mundo programas que permitan lograr los objetivos del plenoempleo y la elevación del nivel de vida, un salario mínimo vital y la exten-sión de las medidas de seguridad social para garantizar ingresos básicos aquienes los necesiten, junto con todos los demás objetivos establecidos enla Declaración de Filadelfia;

• encomienda a la OIT la responsabilidad de examinar y considerar todaslas políticas económicas y financieras internacionales, teniendo en cuentael objetivo fundamental de la justicia social; y

– recogiendo y reafirmando la Declaración de la OIT relativa a los principiosy derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento (1998), en virtudde la cual los Miembros reconocen, en el cumplimiento del mandato de laOrganización, la importancia y el significado especiales de los derechosfundamentales, es decir: la libertad de asociación y la libertad sindical y elreconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, la elimina-ción de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio, la abolición efecti-va del trabajo infantil y la eliminación de la discriminación en materia deempleo y ocupación;

Alentada por el reconocimiento de la comunidad internacional respecto deltrabajo decente como una respuesta eficaz a los desafíos de la globalización, to-mando en consideración:

– los resultados de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social celebrada enCopenhague en 1995;

– el amplio apoyo, expresado reiteradamente en los planos mundial y regio-nal, en favor del concepto del trabajo decente formulado por la OIT; y

– el respaldo expresado por los Jefes de Estado y de Gobierno en la CumbreMundial 2005 de las Naciones Unidas a una globalización equitativa y a losobjetivos del empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todos,como metas prioritarias de sus políticas nacionales e internacionales en lamateria;Convencida de que en un contexto mundial de interdependencia y comple-jidad crecientes, así como de internacionalización de la producción:

– los valores fundamentales de libertad, dignidad humana, justicia social,seguridad y no discriminación son esenciales para un desarrollo y una efi-cacia sostenibles en materia económica y social;

– el diálogo social y la práctica del tripartismo entre los gobiernos y las orga-nizaciones representativas de trabajadores y de empleadores tanto en elplano nacional como en el internacional resultan ahora aún más pertinen-tes para lograr soluciones y fortalecer la cohesión social y el Estado dederecho, entre otros medios, mediante las normas internacionales del tra-bajo;


– la importancia de la relación de trabajo debería reconocerse como un me-dio para ofrecer protección jurídica a los trabajadores;

– las empresas productivas, rentables y sostenibles, junto con una economíasocial sólida y un sector público viable, son fundamentales para un desa-rrollo económico y oportunidades de empleo sostenibles; y

– la Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionalesy la política social (1977) revisada, que aborda la creciente función de esosactores en la consecución de los objetivos de la Organización, es especial-mente pertinente;

Reconociendo que los desafíos actuales requieren que la Organización inten-sifique sus esfuerzos y movilice todos sus medios de acción para promover susobjetivos constitucionales, y que, para lograr que dichos esfuerzos sean eficaces yfortalecer la capacidad de la OIT para apoyar los esfuerzos desplegados por losMiembros a fin de alcanzar los objetivos de la OIT en el contexto de la globalización,ésta debe:

– velar por la coherencia y la colaboración al abordar la elaboración de unenfoque global e integrado, en consonancia con el Programa de TrabajoDecente y los cuatro objetivos estratégicos de la OIT, basándose en lassinergias existentes entre ellos;

– adaptar sus prácticas institucionales y su gobernanza para aumentar laeficacia y la eficiencia, respetando plenamente al mismo tiempo el marco ylos procedimientos constitucionales existentes;

– prestar asistencia a los mandantes para satisfacer las necesidades que hanseñalado en el plano nacional sobre la base de una discusión plenamentetripartita, mediante el suministro de información de calidad, la prestaciónde asesoramiento y la aplicación de programas técnicos que les ayuden aresponder a esas necesidades en el contexto de los objetivos constituciona-les de la OIT; y

– promover la política normativa de la OIT como piedra angular de sus acti-vidades realzando su pertinencia para el mundo del trabajo, y garantizar lafunción de las normas como medio útil para alcanzar los objetivos constitu-cionales de la Organización. Por consiguiente, adopta, con fecha diez dejunio de dos mil ocho, la presente Declaración.

I. Alcance y principios

La Conferencia reconoce y declara que:

A. En el contexto de cambios acelerados, los compromisos y esfuerzos de losMiembros y de la Organización para poner en práctica el mandato constitucionalde la OIT, en particular mediante las normas internacionales del trabajo, y parasituar el empleo pleno y productivo y el trabajo decente como elemento centralde las políticas económicas y sociales, deberían basarse en los cuatro objetivos


estratégicos de la OIT de igual importancia, a través de los cuales se plasma elPrograma de Trabajo Decente y que pueden resumirse como sigue:

i) promover el empleo creando un entorno institucional y económico sosteni-ble en cuyo marco:

– las personas puedan adquirir y actualizar las capacidades y competenciasque necesitan para poder trabajar de manera productiva en aras de supropia realización personal y el bienestar común;

– todas las empresas, tanto públicas como privadas, sean sostenibles parahacer posible el crecimiento y la generación de mayores oportunidades yperspectivas de empleo e ingresos para todos; y

– la sociedad pueda conseguir sus objetivos de desarrollo económico y deprogreso social, así como alcanzar un buen nivel de vida;

ii) adoptar y ampliar medidas de protección social –seguridad social y protec-ción de los trabajadores– que sean sostenibles y estén adaptadas a las cir-cunstancias nacionales, con inclusión de:

– la ampliación de la seguridad social a todas las personas, incluidas medidaspara proporcionar ingresos básicos a quienes necesiten esa protección, y laadaptación de su alcance y cobertura para responder a las nuevas necesida-des e incertidumbres generadas por la rapidez de los cambios tecnológicos,sociales, demográficos y económicos;

– condiciones de trabajo saludables y seguras; y– medidas en materia de salarios y ganancias y de horas y otras condiciones

de trabajo, destinadas a garantizar a todos una justa distribución de losfrutos del progreso y un salario mínimo vital para todos los que tenganempleo y necesiten esa clase de protección;1

iii) promover el diálogo social y el tripartismo como los métodos más apropia-dos para:

– adaptar la aplicación de los objetivos estratégicos a las necesidades y cir-cunstancias de cada país;

– traducir el desarrollo económico en progreso social y el progreso social endesarrollo económico;

– facilitar la creación de consenso respecto de las políticas nacionales e inter-nacionales que inciden en las estrategias y programas en materia de em-pleo y trabajo decente; y

– fomentar la eficacia de la legislación y las instituciones laborales, en parti-cular respecto del reconocimiento de la relación de trabajo, la promociónde buenas relaciones laborales y el establecimiento de sistemas eficaces deinspección del trabajo; y

iv) respetar, promover y aplicar los principios y derechos fundamentales en eltrabajo, que revisten particular importancia, no sólo como derechos sino


también como condiciones propicias, necesarias para la plena realizaciónde todos los objetivos estratégicos, teniendo en cuenta:

– que la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efec-tivo del derecho de negociación colectiva son particularmente importantespara permitir el logro de esos cuatro objetivos estratégicos; y

– que la violación de los principios y derechos fundamentales en el trabajo nopuede invocarse ni utilizarse de modo alguno como ventaja comparativalegítima y que las normas del trabajo no deberían utilizarse con fines co-merciales proteccionistas.

B. Los cuatro objetivos estratégicos son inseparables, están interrelacionadosy se refuerzan mutuamente. La falta de promoción de cualquiera de ellos menos-cabaría el logro de los demás. Para obtener un máximo de impacto, los esfuerzosencaminados a promoverlos deberían formar parte de una estrategia global eintegrada de la OIT en pro del trabajo decente. La igualdad de género y la nodiscriminación deben considerarse cuestiones transversales en el marco de losobjetivos estratégicos antes mencionados.

C. La forma en que los Miembros alcancen los objetivos estratégicos es unacuestión que ha de determinar cada Miembro de conformidad con las obligacio-nes internacionales que haya asumido y con los principios y derechos fundamen-tales en el trabajo, teniendo debidamente en cuenta entre otras cosas:

i) las condiciones y las circunstancias nacionales, así como las necesidades ylas prioridades expresadas por las organizaciones representativas deempleadores y de trabajadores;

ii) la interdependencia, la solidaridad y la cooperación entre todos los Miem-bros de la OIT, que son más pertinentes que nunca en el contexto de unaeconomía globalizada; y

iii) los principios y las disposiciones de las normas internacionales del trabajo.

II. Método de aplicación La Conferencia reconoce asimismoque, en una economía globalizada

A. La puesta en práctica de la Parte I de la presente Declaración requiere quela OIT apoye de manera eficaz los esfuerzos de sus Miembros. Con tal finalidad,la Organización debería revisar y adaptar sus prácticas institucionales para mejo-rar la gobernanza y desarrollar la capacidad a fin de utilizar de la mejor maneraposible sus recursos humanos y financieros y la ventaja única que representan suestructura tripartita y su sistema normativo, con miras a:

i) comprender mejor las necesidades de sus Miembros con respecto a cadauno de los objetivos estratégicos, así como las actividades llevadas a cabopor la OIT para responder a las mismas, en el marco de un punto recurren-te del orden del día de la Conferencia, a efectos de:


– determinar de qué manera la OIT puede responder más eficazmente a di-chas necesidades mediante la utilización coordinada de todos sus mediosde acción;

– determinar los recursos necesarios para responder a esas necesidades y, siprocede, atraer recursos adicionales; y

– guiar al Consejo de Administración y a la Oficina en el cumplimiento desus responsabilidades;

ii) reforzar y coordinar su cooperación técnica y sus conocimientos especiali-zados a fin de:

– apoyar los esfuerzos desplegados individualmente por los Miembros paraavanzar sobre una base tripartita con miras a la consecución de todos losobjetivos estratégicos, así como prestar asistencia al respecto, medianteprogramas por país en pro del trabajo decente, cuando proceda, y en elmarco del sistema de las Naciones Unidas; y

– fomentar, siempre que sea necesario, la capacidad institucional de los Es-tados Miembros, así como de las organizaciones representativas deempleadores y de trabajadores para propiciar una política social pertinentey coherente y un desarrollo sostenible;

iii) promover la comprensión y el intercambio de conocimientos acerca de lassinergias existentes entre los objetivos estratégicos mediante el análisisempírico y la discusión tripartita de experiencias concretas, con la coopera-ción voluntaria de los países interesados, para ayudar a los Miembros atomar decisiones respecto de las oportunidades y los desafíos que planteala globalización;

iv) proporcionar asistencia, cuando la soliciten, a los Miembros que deseenpromover conjuntamente los objetivos estratégicos en el marco de acuer-dos bilaterales o multilaterales, siempre y cuando sean compatibles consus obligaciones respecto de la OIT; y

v) establecer nuevas alianzas con entidades no estatales y actores económi-cos, tales como las empresas multinacionales y los sindicatos que actúen anivel sectorial a escala mundial a fin de mejorar la eficacia de los progra-mas y actividades operacionales de la OIT, lograr que les presten su apoyode manera apropiada y promover por cualquier otro medio adecuado losobjetivos estratégicos de la OIT. Ello se hará en consulta con las organiza-ciones nacionales e internacionales representativas de trabajadores y deempleadores.

B. Al mismo tiempo, los Miembros tienen la responsabilidad fundamental decontribuir, mediante su política económica y social, a lograr la formulación deuna estrategia global e integrada para poner en práctica los objetivos estratégi-cos que incluya el Programa de Trabajo Decente, esbozados en la Parte I de lapresente Declaración. La aplicación del Programa de Trabajo Decente en el pla-no nacional dependerá de las necesidades y prioridades de los países e incumbirá


a los Estados Miembros determinar, en consulta con las organizaciones repre-sentativas de trabajadores y de empleadores, la forma en que darán cumplimien-to a dicha responsabilidad. A tal fin, podrían considerar, entre otras medidas:

i) la adopción de una estrategia nacional y/o regional en pro del trabajo de-cente que establezca una serie de prioridades para la consecución integra-da de los objetivos estratégicos;

ii) el establecimiento de indicadores o estadísticas apropiados, de ser necesa-rio con la ayuda de la OIT, para verificar y evaluar los progresos realiza-dos;

iii) el examen de su situación por lo que respecta a la ratificación o aplicaciónde instrumentos de la OIT con miras a lograr una cobertura cada vez másamplia de todos los objetivos estratégicos, haciendo especial hincapié enlos instrumentos clasificados como normas fundamentales del trabajo asícomo en los que se consideran más importantes desde el punto de vista dela gobernanza, referentes al tripartismo, a la política de empleo y a lainspección del trabajo;

iv) la adopción de medidas apropiadas para coordinar de forma adecuada lasposturas expresadas en nombre del Estado Miembro en cuestión en losforos internacionales pertinentes y toda medida que puedan tomar a la luzde la presente Declaración;

v) la promoción de empresas sostenibles;

vi) de ser pertinente, intercambiar buenas prácticas nacionales o regionalesen relación con la aplicación satisfactoria de iniciativas nacionales y/o re-gionales que incluyan un elemento de trabajo decente; y

vii) la prestación, sobre una base bilateral, regional o multilateral, y en lamedida en que lo permitan sus recursos, de un apoyo apropiado a los es-fuerzos desplegados por otros Miembros a fin de poner en práctica los prin-cipios y objetivos a los que se hace referencia en la presente Declaración.

C. Otras organizaciones internacionales y regionales cuyos mandatos abar-can ámbitos conexos tienen un papel importante que desempeñar en la puesta enpráctica del enfoque integrado. La OIT debería invitarles a promover el trabajodecente, teniendo presente que cada organismo mantendrá pleno control respec-to de su mandato. Dado que la política comercial y la política de los mercadosfinancieros repercuten en el empleo, la función de la OIT es evaluar esos efectoscon miras a que el empleo pase a ser un elemento fundamental de las políticaseconómicas.

III. Disposiciones finales

A. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo velará por quela presente Declaración se comunique a todos los Miembros y, por conducto de losmismos, a las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, alas organizaciones internacionales competentes en ámbitos conexos en los planos


internacional y regional, y a toda otra entidad que el Consejo de Administraciónpueda determinar. Los gobiernos, así como las organizaciones de empleadores yde trabajadores en el ámbito nacional, deberán dar a conocer la Declaración entodos los foros pertinentes en los que participen o estén representados, y difundir-la de otro modo entre las entidades que puedan estar interesadas.

B. Incumbirá al Consejo de Administración y al Director General de la Ofici-na Internacional del Trabajo establecer modalidades apropiadas para aplicar sindemora la Parte II de la presente Declaración.

C. Cuando el Consejo de Administración lo estime oportuno, y con arreglo alas modalidades que se han de establecer, las repercusiones de la presente Decla-ración, y en particular las medidas adoptadas para promover su aplicación, seránobjeto de examen por la Conferencia Internacional del Trabajo con miras a eva-luar qué medidas convendría adoptar.

ANEXO: SEGUIMIENTO DE LA DECLARACIÓN

I. Objetivo general y ámbito de aplicación

A. La finalidad de este seguimiento es determinar los medios por los cuales laOrganización habrá de apoyar los esfuerzos desplegados por sus Miembros parahacer efectivo su compromiso de alcanzar los cuatro objetivos estratégicos querevisten importancia para poner en práctica el mandato constitucional de la Or-ganización.

B. En el marco de este seguimiento se procura hacer el mejor uso posible detodos los medios de acción disponibles en virtud de la Constitución de la OIT paracumplir su mandato.

Algunas de las medidas destinadas a prestar asistencia a los Miembros po-drían entrañar cierta adaptación de las modalidades de aplicación existentes conarreglo al artículo 19, párrafos 5, e) y 6, d) de la Constitución de la OIT sin incre-mentar las obligaciones de presentación de informes de los Estados Miembros.

II. Acción por parte de la Organización para prestar asistenciaa sus Miembros

Administración, recursos y relaciones exteriores

A. El Director General tomará las medidas necesarias, incluida la formula-ción de propuestas ante el Consejo de Administración, cuando proceda, para pre-ver los medios a través de los cuales la Organización asistirá a sus Miembros enlos esfuerzos que desplieguen en virtud de la presente Declaración. Esas medidasincluirán la revisión y la adaptación de las prácticas institucionales y la gobernanzade la OIT según se indica en la Declaración, y deberían tener en cuenta la nece-sidad de velar por:


i) la coherencia, la coordinación y la colaboración en la Oficina Internacionaldel Trabajo a efectos de su buen funcionamiento;

ii) el desarrollo y el mantenimiento de la capacidad operacional y en materiade políticas;

iii) la eficiencia y la eficacia respecto de la utilización de los recursos, los pro-cesos de gestión y las estructuras institucionales;

iv) la idoneidad de las competencias y la base de conocimientos, y la eficacia delas estructuras de gobernanza;

v) la promoción de alianzas eficaces en el marco del sistema multilateral y delas Naciones Unidas para reforzar los programas y actividades operacionalesde la OIT o promover de todas las formas posibles sus objetivos; y

vi) la elaboración, actualización y promoción de la lista de normas que revis-tan mayor importancia en relación con la gobernanza1 .

Comprender la situación y las necesidades de los Miembrosy responder a las mismas

B. La Organización establecerá un sistema de discusiones recurrentes por laConferencia Internacional del Trabajo basado en las modalidades acordadas porel Consejo de Administración, sin duplicar los mecanismos de control de la OIT,a fin de:

i) comprender mejor las diversas situaciones y necesidades de sus Miembroscon respecto a cada uno de los objetivos estratégicos y responder con ma-yor eficacia a las mismas, utilizando para ello todos los medios de acción deque dispone, con inclusión de la labor normativa, la cooperación técnica, yla capacidad técnica y de investigación de la Oficina, y ajustar sus priorida-des y programas de acción en consecuencia; y

ii) evaluar los resultados de las actividades de la OIT con objeto de respaldarlas decisiones relativas al programa y el presupuesto así como otras deci-siones de gobernanza.

Asistencia técnica y servicios de asesoramiento

C. Previa solicitud de los gobiernos y de las organizaciones representativasde trabajadores y de empleadores, la Organización proporcionará toda la asisten-cia apropiada que prevea su mandato para apoyar los esfuerzos de los Miembros

1 El Convenio sobre la inspección del trabajo, 1947 (núm. 81), el Convenio sobre la políticadel empleo, 1964 (núm. 122), el Convenio sobre la inspección del trabajo (agricultura), 1969(núm. 129), y el Convenio sobre la consulta tripartita (normas internacionales del trabajo), 1976(núm. 144), así como las normas que se indiquen en futuras listas actualizadas.


con miras a avanzar hacia la consecución de los objetivos estratégicos medianteuna estrategia nacional y/o regional integrada y coherente; esto incluye:

i) reforzar y coordinar sus actividades de cooperación técnica en el marco deprogramas por país en pro del trabajo decente y en el del sistema de lasNaciones Unidas;

ii) proporcionar conocimientos técnicos y asistencia de carácter general, quecada Miembro podrá solicitar a efectos de la adopción de una estrategianacional, y explorar alianzas innovadoras para la puesta en práctica;

iii) elaborar herramientas apropiadas para evaluar eficazmente los progresosrealizados y las repercusiones que otros factores y políticas puedan teneren los esfuerzos de los Miembros; y

iv) tener en cuenta las necesidades especiales y las capacidades de los paísesen desarrollo y de las organizaciones representativas de trabajadores y deempleadores, incluso mediante la movilización de recursos.

Investigación y recopilación e intercambio de información

D. La Organización adoptará medidas apropiadas para ampliar su capacidadde análisis, su base de conocimientos empíricos y la comprensión de la forma enque los objetivos estratégicos interactúan entre sí y contribuyen al progreso so-cial, a la sostenibilidad de las empresas, al desarrollo sostenible y a la erradica-ción de la pobreza en la economía mundial. Esas medidas podrían incluir el inter-cambio tripartito de experiencias y buenas prácticas en los planos internacional,regional y nacional, en el marco de:

i) estudios realizados sobre una base ad hoc con la colaboración voluntaria delos gobiernos y de las organizaciones representativas de empleadores y detrabajadores de los países interesados; o

ii) cualquier otro tipo de mecanismos comunes, como los exámenes inter pa-res, que los Miembros interesados deseen establecer o en los que deseenparticipar voluntariamente.

III. Evaluación por la Conferencia

A. Las repercusiones de la Declaración, en particular la medida en que hayacontribuido a promover, entre los Miembros, los fines y objetivos de la Organiza-ción con miras a la consecución integrada de sus objetivos estratégicos, seránobjeto de evaluación por la Conferencia, evaluación que podrá repetirse cadacierto tiempo, en el marco de un punto inscrito en su orden del día.

B. La Oficina preparará un informe que habrá de examinar la Conferencia aefectos de evaluar las repercusiones de la Declaración; dicho informe contendráinformación sobre:


i) las iniciativas o medidas tomadas en virtud de la presente Declaración,información que podrán proporcionar los mandantes tripartitos a través delos servicios de la OIT, en particular en las regiones, o proceder de cual-quier otra fuente fidedigna;

ii) las medidas tomadas por el Consejo de Administración y la Oficina parahacer un seguimiento de las cuestiones pertinentes relativas a la gober-nanza, la capacidad y la base de conocimientos en relación con la consecu-ción de los objetivos estratégicos, con inclusión de los programas y lasactividades de la OIT y sus consecuencias; y

iii) las posibles repercusiones de la Declaración en relación con otras organi-zaciones internacionales interesadas.

C. Las organizaciones multilaterales interesadas tendrán la posibilidad departicipar en la evaluación de las repercusiones y en la discusión correspondien-te. Otras entidades interesadas podrán asistir a la discusión y participar en lamisma por invitación del Consejo de Administración.

D. A la luz de su evaluación, la Conferencia extraerá conclusiones en cuantoa la conveniencia de efectuar nuevas evaluaciones o a la oportunidad de adoptarcualquier otro tipo de medidas apropiadas.

El texto anterior es el texto de la Declaración de la OIT sobre la justicia socialpara una globalización equitativa debidamente adoptada por la Conferencia Ge-neral de la Organización Internacional del Trabajo en el curso de su nonagésimaséptima reunión, celebrada en Ginebra y cuya clausura se declaró el 13 de juniode 2008.

EN FE DE LO CUAL lo hemos firmado este decimotercer día de junio de2008:

El Presidente de la Conferencia,

EDWIN SALAMIN JAEN

El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo,

JUAN SOMAVIA

163Módulo 3: El conflicto y la huelga

Módulo 3

EL CONFLICTO Y LA HUELGA


PRINCIPIOS DE LA OITSOBRE EL DERECHO DE HUELGA

Bernard GERNIGON*, Alberto ODERO* y Horacio GUIDO*

Aunque tal vez parezca sorprendente, los convenios y recomendaciones de laOrganización Internacional del Trabajo no tratan de manera expresa del derechode huelga. Si bien ha sido discutido varias veces en el seno de la ConferenciaInternacional del Trabajo durante las labores preparatorias de instrumentos re-lacionados de algún modo con el asunto, por diferentes razones ello no ha dadoorigen a normas internacionales (convenios o recomendaciones) reguladoras deeste derecho1. La ausencia de normas expresas no debe llevar a inferir, sin em-bargo, que la OIT desconozca el derecho de huelga o se exima de garantizar unámbito de protección al ejercicio del mismo.

Dos resoluciones de la propia Conferencia Internacional del Trabajo –queseñalan pautas para la política de la OIT– han insistido de un modo u otro en elreconocimiento del derecho de huelga en los Estados Miembros. Concretamente,la Resolución sobre la abolición de la legislación antisindical en los Estados Miem-bros de la OIT, adoptada en 1957, instaba a la adopción de una “legislación queasegure el ejercicio efectivo y sin restricción alguna de los derechos sindicalespor parte de los trabajadores, con inclusión del derecho de huelga” (OIT, 1957,pág. 780). Asimismo, la Resolución sobre los derechos sindicales y su relación conlas libertades civiles, adoptada en 1970, invitó al Consejo de Administración a queencomendara al Director General una serie de iniciativas “con miras a conside-rar nuevas medidas destinadas a lograr el respeto pleno y universal de los dere-chos sindicales en su sentido más amplio”, consagrando atención particular, en-tre otros, al “derecho de huelga” (OIT, 1970, pág. 764). El derecho de huelga hasido reafirmado también en varias resoluciones de conferencias regionales y decomisiones sectoriales de la OIT, así como por otros organismos internacionales(véase Hodges-Aeberhard y Odero, 1987, págs. 511, 513 y 514).

* Oficina Internacional del Trabajo.1 No obstante, sí que se menciona esporádicamente el derecho de huelga en un convenio yen una recomendación. En el Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957 (núm. 105),se prohíbe hacer uso del trabajo forzoso u obligatorio “como castigo por haber participado enhuelgas” (apartado d) del artículo 1); y la Recomendación sobre la reconciliación y el arbitrajevoluntarios, 1951 (núm. 92), tras mencionar las huelgas en los párrafos 4 y 6, dice en el párrafo7 que ninguna de sus disposiciones “podrá interpretarse en modo alguno en menoscabo delderecho de huelga” (OIT, 1985, págs. 954 y 859, respectivamente).


Por otra parte, aunque no menciona expresamente el derecho de huelga, elConvenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación,1948 (núm. 87), consagra el derecho de las organizaciones de trabajadores y deempleadores “de organizar su administración y sus actividades y el de formularsu programa de acción” (artículo 3), y establece como objeto de dichas organiza-ciones “fomentar y defender los intereses de los trabajadores o de los empleadores”(artículo 10) (OIT, 1985, págs. 708 y 709). A partir de estas disposiciones, dosórganos instituidos para el control de la aplicación de las normas de la OIT2, elComité de Libertad Sindical (desde 1952) y la Comisión de Expertos en Aplicaciónde Convenios y Recomendaciones (desde 1959), han reconocido en numerosasocasiones el derecho de huelga como derecho fundamental de los trabajadores yde sus organizaciones y han delimitado el ámbito en que debe enmarcarse suejercicio, elaborando un cuerpo de principios sobre el derecho de huelga3 –esdecir, una extensa “jurisprudencia” entendida en el sentido amplio del término–que precisa el alcance de las disposiciones mencionadas4.

En cuanto a los demás órganos de control, los comités instituidos en virtuddel artículo 24 de la Constitución de la OIT no se ocupan en principio de cuestio-nes relativas al derecho de huelga, ya que el Consejo de Administración remitede manera general las correspondientes reclamaciones al Comité de LibertadSindical. Las pocas comisiones de encuesta instituidas a raíz de quejas en virtuddel artículo 26 de la Constitución de la OIT por violación de convenios relativos aderechos sindicales utilizan de hecho, en sus conclusiones, principios del Comitéde Libertad Sindical y de la Comisión de Expertos, y lo mismo pasa con la Comi-sión de Conciliación e Investigación en Materia de Libertad Sindical.

En fin, la Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia Internacionaldel Trabajo ha apreciado en su seno un amplio consenso en relación con el prin-cipio del derecho de huelga; no obstante, los puntos de vista del Grupo de losTrabajadores, del Grupo de los Empleadores y de los miembros gubernamentalesno son coincidentes (véanse OIT, 1994b, págs. 25/36-25/47, y OIT, 1998a, págs. 18/25-18/28). El Grupo de los Trabajadores apoya totalmente el enfoque de la Comi-sión de Expertos sobre el derecho de huelga y lo considera como un corolarioindisociable del derecho de asociación sindical protegido por el Convenio núm. 87y por los principios enunciados en la Constitución de la OIT. El Grupo de los

2 El mandato, composición y procedimiento de los órganos de control de la OIT se exponen,por ejemplo, en OIT, 1995a, págs. 115-166.3 Estos principios se han recogido principalmente en Libertad sindical y negociación colec-tiva, un Estudio general sobre los Convenios núms. 87 y 98 elaborado en 1994 por la Comisiónde Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (OIT, 1994a), y en Recopilación dedecisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de laOIT (OIT, 1996). En las publicaciones de la OIT se citan también a menudo de forma abreviada:Estudio general, 1994, y Recopilación CLS, respectivamente.4 Durante las deliberaciones previas a la adopción del Convenio núm. 87 no se presentóninguna enmienda destinada a consagrar o denegar expresamente el derecho de huelga (OIT,1994a, párrafo 142).


Empleadores ha estimado que el derecho a llevar a cabo acciones directas –paralos trabajadores el derecho de huelga y para los empleadores el derecho al cierrepatronal– podría posiblemente reconocerse como parte integrante del derechointernacional consuetudinario y en tales circunstancias debería rechazarse laprohibición completa de ese derecho o que sea autorizado sólo bajo determinadascondiciones excesivamente restrictivas; no obstante, el Grupo de los Empleadoresha subrayado que los Convenios núms. 87 y 98 no contienen disposiciones especí-ficas sobre el derecho de huelga y, por ello, no acepta que la Comisión de Exper-tos deduzca del texto de tales convenios un derecho global, preciso y detallado,absoluto e ilimitado. Las posturas de los miembros gubernamentales sobre lahuelga se pusieron de manifiesto en la Comisión de Aplicación de Normas, du-rante la discusión del Estudio general de la Comisión de Expertos sobre la liber-tad sindical y la negociación colectiva, en 1994: varios de ellos se mostraron deacuerdo en general con la posición de este órgano; otros expresaron algunasdudas sobre ciertas consideraciones del documento o señalaron los problemasque se planteaban, sobre todo en relación con la función pública; la mayoría delos miembros gubernamentales no hizo comentarios. Conviene recordar que,contrariamente a los demás órganos de control, la Comisión de Aplicación deNormas de la Conferencia tiene un número de miembros muy elevado (214 en1998, sin contar los miembros adjuntos).

El objeto del presente artículo consiste en exponer los principios sobre elderecho de huelga sentados por el Comité de Libertad Sindical del Consejo deAdministración y por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Reco-mendaciones, principios que en la última década han seguido evolucionando. Esinteresante destacar que estos órganos tienen mutuamente en cuenta sus infor-mes; así pues, es frecuente que la Comisión de Expertos se refiera en sus obser-vaciones a los informes del Comité de Libertad Sindical sobre aspectos relativosal respeto de la libertad sindical en la práctica en tal o cual país y que, a su vez,éste someta a la atención de la Comisión de Expertos los aspectos legislativos delos casos que examina o utilice principios sentados por la misma.

Se tratarán sucesivamente los asuntos siguientes: cuestiones generales; fi-nalidad de la huelga; trabajadores cubiertos y excluidos; condiciones de ejerciciodel derecho; huelgas, negociación colectiva y “paz social”; protección contra ladiscriminación antisindical; extralimitaciones del derecho de huelga; restriccio-nes en las leyes nacionales; síntesis del cuerpo de principios, y observacionesfinales.

Cuestiones generales

El principio básico en materia de derecho de huelga

Ya en 1952, en su segunda reunión, el Comité de Libertad Sindical afirmó elderecho de huelga y formuló los elementos del principio básico sobre este dere-cho, del que en cierto modo derivan todos los demás, a tenor del cual el derecho


de huelga es uno de los medios legítimos fundamentales de que disponen lostrabajadores y sus organizaciones para la promoción y defensa de sus intereseseconómicos y sociales (OIT, 1996, párrafos 473-475). Sobre la base de este princi-pio, a lo largo de los años el Comité de Libertad Sindical, además de reconocerque la huelga es un derecho y no simplemente un hecho social:

1. Ha dejado claro que se trata de un derecho del que deben disfrutar lasorganizaciones de trabajadores (sindicatos, federaciones y confederaciones)5.

2. Ha adoptado un criterio restrictivo al delimitar las categorías de trabajado-res que pueden ser privadas de este derecho y respecto de las limitacioneslegales a su ejercicio, que no deben ser excesivas.

3. Ha vinculado el ejercicio de derecho de huelga a la finalidad de promocióny defensa de los intereses económicos y sociales de los trabajadores (crite-rio este que excluye del ámbito de protección internacional en el seno de laOIT las huelgas puramente políticas aunque no aporta de manera directaelementos de pronunciamiento sobre la huelga de solidaridad, cuestión estaque será examinada más adelante pero que no puede ser objeto de unaprohibición absoluta).

4. Ha considerado que el correcto ejercicio del derecho de huelga no debeacarrear sanciones perjudiciales de ningún tipo, que implicarían actos dediscriminación antisindical.

Sustancialmente, estos puntos de vista expresados por el Comité de LibertadSindical coinciden con los de la Comisión de Expertos.

Definición y modalidades de ejercicio del derecho de huelga

En los principios de los órganos de control de la OIT no se encuentra unadefinición de la huelga que permita a priori sacar conclusiones sobre la legitimi-dad de las distintas modalidades de ejercicio del derecho de huelga. Sin embargo,algunas modalidades (como la ocupación del centro de trabajo o el centro a ritmolento o las huelgas de celo), que no se limitan a la típica interrupción de labores,han sido aceptadas por el Comité de Libertad Sindical siempre y cuando revistancarácter pacífico (ibíd., párrafo 496). La Comisión de Expertos ha hecho notar que:

Cuando la legislación nacional garantiza el derecho de huelga, muy a menudose plantea el problema de determinar si la acción emprendida por los trabajado-res efectivamente constituye una huelga de conformidad con la definición conte-nida en la ley. En general, cabe considerar como huelga toda suspensión deltrabajo, por breve que sea ésta; ahora bien, establecer esta calificación resultamenos fácil cuando, en lugar de producirse una cesación absoluta de la actividad,

5 Los órganos de control aceptan, sin embargo, las legislaciones que subordinan el ejerciciodel derecho de huelga a la aprobación de un cierto porcentaje de trabajadores, con independenciade su afiliación sindical.


se trabaja con mayor lentitud (huelga de trabajo a ritmo lento) o se aplica elreglamento al pie de la letra (huelga de celo o trabajo a reglamento); trátase enambos casos de huelgas que tienen efectos tan paralizantes como la suspensiónradical del trabajo. Observando que las legislaciones y las prácticas nacionalesson extremadamente variadas sobre este punto, la Comisión estima que las res-tricciones en relación a los tipos de huelgas sólo se justificarían si la huelgaperdiese su carácter pacífico.

[...] Según la Comisión, sería preferible que la imposición de restricciones alos piquetes de huelga y a la ocupación de los lugares de trabajo se limitaran a loscasos en que estas acciones dejen de ser pacíficas (OIT, 1994a, párrafos 173 y 174).

Finalidad de la huelga

En este apartado se trata de examinar el tipo de reivindicaciones perseguidaspor la huelga que quedan amparadas por el cuerpo de principios establecido por elComité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos. Para el adecuado trata-miento de esta cuestión se impone una referencia inicial al artículo 10 del Conve-nio núm. 87, que define para los fines del Convenio lo que entiende por organiza-ción de trabajadores: aquella “que tenga por objeto fomentar y defender los inte-reses de los trabajadores”. Ciertamente, esta definición tiene una importanciatrascendental no sólo en cuanto que establece las pautas para la identificación detales organizaciones con relación a otro tipo de asociaciones, sino también por-que, al precisar los objetivos de tales organizaciones –“fomentar y defender losintereses de los trabajadores”–, traza la frontera hasta la que son aplicables losderechos y garantías reconocidos en el Convenio, que son de esta manera prote-gidos en la medida que realizan o tienden a realizar los objetivos mencionados.

Esquemáticamente, las reivindicaciones que se defienden con la huelga pue-den sintetizarse en tres categorías: las de naturaleza laboral (que buscan garan-tizar o mejorar las condiciones de trabajo y de vida de los trabajadores), las denaturaleza sindical (que persiguen garantizar y desarrollar los derechos de lasorganizaciones sindicales y de sus dirigentes) y las de naturaleza política. Las dosprimeras no plantean problemas especiales por cuanto que desde el principio sulegitimidad no ofrece duda en las decisiones del Comité de Libertad Sindical.Dentro de las tres categorías de reivindicaciones mencionadas, conviene distin-guir todavía según que afecten o no de manera directa e inmediata a los trabaja-dores que declaran la huelga. Queda así introducida la problemática de la huelgapolítica y de la huelga de solidaridad. Es importante señalar desde ahora que elComité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos han rechazado la tesis deque el derecho de huelga debería limitarse a los conflictos de trabajo susceptiblesde finalizar en un convenio colectivo.


La huelga política

A partir de la definición de “organización de trabajadores” contenida en elartículo 10 del Convenio núm. 87, el Comité de Libertad Sindical ha consideradoque “las huelgas de carácter puramente político [...] no caen dentro del ámbito delos principios de la libertad sindical” (OIT, 1996, párrafo 481). No obstante, si bienel Comité ha señalado expresamente que “sólo en la medida en que las organiza-ciones sindicales eviten que sus reivindicaciones laborales asuman un aspectoclaramente político, pueden pretender legítimamente que no se interfiera en susactividades”, ha precisado que es difícil efectuar una distinción clara entre lo po-lítico y lo realmente sindical, y que ambas nociones tienen puntos comunes (ibíd.,párrafo 457).

De este modo, en una decisión posterior, el Comité concluyó que los intere-ses profesionales y económicos que los trabajadores defienden mediante el dere-cho de huelga abarcan no sólo la obtención de mejores condiciones de trabajo olas reivindicaciones colectivas de orden profesional, sino que “engloban tambiénla búsqueda de soluciones a las cuestiones de política económica y social” (ibíd.,párrafo 479). En el mismo orden de ideas, el Comité ha señalado que los trabaja-dores y sus organizaciones deberían poder manifestar su descontento sobre cues-tiones económicas y sociales que guarden relación con los intereses de los traba-jadores, en un ámbito más amplio que el de los conflictos de trabajo susceptiblesde finalizar con un convenio colectivo determinado (ibíd., párrafo 484). La acciónde los trabajadores debe limitarse, sin embargo, a expresar una protesta y notener por objeto perturbar la tranquilidad pública (OIT, 1979, párrafo 450).

En este sentido, el Comité de Libertad Sindical ha estimado que “la declara-ción de ilegalidad de una huelga nacional en protesta por las consecuencias socia-les y laborales de la política económica del gobierno y su prohibición constituyenuna grave violación de la libertad sindical” (OIT, 1996, párrafo 493). Señaladoesto, debe añadirse que los principios expuestos cubren las huelgas de ámbitogeográfico local, así como las huelgas generales, que por su propio carácter siem-pre tienen una marcada connotación política. En lo que respecta al ámbito geo-gráfico de la huelga:

El principio que el Comité de Libertad Sindical ha mantenido en reiteradasocasiones es la legitimidad de las huelgas de ámbito nacional, en la medida quetengan objetivos económicos y sociales y no puramente políticos; la prohibiciónde la huelga sólo podría ser aceptable, con respecto a los funcionarios públicos,que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado o con respecto a lostrabajadores de los servicios esenciales en el sentido estricto del término (esdecir, aquellos servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, laseguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población) (OIT, 1996,párrafo 492).

En cuanto a la huelga general, al examinar un caso, el Comité consideró que“es legítima y corresponde a la esfera de actividad normal de las organizacionessindicales una huelga general de 24 horas reivindicando el aumento de los sala-


rios mínimos, el respeto de los convenios colectivos en vigor y el cambio de polí-tica económica (para la disminución de precios y del desempleo)” (ibíd., párrafo494). Asimismo, en el marco de otro caso, el Comité ha estimado que “la convoca-toria de una huelga general de protesta para que se ponga fin a los centenares deasesinatos de dirigentes sindicales y sindicalistas que se han producido en losúltimos años constituye una acción sindical legítima, por lo que su prohibiciónconstituye una violación grave de la libertad sindical” (ibíd., párrafo 495).

Cuando entre las reivindicaciones que se persigue obtener a través de lahuelga figuran algunas de carácter laboral o sindical y otras de carácter político,la actitud del Comité ha consistido en reconocer la legitimidad de la huelga cuan-do la expresión de reivindicaciones laborales o sindicales no aparecía como unsimple pretexto que, en realidad, encubría objetivos puramente políticos desco-nectados de la promoción y defensa de los intereses de los trabajadores.

La Comisión de Expertos también ha considerado que las huelgas de natura-leza puramente política no están cubiertas por los principios de libertad sindical.Ha recalcado que las dificultades se plantean debido a que, muy a menudo, esimposible distinguir en la práctica entre los aspectos políticos y profesionales deuna huelga, y a que las políticas adoptadas por un gobierno repercuten frecuente-mente de forma inmediata en los trabajadores o los empleadores, como sucede,por ejemplo, en caso de una congelación general de los precios y los salarios.

La Comisión estima que las organizaciones encargadas de defender los inte-reses socioeconómicos y profesionales de los trabajadores deberían, en principio,poder recurrir a la huelga para apoyar sus posiciones en la búsqueda de solucio-nes a los problemas derivados de las grandes cuestiones de política económica ysocial que tienen consecuencias inmediatas para sus miembros y para los traba-jadores en general, especialmente en materia de empleo, de protección social yde nivel de vida (OIT, 1994a, párrafo 165).

La huelga de solidaridad

En lo que respecta a las huelgas de solidaridad, la cuestión central reside endeterminar si los trabajadores pueden declarar la huelga por motivos laborales,sindicales o económico-sociales sin repercusión directa e inmediata para ellos.

En su Estudio general de 1983, la Comisión de Expertos definió la huelga desolidaridad (“la huelga que se inserta en otra emprendida por otros trabajado-res”) y estimó que “una prohibición general de las huelgas de solidaridad podríaser abusiva”, por lo que los trabajadores “deberían poder recurrir a tales accionesa condición de que sea legal la huelga inicial que apoyen” (OIT, 1983b, párrafo217). Este principio fue asumido por el Comité de Libertad Sindical en 1987,cuando examinó un decreto que no prohibía las huelgas de solidaridad, sino queúnicamente las reglamentaba, limitando las posibilidades de recurso a este tipode movimiento. En su opinión, si bien ciertas disposiciones del decreto se podríanjustificar por la necesidad de respetar ciertas normas (notificación de la huelga alas autoridades laborales o garantías para la seguridad en la empresa, prohibi-


ción de que entren en los lugares de trabajo los agitadores y los rompehuelgas),otras, en cambio, tales como la limitación geográfica o sectorial de las huelgassolidarias –excluyendo así huelgas generales de este tipo– o su limitación en eltiempo o en su frecuencia, constituirían un obstáculo grave para la realización detales huelgas (OIT, 1987, párrafos 417 y 418).

En el mismo sentido, la Comisión de Expertos manifestó posteriormente que:

Ciertos países reconocen la legitimidad de las huelgas de solidaridad, que seplantean cada vez con más frecuencia debido a la tendencia a la concentración deempresas, así como a la mundialización de la economía y a la reubicación de loscentros de trabajo. La Comisión subraya que a este respecto es preciso hacermuchas distinciones (por ejemplo, en cuanto a la definición exacta del conceptode huelga de solidaridad, a la relación que justifica el recurso a este tipo de huel-gas, etc.), pero considera que la prohibición general de las huelgas de solidaridadpodría ser abusiva y que los trabajadores deberían poder emprender esas accio-nes cuando la huelga inicial con la que se solidarizan sea, en sí misma, legal (OIT,1994a, párrafo 168).

Los trabajadores que deben disfrutar del derecho de huelga ylos que pueden ser excluidos

En primer lugar, debe recordarse que el artículo 9 del Convenio núm. 87dispone que “la legislación nacional deberá determinar hasta qué punto se aplica-rán a las fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas por el presenteConvenio” (OIT, 1985, pág. 708). El Comité de Libertad Sindical se ha negado, porello, a objetar las legislaciones que prohíben la huelga a estas categorías de tra-bajadores.

Siendo el ejercicio de la huelga uno de los medios fundamentales para hacerefectivo el derecho de las organizaciones de trabajadores “de organizar [...] susactividades” (artículo 3 del Convenio núm. 87), desde que formuló sus primerosprincipios en la materia el Comité ha optado por el reconocimiento del ejerciciode la huelga con carácter general, admitiendo solamente como posibles excepcio-nes las que pudieran imponerse a cierto tipo de funcionarios públicos y a lostrabajadores de los servicios esenciales en el sentido estricto del término. Evi-dentemente, el Comité admite también la prohibición de la huelga en situacionesde crisis nacional aguda (OIT, 1996, párrafo 527), como se verá más adelante enun apartado dedicado a esta cuestión. La Comisión de Expertos comparte losmismos planteamientos.

Función pública

En lo que respecta a los funcionarios públicos, ambos órganos han tenidoconocimiento del consenso alcanzado en la etapa preparatoria de la adopción delConvenio núm. 87, en el sentido de que “el reconocimiento del derecho sindical alos funcionarios públicos no tiene relación alguna con la cuestión del derecho de


esos funcionarios a la huelga” (OIT, 1947, pág. 107), y han considerado que, cuan-do no se concede a los funcionarios públicos el derecho de huelga, deberían dis-frutar de garantías adecuadas para proteger sus intereses, como por ejemploprocedimientos de conciliación y arbitraje apropiados, imparciales y rápidos enlos que las partes puedan participar en todas las etapas, y en los que las decisio-nes arbitrales sean obligatorias para ambas partes y se apliquen plena y pronta-mente. Hay que recordar asimismo que las disposiciones del Convenio (núm.151) y la Recomendación (núm. 159) sobre las relaciones de trabajo en la adminis-tración pública, adoptados en 1978, aunque se refieren entre otras cuestiones a lasolución de conflictos, no mencionan explícitamente el derecho de huelga de losempleados públicos6.

Dicho esto, conviene subrayar que, al abordar la cuestión del derecho dehuelga de los funcionarios, los órganos de control de la OIT se han basado en unaconstatación: lo que se entiende por funcionario público varía notablemente depaís a país. Según se desprende de los pronunciamientos de la Comisión de Ex-pertos y del Comité de Libertad Sindical, son funcionarios públicos, a fines de suposible exclusión del ejercicio de la huelga, “los funcionarios públicos que ejercenfunciones de autoridad en nombre del Estado” (OIT, 1996, párrafo 534). Las con-secuencias de este enfoque son importantes, ya que la pauta para determinar losfuncionarios públicos excluibles ya no es el hecho de que se les aplique la leynacional de carrera administrativa, sino la naturaleza de las funciones que reali-cen tales funcionarios. Así pues, si el derecho de huelga de los funcionarios deministerios y demás organismos gubernamentales comparables, así como de susauxiliares y el de los funcionarios de la administración de justicia y del poderjudicial, pueden ser objeto de restricciones importantes o incluso de prohibición(ibíd., párrafos 537 y 538), no sucede lo mismo, por ejemplo, con respecto a laspersonas empleadas por las empresas públicas. Hasta ahora el Comité de Liber-tad Sindical, con motivo de las quejas que le han sido sometidas, ha señalado queciertas categorías de funcionarios no ejercían funciones de autoridad en nombredel Estado, como los empleados públicos en empresas comerciales o industrialesdel Estado (ibíd., párrafo 532), en los sectores del petróleo, la banca, el transportemetropolitano o la enseñanza y, de manera más general, los que trabajan ensociedades y empresas públicas (OIT, 1984a, 233er informe, párrafo 668; OIT,1983a, 226.º informe, párrafo 343, y OIT, 1996, nota del párrafo 492). Debe seña-larse por último que, entre las categorías de funcionarios que no ejerzan funcio-nes de autoridad en nombre del Estado, podrían ser excluidas del recurso a lahuelga aquellas que realicen un servicio esencial en el sentido estricto del térmi-no, concepto este que se examinará en el apartado siguiente.

Los principios del Comité relativos a las situaciones en que la huelga de losfuncionarios públicos puede ser objeto de restricciones importantes, o incluso de

6 Ese año, después de un largo debate, la Comisión del Servicio Público de la ConferenciaInternacional del Trabajo, que elaboró el citado Convenio núm. 151, entendió que éste “no tratabade ninguna manera de la cuestión del derecho de huelga” (OIT, 1978, pág. 25/10, párrafo 62).


prohibición, son compartidos por la Comisión de Expertos. A juicio de ésta, “unadefinición demasiado detallada del concepto de funcionario público podría tenercomo resultado una restricción muy amplia, e incluso una prohibición, del dere-cho de huelga de esos trabajadores” (OIT, 1996a, párrafo 158). La Comisión hahecho notar que una de las principales dificultades se debe al hecho de que elconcepto de funcionario varía considerablemente según los diferentes sistemasjurídicos y que las expresiones “funcionario”, “civil servant” y “fonctionnaire” dis-tan mucho de designar la misma realidad; además, un término idéntico utilizadoen un mismo idioma pero en países diferentes no siempre significa lo mismo. Porúltimo, ciertos sistemas establecen una graduación entre diversas categorías deempleados públicos que tienen una condición, unas obligaciones y unos derechosdiferentes, mientras que esas distinciones no están previstas en otros sistemas ono acarrean las mismas consecuencias.

La Comisión ha considerado que no puede hacer abstracción de las particula-ridades y las tradiciones jurídicas y sociales de cada país, sino tratar de estable-cer criterios relativamente uniformes que permitan determinar la compatibili-dad de las diferentes legislaciones con lo dispuesto en el Convenio núm. 87. Porello, ha estimado que sería un esfuerzo vano elaborar a priori una lista exhausti-va, y aplicable a todos, de las categorías de funcionarios que deberían disfrutardel derecho de huelga y de las que pueden ser privadas de ese derecho debido aque ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado. La Comisión no dejóde reconocer que, a excepción de los grupos que caen claramente en una u otrade las categorías, se tratará con frecuencia de una cuestión de grado. Por ello, enlos casos dudosos, propuso que la solución podría ser “no prohibir totalmente lahuelga, sino más bien prever el mantenimiento de un servicio mínimo negociadopor una categoría determinada y limitada del personal, siempre que un paro totaly prolongado pueda tener consecuencias graves para la población concernida”(ibíd., párrafo 158).

Los servicios esenciales en el sentido estricto del término

A lo largo de los años, el concepto de servicios esenciales en el sentido estric-to del término (en los que se considera admisible prohibir el derecho de huelga)ha sido objeto de sucesivas precisiones por parte de los órganos de control de laOIT. En 1983, la Comisión de Expertos los definió como “los servicios cuya inte-rrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona entoda o parte de la población” (OIT, 1983b, párrafo 214). Esta definición fue adopta-da poco tiempo después por el Comité de Libertad Sindical.

Evidentemente, lo que cabe entender por servicios esenciales en el sentidoestricto del término “depende en gran medida de las condiciones propias de cadapaís”; asimismo, no ofrece dudas que “un servicio no esencial puede convertirseen servicio esencial cuando la duración de una huelga rebasa cierto período ocierto alcance y pone así en peligro la vida, la seguridad de la persona o la saludde toda o parte de la población” (OIT, 1996, párrafo 541). Estas consideraciones,


sin embargo, no han impedido al Comité de Libertad Sindical pronunciarse demanera general sobre el carácter esencial o no esencial de una serie de serviciosconcretos.

Así pues, el Comité ha considerado como servicios esenciales en sentido es-tricto donde el derecho de huelga puede ser objeto de restricciones importantes,o incluso de prohibición: el sector hospitalario, los servicios de electricidad, losservicios de abastecimiento de agua, los servicios telefónicos y el control del trá-fico aéreo (ibíd., párrafo 544).

Estos pocos ejemplos no son una enumeración exhaustiva de los serviciosesenciales. Si el Comité no se ha referido a más servicios es porque sus pronun-ciamientos dependen de las situaciones particulares y contextos que debe exami-nar, y porque raramente se presentan quejas por la prohibición de la huelga enservicios esenciales.

El Comité ha considerado, en cambio, que en general no constituyen servi-cios esenciales en el sentido estricto del término y por tanto no procede la exclu-sión del derecho de huelga en (ibíd., párrafo 545):

• la radio-televisión;

• el sector del petróleo;

• el sector de los puertos (carga y descarga);

• los bancos;• los servicios de informática para la recaudación de aranceles e impuestos;

• los grandes almacenes;

• los parques de atracciones;

• la metalurgia;

• el sector minero;

• los transportes, en general;

• las empresas frigoríficas;

• los servicios de hotelería; la construcción;• la fabricación de automóviles;

• la reparación de aeronaves;

• las actividades agrícolas;

• el abastecimiento y la distribución de productos alimentarios;

• la Casa de la Moneda;

• la agencia gráfica del Estado;

• los monopolios estatales del alcohol, de la sal y del tabaco;

• el sector de la educación;• los transportes metropolitanos;

• los servicios de correos.


Evidentemente, la lista de servicios no esenciales del Comité de LibertadSindical tampoco es exhaustiva.

En cualquier caso merece destacarse que, respecto de una queja en la que nose trataba de un servicio esencial, el Comité mantuvo que las consecuenciasgraves a largo plazo para la economía nacional que pudiera tener una huelga nojustificaban la prohibición de la misma (OIT, 1984b, 234º informe, párrafo 190).

El Comité ha recomendado la modificación de algunas legislaciones con elobjeto de que sólo se prohíban las huelgas en los servicios esenciales en el senti-do estricto del término, particularmente cuando las autoridades dispongan defacultades discrecionales para ampliar la lista de servicios esenciales (OIT, 1984a,233er informe, párrafos 668 y 669).

Por su parte, la Comisión de Expertos ha señalado lo siguiente:

Muchos países tienen disposiciones que limitan o prohíben las acciones dehuelga en los servicios esenciales, noción que varía según las diferentes legisla-ciones nacionales. Esas disposiciones contienen desde una simple enumeraciónlimitativa bastante breve de esos servicios hasta una larga lista incorporada en lapropia legislación. A veces, se trata de definiciones, desde la más restrictiva a lamás amplia, que engloban todas las actividades que el gobierno considera apro-piado incluir en la noción de servicios esenciales o todas las huelgas que, en suopinión, podrían ser perjudiciales para el orden público, el interés general o eldesarrollo económico. En los casos extremos, la legislación dispone que una sim-ple declaración de las autoridades en este sentido basta para justificar el carácteresencial del servicio. El principio según el cual el derecho de huelga puede verselimitado, o incluso prohibido, en los servicios esenciales perdería todo sentido sila legislación nacional definiese esos servicios de forma demasiado extensa. Altratarse de una excepción del principio general del derecho de huelga, los servi-cios esenciales respecto de los cuales es posible obtener una derogación total oparcial de ese principio deberían definirse de forma restrictiva; la Comisión esti-ma, por lo tanto, que sólo pueden considerarse servicios esenciales aquéllos cuyainterrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la personaen toda o parte de la población. Además, a juicio de la Comisión, sería poco conve-niente, e incluso imposible, pretender elaborar una lista completa y definitiva delos servicios que pueden considerarse como esenciales.

La Comisión recuerda la importancia fundamental que concede al carácteruniversal de las normas, pero estima que es necesario tener en cuenta las cir-cunstancias especiales que puedan darse en los diferentes Estados Miembros, yaque si bien la interrupción de ciertos servicios podría, en el peor de los casos,ocasionar problemas económicos en algunos países, en otros podría tener efectosdesastrosos y crear en poco tiempo situaciones en que se verían comprometidas lasalud, la seguridad o la vida de la población; así, una huelga en los servicios por-tuarios o de transporte marítimo podría ocasionar más rápidamente graves per-turbaciones en una isla, que depende en gran parte de esos servicios para el sumi-nistro de productos básicos a su población, que en un país continental. Además, unservicio no esencial en el sentido estricto del término puede convertirse en esen-


cial si la huelga que repercute en el mismo dura más de un cierto período o ad-quiere tal dimensión que pueden correr peligro la salud, la seguridad o la vida dela población (por ejemplo, en los servicios de recolección de basura). Con el fin deevitar daños irreversibles o que no guarden proporción alguna con los interesesprofesionales de las partes en el conflicto, así como de no causar daños a terceros,es decir, los usuarios o los consumidores que sufren las consecuencias económicasde los conflictos colectivos, las autoridades podrían establecer un régimen de ser-vicio mínimo en otros servicios que son de utilidad pública, en vez de prohibirradicalmente las acciones de huelga, prohibición que debería limitarse a los servi-cios esenciales en el sentido estricto del término (OIT, 1994a, párrafos 159 y 160).

Precisiones terminológicas sobre las nociones de servicio esencial y deservicio mínimo

Antes de proseguir este capítulo será útil aclarar ciertas cuestionesterminológicas, ya que de otro modo puede producirse una comprensión inade-cuada de los principios de los órganos de control sobre los denominados serviciosesenciales. En ciertos países, la noción de servicios esenciales se utiliza en lalegislación para designar los servicios en que no se prohíbe la huelga pero puedeimponerse un servicio mínimo de funcionamiento; en otros países, la noción deservicios esenciales se utiliza para justificar restricciones importantes, incluidala prohibición de la huelga, y éste es precisamente el significado de la expresión“servicios esenciales” para los órganos de control de la OIT cuando la utilizan alformular sus principios. Como se verá más adelante, entre servicios esenciales(donde se puede prohibir la huelga) y los servicios no esenciales (donde no sepuede prohibir), los órganos de control de la OIT utilizan un concepto intermedioque es el concepto de servicios de “importancia trascendental” (terminología delComité de Libertad Sindical) o de “utilidad pública” (terminología de la Comisiónde Expertos), que son servicios no esenciales donde a juicio de los órganos decontrol de la OIT no se puede prohibir la huelga, pero sí imponerse un serviciomínimo de funcionamiento en la empresa o institución de que se trate. A esterespecto, la Comisión de Expertos ha señalado que, debido a la diversidad detérminos utilizados en las legislaciones nacionales y en los textos sobre este asunto,surge a veces cierta confusión entre los conceptos de servicio mínimo y de servi-cios esenciales; por consiguiente, es importante definirlos con precisión.

Cuando la Comisión de Expertos utiliza la expresión “servicios esenciales” serefiere únicamente a los servicios esenciales en el sentido estricto del término,es decir, a aquellos cuya interrupción puede tener consecuencias para la vida, laseguridad o la salud de la persona, en los cuales podría estar justificado imponerrestricciones e incluso prohibiciones, las cuales deberían ir acompañadas, no obs-tante, de garantías compensatorias. Sin embargo, considera aceptable el “servi-cio mínimo” en ciertos casos y, concretamente, “en las situaciones en que noparece justificada una limitación importante o la prohibición total de la huelga yen que, sin poner en tela de juicio el derecho de huelga de la gran mayoría de los


trabajadores, podría tratarse de asegurar la satisfacción de las necesidades bási-cas de los usuarios o el funcionamiento continuo y en condiciones de seguridad delas instalaciones” (ibíd., párrafo 162). Concretamente, la Comisión contempla laposibilidad de imponer este tipo de servicios mínimos en los servicios de utilidadpública (ibíd., párrafo 179). Por otra parte, “nada impide a las autoridades, si ellasconsideran que tal solución resulta más apropiada a las condiciones nacionales,el establecer un servicio mínimo en los servicios considerados como “esenciales”por los órganos de control, según los criterios arriba mencionados, donde podríanjustificarse mayores restricciones o incluso la prohibición de las huelgas” (ibíd.,párrafo 162). Más adelante se exponen los casos en que, para los órganos decontrol, es admisible la imposición de un servicio mínimo.

Garantías compensatorias en favor de los trabajadores privados delderecho de huelga

Cuando la legislación de un país priva del derecho de huelga a los funciona-rios públicos que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado o a lostrabajadores de los servicios esenciales, el Comité de Libertad Sindical ha señala-do que, al perder así estas categorías de trabajadores uno de los medios funda-mentales para hacer valer sus intereses, deberían disfrutar de una proteccióncompensatoria (OIT, 1996, párrafo 546). El Comité ha sostenido que la restricciónde la huelga en estas circunstancias vaya acompañada de garantías apropiadas,es decir, “de procedimientos de conciliación y arbitraje adecuados, imparciales yrápidos, en que los interesados puedan participar en todas las etapas, y en los quelos laudos dictados deberían ser aplicados por completo y rápidamente” (ibíd.,párrafo 547). Para el Comité lo esencial es que “todos los miembros de los órga-nos encargados de esas funciones no sólo sean estrictamente imparciales, sinoque también lo parezcan, tanto a los empleadores como a los trabajadores intere-sados, para obtener y conservar la confianza de ambas partes, de lo cual dependerealmente el funcionamiento eficaz del arbitraje, aun cuando sea obligatorio (ibíd.,párrafo 549).

De una manera similar, la Comisión de Expertos ha señalado que:

Si el derecho de huelga es objeto de restricciones o de prohibiciones, los tra-bajadores que se vean así privados de un medio esencial de defensa de sus intere-ses socioeconómicos y profesionales deberían disfrutar de garantías compen-satorias, por ejemplo de procedimientos de conciliación y de mediación, que, encaso de que se llegase a un punto muerto en las negociaciones, abrieran paso aun procedimiento de arbitraje que gozase de la confianza de los interesados. Esimprescindible que estos últimos puedan participar en la definición y en la puestaen práctica del procedimiento, que debería, además, prever garantías suficientesde imparcialidad y de rapidez; los laudos arbitrales deberían tener carácter obli-gatorio para ambas partes y, una vez emitidos, aplicarse rápida y totalmente(OIT, 1994a, párrafo 164).


Crisis nacional aguda

El Comité de Libertad Sindical admite la prohibición general de la huelga en“situaciones de crisis nacional aguda” (OIT, 1996, párrafo 527). Este concepto serefiere claramente a situaciones excepcionales, por ejemplo, en el contexto de ungolpe de Estado contra un gobierno constitucional que ha dado lugar a la declara-ción de estado de emergencia (ibíd., párrafos 528-530). La Comisión de Expertostambién admite la prohibición de recurrir a la huelga en casos de crisis nacionalaguda, siempre que dicha prohibición se dé por un período limitado y sólo en lamedida de lo necesario para hacer frente a la situación. La Comisión insiste enque debe existir “una auténtica situación de crisis como la que se produce encasos de conflictos graves, de insurrección o incluso de catástrofe natural, en losque dejan de concurrir las condiciones normales de funcionamiento de la socie-dad civil” (OIT, 1994a, párrafo 152).

Condiciones de ejercicio del derecho de huelga

De manera general, las legislaciones establecen una serie de condiciones orequisitos para la licitud de la huelga. El Comité de Libertad Sindical ha precisa-do que tales condiciones “deben ser razonables y, en todo caso, no de tal natura-leza que constituyan una limitación importante a las posibilidades de acción delas organizaciones sindicales (OIT, 1996, párrafo 498). La abundancia de las deci-siones del Comité al respecto obedece al hecho de que recibe muchas quejasrelativas al ejercicio del derecho de huelga, que representan aproximadamenteun 15 por ciento de los casos.

El Comité ha considerado que los requisitos siguientes son aceptables:

1. La obligación de dar un preaviso (ibíd., párrafos 502-504).

2. La obligación de recurrir a los procedimientos de conciliación, mediación yarbitraje (voluntario) en los conflictos colectivos como condición previa a ladeclaración de la huelga, en la medida en que sean adecuados, imparcialesy rápidos, y que las partes puedan participar en cada etapa (ibíd., párrafos500 y 501).

3. La obligación de respetar un determinado quórum y de obtener el acuerdode una mayoría (ibíd., párrafos 506-513).

4. La celebración de un escrutinio secreto para decidir la huelga (ibíd., párra-fos 503 y 510).

5. La adopción de medidas para respetar los reglamentos de seguridad y parala prevención de accidentes (ibíd., párrafos 554 y 555).

6. El mantenimiento de un servicio mínimo en determinados casos (ibíd.,párrafos 556-558)

7. La garantía de la libertad de trabajo de los no huelguistas (ibíd., párrafo586).


Algunos de estos requisitos merecen un examen más detenido, pues en elcurso de los años el Comité y la Comisión de Expertos han adoptado principiosque delimitan su alcance: el recurso a la conciliación, la mediación y el arbitraje;el quórum necesario y la mayoría exigida para que una asamblea pueda declararla huelga, y el mantenimiento de un servicio mínimo.

Conciliación, mediación y arbitraje voluntario

Como se ha señalado ya, el Comité de Libertad Sindical acepta que se preveael recurso a los procedimientos de conciliación, mediación y arbitraje (voluntario)en los conflictos colectivos como condición previa a la declaración de la huelga, enla medida en que sean adecuados, imparciales y rápidos y que las partes puedanparticipar en todas las etapas.

La Comisión de Expertos ha señalado lo siguiente:

La legislación de un gran número de países dispone que, antes de emprenderuna huelga, deben agotarse los procedimientos de conciliación y de mediación. Elespíritu de esas disposiciones es compatible con el artículo 4 del Convenio núm.98, que persigue el fomento del pleno desarrollo y uso de los procedimientos denegociación voluntaria de los contratos colectivos. Esos procedimientos, no obs-tante, deben tener como único objetivo facilitar la negociación; por consiguiente,no deberían ser tan complejos ni ocasionar retrasos tan largos que, en la prácti-ca, resultase imposible la realización de una huelga lícita o que ésta pierda todasu eficacia (OIT, 1994a, párrafo 171).

Merece recordarse aquí que la Recomendación sobre la conciliación y el arbi-traje voluntarios, 1951 (núm. 92), propugna que, cuando se someta el conflictocon el consentimiento de todas las partes interesadas a la conciliación o al arbi-traje para su solución final, se estimule a las mismas para que se abstengan derecurrir a huelgas y a lock-outs mientras dure el procedimiento de conciliación ode arbitraje, así como a que, en este último supuesto, acepten el laudo arbitral(OIT, 1985, pág. 859).

Arbitraje obligatorio

En lo que respecta al arbitraje obligatorio, la posición del Comité de LibertadSindical es clara: sólo es admisible con respecto a huelgas en los servicios esen-ciales en el sentido estricto del término, en caso de crisis nacional aguda o en lafunción pública:

El arbitraje obligatorio para poner término a un conflicto colectivo de trabajoy a una huelga sólo es aceptable cuando lo han pedido las dos partes implicadasen el conflicto o en los casos en que la huelga puede ser limitada, e incluso prohi-bida, es decir, en los casos de conflicto dentro de la función pública respecto defuncionarios que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado o en los


servicios esenciales en el sentido estricto del término, o sea los servicios cuyainterrupción podría poner en peligro la vida o la seguridad de la persona en todao parte de la población (OIT, 1996, párrafo 515).

De manera general, el Comité se opone a que la legislación imponga un arbi-traje con efectos vinculantes por iniciativa de las autoridades o de una sola de laspartes en sustitución de la huelga como medio de solución de los conflictos detrabajo. Fuera de los casos en que el arbitraje obligatorio es aceptable, “se trata-ría de una medida contraria al derecho de las organizaciones de trabajadores deorganizar sus actividades y formular su programa de acción previsto en el artícu-lo 3 del Convenio núm. 87” (OIT, 1984c, 236º informe, párrafo 144).

Cabe formular dos comentarios sobre la posición del Comité al respecto. Enprimer lugar, según tales principios el arbitraje obligatorio es aceptable a condi-ción de que esté previsto en el convenio colectivo como mecanismo de solución deconflictos o de que sea aprobado por las partes durante las negociaciones que seefectúen sobre los problemas que haya originado el conflicto colectivo de que setrate. En segundo lugar, por estar formulados en términos generales, los princi-pios del Comité son de aplicación en todas las etapas de un conflicto.

Dicho de otro modo, la legislación no puede imponer el arbitraje obligatoriocon efectos vinculantes, como sustituto de la huelga, ni al inicio ni en el curso deun conflicto colectivo, salvo cuando se trate de un servicio esencial o cuando lainterrupción de un servicio no esencial dure tanto que se ponga en peligro lavida, la seguridad o la salud de la persona en el conjunto o en una parte de lapoblación (y, por consiguiente, dicho servicio devenga así esencial), o –como haseñalado recientemente el Comité siguiendo a la Comisión de Expertos– cuandotras negociaciones prolongadas e infructuosas es obvio que el bloqueo de las ne-gociaciones no será superado sin una iniciativa de las autoridades7.

La Comisión de Expertos ha comprobado que surgen confusiones en cuantoal significado exacto del “arbitraje obligatorio”. Cuando esta expresión se refierea los efectos obligatorios de un procedimiento de arbitraje solicitado de maneravoluntaria por ambas partes, la Comisión considera que no plantea dificultades,dado que se supone que las partes normalmente deberían acatar la decisión delárbitro o del tribunal arbitral que han elegido. En la práctica, el verdadero pro-blema se plantea en el caso de que las autoridades puedan imponer el arbitrajeobligatorio en un conflicto de intereses por propia iniciativa o a solicitud de unade las partes (OIT, 1994a, párrafo 256).

En lo que respecta al arbitraje impuesto a solicitud de una sola de las partes,la Comisión considera que, de manera general, es contrario al principio de nego-ciación voluntaria de los convenios colectivos establecido en el Convenio núm. 98y, por consiguiente, a la autonomía de las partes en la negociación. No obstante,

7 En un caso reciente (OIT, 1995b, 299º informe, párrafo 109), el Comité de Libertad Sindicalutilizó este punto de vista que había sido formulado anteriormente por la Comisión de Expertos(OIT, 1994a, párrafo 258).


puede admitirse una excepción8 en aquellos casos en que existan disposicionesque, por ejemplo, permitan a las organizaciones de trabajadores iniciar este pro-cedimiento para la firma del primer convenio colectivo; como la experiencia de-muestra que el acuerdo del primer convenio colectivo es frecuentemente uno delos pasos más difíciles en el establecimiento de sanas relaciones profesionales,este tipo de disposiciones puede considerarse como mecanismos y procedimien-tos que facilitan la negociación colectiva.

En cuanto a la imposición del arbitraje a iniciativa de las autoridades, laComisión considera que tales intervenciones son difícilmente conciliables con elprincipio de negociación voluntaria establecido en el artículo 4 del Convenio núm.98. No obstante, la Comisión debe admitir que existe un momento en la negocia-ción en el cual, tras negociaciones prolongadas e infructuosas, puede justificarsela intervención de las autoridades, cuando es obvio que el bloqueo de las negocia-ciones no será superado sin una iniciativa de las mismas. En virtud de la grandiversidad de sistemas jurídicos (además de la jurisprudencia y prácticas naciona-les) vigentes en los diferentes Estados Miembros para solucionar este problema,que es uno de los más complejos en materia de relaciones laborales, la Comisiónse limitará a brindar indicaciones de orden general y ciertos principios que po-drían ser aplicados a través de “medidas apropiadas a las condiciones nacionales”,como las previstas en el artículo 4 del Convenio.

Según la Comisión, sería harto deseable que las partes dispongan de todaoportunidad para negociar colectivamente, durante un período de tiempo sufi-ciente, con la ayuda de una mediación independiente (mediador, conciliador, etc.),así como de mecanismos y procedimientos establecidos con una sola finalidad:facilitar las negociaciones colectivas. Basado en el principio de que un acuerdonegociado, por insuficiente que sea, es preferible a una solución impuesta, laspartes deberían tener siempre la posibilidad de regresar voluntariamente a lamesa de negociaciones, lo que implica que todo mecanismo de solución de conflic-tos adoptado debería incluir la posibilidad de suspender un proceso de arbitrajeobligatorio, si las partes desean continuar con las negociaciones (ibíd., párrafos257, 258 y 259).

Quórum y mayoría para declarar la huelga

En lo que respecta al quórum y la mayoría requerida para decidir la declara-ción de la huelga, el Comité de Libertad Sindical ha adoptado criterios en funciónde las quejas que se le han presentado: ha señalado, por ejemplo, que el respetode “un quórum de dos tercios de los afiliados podría ser difícil de alcanzar, enparticular cuando los sindicatos tienen un gran número de afiliados o cubren unterritorio vasto” (OIT, 1996, párrafo 511). En cuanto al número de votos exigido

8 En este punto, la Comisión de Expertos se aparta claramente del Comité de LibertadSindical.


para declarar la huelga, el Comité señaló que el requisito de que se cuente condos tercios de la totalidad de los miembros de la organización o de la seccióninteresada constituye una restricción contraria al artículo 3 del Convenio núm.87 (ibíd., párrafo 506). Por otra parte, el Comité estimó conforme a los principiosde la libertad sindical que la decisión de declarar una huelga en las seccioneslocales de una organización sindical sea adoptada por la asamblea general de lassecciones locales, si el motivo de la huelga es de índole local, y que, en las or-ganizaciones sindicales de grado superior, la decisión de la declaración de la huel-ga sea adoptada por el comité de dirección de estas organizaciones por mayoríaabsoluta de votos de todos los miembros de dicho comité (ibíd., párrafo 513).Como es patente, estos principios han sido formulados en contextos legislativosespecíficos y se mencionan aquí a título de ejemplo, sin prejuzgar la legitimidadde otros sistemas de quórum y de mayoría.

En decisiones más recientes, el Comité se ha pronunciado con carácter másgeneral en el sentido siguiente:

La exigencia de la decisión de más de la mitad de los trabajadores concernidospara declarar una huelga es demasiado elevada y podría dificultar excesivamentela posibilidad de efectuar la huelga, sobre todo en grandes empresas.

La mayoría absoluta de trabajadores vinculados en una declaración de huelgapuede resultar difícil de alcanzar, particularmente en aquellos sindicatos que agru-pan a un gran número de afiliados. Esta disposición puede entrañar, pues, unriesgo de limitación importante al derecho de huelga (ibíd., párrafos 507 y 508).

La Comisión de Expertos ha comprobado que:

La legislación de muchos países subordina el ejercicio del derecho de huelgaa la aprobación previa de esa acción por un cierto porcentaje de trabajadores.Esta exigencia no plantea, en principio, ningún problema con respecto al Conve-nio [núm. 87], pero las modalidades de escrutinio, el quórum y la mayoría exigidano deberían ser tales que el ejercicio del derecho de huelga resultase, en la prác-tica, muy difícil, e incluso imposible. Las condiciones establecidas en las diversaslegislaciones varían enormemente, y su compatibilidad con el Convenio puededepender también de elementos concretos, tales como la diseminación o el aleja-miento geográfico de los centros de trabajo, o incluso la estructura de la negocia-ción colectiva (por empresas o por industrias) [...] Si un Estado Miembro conside-ra adecuado prever en su legislación disposiciones que exijan que las acciones dela huelga deban ser votadas por los trabajadores, dicho Estado deberá asegurarque sólo se tomen en consideración los votos emitidos, y que el quórum o lamayoría necesaria se fije a un nivel razonable (OIT, 1994a, párrafo 170).


Libertad de trabajo de los no huelguistas

El Comité de Libertad Sindical reconoce el principio de la libertad de trabajode los no huelguistas (OIT, 1996, párrafo 586, y OIT, 1998c, 310º informe, párra-fos 496 y 497); la Comisión de Expertos parece aceptar este principio cuandosubraya, al tratar de los piquetes de huelga, que deben ser pacíficos y que nodeben dar lugar a actos de violencia contra personas (OIT, 1994a, párrafo 174).

Casos y circunstancias en que es admisible la imposición de unservicio mínimo

La posición del Comité de Libertad Sindical es que es aceptable imponer un“servicio mínimo de seguridad” en todos los casos de huelga, con el fin de hacerrespetar la seguridad de las personas, evitar accidentes y garantizar la seguridadde las instalaciones (OIT, 1996, párrafos 554 y 555). En lo que respecta a los“servicios mínimos de funcionamiento”, es decir, los tendentes a mantener hastacierto punto la producción o los servicios de la empresa o institución donde seproduce la huelga, el Comité ha estimado que:

El establecimiento de tales servicios mínimos en caso de huelga sólo deberíapoder ser posible en: 1) aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peli-gro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población(servicios esenciales en el sentido estricto del término); 2) en aquellos servicios noesenciales en el sentido estricto en los que huelgas de una cierta extensión yduración podrían provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las con-diciones normales de existencia de la población podrían estar en peligro, y 3) enservicios públicos de importancia trascendental (ibíd., párrafo 556).

Respecto de estos últimos, el Comité ha considerado legítimo el estableci-miento de servicios mínimos de funcionamiento, por ejemplo, en el servicio detransbordadores de una isla; los servicios de una empresa portuaria nacional; elservicio de subterráneos; los servicios de transporte de pasajeros y mercancías yde transporte ferroviario; los servicios de correos; los bancos, el sector del petró-leo y el instituto monetario nacional (véanse algunos ejemplos en ibíd., párrafos563-568).

En cuanto a la determinación de los servicios mínimos a mantener y delnúmero de trabajadores que los garanticen, el Comité ha estimado que:

Deberían poder participar no sólo las autoridades públicas, sino también lasorganizaciones de trabajadores y de empleadores interesadas. En efecto, ello nosólo permite un ponderado intercambio de puntos de vista sobre lo que en unasituación concreta puede considerarse como servicios mínimos limitados a lo es-trictamente indispensable, sino que también contribuye a garantizar que el al-cance de los servicios mínimos no tenga por resultado que la huelga sea inope-rante en la práctica en razón de su escaso impacto, así como a disipar posiblesimpresiones de las organizaciones sindicales en el sentido de que una acción de


huelga se ha visto frustrada en razón de servicios mínimos concebidos demasiadoampliamente y fijados unilateralmente.

El Comité ha insistido también en la importancia de que las disposicionesrelativas a los servicios mínimos a aplicar [...] se determinen en forma clara, seapliquen estrictamente y sean conocidas a su debido tiempo por los interesados(ibíd., párrafos 559 y 560).

En caso de huelga en los servicios públicos, si hay divergencias entre laspartes en cuanto al número de personas y a las ocupaciones que deben componerel servicio mínimo, en opinión del Comité “la legislación debería prever que dichadivergencia fuese resuelta por un órgano independiente y no por el Ministerio deTrabajo o el ministerio o empresa pública concernida” (ibíd., párrafo 561).

Para dilucidar después de una huelga si los servicios mínimos eran excesivos,porque fueron más allá de lo indispensable, el Comité ha estimado que “un pro-nunciamiento definitivo y con completos elementos de apreciación [...] sólo puederealizarse por la autoridad judicial, toda vez que supone en particular un conoci-miento en profundidad de la estructura y funcionamiento de las empresasy establecimientos concernidos y del impacto efectivo que tuvieron las accionesde huelga” (ibíd., párrafo 562). La posición de la Comisión de Expertos sobre elservicio mínimo de funcionamiento (que acepta en los servicios esenciales en elsentido estricto del término –cuando el legislador opta por no prohibir la huelgapero imponiendo un servicio mínimo– y, en todo caso, en las empresas e institu-ciones que prestan “servicios de utilidad pública”) se ha expuesto ya en parte alfinal del apartado “Precisiones terminológicas”. Queda ampliada en el párrafosiguiente:

En opinión de la Comisión, este servicio debería satisfacer, por lo menos, doscondiciones. En primer lugar, y este aspecto es de la mayor importancia, deberíatratarse real y exclusivamente de un servicio mínimo, es decir, un servicio limita-do a las actividades estrictamente necesarias para cubrir las necesidades básicasde la población o satisfacer las exigencias mínimas del servicio, sin menoscabar laeficacia de los medios de presión. En segundo lugar, dado que este sistema limitauno de los medios de presión esenciales de que disponen los trabajadores paradefender sus intereses económicos y sociales, sus organizaciones deberían poderparticipar, si lo desean, en la definición de este servicio, de igual modo que losempleadores y las autoridades públicas. Sería sumamente conveniente que lasnegociaciones sobre la definición y la organización del servicio mínimo no se cele-braran durante los conflictos de trabajo, a fin de que todas las partes interesadaspudieran negociar con la perspectiva y la serenidad necesarias. Las partes tam-bién podrían prever la constitución de un organismo paritario o independienteque tuviera como misión pronunciarse rápidamente y sin formalismos sobre lasdificultades que plantea la definición y la aplicación de tal servicio mínimo y queestuviera facultado para emitir decisiones ejecutorias (OIT, 1994a, párrafo 161).


Declaración de ilegalidad de la huelga por incumplimiento de losrequisitos legales

Al examinar alegatos relativos a la declaración de ilegalidad de una huelga, elComité de Libertad Sindical subrayó que dicha declaración no debería correspon-der al gobierno, sino a un órgano independiente de las partes y que cuente con suconfianza, particularmente en aquellos casos en que éste es parte en un conflicto(OIT, 1996, párrafos 522 y 523). Refiriéndose a una circular oficial de un paísrelativa a la ilegalidad de toda huelga en el sector público, “el Comité consideróque asuntos como éste no deberían ser competencia de las autoridades adminis-trativas” (ibíd., párrafo 525).

Huelgas, negociación colectiva y “paz social”

En la práctica, las huelgas pueden estar vinculadas o no a un proceso denegociación de un convenio colectivo. Refiriéndose a las huelgas que tienen comopunto de referencia la negociación colectiva, el Comité de Libertad Sindical haconsiderado que “las huelgas decididas sistemáticamente mucho tiempo antes deque las negociaciones se lleven a cabo no caen dentro del ámbito de los principiosde libertad sindical” (ibíd., párrafo 481). Asimismo, según el Comité, “la prohibi-ción de realizar huelgas por motivo de problemas de reconocimiento (para nego-ciar colectivamente) no está en conformidad con los principios de la libertad sin-dical” (ibíd., párrafo 488). Respecto de las huelgas relativas al nivel de la negocia-ción, el Comité ha establecido que:

Las disposiciones legales que prohíben las huelgas relacionadas con el proble-ma de la aplicación de un contrato colectivo a más de un empleador son incompa-tibles con los principios de la libertad sindical relativos al derecho de huelga; lostrabajadores y sus organizaciones han de poder recurrir a actos de protesta enapoyo de los contratos que abarquen a varios empleadores.

Los trabajadores y sus organizaciones deberían poder recurrir a acciones co-lectivas (huelgas) para que los contratos (colectivos) de empleo vinculen a variosempleadores (ibíd., párrafos 490 y 491).

Por otra parte, el Comité ha aceptado como restricción temporal de la huelga“las disposiciones que prohíben las huelgas que implican una ruptura de un con-venio colectivo” (OIT, 1975, 147º informe, párrafo 167). También ha estimado quedado que la solución de un conflicto de derechos resultante de una diferencia deinterpretación de un texto legal debería incumbir a los tribunales competentes,la prohibición de la huelga en semejante situación no constituye una violación dela libertad sindical (OIT, 1996, párrafo 485).

No obstante, como se ha indicado anteriormente, a juicio del Comité, el dere-cho de huelga no se limita a los conflictos de trabajo susceptibles de finalizar enun convenio colectivo determinado: “los trabajadores y sus organizaciones debenpoder manifestar en un ámbito más amplio, en caso necesario, su posible descon-


tento sobre cuestiones económicas y sociales que guarden relación con los intere-ses de sus miembros” (ibíd., párrafo 484). Asimismo, el Comité ha indicado que“la prohibición de toda huelga no vinculada a un conflicto colectivo en el que seanparte los trabajadores o el sindicato está en contradicción con los principios de lalibertad sindical” (ibíd., párrafo 489). La Comisión de Expertos tiene una orienta-ción similar, como se vio en los apartados sobre la huelga política y la huelga desolidaridad.

La Comisión de Expertos ha desarrollado más abundantemente que el Comi-té de Libertad Sindical las cuestiones que suscitan los sistemas de negociacióncolectiva que prevén la paz social durante la vigencia del convenio colectivo, yasea en virtud de la legislación, de un acuerdo o convenio colectivo o de pautasestablecidas por sentencias judiciales o laudos arbitrales:

Numerosas legislaciones no prevén restricciones en lo que se refiere al mo-mento en que puede iniciarse una huelga, siempre y cuando se respeten los plazosde preaviso fijados por vía legislativa. Otros sistemas de relaciones laborales sebasan en una filosofía radicalmente diferente, con arreglo a la cual los convenioscolectivos se conciben como un tratado de paz social de duración determinada;durante ese período, la ley prohíbe las huelgas y los cierres patronales, y lostrabajadores y los empleadores pueden recurrir, en compensación, a un procedi-miento de arbitraje. Por lo general, esos sistemas sólo permiten recurrir a lahuelga como medio de presión para conseguir la adopción de un primer convenioo su renovación. La Comisión considera que las dos opciones son compatibles conel Convenio [núm. 87] y que cada Estado debería tener la posibilidad, por vía legis-lativa o a través de la práctica, de elegir entre ambas. No obstante, en ambossistemas no debería impedirse a las organizaciones de trabajadores realizar huel-gas en contra de la política económica y social del gobierno, especialmente cuandola protesta no es sólo contra la política sino también contra los efectos de ciertasdisposiciones [...] (por ejemplo, el impacto de una política de control del salarioimpuesta por el gobierno en cláusulas económicas [de los convenios colectivos]).

Si se prohíben las huelgas durante la vigencia de los convenios colectivos,esta importante restricción de un derecho fundamental de las organizaciones detrabajadores debe ser compensada con el derecho de recurrir a un procedimientode arbitraje imparcial y rápido, con arreglo al cual puedan examinarse las quejasindividuales o colectivas sobre la interpretación o la aplicación de los convenioscolectivos. Ese tipo de procedimiento no sólo permite resolver durante la vigen-cia de los convenios las inevitables dificultades de aplicación y de interpretaciónque puedan surgir, sino que también tiene la ventaja de preparar el terreno paralas rondas de negociaciones futuras, dado que permite determinar los problemasque se han planteado durante el período de validez del convenio colectivo de quese trate (OIT 1994a, párrafos 166 y 167).


Protección contra la discriminación antisindical con motivo dehuelgas

Cuando la oposición de intereses entre los empleadores y los trabajadores nose resuelve a través de la negociación o el arbitraje, el enfrentamiento entre laspartes puede dar paso a acciones colectivas para hacer prevalecer los propios inte-reses. El conflicto entra entonces en una fase de endurecimiento en la que puedenproducirse represalias y romperse las reglas de juego, incluso con vulneracionesde la legislación.

Debido a las quejas que se le presentan, el Comité de Libertad Sindical haexaminado en numerosas ocasiones alegatos de represalias, ya sean despidos dedirigentes sindicales, sindicalistas o trabajadores u otro tipo de actos perjudicia-les en el empleo, por organizar o simplemente participar en huelgas legítimas.

La Comisión de Expertos ha puesto de relieve que “la protección que se brin-da a los trabajadores y a los dirigentes sindicales contra los actos de discrimina-ción antisindical es un elemento esencial del derecho de sindicación porque talesactos pueden dar lugar en la práctica a la negación de las garantías previstas enel Convenio núm. 87 (ibíd., párrafo 202). En los párrafos siguientes se examina-rán las normas de la OIT que amparan contra la discriminación antisindical y losprincipios sentados por los órganos de control sobre las personas que deben gozarde protección contra este tipo de discriminaciones, los distintos actos de discrimi-nación y las características que deben tener los mecanismos de reparación.

Normas internacionales del trabajo relativas a la discriminaciónantisindical

Si bien no existen disposiciones específicas contra los actos de discriminaciónpor motivos de huelga, la protección contra todo acto discriminatorio que menos-cabe la libertad sindical en relación con el empleo se halla garantizada de manerageneral por el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colecti-va, 1949 (núm. 98), así como por el Convenio sobre los representantes de lostrabajadores, 1971 (núm. 135), y por el Convenio sobre las relaciones de trabajoen la administración pública, 1978 (núm. 151). El artículo 1, párrafo 1, del Conve-nio núm. 98 establece, en términos generales, que “los trabajadores deberángozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente amenoscabar la libertad sindical en relación con su empleo” (OIT, 1985, pág. 830).

El artículo 1 del Convenio núm. 135 dispone que:

Los representantes de los trabajadores en la empresa deberán gozar de pro-tección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido porrazón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus actividadescomo tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividadsindical, siempre que dichos representantes actúen conforme a las leyes, contra-tos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor (ibíd., pág. 1389).


El artículo 4 del Convenio núm. 151 establece que:

1. Los empleados públicos gozarán de protección adecuada contra todo actode discriminación antisindical en relación con su empleo.

2. Dicha protección se ejercerá especialmente contra todo acto que tenga porobjeto:

a. sujetar el empleo del empleado público a la condición de que no se afiliea una organización de empleados públicos o a que deje de ser miembrode ella;

b. despedir a un empleado público, o perjudicarlo de cualquier otra forma,a causa de su afiliación a una organización de empleados públicos o desu participación en las actividades normales de tal organización (ibíd.,pág. 1573).

Pueden encontrarse también en otros convenios y recomendaciones disposi-ciones relativas a la discriminación antisindical en relación con el empleo y con larealización de actividades sindicales; estas disposiciones reiteran básicamentelas enunciadas en los convenios sobre libertad sindical, adaptándolas a situacio-nes y trabajadores particulares. Por otra parte, el artículo 1, apartado d), delConvenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957 (núm. 105), prohíbe todaforma de trabajo forzoso u obligatorio “como castigo por haber participado enhuelgas” (ibíd., pág. 954).

La Comisión de Expertos ha puesto de relieve las diferencias que presentanlas legislaciones de los Estados Miembros de la OIT en lo que respecta a las garan-tías contra la discriminación antisindical. Concretamente ha señalado que, envarios países, los trabajadores cubiertos por la legislación general del trabajo es-tán protegidos contra los actos de discriminación antisindical, pero que en otrosno se prevé ninguna protección general a este respecto o incluso se niega dichaprotección, directa o indirectamente, a ciertas categorías de trabajadores (OIT,1994a, párrafo 206). Diversas legislaciones conceden una protección especial aciertos miembros de un sindicato que haya pedido su inscripción en el registro oque esté a punto de constituirse, a los miembros fundadores de un sindicato o a losresponsables sindicales (ibíd., párrafo 207). En lo que concierne específicamente alderecho de huelga, la Comisión de Expertos ha observado que “al ser la conservacióndel vínculo laboral una consecuencia normal del reconocimiento del derecho de huel-ga, del ejercicio [legítimo, se entiende] de este derecho no debería derivarse el despi-do o discriminaciones en contra de los huelguistas” (ibíd., párrafo 179).

Personas protegidas y tipos de actos de discriminación antisindicalen caso de huelga

Los principios del Comité de Libertad Sindical consideran ilegítimos los actosde discriminación contra los dirigentes sindicales que organizan huelgas legíti-mas, y protegen asimismo a los sindicalistas y trabajadores que participan en las


mismas. El Comité sostiene el principio general de que “ninguna persona debeser objeto de discriminación a causa de su actividad o de su afiliación sindicallegítimas, ya sean presentes o pasadas” (OIT, 1996, párrafo 690). Más concreta-mente, ha afirmado que:

• “Nadie debería ser objeto de sanciones por realizar o intentar realizar unahuelga legítima” (ibíd., párrafo 590).

• “El despido de trabajadores a raíz de una huelga legítima constituye unagrave discriminación en materia de empleo por el ejercicio de una activi-dad sindical lícita, contraria al Convenio núm. 98” (ibíd., párrafo 591).

• “Cuando se despide a sindicalistas o dirigentes sindicales por hechos dehuelga, el Comité no puede sino llegar a la conclusión de que se les estáperjudicando por su acción sindical y de que están sufriendo discriminaciónantisindical” (ibíd., párrafo 592).

• “El respeto a los principios de la libertad sindical requiere que a los traba-jadores no se les despida o deniegue el reingreso por participar en unahuelga u otro tipo de acción reivindicativa. A estos fines es irrelevante si eldespido se produce durante la huelga o después de la misma. Lógicamente,debería ser irrelevante igualmente que el despido se produzca con anterio-ridad a la huelga si la finalidad del mismo es impedir o sancionar el ejerci-cio del derecho de huelga” (ibíd., párrafo 593).

• “Medidas extremadamente graves como el despido de trabajadores por ha-ber participado en una huelga y rehusar su reingreso implican graves ries-gos de abuso y constituyen una violación de la libertad sindical” (ibíd., pá-rrafo 597).

• “Nadie debería poder ser privado de libertad, ni ser objeto de sancionespenales por el mero hecho de organizar o haber participado en una huelgapacífica” (ibíd., párrafo 602).

La Comisión de Expertos también postula la protección de trabajadores y diri-gentes sindicales contra los actos de discriminación antisindical y ha constatadoque la mayoría de las legislaciones contiene disposiciones generales o detalladasque amparan a los trabajadores contra los actos de discriminación, aunque varíeel grado de protección. La Comisión destaca que dicha protección “es un elementoesencial del derecho de sindicación” (OIT, 1994a, párrafo 202) y, a su juicio, “esparticularmente necesaria por lo que respecta a los dirigentes y delegados sindica-les, habida cuenta de que, para poder desempeñar sus funciones sindicales conplena independencia, deben tener la garantía de que no sufrirán perjuicios comoconsecuencia de su mandato sindical” (ibíd., párrafo 207). Este planteamiento co-incide con el del Comité de Libertad Sindical (OIT, 1996, párrafo 724).

Como ya se ha señalado, la Comisión de Expertos subraya que la conserva-ción del vínculo laboral constituye una consecuencia normal del reconocimientodel derecho de huelga; por tanto, del ejercicio de este derecho no debería derivar-se el despido ni discriminaciones en contra de los huelguistas. La Comisión harecordado que:


[...] en algunos países, en los que rige el sistema de “common law”, se consi-dera que uno de los efectos de las huelgas es la ruptura del contrato de trabajo, loque permite a los empleadores reemplazar a los huelguistas por nuevos emplea-dos. En otros países, ante una huelga, se permite al empleador despedir a loshuelguistas o reemplazarlos temporariamente o por un período indeterminado.Además, las sanciones o las medidas de reparación son frecuentemente insufi-cientes, cuando los huelguistas son particularmente afectados por las medidasadoptadas por el empleador (medidas disciplinarias, traslados, retrogradación,despido). [...] A juicio de la Comisión, la legislación debería brindar a este respec-to una protección realmente eficaz, ya que, de no ser así, el derecho de huelgapodría perder toda su razón de ser (OIT, 1994a, párrafo 139).

El Comité de Libertad Sindical ha manifestado su preocupación ante las legis-laciones de ciertos países que permiten el despido sin indicación de causa:

En ciertos casos en que en la práctica la legislación nacional permite a losempleadores, a condición de que paguen la indemnización prevista por la ley entodos los casos de despido injustificado, despedir a un trabajador, si el motivo reales su afiliación a un sindicato o su actividad sindical, no se concede una protec-ción suficiente contra los actos de discriminación antisindical cubiertos por elConvenio núm. 98 (OIT, 1996, párrafo 707).

La Comisión de Expertos se ha expresado en el mismo sentido al referirse ala protección adecuada de que deben disfrutar los trabajadores contra los actos dediscriminación antisindical en general, a tenor del artículo 1 del Convenio núm.98 (OIT, 1994a, párrafo 220). Asimismo, ante la posibilidad de que los dirigentessindicales fueran despedidos sin indicación del motivo, el Comité de LibertadSindical, al examinar un caso, pidió al gobierno que tomara medidas “con miras asancionar los actos de discriminación antisindical y a posibilitar vías de recursopara los que sean objeto de tales actos” (OIT, 1996, párrafo 706).

En cuanto a la tipología de los actos de discriminación antisindical con motivode huelgas legítimas, el Comité ha mencionado, basándose en las quejas recibi-das, el despido, la confección de listas negras de personas que han participado enhuelgas (en particular para negarles la contratación), el traslado de dirigentessindicales, la necesidad de “certificados de lealtad” para poder ser readmitido ocontratado, los descensos, las jubilaciones anticipadas obligatorias, las sancionespenales y otros actos (ibíd., párrafos 702-722).

Mecanismos de protección

A juicio del Comité de Libertad Sindical, “mientras se garantice de maneraefectiva la protección contra los actos de discriminación antisindical, los métodosque se adopten para garantizarla a los trabajadores pueden variar de un Estado aotro” (ibíd., párrafo 737). En el mismo sentido, la Comisión de Expertos indicóque la protección contra actos de discriminación antisindical puede “garantizarsepor diversos medios, adaptados a la legislación y la práctica nacionales, a condi-


ción de que prevengan o reparen eficazmente la discriminación antisindical y deque permitan que se reinstale a los representantes sindicales en su situaciónanterior y que éstos sigan ejerciendo su mandato, de conformidad con la voluntadde los afiliados” (OIT, 1994a, párrafo 214).

A este respecto, la Comisión de Expertos ha observado a título ilustrativoque, con el fin de asegurar la protección de los dirigentes sindicales, algunaslegislaciones estipulan mecanismos de carácter preventivo, es decir, exigen queciertas medidas contra los representantes o los dirigentes sindicales estén suje-tas a una autorización previa por parte de un organismo independiente o público(inspección del trabajo o tribunales laborales), de un organismo sindical o de uncomité de empresa. En la mayoría de las otras legislaciones se ha optado, encambio, por un sistema de reparación del perjuicio ocasionado (ibíd., párrafo 215).Por su parte, el Comité de Libertad Sindical ha indicado que “una de las formasde asegurar la protección de los delegados sindicales es disponer que no podránser despedidos mientras estén en el ejercicio de sus funciones, ni durante unperíodo de tiempo determinado a partir del momento en que cesen en ellas, sal-vo, naturalmente, en caso de falta grave” (OIT, 1996, párrafo 727).

La Comisión de Expertos ha subrayado que los despidos antisindicales nopueden considerarse del mismo modo que otros tipos de despidos, ya que el dere-cho de sindicación es un derecho fundamental. A juicio de la Comisión, “elloimplica distinciones en lo que atañe, por ejemplo, a las modalidades de prueba, alas sanciones y a las medidas de subsanación” (OIT, 1994a, párrafo 202).

Sobre este tema, el Comité de Libertad Sindical ha recordado que: La exis-tencia en la legislación de normas de fondo que prohíban los actos de discrimina-ción antisindical no es suficiente si las mismas no van acompañadas de procedi-mientos eficaces para que se cumplan en la práctica. Así, por ejemplo, puederesultar a menudo difícil, si no imposible, que un trabajador aporte la prueba deque una medida de la que ha sido víctima constituye un caso de discriminaciónantisindical. En este sentido cobra toda su importancia el artículo 3 del Convenionúm. 98, que dispone que deberán crearse organismos adecuados a las condicio-nes nacionales, cuando ello sea necesario, para garantizar el respeto del derechode sindicación” (OIT, 1996, párrafo 740).

De manera tenaz, los órganos de control también han mostrado a menudo supreocupación frente a la falta de eficacia y de poder de disuasión de las medidasque se adoptan a efectos de erradicar o prevenir los actos de discriminaciónantisindical, así como sobre la rapidez con la que deben examinarse las denunciasa este respecto. El Comité de Libertad Sindical señala que:

• El respeto de los principios de la libertad sindical exige claramente que lostrabajadores que se consideran perjudicados como consecuencia de sus ac-tividades sindicales deben disponer de medios de reparación que sean rápi-dos, económicos y totalmente imparciales (ibíd., párrafo 741).

• Es necesario que se prevean en la legislación, de manera expresa, recursosy sanciones suficientemente disuasivos contra los actos de discriminación


antisindical, a fin de garantizar la eficacia práctica de los artículos 1 y 2 delConvenio núm. 98 (ibíd., párrafo 743).

Además, respecto de los alegatos de lentitud excesiva –a veces años– porparte de la justicia en el tratamiento de causas relativas a sanciones contra sindi-calistas, el Comité ha estimado que:

Los procesos relativos a cuestiones de discriminación antisindical, en viola-ción del Convenio núm. 98, deberían ser examinados prontamente, a fin de quelas medidas correctivas necesarias puedan ser realmente eficaces; una excesivademora en la tramitación de los casos de discriminación antisindical y, en parti-cular, la ausencia de decisión por largo tiempo en los procesos relativos a lareposición de los dirigentes sindicales despedidos equivale a una denegación dejusticia y, por tanto, [a] una negación de los derechos sindicales de los afectados(ibíd., párrafo 749).

La Comisión de Expertos destaca también que “la existencia de normas legis-lativas generales que prohíben los actos de discriminación antisindical es insufi-ciente si éstas no van acompañadas de procedimientos rápidos y eficaces quegaranticen su aplicación en la práctica (OIT, 1994a, párrafo 214).

Ya sea que el mecanismo de protección instituido se base en la prevención oen la reparación, la experiencia muestra que en la práctica se plantean proble-mas similares con relación sobre todo a la lentitud de los procedimientos, a lasdificultades que entraña la carga de la prueba y a la posibilidad que tiene elempleador de pagar una indemnización a título de descargo, que no guarda pro-porción con la gravedad del perjuicio sufrido por el trabajador. Por ello, la Comi-sión insiste en la necesidad de instituir procedimientos rápidos, poco costosos eimparciales para prevenir los actos de discriminación antisindical o ponerles re-medio lo más rápidamente posible (ibíd., párrafo 216).

Las normas legislativas son insuficientes si no van acompañadas de sancio-nes realmente disuasivas para asegurar su aplicación. En este sentido, la Comi-sión de Expertos considera que “el reintegro del trabajador despedido con el pagode indemnizaciones retroactivas constituye el medio más apropiado de remediarlos actos de discriminación antisindical” (ibíd., párrafo 224). El Comité de Liber-tad Sindical ha estimado también que quienes sean objeto de discriminaciónantisindical deberían tener la posibilidad de reintegrarse en el puesto de trabajo(OIT, 1996, párrafo 755).

Extralimitaciones en el ejercicio del derecho de huelga

El derecho de huelga, considerado por los órganos de control de la OIT comoun derecho fundamental, no es un derecho absoluto, por lo que su ejercicio debearmonizarse con los derechos fundamentales de los ciudadanos y de los emplea-dores. Así, los principios de dichos órganos sólo amparan las huelgas legítimas,es decir, las huelgas que se realicen de conformidad con la legislación nacionalcuando ésta no menoscabe las garantías básicas del derecho de huelga tal comohan sido expuestas en los apartados anteriores sobre los principios de libertad


sindical en materia de huelga. En efecto, como ha señalado el Comité de LibertadSindical, “las condiciones requeridas por la legislación para que la huelga se con-sidere un acto lícito deben ser razonables y, en todo caso, no de tal naturalezaque constituyan una limitación importante a las posibilidades de acción de lasorganizaciones sindicales” (ibíd., párrafo 498). Las extralimitaciones en el ejerci-cio del derecho de huelga revisten formas variadas, que van desde la participa-ción de categorías de trabajadores privados legítimamente de este derecho o elincumplimiento de requisitos razonables para declarar la huelga hasta el deterio-ro o destrucción de bienes y locales de la empresa y la violencia física contrapersonas. Normalmente, dichas extralimitaciones están castigadas por las legis-laciones nacionales y, en función de su gravedad, las consecuencias de las infrac-ciones pueden ir desde el despido hasta sanciones económicas o penales de distin-to tipo. Por ejemplo, en un reciente caso examinado por el Comité de LibertadSindical relativo a una huelga de controladores del tráfico aéreo, que dio origen adespidos y a acciones de carácter penal, el Comité consideró que no podía pedirseal Gobierno que diera curso a la solicitud de reincorporación de los despedidos ensus puestos de trabajo planteada por el querellante, habida cuenta de que duran-te la huelga se habían alterado las contraseñas (passwords) del sistema de radar,poniendo en peligro la seguridad de la población (OIT, 1998b, 309º informe, párra-fo 305). Desde un punto de vista más general, al examinar situaciones en las quese planteaban extralimitaciones en el ejercicio del derecho de huelga, el Comitése ha pronunciado en el sentido siguiente:

Los principios de la libertad sindical no protegen extralimitaciones en el ejer-cicio del derecho de huelga que consistan en acciones de carácter delictivo.

No deberían imponerse sanciones penales por actos de huelga, salvo en loscasos en que no se respeten las prohibiciones relativas a la huelga que estén enconformidad con los principios de la libertad sindical. Cualquier sanción impuestapor actividades ilegítimas relacionadas con huelgas debería ser proporcional aldelito o falta cometida, y las autoridades deberían excluir el recurso a medidas deencarcelamiento contra quienes organizan o participan en una huelga pacífica.

Considerando que ciertas medidas temporales que habían sido tomadas porlas autoridades con motivo de una huelga efectuada en un servicio esencial (pro-hibición de las actividades del sindicato, cese del descuento de las cuotas sindica-les, etc.) eran contrarias a las garantías previstas en el artículo 3 del Convenionúm. 87, el Comité señaló a la atención del gobierno que las medidas tomadaspor las autoridades para asegurar la prestación de los servicios esenciales debenguardar proporcionalidad con el fin perseguido sin incurrir en excesos (OIT, 1996,párrafos 598, 599 y 600).

Cuando se trata de huelgas pacíficas, el Comité ha señalado que “las autorida-des no deberían recurrir a medidas de detención y encarcelamiento en casos deorganización o participación en una huelga pacífica” y que “tales medidas compor-tan graves riesgos de abuso y serias amenazas a la libertad sindical” (ibíd., párra-fo 601); “nadie debería poder ser privado de libertad, ni ser objeto de sanciones


penales por el mero hecho de organizar o haber participado en una huelga pacífi-ca” (ibíd., párrafo 602).

La mayoría de las legislaciones que limitan o prohíben el derecho de huelgaprevén sanciones contra los trabajadores y los sindicatos que infringen las res-tricciones; hay países en los que la huelga ilegal constituye un delito penal, casti-gado con una multa o una pena de cárcel; en otros países, se tipifica como prácti-ca desleal de trabajo que entraña responsabilidad civil y posibles sanciones disci-plinarias (OIT, 1994a, párrafo 176). La Comisión de Expertos opina lo siguiente:

La Comisión considera que únicamente debería ser posible imponer sancio-nes por acciones de huelga en los casos en que las prohibiciones de que se trateestén de acuerdo con los principios de la libertad sindical. Ahora bien, incluso entales casos, tanto la “jurisdiccionalización” excesiva de las cuestiones relaciona-das con las relaciones laborales como la aplicación de graves sanciones por accio-nes de huelga pueden provocar más problemas que los que resuelven. La imposi-ción de sanciones penales desproporcionadas no favorecen en modo alguno eldesarrollo de relaciones laborales armoniosas y estables, y, si se imponen penasde prisión, las mismas deberían justificarse en virtud de la gravedad de las infrac-ciones cometidas, y estar sometidas a un control judicial regular. Asimismo, de-bería existir el derecho de apelar dichas medidas.

Por otra parte, ciertas prohibiciones o restricciones al derecho de huelga, queestán en conformidad con los principios sobre libertad sindical, prevén en algu-nas ocasiones sanciones civiles o penales contra los huelguistas y sindicatos queviolan estas disposiciones. Según la Comisión, tales sanciones no deberían serdesproporcionadas con la gravedad de las violaciones (ibíd., párrafos 177 y 178).

Otros principios

Piquetes de huelga

En cuanto a los piquetes de huelga que actúan de conformidad con la ley, elComité de Libertad Sindical estimó que “no deben ser objeto de trabas por partede las autoridades públicas” y que “la prohibición de piquetes de huelga se justifi-caría si la huelga perdiera su carácter pacífico” (OIT, 1996, párrafos 583 y 584).En este sentido, el Comité consideró legítima una disposición legal que prohíbe alos piquetes de huelga “perturbar el orden público y amenazar a los trabajadoresque continúan trabajando” (ibíd., párrafo 585). A juicio del Comité:

El solo hecho de participar en un piquete de huelga y de incitar abierta, peropacíficamente, a los demás trabajadores a no ocupar sus puestos de trabajo nopuede ser considerado como acción ilegítima. Pero es muy diferente cuando elpiquete de huelga va acompañado de violencias o de obstáculos a la libertad detrabajo por intimidación a los no huelguistas, actos que en muchos países soncastigados por la ley penal.


[...] las restricciones legales que exigen que los piquetes de huelga se colo-quen exclusivamente cerca de una empresa no menoscaban los principios de lalibertad sindical (ibíd., párrafos 586 y 587).

La Comisión de Expertos, después de recordar que la institución del piquetede huelga tiene por objetivo asegurar el éxito de la huelga persuadiendo al mayornúmero posible de personas a no acudir al trabajo, indicó que:

En general, los tribunales ordinarios o especializados se ocupan de resolverlas cuestiones que surgen en relación con este tema. La práctica nacional a esterespecto es tal vez más importante que en lo que se refiere a otros asuntos; elpiquete de huelga, simple medio de información en ciertos países que excluyetoda posibilidad de impedir el acceso al lugar de trabajo de los no huelguistas,puede ser considerado en otros países como una modalidad del derecho de huel-ga, y la ocupación de los lugares de trabajo como la consecuencia natural delejercicio de ese derecho; en la práctica, es muy poco frecuente que esos aspectosse pongan en tela de juicio, salvo en casos extremos en que se producen actos deviolencia contra personas o se causan daños materiales. Según la Comisión, seríapreferible que la imposición de restricciones a los piquetes de huelga y a la ocupa-ción de los lugares de trabajo se limitaran a los casos en que estas acciones dejende ser pacíficas (OIT, 1994a, párrafo 174).

Movilización forzosa de trabajadores

La movilización forzosa de los trabajadores de la empresa o institución endonde se realiza la huelga (la orden de reanudar el trabajo) ha sido objeto devarias quejas al Comité de Libertad Sindical, que ha establecido los siguientesprincipios:

Cuando la suspensión total y prolongada del trabajo dentro de un sector im-portante de la economía pueda provocar una situación que ponga en peligro lavida, la seguridad o la salud de la población, podría ser legítimo impartir a deter-minada categoría de personal la orden de reanudar el trabajo si, por su magnitudy duración, la huelga pudiera provocar dicha situación.

El uso de la fuerza armada y la movilización de huelguistas con el fin deacabar con una huelga de reivindicaciones profesionales, salvo en el caso de losservicios esenciales o en circunstancias de la más alta gravedad, constituyen unaviolación grave de la libertad sindical.

Aun reconociendo que la suspensión del funcionamiento de servicios o em-presas tales como las empresas de transportes, ferrocarriles, podría conducir auna perturbación de la vida normal de la comunidad, resulta difícil admitir que lasuspensión de dichos servicios o empresas conduzca necesariamente a una crisisnacional aguda. El Comité estimó, en consecuencia, que la movilización de lostrabajadores adoptada en ocasión de conflictos en esos servicios restringía el de-recho de huelga de éstos como medio de defensa de sus intereses profesionales yeconómicos.


La movilización de los ferroviarios, la amenaza de despedir a los piquetes dehuelga y el reclutamiento de trabajadores con salarios más bajos y prohibiéndo-les la sindicalización con el fin de romper huelgas legítimas y pacíficas en servi-cios que no son esenciales en el sentido estricto del término no son conformescon el respeto de la libertad sindical.

Cuando un servicio público esencial, como el servicio telefónico, se ve inte-rrumpido por una huelga ilegal, el gobierno puede verse obligado, en aras delinterés general, a asumir la responsabilidad de su funcionamiento y para ellorecurrir a las fuerzas armadas o a otro grupo de personas para que desempeñenlas funciones abandonadas, así como a adoptar las medidas destinadas a permitira estas últimas personas el ingreso en los locales en que deben ejercer talesfunciones (OIT, 1996, párrafos 572, 573 y 575-577).

La Comisión de Expertos también admite la movilización forzosa en circuns-tancias de suma gravedad o para asegurar el funcionamiento de los servicios queson esenciales en el sentido estricto del término; fuera de tales casos, consideraque es una medida indeseable para resolver los conflictos de trabajo (OIT, 1994a,párrafo 163).

Contratación de trabajadores en sustitución de huelguistas

El Comité de Libertad Sindical sólo admite la sustitución de huelguistas: a)en caso de huelga en un servicio esencial en el que la legislación prohíbe lahuelga, y b) cuando se crea una situación de crisis nacional aguda (OIT, 1996,párrafos 570 y 574). La Comisión de Expertos consideró que:

Se plantea un problema particular cuando la legislación o la práctica permi-ten que las empresas contraten a otros trabajadores para sustituir a sus propiosempleados mientras hacen una huelga legal. Este problema es particularmentegrave si, en virtud de disposiciones legislativas o de la jurisprudencia, los huel-guistas no tienen garantizada, de derecho, su reincorporación a su empleo unavez finalizado el conflicto. La Comisión considera que este tipo de disposiciones ode prácticas menoscaban gravemente el derecho de huelga y repercuten en ellibre ejercicio de los derechos sindicales (OIT, 1994a, párrafo 175).

Cierre obligatorio, intervención de la policía y acceso de los directivos a laempresa

El Comité estimó que el cierre obligatorio de la empresa, establecimiento onegocio en caso de huelga previsto en una legislación nacional atentaba contra“la libertad de trabajo de los no huelguistas” y contra “las necesidades básicas dela empresa (mantenimiento de las instalaciones, prevención de accidentes y de-recho de empresarios y personal de dirección a entrar en las instalaciones de laempresa y ejercer sus actividades)” (OIT, 1998c, 310º informe, párrafo 497).Respecto de la intervención de la policía durante la huelga, el Comité establecióque, si bien los trabajadores y sus organizaciones tienen la obligación de respetarla ley del país, “la intervención de las fuerzas de seguridad en situaciones de


huelga debe limitarse estrictamente al mantenimiento del orden público” cuandoéste se halla realmente amenazado o la situación entraña cierta gravedad (OIT,1996, párrafos 581 y 580). Asimismo, según el Comité, “la intervención de lafuerza pública debe guardar relación con la amenaza al orden público que se tratade controlar, y los gobiernos deberían tomar disposiciones para que las autorida-des competentes reciban instrucciones adecuadas con el fin de eliminar el peligroque implican los excesos de violencia cuando se trata de controlar manifestacio-nes que pudieran entrañar alteración al orden público” (ibíd., párrafo 582).

Por otra parte, el Comité de Libertad Sindical consideró en un caso que pedirayuda a la policía para permitir el acceso de los miembros de la dirección a laempresa ocupada por los huelguistas no constituye una violación de los principiosde la libertad sindical. Como se acaba de ver al tratar la cuestión del cierre obli-gatorio de la empresa durante la huelga, el Comité ha subrayado el derecho delos empresarios y del personal de dirección de entrar en las instalaciones de laempresa y ejercer sus actividades durante la huelga.

Deducción salarial de los días de huelga

En lo que atañe a la deducción salarial de los días de huelga, el Comité haestimado que “no plantea objeciones desde el punto de vista de la libertad sindi-cal” (OIT, 1996, párrafo 588). No obstante, en cuanto a la cuestión de un posiblepago de salarios a los huelguistas (por ejemplo, en virtud de un acuerdo entre laspartes), en un caso reciente el Comité pidió a un gobierno confirmación de que elpago de los días de huelga a los trabajadores huelguistas “no está prohibido ni esobligatorio” (OIT, 1997a, párrafo 223) y, al haber obtenido la confirmación pedida,no prosiguió el examen de la cuestión (OIT, 1998b, párrafo 151). En otro caso enque las deducciones salariales fueron superiores al monto correspondiente a laduración de la huelga, el Comité señaló que el hecho de imponer sanciones poractos de huelga no favorece el desarrollo de unas relaciones profesionales armo-niosas (OIT, 1996, párrafo 589).

La Comisión de Expertos no ha criticado las legislaciones de Estados Miem-bros que prevén deducciones salariales en caso de huelga y, sobre el pago de lossalarios correspondientes, ha señalado que “como regla general las partes debe-rían determinar libremente el contenido de los temas objeto de negociación” (OIT,1998d, pág. 244).

Restricciones al ejercicio del derecho de huelga en laslegislaciones nacionales

Antes de abordar este tema, será útil recordar que las legislaciones sindicalesnacionales no siempre son respetadas en la práctica, particularmente si restrin-gen de manera sustancial el ejercicio de los derechos sindicales fundamentales


–como el de huelga– o el efecto de la acumulación de disposiciones limitadoras lohace casi imposible en la práctica.

Las observaciones de la Comisión de Expertos relativas a la aplicación delConvenio núm. 87, en sus informes correspondientes a los últimos años (1997 y1998), dan un panorama completo de los problemas en materia de huelga que seplantean en los países que lo han ratificado, así como de las intenciones expresa-das por un número considerable de gobiernos de modificar la legislación paratener en cuenta tales principios (véanse OIT, 1997b y 1998d).

Sobre un total de cuarenta y ocho gobiernos a los que la Comisión de Exper-tos ha dirigido observaciones relativas al derecho de huelga en el marco del Con-venio núm. 87 (ratificado por 122 Estados Miembros), los problemas planteadospueden resumirse en la forma siguiente:

Alemania. Negación del derecho de huelga a los funcionarios públicos que noejercen funciones de autoridad en nombre del Estado.

Argelia. Penas de reclusión en caso de acciones que tengan por objeto obsta-culizar el funcionamiento de los establecimientos vinculados a la función pública;facultad del ministro o de la autoridad competente de someter un conflicto colec-tivo al arbitraje.

Australia (legislación federal). Posibilidad de prohibir la huelga en caso deconflictos de trabajo graves que perjudican o amenazan los intercambios comer-ciales con otros países o entre Estados.

Azerbaiyán. Restricciones al derecho de los trabajadores de participar en ac-ciones colectivas que perturben los transportes públicos, las empresas o estable-cimientos públicos o del Estado, con posibilidad de sanciones graves que puedenllegar hasta tres años de prisión.

Bangladesh. Necesidad de tres cuartas partes de los afiliados de una organi-zación de trabajadores para autorizar una huelga; posibilidad de prohibir las huel-gas que duren más de treinta días, posibilidad de prohibir las huelgas que seconsideran perjudiciales para los intereses nacionales o que implican a un servi-cio de utilidad pública (el Gobierno ha informado de que prepara un nuevo Códigode Trabajo para modificar la legislación).

Barbados. Pena de reclusión o multa en caso de interrupción de un contratode empleo en servicios no esenciales en sentido estricto, cuando ello puede poneren peligro bienes muebles o inmuebles.

Belarús. Inclusión de los servicios de transporte en la lista de servicios esen-ciales donde se prohíbe la huelga (el Gobierno informó de que se ha preparado unproyecto de ley para modificar la legislación).

Benin. Privación del derecho de huelga cuando la interrupción de un serviciosuponga un perjuicio para la economía y los intereses superiores de la nación (elGobierno ha comunicado que estaba en curso de adopción un proyecto de ley paramodificar la legislación).


Bolivia. Sanciones penales en caso de huelgas generales o de solidaridad;mayoría de tres cuartos de los trabajadores para declarar la huelga; ilegalidad dela huelga en los bancos; posibilidad de imponer el arbitraje obligatorio por deci-sión del poder ejecutivo; prohibición de la huelga en la función pública y en todoslos servicios públicos.

Burkina Faso. Facultad de movilización de trabajadores por decisión del Go-bierno en caso de huelga de los funcionarios.

Canadá. Prohibición de la huelga a ciertas categorías de funcionarios públi-cos provinciales (provincia de Alberta) que no ejercen funciones de autoridad ennombre del Estado; restricciones al derecho de huelga en los sectores de la agri-cultura y la horticultura (provincia de Ontario) y en las actividades ferroviarias yportuarias (Administración Federal).

República Centroafricana. Facultad del Gobierno de movilizar a los trabajado-res en caso de huelga cuando lo exija el “interés general”.

Chipre. Capacidad discrecional del Consejo de Ministros para prohibir la huel-ga en determinados servicios que se consideran esenciales y que no lo son en elsentido estricto del término (el Gobierno ha comunicado que estaba examinandoun proyecto de ley para modificar la legislación).

Colombia. Presencia de las autoridades en las asambleas generales reunidaspara votar la sujeción al fallo arbitral o la declaración de huelga; prohibición de lahuelga en ciertos servicios no esenciales; privación del derecho a las federacionesy confederaciones; facultad del ministro de Trabajo, una vez declarada la huelga,de someter a votación la remisión del conflicto a un fallo arbitral, así como deimponer el arbitraje cuando la huelga se prolongue más allá de cierto período (elGobierno comunicó que ha preparado un borrador de proyecto de ley para modi-ficar la legislación).

Congo. Organización por el empleador de los servicios mínimos indispensa-bles para la salvaguarda del interés general en caso de huelga en el serviciopúblico (el Gobierno comunicó su propósito de reformar la legislación o adoptarun nuevo texto); ciertas restricciones al ejercicio del derecho de huelga a funcio-narios que no ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado.

Costa Rica. Prohibición del derecho de huelga en el sector del transporteferroviario, marítimo y aéreo.

Djibouti. Amplias facultades del Presidente de la República para movilizar alos funcionarios en caso de huelga.

Ecuador. Prohibición de la huelga a los servidores públicos que no ejercenfunciones de autoridad en nombre del Estado; penas de prisión para los autoresde paros colectivos de trabajo y los que participen en ellos; denegación del dere-cho de huelga a las confederaciones (se han elaborado proyectos de ley duranteuna misión técnica de la OIT).

Egipto. Posibilidad de imponer el arbitraje obligatorio, en caso de huelga, asolicitud de una de las partes.


Filipinas. Posibilidad de imponer el arbitraje en caso de huelga en una em-presa indispensable para el interés nacional (el Gobierno comunicó que ha elabo-rado un proyecto de ley para modificar la legislación); sanciones y penas de pri-sión en caso de ciertos tipos de huelgas ilegales.

Guatemala. Necesidad de la mayoría de dos tercios de los trabajadores parapoder declarar la huelga; prohibición de la huelga a los trabajadores agrícolasdurante las cosechas, salvo algunas excepciones, y en las empresas o servicioscuya interrupción afecte gravemente a la economía nacional a juicio del Gobier-no; detención y juicio de los que intenten una huelga ilegal; penas de prisión encaso de huelgas que paralicen empresas que contribuyen al desarrollo económicodel país.

Guinea. Posibilidad de arbitraje obligatorio a solicitud de una de las partes.

Guyana. Imposición del arbitraje obligatorio en caso de huelga en las empre-sas de utilidad pública.

Honduras. Exigencia de una mayoría de dos tercios de votos de la totalidad delos miembros de la organización sindical para declarar la huelga; imposibilidad deque las federaciones y confederaciones declaren la huelga; facultad del ministrode Trabajo y Previsión Social de poner fin a un litigio en los servicios de explota-ción, refinación, transporte y distribución de petróleo; exigencia de una autoriza-ción del Gobierno o un aviso previo de seis meses para toda suspensión o paro deltrabajo en los servicios públicos que no dependan directa ni indirectamente delEstado; sometimiento a arbitraje obligatorio, sin posibilidad de declarar la huelgadurante la vigencia del fallo arbitral (dos años), de los conflictos colectivos enservicios públicos que no son esenciales stricto sensu, como en los de transporteen general y en los de explotación, refinación, transporte y distribución de petró-leo (el Gobierno ha informado de la existencia de un anteproyecto de ley paramodificar la legislación).

Jamaica. Facultad del ministro de Trabajo de remitir un conflicto laboral alarbitraje obligatorio incluso en caso de huelga en servicios no esenciales (el Go-bierno ha informado de un proceso tendente a modificar la legislación).

Japón. Prohibición del derecho de huelga a los funcionarios públicos que noejercen funciones de autoridad en nombre del Estado.

Liberia. Prohibición de la huelga.Madagascar. Movilización forzosa de trabajadores fuera de los casos de huel-

ga en los servicios esenciales.

Malí. Posibilidad de imponer el arbitraje obligatorio por decisión de las auto-ridades para poner fin a la huelga.

Malta. Posibilidad de imponer el arbitraje obligatorio para poner fin a la huel-ga.

Mauritania. Prohibición de la huelga en caso de remisión del conflicto al arbi-traje obligatorio (el Gobierno comunicó que ha elaborado un proyecto de Códigode Trabajo para modificar la legislación).


Myanmar. Negación de los derechos sindicales fundamentales, con restric-ciones graves al derecho de sindicación y, por tanto, al derecho de huelga.

Namibia. Prohibición de la huelga en las zonas francas de exportación.

Nicaragua. Posibilidad de someter los conflictos colectivos al arbitraje obliga-torio transcurridos treinta días desde el inicio de la huelga; no reconocimientodel derecho de huelga a las federaciones y confederaciones.

Níger. Amplias facultades de movilización en caso de huelga.

Noruega. Posibilidad de imponer el arbitraje obligatorio en caso de huelga enla industria del petróleo (el Gobierno ha comunicado que se elaboran propuestaspara una nueva legislación).

Pakistán. Restricciones a la huelga de los funcionarios que no ejercen funcio-nes de autoridad en nombre del Estado y denegación de los derechos sindicalesen las zonas francas de exportación; pena de un año de prisión en caso de huelgaen un servicio esencial.

Perú. Posibilidad de imponer el arbitraje obligatorio en caso de huelga en losservicios públicos, incluido el transporte; exigencia de que la huelga sea adoptadapor la mayoría absoluta de los trabajadores (el Gobierno ha informado de la ela-boración de varios proyectos de ley para modificar la legislación).

Reino Unido. Restricciones a la participación en las huelgas de solidaridad.Rwanda. Denegación del derecho de huelga en la función pública inclusive

respecto de los funcionarios públicos que no ejercen funciones de autoridad ennombre del Estado (el Gobierno ha informado de la elaboración de un proyectopara modificar la ley).

Rumania. Posibilidad de arbitraje obligatorio a iniciativa del ministro de Tra-bajo cuando la huelga haya durado más de veinte días y afecte los intereses de laeconomía general; penas de hasta seis meses de prisión y responsabilidad pecu-niaria de los organizadores de huelgas ilegales.

Senegal. Posibilidad de las autoridades de imponer el arbitraje obligatorio sila huelga es perjudicial para “el orden público o el interés general”.

República Árabe Siria. Prohibición de la huelga en el sector agrícola.

Suiza. Prohibición del derecho de huelga de los funcionarios públicos que noejercen funciones de autoridad en nombre del Estado (el Gobierno ha informadode un proyecto de reforma de la Constitución Federal).

Swazilandia. Prohibición, bajo pena de prisión de hasta cinco años, de queuna federación incite al cese del trabajo o al trabajo a reglamento; prohibición dela huelga en el sector de la radiodifusión, sancionado con un año de prisión paralos dirigentes responsables; facultad del ministro de Trabajo de solicitar al tribu-nal que prohíba toda huelga si considera que el “interés general” está amenaza-do; prohibición de las huelgas de solidaridad; votación de la huelga presidida porel Comisario de Trabajo; mayoría excesiva de trabajadores requerida para decla-rar la huelga; sanciones penales de uno a cinco años por diversas formas “ilega-les” de huelga.


Trinidad y Tabago. Exigencia de un número demasiado elevado de trabajado-res de la unidad de negociación para poder declarar la huelga; posibilidad de queel ministro de Trabajo o una de las partes someta el conflicto ante un tribunalpara poner fin a una huelga.

Túnez. Necesidad de la aprobación de la Central Sindical Obrera para realizaruna huelga.

Yemen. Diversas restricciones al derecho de huelga, tales como la facultaddel Ministerio de Trabajo para paralizar cualquier acción reivindicativa y la obli-gación de contar con la aprobación de la Federación de Sindicatos para llevar acabo una huelga.

De los datos anteriores se desprende que las restricciones al ejercicio delderecho de huelga más frecuentes en las legislaciones de los Estados Miembrosde la OIT que han ratificado el Convenio núm. 87 son la posibilidad de imponer elarbitraje obligatorio por decisión de las autoridades o a instancia de una sola delas partes, incluso cuando no se trata de servicios esenciales en sentido estrictoni de funcionarios que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado; laimposición de sanciones penales por la organización o participación en huelgas;la exigencia de mayorías excesivas para declarar la huelga como condición de sulicitud; la prohibición de la huelga a funcionarios públicos que no ejercen funcio-nes de autoridad en nombre del Estado; la posibilidad de movilizar a los trabaja-dores en huelga y, en muchos países, la prohibición de la huelga en determinadosservicios no esenciales.

La aplicación de las disposiciones legislativas que imponen este tipo de limi-taciones al ejercicio del derecho de huelga ha dado lugar también a numerosasquejas ante el Comité de Libertad Sindical, en las que los problemas más recu-rrentes son la prohibición de la huelga en servicios considerados como esencialesen un país dado, pero que no lo son en el sentido estricto a tenor de los principiosde los órganos de control, así como la imposición de sanciones por la realizaciónde huelgas legítimas.

Síntesis del cuerpo de principios sobre el derecho de huelga

A modo de resumen de los capítulos anteriores, cabe sintetizar de la manerasiguiente los principios y reglas mínimas de conducta establecidos por la Comisiónde Expertos y el Comité de Libertad Sindical en materia de derecho de huelga.

A. La consideración del derecho de huelga como derecho fundamental delque deben disfrutar las organizaciones de trabajadores (sindicatos, federaciones yconfederaciones), protegido en el ámbito internacional siempre que su ejerciciorevista carácter pacífico.

B. El reconocimiento con carácter general del derecho de huelga a los traba-jadores del sector público y del sector privado. Solamente es admisible hacerexcepciones de este derecho (o someterlo a restricciones importantes) respectode los miembros de las fuerzas armadas y de la policía, los funcionarios públicos


que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado y los trabajadores delos servicios esenciales en el sentido estricto del término (aquellos cuya interrup-ción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de lapoblación), o en situaciones de crisis nacional aguda.

C. No caen dentro del ámbito de los principios de la libertad sindical las huel-gas de carácter puramente político, pero sí las que tienen como finalidad alcanzarsoluciones en lo referente a las grandes cuestiones de política económica y social.

D. Una prohibición general de las huelgas de solidaridad sería abusiva. Lostrabajadores deben gozar de la posibilidad de emprender medidas de este génerocuando la huelga inicial con la que se solidaricen sea, en sí misma, legal.

E. Es admisible el establecimiento de un servicio mínimo de seguridad entodos los casos de huelga cuando tienen como finalidad respetar la seguridad delas personas, la prevención de accidentes y la seguridad de las instalaciones.

F. Es admisible el establecimiento de un servicio mínimo de funcionamiento(de la empresa o institución de que se trate) en caso de huelga en servicios deutilidad pública o en los servicios públicos de importancia trascendental; en ladeterminación de este servicio mínimo deberían poder participar los empleadores,las organizaciones de trabajadores y las autoridades públicas.

G. Son aceptables como condiciones para el ejercicio del derecho de huelga laobligación de dar un preaviso; la obligación de recurrir a la conciliación o a lamediación; el recurso al arbitraje voluntario; la obligación de respetar un deter-minado quórum y de obtener el acuerdo de una cierta mayoría (en la medida enque no resulte en la práctica muy difícil o imposible el ejercicio del derecho dehuelga), y la celebración de un escrutinio secreto para decidir la huelga.

H. Las restricciones a los piquetes de huelga deberían limitarse a los casos enque dejen de ser pacíficos y tales piquetes no deben impedir el ejercicio de lalibertad de trabajo por los no huelguistas.

I. La movilización forzosa de los trabajadores de una empresa o instituciónsólo resulta admisible en caso de huelga en un servicio esencial o en circunstan-cias de la más alta gravedad, tales como las situaciones de crisis nacional aguda.

J. La contratación de trabajadores en sustitución de huelguistas menoscabagravemente el derecho de huelga, y sólo es admisible en caso de huelga en unservicio esencial o en situaciones de crisis nacional aguda.

K. No son objetables las disposiciones legislativas que prevén la deducciónsalarial de los días de huelga.

L. Debe garantizarse una protección adecuada a los dirigentes sindicales y alos trabajadores contra el despido y otros actos perjudiciales en el empleo a causade la organización o participación en huelgas legítimas, en particular a través deprocedimientos rápidos, eficaces e imparciales, acompañados de remedios y desanciones suficientemente disuasivas.

M. Los principios de la libertad sindical no amparan las extralimitaciones enel ejercicio del derecho de huelga que supongan el incumplimiento de requisitos


razonables de licitud o que consistan en acciones de carácter delictivo; las sancio-nes que se adopten en caso de extralimitación no deberían ser desproporcionadascon la gravedad de las violaciones.

Observaciones finales y conclusiones

Cabe recordar que, salvo contadas excepciones, hasta finales del siglo XIX lahuelga era una actividad ilícita de carácter criminal y, en todo caso, fue unaactividad prohibida y sancionada penalmente en muchos países hasta más allá dela mitad del siglo XX. No deja pues de llamar la atención que el derecho de huelgahaya pasado a ser un derecho fundamental reconocido en la gran mayoría de lospaíses, consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales yCulturales de las Naciones Unidas (1966), y amparado por los órganos de controlde la OIT, principalmente el Comité de Libertad Sindical –desde 1952– y la Comi-sión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones –desde 1959–.Las decisiones de estos órganos han sentado un cuerpo de principios sobre elderecho de huelga ampliamente compartidos en la comunidad internacional, apartir de los principios generales de la libertad sindical proclamados en la Consti-tución de la OIT y en los convenios fundamentales relativos a esta materia.

Respecto de la práctica seguida en los diferentes Estados Miembros, aun cuandolas modalidades y las restricciones al ejercicio del derecho de huelga son relativa-mente frecuentes, el principio del derecho de huelga como medio de acción de lasorganizaciones sindicales se halla reconocido de manera prácticamente univer-sal. Si bien al 20 de septiembre de 1998 el Convenio núm. 87 había sido ratificadopor 122 países, en sus informes correspondientes a 1997 y 1998 la Comisión deExpertos sólo formuló observaciones sobre este tema respecto de cuarenta y ochopaíses, las cuales, a veces, se referían simplemente a modalidades o condicionesde ejercicio del derecho de huelga que no siempre constituían restricciones demucha gravedad. Ello muestra que la Comisión de Expertos considera satisfacto-ria la legislación en materia de huelga de una clara mayoría de los países que hanratificado el Convenio núm. 87. Los problemas más frecuentes que se planteanen relación con el derecho de huelga son los siguientes: la posibilidad de imponerel arbitraje obligatorio por decisión de las autoridades o a iniciativa de una de laspartes; la imposición de sanciones penales por organizar o participar en huelgasilegales; la exigencia de mayorías excesivas para poder declarar la huelga; laprohibición de la huelga a funcionarios públicos que no ejercen funciones de auto-ridad en nombre del Estado; la posibilidad de movilizar forzosamente a los traba-jadores en huelga y, en muchos países, la prohibición de la huelga en determina-dos servicios no esenciales.

Como ha podido apreciarse a lo largo del presente estudio, los principios so-bre el derecho de huelga establecidos por el Comité de Libertad Sindical y laComisión de Expertos coinciden prácticamente en todos los puntos esenciales,sin perjuicio del peculiar enfoque de cada órgano. Se trata, sin embargo, de órga-nos autónomos con diferente composición, procedimiento y mandato: mientras


que el Comité de Libertad Sindical es un órgano tripartito del Consejo de Admi-nistración de la OIT que examina quejas por violación de los derechos sindicales,la Comisión de Expertos, compuesta de juristas independientes, asume el controlregular del cumplimiento de todos los convenios ratificados. Basándose en lasmemorias presentadas por los gobiernos y las observaciones de las organizacio-nes de trabajadores y de empleadores, la Comisión de Expertos elabora informesanuales y también estudios generales encargados por el Consejo de Administra-ción sobre el estado de la legislación y de la práctica nacionales en lo referente alos asuntos tratados en uno o varios convenios. Sus cometidos son distintos: laComisión de Expertos debe pronunciarse sobre todo acerca de la conformidad delas legislaciones nacionales con las normas de la OIT (incluidas las relativas a lalibertad sindical), y el Comité de Libertad Sindical, sobre quejas relativas a pre-suntas violaciones de los derechos sindicales en la práctica presentadas por lasorganizaciones de trabajadores y de empleadores. De este modo, los órganos decontrol han ido elaborando su cuerpo de principios sobre el derecho de huelga alhilo de los problemas concretos que han debido examinar, en un mundo caracte-rizado por la diversidad de legislaciones nacionales no siempre satisfactorias.

La razón de que los principios del Comité de Libertad Sindical y de la Comi-sión de Expertos en materia de huelga coincidan en muy alto grado no estribasólo en su preocupación por evitar discordancias en puntos fundamentales, sinotambién en la relación fructífera y de respeto mutuo que reina entre ambos órga-nos. En primer lugar, tienen conocimiento de sus respectivos informes: es fre-cuente que la Comisión de Expertos se refiera en sus observaciones a uno u otroproblema práctico de la libertad sindical en tal o cual país mencionado en losinformes del Comité de Libertad Sindical, y que éste someta a la Comisión deExpertos los aspectos legislativos de los casos que examina o asuma principiossentados por la misma. En segundo lugar, los dos órganos pueden tener en cuen-ta en sus informes los puntos de vista del otro cuando se presentan cuestiones yatratadas por uno de ellos. En tercer lugar, el Comité de Libertad Sindical haestimado apropiado en ciertas cuestiones adaptar literalmente sus principios (porejemplo, la definición de servicios esenciales o la delimitación de los funcionariospúblicos que podrían ser excluidos del derecho de huelga) a los establecidos por laComisión de Expertos en sus estudios generales. Por último, el profesor RobertoAgo, juez de la Corte Internacional de Justicia y Presidente del Comité de Liber-tad Sindical desde 1961 hasta febrero de 1995, fue también miembro de la Comi-sión de Expertos (marzo de 1979 a febrero de 1995).

Todo ello ha asegurado, a la par, una doble reflexión y una aproximacióninternacional al derecho de huelga particularmente idónea, puesto que suma alenfoque estrictamente técnico de la Comisión de Expertos el enfoque técnicotripartito del Comité de Libertad Sindical (es decir, el de un órgano especializadoen el que sus integrantes actúan a título personal, sin estar sujetos a instruccio-nes, pero sin ignorar los intereses generales y puntos de vista derivados de supertenencia, respectivamente, al Grupo Gubernamental, al de los Empleadores oal de los Trabajadores del Consejo de Administración). De este modo, la relación


entre tales órganos ha cristalizado, como ya se ha apuntado, en un consensoamplio y realista sobre los aspectos fundamentales del derecho de huelga, lo cualreviste una significación trascendental tratándose de órganos de gran prestigio,autoridad y credibilidad de una organización internacional de carácter universal.

Desde el punto de vista de su contenido, entre los principios y reglas de con-ducta que han establecido ambos órganos de control con respecto al derecho dehuelga (enunciados en el capítulo anterior) figuran fundamentalmente el ejerciciopacífico de este derecho; la admisibilidad de ciertas normas relativas a las finalida-des y a la licitud de la huelga; la definición de las categorías de trabajadores quedeben disfrutar de este derecho, y el repudio de toda forma de discriminaciónfundada en la organización o participación en huelgas legítimas. Todo ello en unmarco que, al tiempo que tiene en cuenta la diversidad de sistemas jurídicos na-cionales, persigue garantizar niveles adecuados de protección del ejercicio del de-recho de huelga y el equilibrio de derechos entre las organizaciones sindicales, losempleadores, los usuarios de servicios esenciales y de utilidad pública y el Estado.

Siendo hoy el derecho de huelga indisociable de cualquier sociedad que sepretenda democrática, cabe preguntarse por qué no existe un convenio o unarecomendación de la OIT al respecto. Las razones son de diversa índole. Por unaparte, las diferentes concepciones de los mandantes de la OIT sobre este derecho,junto con las dificultades que suscita la regulación de un tema de por sí complejoy el temor a que el resultado de ese esfuerzo fuera insatisfactorio, han hecho quelas voces que se han alzado en favor de la regulación no hayan conseguido agluti-nar una mayoría de voluntades suficiente para inscribir el asunto en el orden deldía de la Conferencia Internacional del Trabajo. Por otra parte, la falta de uninstrumento específico de la OIT está estrechamente vinculada a las ventajas queofrece la ausencia de rigidez del sistema actual, que, sin imponer las obligacionesformales derivadas de una ratificación, permite al Comité de Libertad Sindical y ala Comisión de Expertos, a través de su cuerpo de principios, fijar valiosos puntosde referencia para la comunidad internacional. Así, ambos órganos de la OIT ejer-cen un influjo positivo e importante a medio y largo plazo en la evolución de laslegislaciones nacionales sobre el derecho y, a más corto plazo, cuando es preciso,en la orientación o la rectificación de las decisiones nacionales sobre los casosconcretos referentes al ejercicio de este derecho que se les presentan.

Por último, la importancia del cuerpo de principios sobre el derecho de huel-ga establecido por los órganos de control de la OIT cobra todo su sentido si setiene en cuenta que las restricciones graves de los derechos sindicales fundamen-tales no sólo atentan contra el equilibrio de las relaciones laborales y contra lagarantía de un contrapeso al poder del Estado en la economía, sino que compro-meten o malogran las expectativas de mejoras de las condiciones de trabajo y deelevación del nivel de vida en el seno de la sociedad civil. Por ello es justo desta-car la inestimable contribución del Comité de Libertad Sindical y de la Comisiónde Expertos al desarrollo del derecho internacional contemporáneo.


Bibliografía citada

Hodges-Aeberhard, Jane, y Odero de Dios, Alberto. 1987. “Los principios delComité de Libertad Sindical relativos a las huelgas”, Revista Internacional delTrabajo (Ginebra), vol. 106, núm. 4, octubre-diciembre, págs. 511-533.

OIT

• 1947. Libertad sindical y relaciones de trabajo. Informe VII a la 30ª reuniónde la Conferencia Internacional del Trabajo (1947). Ginebra.

• 1957. Actas, 40ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo (1957).Ginebra.


• 1975. “Informes del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Adminis-tración”, Boletín Oficial (Ginebra), vol. LVIII, Serie B, núms. 1 y 2, informe147º, caso núm. 756.


• 1979. “Informes del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Adminis-tración”, Boletín Oficial (Ginebra), vol. LXII, Serie B, núm. 1, informe 190º,caso núm. 913.

• 1983a. “Informes del Comité de Libertad Sindical”, Boletín Oficial (Gine-bra), vol. LXVI, Serie B, núm. 2, informe 226º, caso núm. 1166.

• 1983b. Libertad sindical y negociación colectiva. Estudio general acerca dela aplicación de los convenios sobre la libertad sindical y sobre el derecho desindicación y de negociación colectiva, así como del convenio y la recomen-dación sobre las organizaciones de trabajadores rurales. Informe de la Co-misión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Infor-me III (Parte 4B) a la 69ª reunión de la Conferencia Internacional del Tra-bajo (1983). Ginebra.

• 1984a. “Informes del Comité de Libertad Sindical”, Boletín Oficial (Gine-bra), vol. LXVII, Serie B, núm. 1, informe 233º, caso núm. 1225.

• 1984b. “Informes del Comité de Libertad Sindical”, Boletín Oficial (Gine-bra), vol. LXVII, Serie B, núm. 2, informe 234º, caso núm. 1255.

• 1984c. “Informes del Comité de Libertad Sindical”, Boletín Oficial (Gine-bra), vol. LXVII, Serie B, núm. 3, informe 236º, caso núm. 1140.

• 1985. Convenios y recomendaciones internacionales del trabajo adoptadospor la Conferencia Internacional del Trabajo, 1919-1984. Con suplementos1985-1998. Ginebra.

• 1987. “Informes del Comité de Libertad Sindical”, Boletín Oficial (Ginebra),vol. LXX, Serie B, núm. 1, informe 248º, caso núm. 1381.


• 1994a. Libertad sindical y negociación colectiva. Estudio general de lasmemorias sobre el Convenio (núm. 87) sobre la libertad sindical y la protec-ción del derecho de sindicación, 1948, y el Convenio (núm. 98) sobre elderecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949. Informe de la Co-misión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Infor-me III (Parte 4B) a la 81ª reunión de la Conferencia Internacional del Tra-bajo (1994). Ginebra.

• 1994b. Actas, 81ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo (1994).Ginebra.

• 1995a. Derecho sindical de la OIT. Normas y procedimientos. Ginebra.

• 1995b. “299º informe del Comité de Libertad Sindical”, Boletín Oficial (Gi-nebra), vol. LXXVIII, Serie B, núm. 2, caso núm. 1768.

• 1996. La libertad sindical. Recopilación de decisiones y principios del Comi-té de Libertad Sindical del Consejo de Administración. Cuarta edición (re-visada). Ginebra.

• 1997a. “307º informe del Comité de Libertad Sindical”, Boletín Oficial (Gi-nebra), vol. LXXX, Serie B, núm. 2, caso núm. 1865.

• 1997b. Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios yRecomendaciones. Informe general y observaciones acerca de ciertos países.Informe III (Parte 4A) a la 85a reunión de la Conferencia Internacional delTrabajo (1997). Ginebra.

• 1998a. Actas, 86ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo (1998),vol. I. Ginebra.

• 1998b. “309º informe del Comité de Libertad Sindical”, Boletín Oficial (Gi-nebra), vol. LXXXI, Serie B, núm. 1, caso núm. 1913

• 1998c. 310º informe del Comité de Libertad Sindical, documento GB. 272/5,272ª reunión del Consejo de Administración de la OIT (junio de 1998), casonúm. 1931.

• 1998d. Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios yRecomendaciones. Informe general y observaciones acerca de ciertos países.Informe III (Parte 4A) a la 86.a reunión de la Conferencia Internacional delTrabajo (1998). Ginebra.

Copyright Organización Internacional del Trabajo, 1998.


RECOPILACIÓN DE DECISIONES Y PRINCIPIOSDEL COMITÉ DE LIBERTAD SINDICAL

Presentación

Se cumplen ya diez años de la publicación de la edición anterior de la Recopi-lación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical. Desde entonces,el mundo del trabajo y las relaciones profesionales han conocido, en todo el mun-do, profundas modificaciones relacionadas con el proceso de globalización.

El Comité de Libertad Sindical que, por el contenido de las quejas cada vezmás numerosas que recibe, se encuentra en el corazón de la actualidad de lasdificultades que afectan a las organizaciones de empleadores y de trabajadores,no podía ignorar este aspecto de la evolución del mundo ni los nuevos problemasque se plantean en el ámbito de las relaciones colectivas de trabajo. En conse-cuencia, durante los diez últimos años, el Comité tuvo que resolver cuestioneshasta ese momento inexploradas y, de ese modo, adoptó un número importantede nuevos principios con la finalidad de dar una respuesta adecuada, imparcial yobjetiva a los alegatos formulados en las quejas presentadas por las organizacio-nes de empleadores y de trabajadores.

Al tiempo que se adapta de manera permanente a ese mundo que evolucionasin pausa, el Comité estuvo no obstante guiado por los valores constantes de lalibertad sindical que, al hacer posible la constitución de organizaciones de traba-jadores y de empleadores y dotarlas de los medios para que puedan promover ydefender los intereses de sus miembros, se revela como un factor generador dejusticia social y uno de los principales cimientos para el logro de una paz durade-ra. Al mismo tiempo, la libertad sindical es conditio sine qua non del tripartismoque la Constitución de la OIT plasma en sus propias estructuras orgánicas ypostula para los distintos Estados: sin libertad sindical la noción de tripartismoquedaría vaciada de sentido.

Todo ello explica que, desde el primer momento, la Constitución de la OITafirme el principio de la libertad sindical y que a lo largo de los años la Conferen-cia Internacional del Trabajo haya adoptado un considerable número de conve-nios1, recomendaciones y resoluciones que constituyen la fuente del derecho in-

1 Los convenios básicos sobre libertad sindical y negociación colectiva han sido objeto de unnúmero muy elevado de ratificaciones: el Convenio sobre la libertad sindical y la protección delderecho de sindicación, 1948 (núm. 87) contaba con 145 ratificaciones (1º de enero de 2006) y elConvenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98) con 154 enla misma fecha.


ternacional más importante en la materia y cuyos principios –valga recordarloaquí– han sido ampliamente recogidos en numerosas legislaciones nacionales.

Más allá de esta labor normativa de la OIT, que por sí sola muestra hasta quépunto la libertad sindical es vital para la Organización, debe ponerse de relieveen este sentido que, como resultado de negociaciones y acuerdos entre el Consejode Administración de la OIT y el Consejo Económico y Social de las NacionesUnidas, se creó en 1950-1951 un procedimiento especial para la protección de lalibertad sindical, que complementa los procedimientos generales de control de laaplicación de las normas de la OIT, y que está a cargo de dos órganos: la Comisiónde Investigación y de Conciliación en Materia de Libertad Sindical y el Comité deLibertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. Este procedimientoespecial permite que gobiernos u organizaciones de trabajadores y de empleadorespresenten quejas, por violación de los derechos sindicales contra Estados (seanéstos Miembros de la OIT o miembros de las Naciones Unidas que no lo sean dela OIT) y puede ponerse en marcha incluso cuando no se han ratificado conveniossobre libertad sindical y negociación colectiva.

La Comisión de Investigación y de Conciliación en Materia de Libertad Sindi-cal, creada en 1950, está integrada por personalidades independientes y tiene pormandato examinar toda queja relativa a presuntas violaciones de los derechossindicales que le someta el Consejo de Administración de la OIT. Aunque seaesencialmente un órgano de investigación está facultada para examinar con elgobierno interesado, las posibilidades de solucionar las dificultades por vía deacuerdo. Esta Comisión –que hasta ahora ha examinado seis quejas– sólo precisael consentimiento del gobierno interesado para intervenir cuando el país no haratificado los convenios relativos a la libertad sindical. El procedimiento que si-gue es determinado caso por caso por la propia Comisión, incluyendo en generalla audición de testigos y la visita al país interesado. Tratándose de un procedi-miento que respeta las garantías procesales, orales y escritas clásicas es relativa-mente largo y costoso y se ha utilizado pues en un número limitado de casos.Aunque la presente Recopilación no trata específicamente de la Comisión de In-vestigación y de Conciliación es de justicia subrayar su importante contribuciónal respeto de los derechos humanos y sindicales.

En lo que respecta al Comité de Libertad Sindical, se trata, como es biensabido, de un órgano tripartito instituido en 1951 por el Consejo de Administra-ción, compuesto por nueve miembros y sus suplentes, provenientes de los Gru-pos Gubernamental, de los Trabajadores y de los Empleadores del Consejo, y quecuenta además con un presidente independiente. El Comité de Libertad Sindicalse reúne tres veces por año y está encargado de realizar, teniendo en cuenta lasobservaciones presentadas por los gobiernos, el examen preliminar de las quejassometidas en el marco del procedimiento especial establecido, así como de reco-mendar al Consejo de Administración, según los casos, que un caso no requiereun examen más detenido, que llame la atención del gobierno interesado sobre lasanomalías comprobadas, invitándole a tomar las medidas adecuadas para reme-


diarlas o, en fin, que trate de obtener el acuerdo del gobierno interesado para queel caso sea elevado a la Comisión de Investigación y de Conciliación.

Merece destacarse que la experiencia adquirida del examen de más de 2.500casos en sus más de 50 años de existencia han permitido al Comité de LibertadSindical elaborar un cuerpo de principios de libertad sindical y negociación colec-tiva sobre la base de las disposiciones de la Constitución de la OIT y de los conve-nios, recomendaciones y resoluciones en la materia. Por provenir de un órganointernacional especializado, imparcial y de sólido prestigio que actúa desde unaperspectiva tripartita y partiendo de situaciones reales (es decir, de alegatos con-cretos muy variados de violación de los derechos sindicales en todo el mundo, confrecuencia de suma gravedad y complejidad), este cuerpo de principios ha adqui-rido una autoridad reconocida tanto en el mundo internacional como en los dis-tintos países, donde se utiliza crecientemente en la elaboración de legislacionesnacionales, en las diferentes instancias encargadas de la aplicación de las normassindicales, en la solución de grandes conflictos colectivos y en las publicacionesde la doctrina.

De ahí la utilidad de la presente Recopilación que sintetiza y pone al día lasdecisiones y principios del Comité hasta su 339.º informe (noviembre de 2005) yda curso, una vez más, en esta quinta edición2, a la Resolución sobre los derechossindicales y su relación con las libertades civiles, adoptada por la ConferenciaInternacional del Trabajo, sin oposición, en su 54.ª reunión (Ginebra, 1970), don-de se invita al Consejo de Administración “a que solicite del Director General quepublique y difunda ampliamente en forma concisa las decisiones tomadas hastaahora por el Comité de Libertad Sindical”. Es pues, en el marco del cumplimientode esta importante resolución de la Conferencia que la Oficina pública esta Reco-pilación.

Importancia del derecho de huelga y titularidad(Derecho de huelga)

Importancia del derecho de huelga y titularidad (Véase también párrafo 131)

520. El Comité ha estimado siempre que el derecho de huelga es uno de losderechos fundamentales de los trabajadores y de sus organizaciones únicamenteen la medida en que constituya un medio de defensa de sus intereses económicos.

(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 473; 336.º informe, caso núm. 2324,párrafo 282; y 338.º informe, caso núm. 2407, párrafo 491.)

521. El Comité ha reconocido siempre el derecho de huelga como un derecholegítimo al que pueden recurrir los trabajadores y sus organizaciones en defensade sus intereses económicos y sociales.

(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 474 y, por ejemplo 302.º informe, casonúm. 1809, párrafo 381; 304.º informe, caso núm. 1863, párrafo 356; 307.º infor-

2 La cuarta edición de 1996.


me, caso núm. 1850, párrafo 120; 308.º informe, caso núm. 1900, párrafo 183;311.er informe, caso núm. 1934, párrafo 126; 324.º informe, caso núm. 2072, pá-rrafo 587; 327.º informe, caso núm. 1581, párrafo 111; 328.º informe, caso núm.2116, párrafo 368; 332.º informe, caso núm. 2258, párrafo 522 y 335.º informe,caso núm. 2305, párrafo 505.)

522. El derecho de huelga de los trabajadores y sus organizaciones constituyeuno de los medios esenciales de que disponen para promover y defender susintereses profesionales.

(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 475 y, por ejemplo 299.º informe, casonúm. 1687, párrafo 457; 300.º informe, caso núm. 1799, párrafo 207; 306.º infor-me, caso núm. 1884, párrafo 695; 308.º informe, caso núm. 1934, párrafo 131;310.º informe, caso núm. 1928, párrafo 176; 316.º informe, caso núm. 1930, párra-fo 365; 327.º informe, caso núm. 1581, párrafo 111; 330.º informe, caso núm. 2196,párrafo 304; 335.º informe, caso núm. 2257, párrafo 466; 336.º informe, caso núm.2340, párrafo 645 y 337.º informe, caso núm. 2365, párrafo 1665.)

523. El derecho de huelga es corolario indisociable del derecho de sindicaciónprotegido por el Convenio núm. 87.

(Véase 311.º informe, caso núm. 1954, párrafo 405)

524. No parece que el hecho de reservar exclusivamente a las organizacionessindicales el derecho de declarar una huelga sea incompatible con las normasestablecidas en el Convenio núm. 87. Aunque es preciso, sin embargo, que lostrabajadores, y en particular los dirigentes de los mismos en las empresas, esténprotegidos contra eventuales actos de discriminación a consecuencia de una huelgarealizada en dichas condiciones, y que puedan constituir sindicatos sin ser vícti-mas de prácticas antisindicales.

(Véase Recopilación de 1996, párrafo 477; 334.º informe, caso núm. 2258, pá-rrafo 454 y 336.º informe, caso núm. 2153, párrafo 173.)

525. La prohibición impuesta a las federaciones y confederaciones de declararla huelga no es compatible con el Convenio núm. 87.

(Véase Recopilación de 1996, párrafo 478 y 306.º informe, caso núm. 1884,párrafo 686.)

Finalidad de la huelga (huelgas económico-sociales, políticas, de solidaridad,etc.) (Derecho de huelga)

Finalidad de la huelga(huelgas económico-sociales, políticas, de solidaridad, etc.)

526. Los intereses profesionales y económicos que los trabajadores defiendenmediante el derecho de huelga abarcan no sólo la obtención de mejores condicio-nes de trabajo o las reivindicaciones colectivas de orden profesional, sino queengloban también la búsqueda de soluciones a las cuestiones de política económi-ca y social y a los problemas que se plantean en la empresa y que interesandirectamente a los trabajadores.


(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 479; 304.º informe, caso núm. 1851,párrafo 280; 314.º informe, caso núm. 1787, párrafo 31; 320.º informe, caso núm.1865, párrafo 526; 326.º informe, caso núm. 2094, párrafo 491; 329.º informe, casonúm. 2094, párrafo 135 y 331.er informe, casos núms. 1937 y 2027, párrafo 104.)

527. Las organizaciones encargadas de defender los intereses socioeconómicosy profesionales de los trabajadores deberían en principio poder recurrir a la huel-ga para apoyar sus posiciones en la búsqueda de soluciones a los problemas deri-vados de las grandes cuestiones de política, económica y social que tienen conse-cuencias inmediatas para sus miembros y para los trabajadores en general, espe-cialmente en materia de empleo, de protección social y de nivel de vida.

(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 480; 305.º informe, caso núm. 1870,párrafo 143; 320.º informe, caso núm. 1865, párrafo 526, caso núm. 2027, párrafo876; 336.º informe, caso núm. 2354, párrafo 682 y 337.º informe, caso núm. 2323,párrafo 1039.)

528. Las huelgas de carácter puramente político y las huelgas decididassistemáticamente mucho tiempo antes de que las negociaciones se lleven a cabono caen dentro del ámbito de los principios de libertad sindical.

(Véase Recopilación de 1996, párrafo 481; 303.er informe, casos núm. 1810 y1830. párrafo 61 y 329.º informe, caso núm. 2094, párrafo 135.)

529. Si bien las huelgas de naturaleza puramente política no están cubiertaspor los principios de la libertad sindical, los sindicatos deberían poder organizarhuelgas de protesta, en particular para ejercer una crítica contra la política eco-nómica y social del gobierno. Las organizaciones sindicales deberían tener laposibilidad de recurrir a huelgas de protesta, en particular con miras a ejerceruna crítica con respecto a la política económica y social de los gobiernos.

(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 482; 300.º informe, caso núm. 1777,párrafo 71; 304.º informe, caso núm. 1851, párrafo 280, caso núm. 1863, párrafo356; 314.º informe, caso núm. 1787, párrafo 31; 320.º informe, caso núm. 1865,párrafo 526 y 333.er informe, caso núm. 2251, párrafo 985.)

530. En un caso en que la huelga general fue declarada como protesta contrauna ordenanza sobre conciliación y arbitraje y que estaba dirigida sin duda algu-na contra la política del gobierno, el Comité consideró que sería dudoso que lasquejas pudieran desestimarse basándose en que la huelga no era resultado de unconflicto laboral, ya que los sindicatos estaban en conflicto con el gobierno en sucalidad de empleador de importancia, como consecuencia de una medida tomadapor el mismo en materia de relaciones de trabajo y que en opinión de los sindica-tos limitaba el ejercicio de los derechos sindicales.

(Véase Recopilación de 1996, párrafo 483.)

531. El derecho de huelga no debería limitarse a los conflictos de trabajosusceptibles de finalizar en un convenio colectivo determinado: los trabajadores ysus organizaciones deben poder manifestar, en caso necesario en un ámbito más


amplio, su posible descontento sobre cuestiones económicas y sociales que guar-den relación con los intereses de sus miembros.

(Véase Recopilación de 1996, párrafo 484; 300.º informe, caso núm. 1777, pá-rrafo 71 y 320.º informe, caso núm. 1865, párrafo 526.)

532. La solución de un conflicto de derecho resultante de una diferencia deinterpretación de un texto legal debería incumbir a los tribunales competentes.La prohibición de la huelga en semejante situación no constituye una violaciónde la libertad sindical.


533. Si se prohíben las huelgas durante la vigencia de los convenios colecti-vos, esta restricción debe ser compensada con el derecho de recurrir a mecanis-mos imparciales y rápidos, con arreglo a los cuales puedan examinarse las quejasindividuales o colectivas sobre la interpretación o la aplicación de los convenioscolectivos; este tipo de mecanismos no sólo permite resolver durante la vigenciade los convenios las inevitables dificultades de aplicación y de interpretación quepuedan surgir, sino que también tiene la ventaja de preparar el terreno para lasrondas de negociaciones futuras, dado que permite determinar los problemas quese han planteado durante el período de validez del convenio colectivo de que setrate.

(Véase 330.º informe, caso núm. 2208, párrafo 601.)

534. Una prohibición general de las huelgas de solidaridad podría ser abusivay los trabajadores deberían poder recurrir a tales acciones a condición de que sealegal la huelga inicial que apoyen.

(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 486; 303.er casos núms. 1810 y 1830,párrafo 61; 307.º informe, caso núm. 1898, párrafo 325; 320.º informe, caso núm.1963, párrafo 235; 333.er informe, caso núm. 2251, párrafo 985 y 338.º informe,caso núm. 2326, párrafo 445.)

535. El hecho de que se convoque una huelga por el reconocimiento legal deun sindicato constituye un caso de interés legítimo que deben defender los traba-jadores y sus organizaciones.


536. La prohibición de realizar huelgas por motivo de problemas de reconoci-miento (para negociar colectivamente) no están en conformidad con los princi-pios de la libertad sindical.

(Véase Recopilación de 1996, párrafo 488 y 321.er informe, caso núm. 2066,párrafo 336.)

537. Las huelgas de protesta contra la situación en que se encuentran lostrabajadores que no han cobrado remuneración alguna durante muchos mesesporque el Gobierno no les ha pagado sus salarios constituyen actividades sindica-les legítimas.



538. La prohibición de toda huelga no vinculada a un conflicto colectivo en elque sean parte los trabajadores o el sindicato, están en contradicción con losprincipios de la libertad sindical.


539. Las disposiciones legales que prohíben las huelgas relacionadas con elproblema de la aplicación de un contrato colectivo a más de un empleador sonincompatibles con los principios de la libertad sindical relativos al derecho dehuelga; los trabajadores y sus organizaciones han de poder recurrir a actos deprotesta en apoyo de los contratos que abarcan a varios empleadores.


540. Los trabajadores y sus organizaciones deberían poder recurrir a accio-nes colectivas (huelgas) para que los contratos (colectivos) de empleo vinculen avarios empleadores.


541. El Comité ha mantenido en reiteradas ocasiones la legitimidad de lashuelgas de ámbito nacional, en la medida que tengan objetivos económicos ysociales y no puramente políticos; la prohibición de la huelga sólo podría seraceptable con respecto a los funcionarios públicos, que ejercen funciones de auto-ridad en nombre del Estado (Nota 1) o con respecto a los trabajadores de losservicios esenciales en el sentido estricto del término (es decir, aquellos servicioscuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de lapersona en toda o parte de la población).


542. La declaración de ilegalidad de una huelga nacional en protesta por lasconsecuencias sociales y laborales de la política económica del gobierno y su pro-hibición constituyen una grave violación de la libertad sindical.


543. En lo que respecta a la huelga general, el Comité ha considerado que lahuelga es uno de los medios de acción del que deben poder disponer las organiza-ciones de trabajadores. Es legítima y corresponde a la esfera de actividad normalde las organizaciones sindicales una huelga general de 24 horas reivindicando elaumento de los salarios mínimos, el respeto de los convenios colectivos en vigory el cambio de política económica (disminución de precios y del desempleo).


544. La convocatoria de una huelga general de protesta para que se ponga fina los centenares de asesinatos de dirigentes sindicales y sindicalistas que se hanproducido en los últimos años constituye una acción sindical legítima por lo quesu prohibición constituye una violación grave de la libertad sindical.



Modalidades de la huelga (Derecho de huelga)

Modalidades de la huelga

545. En cuanto a las modalidades del derecho de huelga denegado a los traba-jadores (paralización intempestiva, trabajo a reglamento, huelga de brazos caí-dos, huelgas de celo, trabajo a ritmo lento, ocupación de la empresa o del centrode trabajo), el Comité consideró que tales limitaciones sólo se justificarían en loscasos en que la huelga dejase de ser pacífica.

(Véanse Recopilación de 1996, párrafos 496 y 497 y 306.º informe, caso núm.1865, párrafo 337.)

546. El Comité consideró que la ocupación de fincas por trabajadores y otraspersonas, sobre todo cuando concurren actos de violencia, es contraria al artículo8 del Convenio núm. 87. Por consiguiente, el Comité pidió al Gobierno que en elfuturo dé cumplimiento a las órdenes de desalojo que pronuncie la autoridadjudicial cuando se produzcan actos delictivos en las fincas o centros de trabajo conmotivo de conflictos laborales.

(Véase 323.er informe, caso núm. 2021, párrafos 324 y 325.)

Condiciones previas (Derecho de huelga)

Condiciones previas

547. Las condiciones requeridas por la legislación para que la huelga se con-sidere un acto lícito deben ser razonables y, en todo caso, no de tal naturalezaque constituyan una limitación importante a las posibilidades de acción de lasorganizaciones sindicales.

(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 498; 300.º informe, caso núm. 1799,párrafo 207; 318.º informe, caso núm. 2018, párrafo 514; 325.º informe, caso núm.2049, párrafo 520; 327.º informe, caso núm. 2118, párrafo 635 y 333.er informe,caso núm. 2251, párrafo 995.)

548. Los procedimientos legales para declarar una huelga no deberían sercomplicados al punto de que en la práctica resulte imposible una huelga legal.


549. No puede considerarse como atentatoria a la libertad sindical una legis-lación que prevé procedimientos de conciliación y arbitraje (voluntario) en losconflictos colectivos como condición previa a la declaración de una huelga siem-pre y cuando el recurso al arbitraje no tenga carácter obligatorio y no impida enla práctica el recurso a la huelga.

(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 500; 307.º informe, caso núm. 1899,párrafo 83, caso núm. 1898, párrafo 324; 309.º informe, caso núm. 1912, párrafo364; 324.º informe, casos núms. 2292 y 2101, párrafo 731 y 336.º informe, casonúm. 2369, párrafo 212.)


550. En general, la decisión de suspender una huelga por un período razona-ble con el fin de permitir a las partes lograr una solución negociada medianteesfuerzos de mediación o conciliación no constituye en sí una violación de losprincipios de la libertad sindical.

(Véase 338,º informe, caso núm. 2329, párrafo 1274.)

551. El Comité ha insistido sobre el hecho de que, aun cuando la huelgapueda ser momentáneamente limitada por ley hasta que se agoten todos los mediosexistentes de negociación, conciliación y arbitraje, tal limitación debería ir acom-pañada de procedimientos de conciliación y arbitraje adecuados, imparciales yrápidos en que los interesados puedan participar en todas las etapas.


552. La obligación de dar un preaviso al empleador o a su organización antesde declarar una huelga puede ser considerada como admisible.

(Véase Recopilación de 1996, párrafo 502; 325.º informe, caso núm. 2049, pá-rrafo 520 y 333.er informe, caso núm. 2251, párrafo 996.)

553. El requisito de un preaviso de 20 días no atenta contra los principios dela libertad sindical en los servicios de interés social o público.

(Véase Recopilación de 1996, párrafo 504; 309.º informe, caso núm. 1912, pá-rrafo 365.)

554. La exigencia legal de un período de reflexión de 40 días antes de ladeclaración de una huelga en un servicio esencial, tiene la finalidad de otorgar alas partes un plazo de reflexión, no es contraria a los principios de la libertadsindical. Esta cláusula de contemporización puede permitir a ambas partes enta-blar nuevas negociaciones y, eventualmente, llegar a un acuerdo sin tener querecurrir a la huelga.


555. En lo que se refiere a la mayoría exigida por una legislación para ladeclaración de una huelga legal (dos tercios de los votos de la totalidad de losmiembros de la organización o sección), condición que, en caso de no ser cumpli-da, puede acarrear una sanción por parte de las autoridades administrativas, in-clusive la disolución del sindicato, el Comité recordó las conclusiones de la Comi-sión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, en el sentido deque la disposición legal aludida constituye una intervención de las autoridadespúblicas en la actividad de los sindicatos, intervención que tiende a limitar losderechos de estas organizaciones contra lo dispuesto en el artículo 3 del Convenio.


556. La exigencia de la decisión de más de la mitad de todos los trabajadoresconcernidos para declarar una huelga es demasiado elevada y podría dificultarexcesivamente la posibilidad de efectuar la huelga, sobre todo en grandes empre-sas.



557. La mayoría absoluta de trabajadores vinculados en una declaración dehuelga puede resultar difícil de alcanzar, particularmente en aquellos sindicatosque agrupan a un gran número de afiliados. Esta disposición puede entrañar,pues, un riesgo de limitación importante al derecho de huelga.

(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 508 y 316.º informe, caso núm. 1989,párrafo 190.)

558. El Comité pidió a un gobierno que tome medidas para modificar el requi-sito legal relativo a la necesidad de que la decisión de declaración de la huelga seaadoptada por más de la mitad de los trabajadores a los que la misma comprende,particularmente en aquellas empresas donde hay un gran número de afiliados.


559. La obligación de respetar un determinado quórum y de tomar la decisiónde hacer huelga por medio de escrutinio secreto puede considerarse admisible.

(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 510; 316.º informe, caso núm. 1989,párrafo 190 y 332.º informe, caso núm. 2216, párrafo 912.)

560. Un quórum de dos tercios de los miembros podría ser difícil de alcanzar,en particular cuando los sindicatos tienen un gran número de afiliados o cubrenun territorio vasto.

(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 511; 332.º informe, caso núm. 2216,párrafo 912 y 333.er informe, caso núm. 2251, párrafo 987.)

561. Subordinar la declaración de huelga al acuerdo de la mayoría de losafiliados en las federaciones y confederaciones y la del voto afirmativo de la ma-yoría absoluta de los trabajadores de la empresa pueden constituir una limitaciónimportante a las posibilidades de acción de las organizaciones sindicales.


562. El Comité ha considerado, conforme con los principios de la libertadsindical, que la decisión concerniente a la declaración de una huelga en las sec-ciones locales de una organización sindical pueda ser adoptada por la asambleageneral de las secciones locales, si el motivo de la huelga es de índole local, y que,en las organizaciones sindicales de grado superior, la decisión de la declaraciónde huelga puede ser adoptada por el comité de dirección de estas organizacionespor mayoría absoluta de votos de todos los miembros del comité.


563. La obligación legal de proceder a una segunda votación si la huelga no seprodujo en el plazo de los tres meses siguientes a la primera votación, no consti-tuye una amenaza para la libertad sindical.



El recurso al arbitraje obligatorio (Derecho de huelga)

El recurso al arbitraje obligatorio

564. El arbitraje obligatorio para poner término a un conflicto colectivo detrabajo y a una huelga sólo es aceptable cuando lo han pedido las dos partesimplicadas en el conflicto o en los casos en que la huelga puede ser limitada, eincluso prohibida, es decir, en los casos de conflicto dentro de la función públicarespecto de funcionarios que ejercen funciones de autoridad en nombre del Esta-do o en los servicios esenciales en el sentido estricto del término, o sea los servi-cios cuya interrupción podría poner en peligro la vida o la seguridad de la personaen toda o parte de la población.

(Véanse Recopilación de 1996, párrafos 515 y 553; 302.º informe, caso núm.1845, párrafo 512; 303.er informe, casos núms. 1810 y 1830, párrafo 62; 307.ºinforme, caso núm. 1890, párrafo 372; 310.º informe, caso núm. 1931, párrafo506; 314.º informe, casos núms. 1948 y 1955, párrafo 75; 333.er informe, casonúm. 2281, párrafo 631; 335.º informe, caso núm. 2303, párrafo 1376 y 338.º infor-me, caso núm. 2329, párrafo 1275.)

565. En la medida en que el arbitraje obligatorio impide el ejercicio de lahuelga, dicho arbitraje atenta contra el derecho de las organizaciones sindicalesa organizar libremente sus actividades, y sólo podría justificarse en el marco dela función pública o de los servicios esenciales en el sentido estricto del término.


566. Una disposición que permite que una de las partes del conflicto pueda,unilateralmente, solicitar la intervención de la autoridad del trabajo para que seaboque a la solución del mismo presenta un riesgo contra el derecho de los traba-jadores a declarar la huelga y es contraria al fomento de la negociación colectiva.

(Véanse Recopilación de 1996, párrafos 519 y 863; 300.º informe, caso núm.1839, párrafo 86 y 310.º informe, caso núm. 1930, párrafo 348.)

567. Se menoscabaría el derecho de huelga si una disposición legal permitie-ra a los empleadores someter en todos los casos a una decisión arbitral obligato-ria un conflicto resultante de la falta de acuerdo durante la negociación colectiva,impidiendo en esta forma el recurso a la huelga.


568. El Comité consideró que un sistema de arbitraje obligatorio por la auto-ridad del trabajo, cuando un conflicto no se ha solucionado por otros medios,puede tener por resultado restringir considerablemente el derecho de las organi-zaciones de trabajadores a organizar sus actividades e incluso imponer indirecta-mente una prohibición absoluta de la huelga, en contra de los principios de lalibertad sindical.



569. Para conseguir y conservar la confianza de las partes, todo sistema dearbitraje debería ser realmente independiente, es decir que los resultados de losarbitrajes no deberían ser predeterminados por criterios legislativos.


Casos en que la huelga puede ser objeto de restricciones oincluso de prohibición y garantías compensatorias

(Derecho de huelga)

Casos en que la huelga puede ser objeto de restricciones o incluso de prohibicióny garantías compensatorias

A. Crisis nacional aguda

(Véanse también párrafos 198, 606, 609, 620, 636 y 637)570. La prohibición general de huelgas no podría estar justificada más que en

una situación de crisis nacional aguda y por una duración limitada.

(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 527; 316.º informe, caso núm. 1985,párrafo 320; 327.º informe, caso núm. 1581, párrafo 111; 333.er informe, casonúm. 2288, párrafo 829, caso núm. 2251, párrafo 993; 336.º informe, caso núm.2340, párrafo 645 y 337.º informe, caso núm. 2244, párrafo 1268.)

571. La responsabilidad de suspender una huelga por motivos de seguridadnacional o de salud pública no debería corresponder al Gobierno, sino más bien aun órgano independiente que goce de la confianza de todas las partes interesadas.

(Véase 335.º informe, caso núm. 2303, párrafo 1377 y 338.º informe, caso núm.2366, párrafo 1279.)

B. Función pública

(Véanse también párrafos 588, 589 y 590)

572. El reconocimiento del principio de la libertad sindical a los funcionariospúblicos no implica necesariamente el derecho de huelga.


573. El Comité admitió que el derecho de huelga puede ser objeto de restric-ciones, incluso de prohibiciones, cuando se trate de la función pública o de servi-cios esenciales, en la medida en que la huelga pudiere causar graves perjuicios ala colectividad nacional y a condición de que estas restricciones vayan acompaña-das de ciertas garantías compensatorias.

(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 533; 300.º informe, caso núm. 1791,párrafo 345; 302.º informe, caso núm. 1849, párrafo 203 y 318.º informe, casonúm. 2020, párrafo 318.)

574. El derecho de huelga puede limitarse o prohibirse en la función públicasólo en el caso de los funcionarios que ejercen funciones de autoridad en nombredel Estado.


(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 534; 304.º informe, caso núm. 1719,párrafo 413; 338.º informe, caso núm. 2363, párrafo 731 y caso núm. 2364, párrafo975.)

575. Una definición demasiado detallada del concepto de funcionario públicopodría tener como resultado una restricción muy amplia, e incluso una prohibi-ción del derecho de huelga de esos trabajadores. La prohibición del derecho dehuelga en la función pública debería limitarse a los funcionarios que ejercenfunciones de autoridad en nombre del Estado.


576. El derecho de huelga puede limitarse o prohibirse: 1) en la función públi-ca sólo en el caso de funcionarios que ejercen funciones de autoridad en nombredel Estado, o 2) en los servicios esenciales en el sentido estricto del término (esdecir, aquellos servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, laseguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población).

(Véanse Recopilación de 1996, párrafos 526 y 536 y, por ejemplo 306.º infor-me, caso núm. 1882, párrafo 427; 309.º informe, caso núm. 1913, párrafo 305;316.º informe, caso núm. 1934, párrafo 210; 320.º informe, caso núm. 2025, párra-fo 405; 326.º informe, caso núm. 2135, párrafo 266; 329.º informe, caso núm. 2157,párrafo 191; 330.º informe, caso núm. 2212, párrafo 749, 333.er informe, casonúm. 2251, párrafo 993; 335.º informe, caso núm. 2257, párrafo 466, 336.º infor-me, caso núm. 2383, párrafo 759 y 337.º informe, caso núm. 2244, párrafo 1268.)

577. Los “empleados públicos” (que no actúan como órganos del poder públi-co) de empresas comerciales o industriales del Estado deberían poder negociarconvenciones colectivas, disponer de una protección adecuada contra los actos dediscriminación antisindical e incluso disfrutar del derecho de huelga en la medidaen que la interrupción de los servicios que prestan no pongan en peligro la vida,la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población (véase 259.ºinforme del Comité, caso núm. 1465 (Colombia), párrafo 677).


578. Los funcionarios de la administración pública y del poder judicial sonfuncionarios que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado, por lo quesu derecho de huelga puede ser objeto de restricciones, como la suspensión delejercicio del derecho o incluso su prohibición.

(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 537 y 538 y 336.º informes, caso núm.2383, párrafo 763.)

579. La prohibición de la huelga a los trabajadores en el servicio de aduanas,que pueden ser considerados como funcionarios públicos que ejercen funcionesde autoridad en nombre del Estado, no es contraria a los principios de la libertadsindical.



580. Las medidas adoptadas por un gobierno para obtener la intervenciónjudicial a fin de poner término provisionalmente a una huelga en el sector públi-co no constituyen una violación de los derechos.


C. Servicios esenciales

(Véase también párrafo 576)581. Para determinar los casos en los que podría prohibirse la huelga, el

criterio determinante es la existencia de una amenaza evidente e inminente parala vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población.

(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 540; 320.º informe, caso núm. 1989,párrafo 324; 324.º informe, caso núm. 2060, párrafo 517; 329.º informe, caso núm.2195, párrafo 737; 332.º informe, caso núm. 2252, párrafo 883; 336.º informe, casonúm. 2383, párrafo 766; 338.º informe, caso núm. 2326, párrafo 446 y caso núm.2329, párrafo 1275.)

582. Lo que se entiende por servicios esenciales en el sentido estricto de lapalabra depende en gran medida de las condiciones propias de cada país. Por otraparte, este concepto no es absoluto puesto que un servicio no esencial puedeconvertirse en servicio esencial cuando la duración de una huelga rebasa ciertoperíodo o cierto alcance y pone así en peligro la vida, la seguridad de la persona ola salud de toda o parte de la población.

(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 541; 320.º informe, caso núm. 1963,párrafo 229; 321.er informe, caso núm. 2066, párrafo 340; 330.º informe, casonúm. 2212, párrafo 749; 335.º informe, caso núm. 2305, párrafo 505 y 338.º infor-me, caso núm. 2373, párrafo 382.)

583. El principio sobre prohibición de huelgas en los “servicios esenciales”podría quedar desvirtuado si se tratara de declarar ilegal una huelga en una ovarias empresas que no prestaran un “servicio esencial” en el sentido estricto deltérmino, es decir, los servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida,la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población.

(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 542; 308.º informe, caso núm. 1923,párrafo 221; 314.º informe, caso núm. 1787, párrafo 32; 320.º informe, caso núm.1963, párrafo 229; 328.º informe, caso núm. 2120, párrafo 540 y 336.º informe,caso núm. 2340, párrafo 645.)

584. No parece apropiado que todas las empresas del Estado sean tratadassobre la misma base en cuanto a las restricciones al derecho de huelga, sin distin-guir en la legislación pertinente entre aquellas que son auténticamente esencia-les y las que no lo son.


585. Pueden ser considerados como servicios esenciales:

- el sector hospitalario (véanse Recopilación de 1996, párrafo 544; 300 infor-me, caso núm. 1818, párrafo 366; 306.º informe, caso núm. 1882, párrafo 427;


308.º informe, caso núm. 1897, párrafo 477; 324.º informe, caso núm. 2060, párra-fo 517, caso núm. 2077, párrafo 551; 329.º informe, caso núm. 2174, párrafo 795;330.º informe, caso núm. 2166, párrafo 292 y 338.º informe, caso núm. 2399, pá-rrafo 1171);

- los servicios de electricidad (véanse Recopilación de 1996, párrafo 544; 308.ºinforme, caso núm. 1921, párrafo 573; 309.º informe, caso núm. 1912, párrafo365, 318.º informe, caso núm. 1999, párrafo 165 y caso núm. 1944, párrafo 458);

- los servicios de abastecimiento de agua (véanse Recopilación de 1996, párra-fos 544 y 326.º informe, caso núm. 2135, párrafo 267);

- los servicios telefónicos (véanse Recopilación de 1996, párrafo 544; 314.ºinforme, casos núms. 1984 y 1955, párrafo 72 y 318.º informe, caso núm. 2020,párrafo 318);

- la policía y las fuerzas armadas (véase 307º informe, caso núm. 1898, párrafo323);

- los servicios de bomberos (véanse 309.º informe, caso núm. 1865, párrafo145 y 321.er informe, caso núm. 2066, párrafo 336);

- los servicios penitenciarios públicos o privados (véase 336.º informe, casonúm. 2383, párrafo 767);

- el suministro de alimentos a los alumnos en edad escolar y la limpieza de losestablecimientos escolares (324.º informe, caso núm. 2037, párrafo 102);

- el control del tráfico aéreo (véanse Recopilación de 1996, párrafo 544 y 327.ºinforme, caso núm. 2127, párrafo 191).

586. El principio según el cual el control del tráfico aéreo puede considerarsecomo un servicio esencial se aplica a todas las huelgas, cualquiera que sea suforma - huelga de brazos caídos, trabajo a reglamento, ausencia por supuestaenfermedad, etc. - dado que éstas pueden ser tan peligrosas como una huelgatradicional para la vida, la seguridad personal o la salud de la totalidad o parte dela población.


587. No constituyen servicios esenciales en el sentido estricto del término:

- la radio-televisión (véanse Recopilación de 1996, párrafo 545; 302.º informe,caso núm. 1849, párrafo 204; 306.º informe, caso núm. 1865, párrafo 332 y casonúm. 1884, párrafo 688);

- los sectores del petróleo (véanse Recopilación de 1996, párrafo 545; 302.ºinforme, caso núm. 1849, párrafo 204; 306.º informe, caso núm. 1865, párrafo332; 337.º informe, caso núm. 2355, párrafo 630 y caso núm. 2249, párrafo 1478);

- los puertos (carga y descarga) (véanse Recopilación de 1996, párrafo 545;318.º informe, caso núm. 2018, párrafo 514; 320.º informe, caso núm. 1963, párra-fo 229 y 321.er informe, caso núm. 2066, párrafo 340)

- los bancos (véanse Recopilación de 1996, párrafo 545; 303.er informe, casosnúms. 1810 y 1830, párrafo 62 y 309.º informe, caso núm. 1937, párrafo 450);


- los servicios de informática para la recaudación de aranceles e impuestos(véase Recopilación de 1996, párrafo 545);

- los grandes almacenes y los parques de atracciones (véase Recopilación de1996, párrafo 545);

- la metalurgia y el conjunto del sector minero (véase Recopilación de 1996,párrafo 545);

- los transportes, en general (véanse Recopilación de 1996, párrafo 545; 302.ºinforme, caso núm. 1849, párrafo 203, caso núm. 1695, párrafo 248; 303.º infor-me, casos núms. 1810 y 1830, párrafo 62; 316.º informe, caso núm. 1989, párrafo191; 317.º informe, caso núm. 1971, párrafo 56);

- los pilotos de líneas aéreas (véase 329.º informe, caso núm. 2195, párrafo737.)

- la generación, transporte y distribución de combustibles (véase 307.º infor-me, caso núm. 1898, párrafo 325.)

- los servicios ferroviarios (véase 308.º informe, caso núm. 1923, párrafo 221)

- los transportes metropolitanos (véase Recopilación de 1996, párrafo 545);- los servicios de correos (véanse Recopilación de 1996, párrafo 545, 307.º

informe, caso núm. 1898, párrafo 325; 316.º informe, caso núm. 1985, párrafo321; 318.º informe, caso núm. 2020, párrafo 318.

- el servicio de recolección de basuras (véanse 309.º informe, caso núm. 1916,párrafo 100 y 338.º informe, caso núm. 2373, párrafo 382);

- las empresas frigoríficas (véase Recopilación de 1996, párrafo 545);

- los servicios de hotelería (véanse Recopilación de 1996, párrafo 545); 324.ºinforme, caso núm. 1890, párrafo 58; 326.º informe, caso núm. 2116, párrafo 356y 328.º informe, caso núm. 2120, párrafo 540);

- la construcción (véanse Recopilación de 1996, párrafo 545 y 338.º informe,caso núm. 2326, párrafo 446);

- la fabricación de automóviles (véase Recopilación de 1996, párrafo 545);

- las actividades agrícolas, el abastecimiento y la distribución de productosalimentarios (véanse Recopilación de 1996, párrafo 545 y 338.º informe, caso núm.1900, párrafo 183);

- la Casa de la Moneda (véanse Recopilación 1996, párrafo 545 y 306 informe,caso núm. 1865, párrafo 332);

- la Agencia Gráfica del Estado y los monopolios estatales del alcohol, de la saly del tabaco (véase Recopilación de 1996, párrafo 545);

- el sector de la educación (véanse Recopilación de 1996, párrafo 545; 310.ºinforme, caso núm. 1928, párrafo 172, caso núm. 1943, párrafo 226; 311.er infor-me, caso núm. 1950, párrafo 457; 320.º informe, caso núm. 2025, párrafo 405;327.º informe, caso núm. 2145, párrafo 302, caso núm. 2148, párrafo 800; 329.ºinforme, caso núm. 2157, párrafo 191 y 330.º informe, caso núm. 2173, párrafo297);


- empresas de embotellamiento de agua mineral (véase 328.º informe, casonúm. 2082, párrafo 475.)

588. Sin bien el sector de la educación no constituye un servicio esencial elderecho de huelga de los directores y los subdirectores puede ser objeto de res-tricciones o incluso ser prohibido.

(Véase 311.er informe, caso núm. 1951, párrafo 227.)

589. Los argumentos que se han esgrimido de que tradicionalmente los fun-cionarios públicos no gozan del derecho de huelga porque el Estado, en su calidadde empleador, tiene mayores obligaciones respecto de su protección, no han con-vencido al Comité de que debe cambiar de actitud con respecto al derecho dehuelga del personal docente.

(Véase 277.º informe, caso núm. 1528, párrafo 288 y 311.er informe, casonúm. 1950, párrafo 458.)

590. Las posibles consecuencias a largo plazo de las huelgas en el sector de laenseñanza no justifican su prohibición.


591. Se consideró que el servicio de recolección de basuras puede convertirseen esencial si la huelga que repercute en este servicio dura más de un ciertoperíodo o adquiere tal dimensión que puede correr peligro la salud o la vida de lapoblación.


592. El hecho de vincular las restricciones del derecho de huelga con lasdificultades que provocan en el comercio y los intercambios se abren las puertasa la prohibición de una diversidad de acciones reivindicatorias y de huelgas legí-timas. Aun cuando las huelgas y otras acciones conexas tienen repercusionesperjudiciales para el comercio y los intercambios, tales consecuencias no convier-ten de por sí al sector afectado en un servicio “esencial”, y por ende deberíamantenerse el derecho de huelga en el mismo.


593. En los servicios esenciales algunas categorías de empleados, por ejemploobreros y los jardineros no deberían verse privados del derecho de huelga.

(Véase 333.er informe, caso núm. 2277, párrafo 274 y 338.º informe, casonúm. 2403, párrafo 601)

594. La exclusión de los asalariados del sector privado del derecho de huelgaes incompatible con los principios de la libertad sindical.



D. Garantías compensatorias en caso de prohibición de la huelga en la funciónpública o en los servicios esenciales

595. Cuando el derecho de huelga ha sido limitado o suprimido en empresas oservicios considerados esenciales, los trabajadores deben gozar de una protecciónadecuada, de suerte que se les compensen las restricciones impuestas a su liber-tad de acción durante los conflictos que puedan surgir en dichas empresas o ser-vicios.

(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 546 y, por ejemplo 300.º informe, casonúm. 1818, párrafo 367; 306.º informe, caso núm. 1882, párrafo 429; 310.º infor-me, caso núm. 1943, párrafo 227; 318.º informe, caso núm. 1999, párrafo 166;324.º informe, caso núm. 2060, párrafo 518; 327.º informe, caso núm. 2127, párra-fo 192; 330.º informe, caso núm. 2166, párrafo 292; 333.er informe, caso núm.2277, párrafo 274; 336.º informe, caso núm. 2340, párrafo 649 y 337.º informe,caso núm. 2244, párrafo 1269.)

596. En cuanto a la índole de las “garantías apropiadas” en caso de restriccióndel derecho de huelga en los servicios esenciales y en la función pública, la limita-ción de la huelga debe ir acompañada por procedimientos de conciliación y arbi-traje adecuados, imparciales y rápidos en que los interesados puedan participaren todas las etapas, y en los que los laudos dictados deberían ser aplicados porcompleto y rápidamente.

(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 547 y, por ejemplo 300.º informe, casonúm. 1818, párrafo 367; 306.º informe, caso núm. 1882, párrafo 429; 308.º infor-me, caso núm. 1897, párrafo 478; 310.º informe, caso núm. 1943, párrafo 227;318.º informe, caso núm. 2020, párrafo 318; 324.º informe, caso núm. 2060, párra-fo 518; 330.º informe, caso núm. 2166, párrafo 292; 333.er informe, caso núm.2277, párrafo 274; 336.º informe, caso núm. 2340, párrafo 649 y 337.º informe,caso núm. 2244, párrafo 1269.)

597. El hecho de que las facultades presupuestarias estén reservadas a laautoridad legislativa, no debería tener por consecuencia impedir la aplicación deun laudo dictado por el tribunal de arbitraje obligatorio. Apartarse de esta prácti-ca implicaría menoscabar la aplicación efectiva del principio según el cual, cuan-do se restringen o prohíben las huelgas de los trabajadores ocupados en serviciosesenciales, tal restricción o prohibición debería ir acompañada de un mecanismode conciliación y un procedimiento imparcial de arbitraje cuyos laudos sean entodos los casos obligatorios para ambas partes.


598. En caso de mediación y arbitraje en conflictos colectivos, lo esencial esque todos los miembros de los órganos encargados de esas funciones no sólo seanestrictamente imparciales, sino que también lo parezcan, tanto a los empleadorescomo a los trabajadores interesados, para obtener y conservar la confianza deambas partes, de lo cual depende realmente el funcionamiento eficaz del arbitra-je, aun cuando sea obligatorio.


(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 549; 310.º informe, caso núm. 1928,párrafo 182, caso núm. 1943, párrafo 240; 318.º informe, caso núm. 1943, párrafo117; 324.º informe, caso núm. 1943, párrafo 26; 327.º informe, caso núm. 2145,párrafo 306; 328.º informe, caso núm. 2114, párrafo 406; 333.er informe, casonúm. 2288, párrafo 829; 335.º informe, caso núm. 2305, párrafo 507 y 336.º infor-me, caso núm. 2383, párrafo 773.)

599. El nombramiento por el ministro en último término de los cinco miem-bros del Tribunal de Arbitraje de los Servicios Esenciales pone en tela de juicio laindependencia e imparcialidad de dicho Tribunal, así como la confianza de losinteresados en tal sistema. Las organizaciones representativas de trabajadores yde empleadores deberían poder, respectivamente, elegir a los miembros del Tri-bunal de Arbitraje de los Servicios Esenciales que los representan.


600. Los empleados privados del derecho de huelga porque realizan serviciosesenciales deben beneficiarse de garantías apropiadas destinadas a salvaguardarsus intereses: por ejemplo, negativa del derecho de cierre patronal, estableci-miento de un procedimiento paritario de conciliación y, cuando la conciliación nologre su finalidad, la creación de un sistema paritario de arbitraje.

(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 551; 306.º informe, caos núm. 1882,párrafo 428; 308.º informe, caso núm. 1902, párrafo 703 y 309.º informe, casonúm. 1913, párrafo 306.)

601. Refiriéndose a su recomendación según la cual ciertas restricciones alderecho de huelga serían aceptables si van acompañadas de procedimientos deconciliación y arbitraje, el Comité precisó que esta recomendación no concierne ala prohibición absoluta del derecho de huelga, sino a la restricción de este dere-cho en los servicios esenciales o en la función pública, en cuyo caso estableció quedeberían estar previstas las garantías apropiadas para proteger los intereses delos trabajadores.


602. En lo que respecta a la exigencia de que las partes paguen los serviciosde conciliación y de mediación/arbitraje, el Comité opina que, siempre que loscostos sean razonables y que no se inhiba la capacidad de las partes, en particu-lar, las que no cuentan con recursos financieros adecuados, de hacer uso de esosservicios, esa disposición no sirve como base para considerar que hubo una viola-ción de la libertad sindical.


603. El Comité no se pronuncia acerca de la conveniencia de la conciliacióncon respecto a la mediación, ya que ambos son medios para ayudar a las partes aconcluir voluntariamente un acuerdo. Tampoco se pronuncia con respecto a laconveniencia o no de establecer un sistema de conciliación y otro de arbitraje porseparado o en cambio un sistema combinado de mediación/arbitraje, en la medi-


da en que los miembros de los órganos encargados de esas funciones sean impar-ciales y sean percibidos como tales por los interesados.


Situaciones en que puede imponerse un servicio mínimo paragarantizar la seguridad de las personas y las instalaciones

(servicio mínimo de seguridad) (Derecho de huelga)

Situaciones en que puede imponerse un servicio mínimo para garantizar laseguridad de las personas y las instalaciones (servicio mínimo de seguridad)

(Véase también párrafo 607)

604. Las restricciones impuestas al derecho de huelga en ciertos sectores conel fin de hacer respetar los reglamentos de seguridad constituyen restriccionesnormales.


605. Con respecto a una legislación que obligaba a las organizaciones profe-sionales de todas las actividades a procurar que siga prestando sus servicios elpersonal necesario para la seguridad de las instalaciones y la prevención de acci-dentes, previéndose que las divergencias que puedan surgir con respecto a estepersonal deben ser zanjadas por el tribunal administrativo de arbitraje, el Comi-té consideró admisibles estas limitaciones del derecho de huelga.

(Véase Recopilación de 1996, párrafo 555).

Situaciones y condiciones en que podría imponerse un serviciomínimo de funcionamiento (Derecho de huelga)

Situaciones y condiciones en que podría imponerse un servicio mínimo defuncionamiento

606. El establecimiento de servicios mínimos en caso de huelga sólo deberíapoder ser posible en: 1) aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peli-gro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población(servicios esenciales en el sentido estricto del término); 2) en aquellos serviciosno esenciales en el sentido estricto en los que huelgas de una cierta extensión yduración podrían provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las con-diciones normales de existencia de la población podrían estar en peligro, y 3) enservicios públicos de importancia trascendentales.

(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 556; 316.º informe, caso núm. 1985,párrafo 324; 320.º informe, caso núm. 2057, párrafo 780; 329.º informe, caso núm.2174, párrafo 795; 333.er informe, caso núm. 2251, párrafo 990; 336.º informe,caso núm. 2300, párrafo 383; 337.º informe, caso núm. 2355, párrafo 630 y 338.ºinforme, caso núm. 2364, párrafo 975.)


607. Un servicio mínimo podría ser una solución sustitutiva apropiada de laprohibición total, en las situaciones en que no parece justificada una limitaciónimportante o la prohibición total de la huelga y en que, sin poner en tela de juicioel derecho de huelga de la gran mayoría de los trabajadores, podría tratarse deasegurar la satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios o el funciona-miento continuo y en condiciones de seguridad de las instalaciones.


608. Deberían tomarse medidas para garantizar que dicho servicio mínimoevite peligros para la salud o la seguridad pública.


609. Es legítimo requerir un servicio mínimo en caso de una huelga cuyamagnitud y duración pudieran provocar una situación de crisis nacional aguda,pero en este último caso las organizaciones sindicales deberían poder participaren su definición, junto con los empleadores y las autoridades públicas.

(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 557; 308.º informe, caso núm. 1923,párrafo 222; 316.º informe, caso núm. 1985, párrafo 324; 337.º informe, caso núm.2249, párrafo 1478 y 338.º informe, caso núm. 2364, párrafo 975.)

610. Un servicio mínimo puede establecerse en casos de huelgas cuya exten-sión y duración pudieran provocar una situación de crisis nacional aguda tal quelas condiciones normales de existencia de la población podrían estar en peligro;para ser aceptable, dicho servicio mínimo debería limitarse a las operacionesestrictamente necesarias para no comprometer la vida o las condiciones norma-les de existencia de toda o parte de la población y debería posibilitar, por otraparte, en lo que se refiere a su determinación, la participación de las organizacio-nes de trabajadores así como de los empleadores y de las autoridades públicas.

(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 558; 308.º informe, caso núm. 1923,párrafo 222; 317.º informe, caso núm. 1971, párrafo 57 y 330.º informe, caso núm.2212, párrafo 751.)

611. El Comité ha insistido en la importancia de que las disposiciones relati-vas a los servicios mínimos a aplicar en caso de huelga en un servicio esencial sedeterminen en forma clara, se apliquen estrictamente y sean conocidas a su debi-do tiempo por los interesados.


612. En la determinación de los servicios mínimos y del número de trabajado-res que los garanticen deberían poder participar no sólo las autoridades públicas,sino también las organizaciones de trabajadores y de empleadores interesadas.En efecto, ello no sólo permite un ponderado intercambio de puntos de vistasobre lo que en una situación concreta puede considerarse como servicios míni-mos limitados a lo estrictamente indispensable, sino que también contribuye agarantizar que el alcance de los servicios mínimos no tenga por resultado que la


huelga sea inoperante en la práctica en razón de su escaso impacto, así como adisipar posibles impresiones de las organizaciones sindicales en el sentido de queuna acción de huelga se ha visto frustrada en razón de servicios mínimos conce-bidos demasiado ampliamente y fijados unilateralmente.

(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 560; 299.º informe, caso núm. 1782,párrafo 325; 302.º informe, caso núm. 1856, párrafo 436; 308.º informe, caso núm.1923, párrafo 222; 320.º informe, caso núm. 1963, párrafo 231, caso núm. 2044,párrafo 453; 324.º informe, caso núm. 2078, párrafo 617; 325.º informe, caso núm.2018, párrafo 88 y 338.º informe, caso núm. 2373, párrafo 381.)

613. Respecto al alegato relativo a la exigencia legal de un servicio mínimocuando se trate de una huelga en los servicios públicos esenciales, y cuya diver-gencia en cuanto al número y ocupación es resuelta por la autoridad del trabajo,en opinión del Comité, la legislación debería prever que dicha divergencia fueseresuelta por un órgano independiente y no por el Ministerio de Trabajo o elministerio o empresa pública concernida.


614. Un pronunciamiento definitivo y con completos elementos de aprecia-ción sobre si el nivel de servicios mínimos fue o no el indispensable sólo puederealizarse por la autoridad judicial, toda vez que supone en particular un conoci-miento en profundidad de la estructura y funcionamiento de las empresas y esta-blecimientos concernidos y del impacto efectivo que tuvieron las acciones de huel-ga.


Ejemplos concretos en que el Comité consideró que concurríanlas circunstancias para poder imponer un servicio mínimo de

funcionamiento (Derecho de huelga)

Ejemplos concretos en que el Comité consideró que concurrían lascircunstancias para poder imponer un servicio mínimo de funcionamiento

615. El servicio de transbordadores no constituye un servicio esencial. Sinembargo, dadas las dificultades y molestias que pueden causar a los habitantes delas islas a lo largo de la costa la interrupción de los servicios de transbordador,puede imponerse un servicio mínimo a mantener en caso de huelga.


616. Los servicios que presta la Empresa Nacional de Puertos no constituyenservicios esenciales, si bien por tratarse de un servicio público importante podríapreverse el mantenimiento de un servicio mínimo en caso de huelga.


(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 564; 318.º informe, caso núm. 2018,párrafo 514; 320.º informe, caso núm. 1963, párrafo 231 y 321.er informe, casonúm. 2066, párrafo 340.)

617. El respeto de la obligación de mantener un servicio mínimo de las activi-dades del metro para satisfacer las necesidades mínimas de la colectividad localno es contrario a los principios de la libertad sindical.


618. En relación con las huelgas de trabajadores de la empresa de subterrá-neos el establecimiento de servicios mínimos en caso de falta de acuerdo de laspartes debería corresponder a un órgano independiente.


619. Es legítimo el establecimiento de un servicio mínimo en caso de huelgaen el sector del transporte ferroviario.


620. En vista de la situación especial de los servicios ferroviarios del país, unasuspensión total y prolongada puede conducir a una situación de grave urgencianacional que puede poner en peligro el bienestar de la población y, en determina-das circunstancias, justificar una intervención que estableciese un servicio míni-mo.


621. El transporte de pasajeros y mercancías no es un servicio esencial en elsentido estricto del término; no obstante, se trata de un servicio público de im-portancia trascendental en el país y, en caso de huelga, puede justificarse laimposición de un servicio mínimo.


622. En los servicios de correos puede preverse el mantenimiento de un ser-vicio mínimo.


623. Es admisible la imposición de servicios mínimos, como en el sector de larecolección de basuras.

(Véase 309.º informe, caso núm. 1916, párrafo 100.)624. El Instituto Monetario, los bancos, los transportes y los sectores del

petróleo son sectores donde podría negociarse un servicio mínimo a mantener encaso de huelga para garantizar que se satisfagan las necesidades esenciales de losconsumidores.



625. En casos de larga duración en el sector de la educación pueden estable-cerse servicios mínimos en consulta plena con los interlocutores sociales.

(Véase 330.º informe, caso núm. 2173, párrafo 297.)626. La decisión adoptada por un Gobierno a los efectos de imponer un servi-

cio mínimo en la División de Sanidad Animal ante el brote de una enfermedadaltamente contagiosa, no viola los principios de la libertad sindical.


Incumplimiento de los servicios mínimos (Derecho de huelga)

Incumplimiento de los servicios mínimos

627. Aunque la decisión final de suspender o cancelar la personería gremialde una organización de trabajadores corresponda a un órgano judicial indepen-diente, tales medidas no deberían adoptarse en caso de incumplimiento de losservicios mínimos.


La declaración de ilegalidad de la huelga (Derecho de huelga)

La declaración de ilegalidad de la huelga

628. La declaración de ilegalidad de la huelga no debería corresponder algobierno sino a un órgano independiente de las partes y que cuente con su con-fianza.

(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 522 y, por ejemplo 304.º informe, casonúm. 1851, párrafo 280; 309.º informe, caso núm. 1916, párrafo 102; 311.er infor-me, caso núm. 1954, párrafo 405; 314.º informe, casos núms. 1948 y 1955, párrafo72; 320.º informe, caso núm. 2007, párrafo 282; 326.º informe, caso núm. 2111,párrafo 474; 329.º informe, caso núm. 2195, párrafo 736; 330.º informe, caso núm.2208, párrafo 599; 333.er informe, caso núm. 2281, párrafo 634 y 337.º informe,caso núm. 2355, párrafo 631.)

629. La decisión final de declaración de ilegalidad de las huelgas no deberíaser pronunciada por el gobierno, particularmente en aquellos casos en que éstees parte en un conflicto.

(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 523; 305.º informe, caso núm. 1870,párrafo 143; 307.º informe, caso núm. 1899, párrafo 83 y 316.º informe, caso núm.1934, párrafo 210.)

630. No es compatible con la libertad sindical que el derecho de calificar unahuelga como ilegal en la administración pública competa a los jefes de las institu-ciones públicas, ya que éstos son jueces y parte en el asunto.

(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 524.)


631. Refiriéndose a una circular oficial referente a la ilegalidad de toda huel-ga en el sector público, el Comité consideró que asuntos como éste no deberíanser competencia de las autoridades administrativas.


Orden de reanudar el trabajo, contratación de trabajadoresdurante la huelga, movilización (Derecho de huelga)

Orden de reanudar el trabajo, contratación de trabajadores durante la huelga,movilización

632. La contratación de trabajadores para romper una huelga en un sector, alque no cabría considerarse como un sector esencial en el sentido estricto deltérmino para que pudiera prohibirse la huelga, constituye una grave violación dela libertad sindical.

(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 570; 302.º informe, caso núm. 1849,párrafo 217; 306.º informe, caso núm. 1865, párrafo 336; 307.º informe, casosnúms. 1899, párrafo 81; 311.er informe, caso núm. 1954, párrafo 406; 327.º infor-me, caso núm. 2141, párrafo 474; 329.º informe, caso núm. 2195, párrafo 736;330.º informe, caso núm. 2208, párrafo 322; 333.er informe, caso núm. 2251, pá-rrafo 998 y 335.º informe, caso núm. 1865, párrafo 826.)

633. Si una huelga es legal, el recurso a la utilización de mano de obra noperteneciente a la empresa con el fin de sustituir a los huelguistas, por unaduración indeterminada, entraña el riesgo de violación del derecho de huelga quepuede afectar el libre ejercicio de los derechos sindicales.

(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 571; 306.º informe, caso núm. 1865,párrafo 336; 318.º informe, caso núm. 2005, párrafo 183 y 333.er informe, casonúm. 2251, párrafo 998.)

634. Cuando la suspensión total y prolongada del trabajo dentro de un sectorimportante de la economía pueda provocar una situación que ponga en peligro lavida, la seguridad o la salud de la población, podría ser legítimo impartir a deter-minada categoría de personal la orden de reanudar el trabajo si, por su magnitudy duración, la huelga pudiera provocar dicha situación. En cambio, exigir que sereanude el trabajo en los casos no comprendidos bajo esta condición es contrarioa los principios de la libertad sindical.

(Véase Recopilación de 1996, párrafo 572; 320.º informe, caso núm. 2044, pá-rrafo 452; 329.º informe, caso núm. 2195, párrafo 737; 332.º informe, caso núm.2252, párrafo 883 y 333.er informe, caso núm. 2281, párrafo 634.)

635. El uso de la fuerza armada y la movilización de huelguistas con el fin deacabar con una huelga de reivindicaciones profesionales, salvo en el caso de losservicios esenciales o en circunstancias de la más alta gravedad, constituyen unaviolación grave de la libertad sindical.


(Véase Recopilación de 1996, párrafo 573; 308.º informe, caso núm. 1921, pá-rrafo 575; 320.º informe, caso núm. 2044, párrafo 452 y 333.er informe, caso núm.2288, párrafo 831.)

636. La utilización de las fuerzas armadas o de otro grupo de personas paradesempeñar funciones que han quedado abandonadas con motivo de un conflictolaboral sólo podrá justificarse, si la huelga es además legal, por la necesidad deasegurar el funcionamiento de servicios o de industrias cuya paralización creareuna situación de crisis aguda.

(Véase Recopilación de 1996, párrafos 528 y 574; 321.er informe, caso núm.2066, párrafo 340; 324.º informe, caso núm. 2077, párrafo 551 y 328.º informe,caso núm. 2082, párrafo 475.)

637. Aun reconociendo que la suspensión del funcionamiento de servicios oempresas tales como las empresas de transportes, ferrocarriles y del sector pe-trolífero, podría conducir a una perturbación de la vida normal de la comunidad,resulta difícil admitir que la suspensión de dichos servicios o empresas conduzcanecesariamente a una crisis nacional aguda. El Comité estimó, en consecuencia,que la movilización de los trabajadores adoptada en ocasión de conflictos en esosservicios restringía el derecho de huelga de éstos como medio de defensa de susintereses profesionales y económicos.

(Véanse Recopilación de 1996, párrafos 530 y 575; 317.º informe, caso núm.1971, párrafo 56; 335.º informe, caso núm. 1865, párrafo 826 y 337.º informe, casonúm. 2249, párrafo 1478.)

638. La movilización de los ferroviarios, la amenaza de despedir a los pique-tes de huelga y el reclutamiento de trabajadores con salarios más bajos y prohi-biéndoles la sindicalización con el fin de romper huelgas legítimas y pacíficas enservicios que no son esenciales en el sentido estricto del término no son confor-mes con el respeto de la libertad sindical.


639. Cuando un servicio público esencial, como el servicio telefónico, se veinterrumpido por una huelga ilegal, el gobierno puede verse obligado, en aras delinterés general, a asumir la responsabilidad de su funcionamiento y para ellorecurrir a las fuerzas armadas o a otro grupo de personas para que desempeñenlas funciones abandonadas, así como a adoptar las medidas destinadas a permitira estas últimas personas el ingreso en los locales en que deben ejercer talesfunciones.



Injerencia de las autoridades durante la huelga(Derecho de huelga)

Injerencia de las autoridades durante la huelga

640. En un caso en que el gobierno había ordenado la realización de unaconsulta del personal de una empresa afectada por una huelga para decidir si lahuelga debía continuar o cesar, habiéndose confiado la organización de la vota-ción a un organismo de carácter permanente e independiente y habiendo gozadolos trabajadores de la garantía del voto secreto, el Comité insistió sobre la conve-niencia de consultar a las organizaciones representativas a fin de asegurar que elejercicio del derecho de huelga no sea afectado en la práctica por influencia opresión de las autoridades.


641. La intervención del ejército en los conflictos laborales no favorece elclima exento de violencia, presiones y amenazas esencial para el ejercicio de lalibertad sindical.

(Véase 333.er informe, caso núm. 2268, párrafo 765.)

Intervención de la policía durante la huelga(Derecho de huelga)

Intervención de la policía durante la huelga

642. El Comité resolvió desestimar denuncias relativas a la intervención defuerzas de seguridad cuando los hechos demostraban que la intervención se ha-bía limitado al mantenimiento del orden público, no significando una limitaciónal legítimo ejercicio del derecho de huelga.

(Véase Recopilación de 1996, párrafo 579.)643. El recurso a la policía para romper una huelga constituye una violación

de los derechos sindicales.


644. Las autoridades sólo deberían recurrir a la fuerza pública cuando seproduce un movimiento de huelga, si la situación entraña cierta gravedad o si sehalla realmente amenazado el orden público.

(Véase Recopilación de 1996, párrafo 580 y, por ejemplo 299.º informe, casonúm. 1687, párrafo 456; 302.º informe, caso núm. 1825, párrafo 492; 304.º infor-me, caso núm. 1863, párrafo 361; 306.º informe, caso núm. 1884, párrafo 695;308.º informe, caso núm. 1773, párrafo 446, caso núm. 1914, párrafo 669; 311.erinforme, caso núm. 1954, párrafo 407; 324.º informe, caso núm. 1865, párrafo412; 332.º informe, caso núm. 2252, párrafo 888 y 333.er informe, caso núm.2153, párrafo 211.)


645. Si bien los trabajadores y sus organizaciones tienen la obligación derespetar la ley del país, la intervención de las fuerzas de seguridad en situacionesde huelga debe limitarse estrictamente al mantenimiento del orden público.


646. Si bien los trabajadores y sus organizaciones están obligados a respetarla legalidad, la intervención de las fuerzas de policía para hacer ejecutar unadecisión judicial que afecta a los huelguistas, debería, por su parte, respetar lasgarantías elementales aplicables a todo sistema respetuoso de las libertades pú-blicas fundamentales.


647. Cuando se produce un movimiento de huelga, las autoridades sólo debe-rían recurrir a la fuerza pública si se halla realmente amenazado el orden públi-co. La intervención de la fuerza pública debe guardar relación con la amenaza alorden público que se trata de controlar, y los gobiernos deberían tomar disposi-ciones para que las autoridades competentes reciban instrucciones adecuadascon el fin de eliminar el peligro que implican los excesos de violencia cuando setrata de controlar manifestaciones que pudieran entrañar alteración al ordenpúblico.

(Véase Recopilación de 1996, párrafo 582; 320.º informe, caso núm. 1865, pá-rrafo 524; 324.º informe, caso núm. 2093, párrafo 437; 325.º informe, caso núm.2068, párrafo 314; 335.º informe, caso núm. 2228, párrafo 901; 336.º informe, casonúm. 2153, párrafo 175 y 338.º informe, caso núm. 2364, párrafo 976.)

Piquetes de huelga (Derecho de huelga)

Piquetes de huelga

648. Los piquetes de huelga que actúan de conformidad con la ley no debenser objeto de trabas por parte de las autoridades públicas.


649. La prohibición de piquetes de huelga se justificaría si la huelga perdierasu carácter pacífico.


650. El Comité consideró legítima una disposición legal que prohíbe a lospiquetes de huelga perturbar el orden público y amenazar a los trabajadores quecontinúan trabajando.


651. El solo hecho de participar en un piquete de huelga y de incitar abierta,pero pacíficamente, a los demás trabajadores a no ocupar sus puestos de trabajono puede ser considerado como acción ilegítima. Pero es muy diferente cuando el


piquete de huelga va acompañado de violencias o de obstáculos a la libertad detrabajo por intimidación a los no huelguistas, actos que en muchos países soncastigados por la ley penal.

(Véase Recopilación de 1996, párrafo 586 y, por ejemplo 299.º informe, casosnúms. 1640 y 1646, párrafo 152, caso núm. 1687, párrafo 456; 304.º informe, casonúm. 1851, párrafo 282; 305.º informe, caso núm. 1879, párrafo 204; 306.º infor-me, caso núm. 1865, párrafo 337; 307.º informe, caso núm. 1863, párrafo 344;310.º informe, caso núm. 1931, párrafo 496; 314.º informe, caso núm. 1787, párra-fo 33; 316.º informe, caso núm. 2000, párrafo 638 y 320.º informe, caso núm. 1963,párrafo 232.)

652. El ejercicio del derecho de huelga debe respetar la libertad de trabajo delos no huelguistas cuando la legislación así lo dispone, así como el derecho de ladirección de la empresa de penetrar en las instalaciones de la misma.

(Véase 300.º informe, casos núms. 1811 y 1816, párrafo 307.)

653. Las restricciones legales que exigen que los piquetes de huelga se colo-quen exclusivamente cerca de una empresa no menoscaban los principios de lalibertad sindical.


Deducción de salario (Derecho de huelga)

Deducción de salario

654. La deducción salarial los días de huelga no plantea objeciones desde elpunto de vista de los principios de libertad sindical.


655. En caso en que las deducciones salariales fueron superiores al montocorrespondiente a la duración de la huelga, el Comité señaló que el hecho deimponer sanciones por actos de huelga, no favorece el desarrollo de relacionesprofesionales armoniosas.

(Véanse Recopilación de 1996, párrafos 589 y 595.)

656. La imposición al empleador del pago de salarios correspondiente a losdías de huelga cuando se declara que ésta es “imputable” al empleador, ademásde poder alterar el equilibrio de las relaciones laborales y ser demasiado gravosapara el empleador, plantea problemas de conformidad con los principios de lalibertad sindical en la medida en que dicho pago no debería ser prohibido ni tam-poco obligatorio y por ello debería ser un tema a resolver por las partes.


657. La no contestación a un pliego de peticiones puede ser considerada comouna práctica desleal contraria al principio de buena fe en la negociación colectivaque puede acarrear ciertas sanciones que prevea la legislación pero sin que lle-


guen a la obligación legal del empleador de pagar los días de huelga que es unacuestión que debería dejarse a las partes concernidas.


Sanciones (Derecho de huelga)

Sanciones

A. En caso de huelga legítima

(Véanse también párrafos 57, 77, 269 y 853)

658. La imposición de sanciones a sindicatos por haber organizado una huel-ga legítima constituye una grave violación de los principios de la libertad sindical.


659. El cierre de locales sindicales a raíz de una huelga legítima vulnera losprincipios de la libertad sindical.


660. Nadie debería ser objeto de sanciones por realizar o intentar realizaruna huelga legítima.

(Véase Recopilación de 1996, párrafo 590 y, por ejemplo 302.º informe, casonúm. 1849, párrafo 211; 307.º informe, caso núm. 1890, párrafo 372; 310.º infor-me, caso núm. 1932, párrafo 515; 311.er informe, caso núm. 1934, párrafo 127;316.º informe, caso núm. 1934, párrafo 211; 318.º informe, caso núm. 1978, párra-fo 218; 321.er informe, caso núm. 2056, párrafo 137; 324.º informe, caso núm.2072, párrafo 587; 326.º informe, caso núm. 2091, párrafo 154; 331.er informe,casos núms. 1937 y 2027, párrafo 105 y 333.er informe, caso núm. 2164, párrafo608.)

661. El despido de trabajadores a raíz de una huelga legítima constituye unagrave discriminación en materia de empleo por el ejercicio de una actividad sin-dical lícita, contraria al Convenio núm. 98.

(Véase Recopilación de 1996, párrafo 591; 306.º informe, caso núm. 1904, pá-rrafo 596; 326.º informe, caso núm. 2116, párrafo 356; 333.er informe, caso núm.2164, párrafo 608; 334.º informe, caso núm. 2267, párrafo 658, caso núm. 2211,párrafo 678 y 338.º informe, caso núm. 2046, párrafo 104.)

662. Cuando se despide a sindicalistas o dirigentes sindicales por hechos dehuelga, el Comité no puede sino llegar a la conclusión de que se les está perjudi-cando por su acción sindical y de que están sufriendo discriminación antisindical.

(Véase Recopilación de 1996, párrafo 592; 306.º informe, caso núm. 1904, pá-rrafo 596; 318.º informe, caso núm. 1978, párrafo 218; 326.º informe, caso núm.2116, párrafo 356 y 334.º informe, caso núm. 2267, párrafo 658.)

663. El respeto a los principios de la libertad sindical requiere que a los traba-jadores no se les despida o deniegue el reingreso por participar en una huelga u


otro tipo de acción reivindicativa. A estos fines es irrelevante si el despido seproduce durante la huelga o después de la misma. Lógicamente, debería ser irre-levante igualmente que el despido se produzca con anterioridad a la huelga si lafinalidad del mismo es impedir o sancionar el ejercicio del derecho de huelga.

(Véase Recopilación de 1996, párrafo 593; 305.º informe, caso núm. 1870, pá-rrafo 144; 308.º informe, caso núm. 1934, párrafo 132 y 327.º informe, caso núm.2141, párrafo 324.)

664. El Comité no consideró equitativas una serie de reglas jurídicas que: a)parecen tratar virtualmente toda acción colectiva directa como una violación decontrato por parte de quienes participan en ella; b) exponen a todo sindicato ofuncionario sindical que instiga a tales violaciones de contrato a demandas dedaños y perjuicios por toda pérdida en que incurra el empleador como consecuen-cia de sus acciones; c) permite a un empleador que se encuentra ante tales medi-das obtener una intimación para impedir el comienzo (o la continuación) de laconducta ilícita. El efecto cumulativo de estas disposiciones parece privar a lostrabajadores de la capacidad de declararse legítimamente en huelga para promo-ver y defender sus intereses profesionales.


665. El anuncio por parte del gobierno de la obligación de trabajar más allá dela duración normal de trabajo para paliar los efectos de la huelga podría por símisma influir indebidamente en el desarrollo de la huelga.


666. El recurso a medidas extremadamente graves como el despido de traba-jadores por haber participado en una huelga y rehusar su reingreso, implicangraves riesgos de abuso y constituyen una violación de la libertad sindical.

(Véase Recopilación de 1996, párrafo 597; 311.er informe, caso núm. 1954,párrafo 406; 329.º informe, caso núm. 2195, párrafo 738 y 333.er informe, casonúm. 2281, párrafo 633.)

B. En caso de extralimitación en el ejercicio del derecho de huelga

667. Los principios de la libertad sindical no protegen extralimitaciones en elejercicio del derecho de huelga que consistan en acciones de carácter delictivo.


668. No deberían imponerse sanciones penales por actos de huelga, salvo enlos casos en que no se respeten las prohibiciones relativas a la huelga que esténen conformidad con los principios de la libertad sindical. Cualquier sanción im-puesta por actividades ilegítimas relacionadas con huelgas debería ser proporcio-nal al delito o falta cometido y las autoridades deberían excluir el recurso a medi-das de encarcelamiento contra quienes organizan o participan en una huelgapacífica.


(Véase Recopilación de 1996, párrafo 599 y, por ejemplo 303.er informe, casosnúms. 1810 y 1830, párrafo 62; 304.º informe, caso núm. 1851, párrafo 281; 310.ºinforme, caso núm. 1930, párrafo 354; 311.er informe, caso núm. 1950, párrafo460; 320.º informe, caso núm. 2048, párrafo 718; 329.º informe, caso núm. 2195,párrafo 738; 331.er informe, casos núms. 1937 y 2027, párrafo 105; 332.º informe,caso núm. 2252, párrafo 887 y 336.er informe, caso núm. 2153, párrafo 174 y 338.ºinforme, caso núm. 2363, párrafo 734.)

669. Considerando que ciertas medidas temporales que habían sido tomadaspor las autoridades con motivo de una huelga efectuada en un servicio esencial(prohibición de las actividades del sindicato, cese del descuento de las cuotassindicales, etc.) eran contrarias a las garantías previstas en el artículo 3 del Con-venio núm. 87, el Comité señaló a la atención del gobierno que las medidas toma-das por las autoridades para asegurar la prestación de los servicios esencialesdeben guardar proporcionalidad con el fin perseguido sin incurrir en excesos.


670. Las multas que equivalen a un monto máximo de 500 ó 1.000 salariosmínimos por día de huelga abusiva son susceptibles de tener un efecto intimidatoriosobre los sindicatos e inhibir sus acciones sindicales reivindicativas legítimas, ymás aún cuando la cancelación de la multa se halla subordinada a la no realiza-ción de una nueva huelga que sea considerada abusiva


C. En caso de huelgas pacíficas

(Véase también párrafo 77)

671. Las autoridades no deberían recurrir a medidas de detención y encar-celamiento en casos de organización o participación en una huelga pacífica y talesmedidas comportan graves riesgos de abuso y serias amenazas a la libertad sindi-cal.

(Véase Recopilación de 1996, párrafo 601; 299.º informe, caso núm. 1687, pá-rrafo 457; 302.º informe, caso núm. 1825, párrafo 493; 304.º informe, caso núm.1712, párrafo 378; 320.º informe, caso núm. 2048, párrafo 716 y 327.º informe,caso núm. 1581, párrafo 111.)

672. Nadie debería poder ser privado de libertad, ni ser objeto de sancionespenales por el mero hecho de organizar o haber participado en una huelga pacífi-ca.

(Véase Recopilación de 1996, párrafo 602; 302.º informe, caso núm. 1825, pá-rrafo 493; 304.º informe, caso núm. 1712, párrafo 378; 306.º informe, caso núm.1884, párrafo 686; 308.º informe, caso núm. 1773, párrafo 446; 320.º informe, casonúm. 2007, párrafo 283; 332.º informe, caso núm. 2234, párrafo 782 y caso núm.2252, párrafo 886.)


673. El ejercicio pacífico (huelga y manifestación) de los derechos sindicalespor los trabajadores no debería llevar a detenciones y a relegaciones.


D. Sanciones en masa

674. Las detenciones y los despidos en masa de huelguistas implican gravesriesgos de abusos y un peligro serio para la libertad sindical. Las autoridadescompetentes deberían recibir instrucciones apropiadas para que eviten los ries-gos que esas detenciones o despidos puedan representar para la libertad sindical.


Discriminación en favor de los no huelguistas(Derecho de huelga)

Discriminación en favor de los no huelguistas

675. En relación con medidas acordadas por el Ministerio de Educación decompensar a los trabajadores que no participaron en la huelga con una bonifica-ción, el Comité consideró que tales prácticas discriminatorias constituyen unobstáculo importante al derecho de los sindicatos de organizar sus actividades.


Cierre de empresas en caso de huelga (Derecho de huelga)

Cierre de empresas en caso de huelga

676. El cierre de la empresa, previsto en la legislación en caso de huelga,atenta contra la libertad de trabajo de los no huelguistas e ignora las necesidadesbásicas de la empresa (mantenimiento de las instalaciones, prevención de acci-dentes y derecho de empresarios y personal de dirección a entrar en las instala-ciones de la empresa y ejercer sus actividades).



LIBERTAD SINDICAL Y NEGOCIACIÓN COLECTIVA

Estudio General de la Comisión de Expertos, OIT, Ginebra, 1994

Parte I. Libertad sindical y protección del derecho de sindicación

Capítulo V. El derecho de huelga

Introducción

136. La más patente manifestación de las acciones colectivas en caso de con-flicto laboral es la huelga que, muy a menudo, se considera como el último recur-so de que disponen las organizaciones de trabajadores para hacer valer sus rei-vindicaciones. La huelga es también el medio de acción que suscita más contro-versias, como ilustran los debates de los órganos de control y el gran número dequejas presentadas ante el Comité de Libertad Sindical sobre este asunto. Elderecho de huelga presenta también dificultades especiales en los sectores públi-co y semipúblico, en los que la noción de empleador no está exenta de ambigüeda-des y en donde se plantea con más frecuencia que en otros sectores el problemade los servicios esenciales, dado que el ejercicio de ese derecho repercute, inevi-tablemente, en terceras personas, las cuales pueden sentirse, a veces, como lasvíctimas de conflictos que no son de su incumbencia. La Comisión considera con-veniente precisar más detalladamente sus puntos de vista sobre este aspectoesencial de las relaciones laborales y recordar las disposiciones sustanciales exis-tentes y los motivos que le han llevado a establecer algunos de los principiosrelacionados con este asunto. No obstante, la Comisión desea hacer previamenteciertas observaciones de carácter general.

137. En primer lugar, el fenómeno de la huelga no puede considerarse fueradel contexto del conjunto de las relaciones laborales. Sin duda alguna, la huelgaconstituye un derecho fundamental, pero no un fin en sí mismo. Las acciones dehuelga, además de resultar costosas y ser perturbadoras para los trabajadores,los empleadores y la sociedad, reflejan el fracaso de la negociación colectiva sobrelas condiciones de trabajo, la cual debe constituir el objetivo último.

138. En segundo lugar, cabe señalar que la huelga, más que cualquier otroaspecto de las relaciones laborales, muy a menudo viene a ser el síntoma deproblemas más amplios y difusos que están en juego, al punto que el hecho deque la legislación o una decisión judicial de un determinado país prohíba que serecurra a ellas no impedirá que éstas estallen si las presiones económicas y socia-les son suficientemente fuertes. Por otro lado, si bien las autoridades judiciales


generalmente deben de limitarse a aplicar a las huelgas las normas jurídicasexistentes, no deja de ser frecuente que los trabajadores y sus sindicatos decla-ren una huelga justamente con el fin de tratar que se modifiquen tales normas,lo que inevitablemente da lugar a diferencias de apreciación, e incluso provocanuevos conflictos.

139. Por otra parte, la Comisión subraya igualmente, que la conservación delvínculo laboral es una consecuencia jurídica normal del reconocimiento del dere-cho de huelga. Ahora bien, en algunos países, en los que rige el sistema de “commonlaw”, se considera que uno de los efectos de las huelgas es la ruptura del contratode trabajo, lo que permite a los empleadores reemplazar a los huelguistas pornuevos empleados1. En otros países, ante una huelga, se permite al empleadordespedir a los huelguistas o reemplazarlos temporariamente o por un períodoindeterminado. Además, las sanciones o las medidas de reparación son frecuen-temente insuficientes, cuando los huelguistas son particularmente afectados porlas medidas adoptadas por el empleador (medidas disciplinarias, traslados,retrogradación, despido); esto provoca un problema particularmente grave en elcaso del despido, en donde los trabajadores sólo pueden obtener una indemniza-ción por daños e intereses y no el reintegro. A juicio de la Comisión, la legislacióndebería brindar a este respecto una protección realmente eficaz, ya que, de noser así, el derecho de huelga podría perder toda su razón de ser.

140. Por último, no cabe perder de vista la dimensión sociológica de las huel-gas, sobre las que influyen, como ocurre en el caso de todos los fenómenos socia-les, los cambios económicos, sociales, tecnológicos y de otra índole a los quenecesariamente deben adaptarse. Baste citar a título de ejemplo el hecho de quela problemática de la huelga insoslayablemente se ve afectada por factores comola evolución tecnológica, el movimiento de mundialización de la economía y eldesarrollo de las empresas multinacionales, factores, todos ellos, que modificansustancialmente las condiciones de producción de los bienes y servicios y susrelaciones con el trabajo. Además, también están cambiando los motivos de lashuelgas; en efecto, así como antes se declaraban éstas para apoyar reivindicacio-nes encaminadas a mejorar las remuneraciones u otras condiciones de trabajo,en ciertos países recientemente se han declarado huelgas, algunas veces con elapoyo de los empleadores, en pro de la protección del empleo o contra los trasla-dos de la producción o de servicios.

141. Los instrumentos de la OIT constituyen las fuentes primarias de dere-cho en la materia; no obstante, el derecho de huelga es igualmente reconocido envarios otros instrumentos internacionales y regionales, así como en las legisla-ciones y prácticas nacionales.

1 Si bien no es frecuente que esta situación se produzca en la práctica, los trabajadores sehallan en posición de vulnerabilidad ante este tipo de medidas. Véase, por ejemplo, CLS, 277.oinforme, caso núm. 1540 (Reino Unido), párrs. 47-98.


Los instrumentos de la OIT

142. Si bien el derecho de huelga no figura expresamente en la Constituciónde la OIT ni en la Declaración de Filadelfia, y tampoco está específicamente reco-nocido en los Convenios núms. 87 y 98, parece darse por sentado en el informeelaborado para la primera discusión del Convenio núm. 872. El derecho de huelgaes mencionado en numerosas ocasiones en la parte del informe que contiene unadescripción de la historia del problema de la libertad sindical e indica el contextodel examen de la legislación y de la práctica3. También se menciona en las conclu-siones y recomendaciones del informe, en relación con el caso particular de losfuncionarios4 y de la conciliación voluntaria. No obstante, durante las discusionescelebradas por la Conferencia en 1947 y 1948, no se adoptó, ni se presentó siquie-ra, ninguna enmienda que consagrara o denegara expresamente el derecho dehuelga. Actualmente, la huelga únicamente figura, y ello de manera indirecta,en el artículo 1 del Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957 (núm.105)5, y en los párrafos 4, 6 y 7 de la Recomendación sobre la conciliación y elarbitraje voluntarios, 1951 (núm. 92)6. En cambio, varias resoluciones de la Con-ferencia Internacional del Trabajo, de conferencias regionales o de comisionessectoriales7 ponen de manifiesto el derecho de huelga o las medidas adoptadaspara garantizar su ejercicio.

2 CIT, 30.a reunión, 1947, Informe VII, Libertad sindical y relaciones de trabajo.3 CIT, 30.a reunión, 1947, Informe VII, Libertad sindical y relaciones de trabajo, págs. 30, 31,34, 46, 52, 73-74.4 “... el reconocimiento del derecho sindical de los funcionarios públicos no tiene relaciónalguna con la cuestión del derecho de esos funcionarios a la huelga, problema que aquí estáenteramente fuera de lugar”. Ibíd., pág. 107, “... si las partes recurren de común acuerdo a unorganismo de conciliación, deberán también abstenerse de huelgas o de paros patronales mien-tras la conciliación esté en curso”. Ibíd., pág. 119.5 El apartado d) de ese artículo prohíbe el trabajo forzoso u obligatorio “como castigo porhaber participado en huelgas”.6 “4. Si un conflicto ha sido sometido a un procedimiento de conciliación con el consentimien-to de todas las partes interesadas, debería estimularse a las mismas para que se abstengan derecurrir a huelgas y a lockouts mientras dure el procedimiento de conciliación...”.“6. Si un conflicto ha sido sometido al arbitraje, con el consentimiento de todas las partes intere-sadas, para su solución final, debería estimularse a las partes para que se abstengan de recurrira huelgas y a lockouts mientras dure el procedimiento de arbitraje y para que acepten el laudoarbitral...”.“7. Ninguna de las disposiciones de esta Recomendación podrá interpretarse en modo alguno enmenoscabo del derecho de huelga”.7 Por ejemplo, el párrafo 15 de la Resolución sobre los derechos sindicales y su relación conlas libertades civiles, 1970; la parte I, 3), de la Resolución sobre la protección del derecho sindicaly de las negociaciones colectivas, tercera Conferencia del Trabajo de los Estados de AméricaMiembros de la Organización Internacional del Trabajo, México, 1946, y los párrs. 13 (2) y 17 dela “Resolución sobre las relaciones industriales en los transportes internos, 1947”.


Otros instrumentos internacionales y regionales

143. El artículo 8.1.d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, So-ciales y Culturales dispone que los Estados Partes en el Pacto se comprometen agarantizar, entre otros, “el derecho de huelga, ejercido de conformidad con lasleyes de cada país”8. A nivel regional, el artículo 6.4 de la Carta Social Europea,de 1961, reconoce expresamente el derecho de huelga en caso de conflictos deintereses, a reserva de las obligaciones que puedan dimanar de los convenioscolectivos vigentes9. La Carta internacional americana de garantías sociales, de1948, prevé en su artículo 27 que: “Los trabajadores tienen derecho a la huelga.La ley regula este derecho en cuanto a sus condiciones y ejercicio”10. También sereconoce el derecho de huelga en el artículo 8 (1) (b) del Protocolo Adicional a laConvención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Eco-nómicos, Sociales y Culturales11.

Legislaciones y prácticas nacionales

144. El examen de las legislaciones y prácticas nacionales muestra que laextensión y las modalidades del derecho de huelga varía entre los distintos paí-ses. Este derecho, consagrado por la Constitución de varios países12, se reconoceen la mayoría de los casos en la legislación general sobre los sindicatos o lanegociación colectiva y va acompañado, según los países, de restricciones más omenos importantes que, en ocasiones, pueden equivaler en la práctica a unaauténtica prohibición. En otros países, el derecho de huelga no se reconoce ex-presamente en la legislación, si bien se prevén inmunidades en materia de res-ponsabilidad civil, con sujeción a ciertas condiciones13.

8 De los 83 Estados Miembros de la OIT que han ratificado tanto el Convenio núm. 87 comoel Pacto, cuatro, (Japón, Noruega, Países Bajos y Trinidad y Tabago) han formulado una reservaque se refiere, específicamente, al art. 8.1.d). Otros cuatro países (Argelia, India, México yNueva Zelandia) adjuntaron a su ratificación una declaración o reserva general respecto del art.8. El Japón formuló una declaración de interpretación sobre el personal de extinción de incen-dios. Francia declaró que aplicaría las disposiciones del Pacto relacionadas con el derecho dehuelga, de conformidad con el art. 6.4 de la Carta Social Europea.9 Sobre la génesis de la Carta Social Europea y la influencia que han ejercido en la misma lasnormas de la OIT, véase Revista Internacional del Trabajo, vol. LXXXIV, núm. 5, nov. de 1961,págs. 417 a 419, y núm. 6, dic. de 1961, págs. 547 a 549.10 Carta internacional americana de garantías sociales, adoptada por la novena ConferenciaInternacional Americana, Bogotá, 1948. El párrafo sexto del Preámbulo, texto que data de lamisma época que los convenios de la OIT sobre la libertad sindical, declara que es “de interéspúblico, desde el punto de vista internacional, la expedición de una legislación social lo máscompleta posible que dé a los trabajadores garantías y derechos en escala no inferior a laindicada en los convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo”.11 Protocolo adicional de 1988, denominado “Protocolo de San Salvador”.12 Por ejemplo, Argentina, Burkina Faso, Francia, Portugal, Rumania, Rwanda.13 Por ejemplo, Irlanda, Reino Unido.


Los órganos de control de la OIT

145. Al no haber en los textos fundamentales una disposición que se refieraexpresamente al derecho de huelga, los órganos de control de la OIT han debidopronunciarse sobre el alcance y el significado exactos de los convenios en rela-ción con este asunto. Esos órganos son, esencialmente, el Comité de LibertadSindical, dentro del marco del procedimiento especial instituido para examinarlas quejas presentadas por violación de la libertad sindical y la Comisión de Ex-pertos, de conformidad con los artículos 19 y 22 de la Constitución.

El Comité de Libertad Sindical

146. El Comité de Libertad Sindical afirmó el principio del derecho de huelgaya en su segunda reunión, celebrada en 1952, en la que declaró que es uno de los“elementos esenciales del derecho sindical”14; poco después, ese Comité subrayóque “en la mayor parte de los países se reconocía que el derecho de huelga cons-tituye un derecho legítimo al que pueden recurrir los sindicatos para defender losintereses de sus miembros”15. El Comité ha precisado posteriormente el conteni-do de ese derecho en muchos casos en función de las situaciones particulares quese han señalado a su atención, pero nunca ha puesto en tela de juicio este princi-pio16. Al examinar las quejas, el Comité ha considerado que “debería inspirarse,entre otras cosas, en las disposiciones que la Conferencia ha aprobado e incorpo-rado a los convenios sobre libertad sindical, disposiciones que permiten estable-cer una base de comparación cuando se trata de examinar un alegato determina-do”17. En lo que respecta más específicamente al derecho de huelga, el Comité sebasa inter alia, en las disposiciones de los convenios sobre libertad sindical18.

La Comisión de Expertos

147. La Comisión de Expertos, ya en su Estudio general elaborado en 1959,expresó la opinión de que la prohibición de la huelga a los trabajadores distintosde los funcionarios que actúan como órganos del poder público “... puede consti-tuir una limitación importante de las posibilidades de acción de las organizacio-nes sindicales”19, e indicó que parece haber una antinomia entre esta prohibicióny el párrafo 2 del artículo 8 del Convenio núm. 87. Posteriormente, esta posturafue confirmada y reforzada en los términos siguientes: “Una prohibición generalde la huelga constituye una restricción considerable de las oportunidades que seofrecen a los sindicatos para fomentar y defender los intereses de sus miembros

14 Segundo informe, 1952, caso núm. 28 (Jamaica), párr. 68.15 Cuarto informe, 1953, caso núm. 5 (India), párr. 27.16 Recopilación, párrs. 362 y 363.17 Recopilación, pág. 2.18 Recopilación, párrs. 366, 379, 416, 438, 443.19 Estudio general, 1959, párr. 68.


(artículo 10 del Convenio núm. 87) y del derecho de los sindicatos a organizar susactividades”20, y “el derecho de huelga constituye uno de los medios esenciales deque disponen los trabajadores y sus organizaciones para promover y defender susintereses económicos y sociales. Estos derechos no sólo comprenden la obtenciónde mejores condiciones de trabajo o las reivindicaciones colectivas de orden pro-fesional, sino que abarcan también la búsqueda de soluciones a cuestiones depolítica económica y social y a problemas relativos a la empresa que interesandirectamente a los trabajadores”21. Así, el razonamiento de la Comisión se articu-la en base al derecho que se reconoce a las organizaciones de trabajadores y deempleadores a organizar sus actividades y a formular su programa de acción conel objeto de fomentar y defender los intereses de sus miembros (artículos 3, 8 y10 del Convenio núm. 87)22.

148. La expresión “actividades y programa de acción” sólo tiene sentido, eneste contexto, en relación con lo dispuesto en el artículo 10, según el cual eltérmino organización significa, en el Convenio núm. 87, toda organización “quetenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores o de losempleadores”. Los trabajadores, para poder fomentar y defender sus intereses,necesitan disponer de medios de acción que les permitan ejercer presiones parael logro de sus reivindicaciones. En una relación económica tradicional, uno delos medios de presión de que disponen los trabajadores consiste en interrumpir laprestación de sus servicios retirando temporalmente su fuerza de trabajo, conarreglo a diversas modalidades, con lo cual se trata de ocasionar un costo alempleador para inducirlo a hacer concesiones. Esta lógica económica no puedeaplicarse al pie de la letra en el sector público, aun cuando la interrupción deltrabajo también constituye en este caso el último recurso de que disponen lostrabajadores. En consecuencia, la Comisión opina que el significado corriente dela expresión “programa de acción” incluye la huelga, lo que le llevó desde muypronto a considerar que el derecho de huelga es uno de los medios esenciales deque disponen los trabajadores y sus organizaciones para fomentar sus intereseseconómicos y sociales.

149. Con arreglo al párrafo 1 del artículo 3 del Convenio núm. 87, se reconocea las organizaciones de trabajadores y de empleadores el derecho de organizarsus actividades y de formular su programa de acción. Según la Comisión, la huel-ga forma parte de las actividades dimanantes del artículo 3, y constituye un dere-cho colectivo que, en el caso de los trabajadores, se ejerce por medio de la concer-

20 Estudio general, 1973, párr. 107.21 Estudio general, 1983, párrs. 200 y 205.22 Artículo 3, párr. 1: “Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho... de organizar ... sus actividades y el de formular su programa de acción”;Artículo 3, párr. 2: “Las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención quetienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal”;Artículo 8, párr. 2. La legislación del país, que las organizaciones y sus miembros deben respetar,no “menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas por el presen-te Convenio”.


tación de personas que deciden no trabajar para conseguir sus reivindicaciones.El derecho de huelga es pues considerado como una actividad de las organizacio-nes de trabajadores en el sentido del artículo 323.

150. Respecto de la práctica seguida en los diferentes Estados Miembros, elexamen de las legislaciones nacionales actualmente en vigor muestra claramen-te que, aun cuando las modalidades y las restricciones del derecho de huelga sonmúltiples, el principio de la huelga como medio de acción de las organizaciones sehalla ahora ampliamente reconocido. La Comisión pone de relieve que si bien al31 de diciembre de 1992 habían ratificado el Convenio 102 países, en sus informesde 1992 y 1993 sólo formuló observaciones sobre este tema respecto de unos 40países, las cuales, a veces, se referían simplemente a las modalidades de ejerciciodel derecho de huelga; ello muestra que, respecto del Convenio núm. 87, la legis-lación de más del 60 por ciento de los países ha sido considerada satisfactoria.

151. Habida cuenta de todo lo antedicho, la Comisión confirma su posición deprincipio, según la cual el derecho de huelga es un corolario indisociable delderecho de sindicación protegido por el Convenio núm. 87. Tras esa aclaración, laComisión desea poner de relieve que el derecho de huelga no puede considerarsecomo un derecho absoluto; la huelga no sólo puede, en circunstancias excepcio-nales, ser objeto de una prohibición general, sino que también puede ser regla-mentada por medio de disposiciones que impongan las modalidades de ejerciciode ese derecho fundamental o restricciones a ese ejercicio.

Prohibición general de la huelga

152. La prohibición general de recurrir a la huelga que existe en ciertos paí-ses puede estar basada en disposiciones específicas de la legislación24. Esa prohi-bición también puede dimanar de disposiciones adoptadas en virtud de poderesexcepcionales o en casos de urgencia, en que el Gobierno invoca una situación decrisis para justificar su intervención. Dado que las prohibiciones generales deeste tipo obstaculizan de forma considerable uno de los medios esenciales de quedisponen los trabajadores y sus organizaciones para fomentar y defender susintereses, tales prohibiciones sólo pueden justificarse en una situación de crisisnacional aguda e, incluso en ese caso, por un período de tiempo limitado, y sóloen la medida de lo necesario para hacer frente a la situación. Esto significa quedebe existir una auténtica situación de crisis, como la que se produce en casos deconflicto graves, de insurrección o incluso de catástrofe natural, en los que dejande concurrir las condiciones normales de funcionamiento de la sociedad civil.

23 Ahora bien, cabe señalar que la protección prevista en el art. 1, d), del Convenio núm. 105(abolición del trabajo forzoso) se aplica a todo individuo, y que el derecho de huelga que recono-cen los demás instrumentos internacionales mencionados en el párr. 143 del presente Estudio seaplica también a los trabajadores individuales.24 Por ejemplo, la Comisión solicitó al Gobierno de Chad que derogara específicamente laordenanza núm. 30, de 26 de noviembre de 1975 “que suspende todo movimiento de huelga enel país” (ICE, 1993, pág. 203).


153. En la práctica, pueden observarse prohibiciones del derecho de huelgamenos generales, pero también muy graves, como consecuencia del efectoacumulativo de las disposiciones relacionadas con la solución de conflictos colecti-vos del trabajo, según las cuales es obligatorio, en caso de que una de las partesasí lo solicite o por iniciativa de las autoridades públicas25, someter los conflictos aun procedimiento de arbitraje que conduzca a una sentencia definitiva que tengafuerza vinculante para las partes interesadas26. Tales sistemas permiten prohibiren la práctica todas las huelgas o suspenderlas con toda rapidez; ahora bien, seme-jante prohibición limita considerablemente los medios de que disponen los sindi-catos para fomentar y defender los intereses de sus miembros, así como su dere-cho de organizar sus actividades y de formular su programa de acción, por lo queno es compatible con el artículo 3 del Convenio núm. 87.

Restricciones específicas

154. Ciertas legislaciones, si bien reconocen el principio del derecho de huel-ga, sujetan el ejercicio de ese derecho a diversas restricciones, de alcance varia-ble; la mayoría de las veces, las restricciones se aplican a determinadas catego-rías de trabajadores debido a su estatuto (función pública), a las funciones quedesempeñan (servicios esenciales o papel que tienen en el sistema de relacionesde trabajo), a su rango jerárquico (personal directivo) o a cualquier combinaciónde esos factores27. Otras restricciones están también relacionadas con los objeti-vos o las modalidades de la huelga o con la obligación de respetar un plazo depreaviso (cláusulas temporales).

155. Con frecuencia, las restricciones que figuran en las legislaciones de muchospaíses respecto de la función pública suelen ser muy parecidas o incluso idénticasa las que se aplican a los servicios esenciales, dado que estos últimos son presta-dos, a menudo, por funcionarios o empleados públicos con un estatuto similar. Aeste respecto, la Comisión estima que el criterio importante no es tanto que secalifique de pública o privada las funciones de que se trate, sino la naturaleza delas tareas desempeñadas. No obstante, puede resultar útil hacer la distinción

25 Por ejemplo, Antigua y Barbuda: arts. 19, 20 y 21 de la ley de 1976 sobre el Tribunal delTrabajo. Honduras: art. 555 (2) del Código del Trabajo. Kuwait: art. 88 del Código del Trabajo.Malta: arts. 27 y 34 de la ley de 1976 sobre las relaciones de trabajo. Trinidad y Tabago: art. 65 dela ley sobre las relaciones de trabajo, enmendada en 1978.26 Por ejemplo, Bolivia: art. 113, c), de la Ley General del Trabajo, de 1939. Colombia: arts.448 (3) y (4), y 450 (1), g), del Código Sustantivo del Trabajo. Côte d’Ivoire: art. 183 del Código delTrabajo. Dominica: art. 59 (1) de la ley núm. 18 sobre las relaciones de trabajo, de 1986, en sutenor modificado. Filipinas: art. 263, g) e i), del Código del Trabajo. Guyana: art. 3 de la ley sobreel arbitraje en los servicios públicos y de salud pública. Nigeria: decreto núm. 7, de 1976, sobre losconflictos de trabajo. Senegal: arts. 238 a 245 del Código del Trabajo. Swazilandia: art. 63 (1) dela ley de 1980 sobre las relaciones de trabajo.27 Ya en el Informe de 1959, la Comisión había formulado comentarios sobre este asunto, enparticular en lo que respecta a las restricciones aplicables a la administración pública y a losservicios esenciales (párr. 68).


entre ambas situaciones, ya que, si bien resulta fácil imaginar circunstancias enque los trabajadores de los sectores privado o mixto ejercen funciones que en-tran, indiscutiblemente, dentro de la categoría de servicios esenciales (debido,por ejemplo, a razones de seguridad), también es posible la situación inversa enque un gran número de categorías de trabajadores, a pesar de pertenecer alsector público, no pueden ser asimiladas a aquellos grupos a los que estaría justi-ficado prohibir o restringir el derecho de huelga.

Restricciones respecto de la función pública

156. El Convenio núm. 87 garantiza el derecho de sindicación de los trabaja-dores de la administración pública. Sin embargo, su derecho colateral de huelgapuede ser restringido o prohibido si se rige por disposiciones restrictivas como lasmencionadas en el párrafo 151. A este respecto, las legislaciones nacionales va-rían: en un extremo, hay sistemas que reconocen el derecho de huelga de formaespecífica28 y, en el otro, sistemas que lo prohíben expresamente29. Algunos paí-ses no han adoptado disposiciones legislativas o reglamentarias a este respecto,lo cual puede dar lugar a interpretaciones radicalmente dispares por parte de lasautoridades públicas que pueden conducir a la prohibición o al reconocimientotácito del derecho de huelga. Además, los empleados públicos se rigen, a veces,por una legislación totalmente diferente que, entre otras cosas, define las moda-lidades de su derecho de huelga30, mientras que en algunos países no se haceninguna distinción entre los sectores privado y público, y los trabajadores de esteúltimo sector deben ajustarse a los procedimientos previstos en la legislacióngeneral para declararse en huelga31.

157. Incluso cuando se reconoce el derecho de huelga en la función pública,ello no significa, por lo general, que todos los funcionarios y empleados públicostengan un derecho de huelga ilimitado. La legislación y la práctica de la mayoríade los países establecen, a este respecto, diversas restricciones y condicionesque, normalmente, se basan en criterios tales como el rango jerárquico o el nivelde responsabilidad de los empleados de que se trate, la naturaleza de los serviciosque prestan, las condiciones que deben respetarse para emprender y llevar acabo acciones de huelga, e incluso la elección por los interesados del procedi-miento de solución de conflictos32.

28 Por ejemplo, Côte d’Ivoire, España, Fiji, Francia, Gabón, Polonia.29 Por ejemplo, Bolivia, República de Corea.30 Por ejemplo, República Centroafricana, Guatemala, Italia, Lesotho, Luxemburgo, Portugal.31 Por ejemplo, Argelia, Australia, Egipto, Hungría, India, Islandia, Mauritania, Suecia.32 Por ejemplo, Canadá: ley sobre las relaciones de trabajo en la administración pública(elección entre dos procedimientos, uno de los cuales excluye la huelga, que los trabajadorespueden modificar periódicamente).


158. A juicio de la Comisión, una definición demasiado detallada del conceptode funcionario público podría tener como resultado una restricción muy amplia, eincluso una prohibición, del derecho de huelga de esos trabajadores. Una de lasprincipales dificultades se debe al hecho de que el concepto de funcionario varíaconsiderablemente según los diferentes sistemas jurídicos. Así, las expresiones“funcionario”, “civil servant” y “fonctionnaire” distan mucho de designar la mis-ma realidad; además, un término idéntico utilizado en un mismo idioma pero enpaíses diferentes no siempre significa lo mismo; por último, ciertos sistemas es-tablecen una graduación entre diversas categorías de empleados públicos quetienen una condición, unas obligaciones y unos derechos diferentes33, mientrasque esas distinciones no están previstas en otros sistemas o no acarrean lasmismas consecuencias. La Comisión no puede hacer abstracción de las particula-ridades y las tradiciones jurídicas y sociales de cada país, pero debe tratar deestablecer criterios relativamente uniformes que permitan examinar la compati-bilidad de las diferentes legislaciones con las disposiciones del Convenio núm. 87.Sería un esfuerzo vano elaborar a priori una lista exhaustiva, y aplicable a todos,de las categorías de funcionarios que deberían disfrutar del derecho de huelga oser privados de ese derecho. La Comisión, como ya lo ha señalado34, consideraque la prohibición del derecho de huelga en la función pública debería limitarse alos funcionarios que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado. LaComisión es consciente del hecho de que, a excepción de los grupos que caenclaramente en una u otra de las categorías, se tratará con frecuencia de unacuestión de grado. En los casos dudosos, la solución podría ser, no prohibir total-mente la huelga, sino más bien prever el mantenimiento de un servicio mínimonegociado por una categoría determinada y limitada del personal, siempre queun paro total y prolongado pueda tener consecuencias graves para la poblaciónconcernida.

Restricciones en lo que se refiere a los servicios esenciales

159. Muchos países tienen disposiciones que limitan o prohíben las accionesde huelga en los servicios esenciales, noción que varía según las diferentes legis-laciones nacionales. Esas disposiciones contienen desde una simple enumeraciónlimitativa bastante breve de esos servicios35 hasta una larga lista incorporada enla propia legislación36. A veces, se trata de definiciones, desde la más restrictiva a

33 Por ejemplo, Alemania: Beamte, Arbeitnehmer (Angestellte, Arbeiter). Turquía: trabaja-dores manuales y empleados de oficina.34 Estudios generales: 1959, párr. 68; 1973, párr. 109; 1983, párr. 214.35 Por ejemplo, Argelia, República Dominicana, Haití, Hungría, Lesotho.36 Por ejemplo, Bolivia: decreto supremo núm. 1598, de 1950. Colombia: arts. 430 y 450 (1), a),del Código Sustantivo del Trabajo y decretos núms. 414 y 437, de 1952; 1543, de 1955; 1593, de1959; 1167, de 1963; 57 y 534 de 1967. Ecuador: art. 503 de la ley núm. 133 por la que se reformael Código del Trabajo. Etiopía: art. 136 (2) de la proclama núm. 42/1993 del trabajo. Grecia: art.4 de la ley núm. 1915, de 1990. Malí: decreto núm. 90-562/P-RM, de 22 de diciembre de 1990.Swazilandia: art. 65 (6) de la ley de 1980 sobre las relaciones de trabajo.


la más amplia, que engloban todas las actividades que el gobierno considera apro-piado incluir en la noción de servicios esenciales o todas las huelgas que, en suopinión, podrían ser perjudiciales para el orden público, el interés general o eldesarrollo económico37. En los casos extremos, la legislación dispone que unasimple declaración de las autoridades en este sentido basta para justificar el ca-rácter esencial del servicio38. El principio según el cual el derecho de huelgapuede verse limitado, o incluso prohibido, en los servicios esenciales perderíatodo sentido si la legislación nacional definiese esos servicios de forma demasiadoextensa. Al tratarse de una excepción del principio general del derecho de huel-ga, los servicios esenciales respecto de los cuales es posible obtener una deroga-ción total o parcial de ese principio deberían definirse de forma restrictiva; laComisión estima, por lo tanto, que sólo pueden considerarse servicios esencialesaquéllos cuya interrupción podría poner en peligro, la vida, la seguridad o lasalud de la persona en toda o parte de la población39. Además, a juicio de la Comi-sión, sería poco conveniente, e incluso imposible, pretender elaborar una listacompleta y definitiva de los servicios que pueden considerarse como esenciales.

160. La Comisión recuerda la importancia fundamental que concede al carác-ter universal de las normas, pero estima que es necesario tener en cuenta lascircunstancias especiales que puedan darse en los diferentes Estados Miembros,ya que si bien la interrupción de ciertos servicios podría, en el peor de los casos,ocasionar problemas económicos en algunos países, en otros podría tener efectosdesastrosos y crear en poco tiempo situaciones en que se verían comprometidasla salud, la seguridad o la vida de la población; así, una huelga en los serviciosportuarios o de transporte marítimo podría ocasionar más rápidamente gravesperturbaciones en una isla, que depende en gran parte de esos servicios para elsuministro de productos básicos a su población, que en un país continental. Ade-más, un servicio no esencial en el sentido estricto del término puede convertirseen esencial si la huelga que repercute en el mismo dura más de un cierto períodoo adquiere tal dimensión que pueden correr peligro la salud, la seguridad o lavida de la población (por ejemplo, en los servicios de recolección de basura). Conel fin de evitar daños irreversibles o que no guarden proporción alguna con losintereses profesionales de las partes en el conflicto, así como de no causar daños

37 Por ejemplo, Côte d’Ivoire: art. 183 del Código del Trabajo. Dominica: art. 59 (1), b), de laley núm. 18, de 1986, sobre las relaciones de trabajo, en su tenor modificada. Trinidad y Tabago:art. 65 de la ley sobre las relaciones de trabajo. Túnez: art. 384 del Código del Trabajo.38 Por ejemplo, Filipinas: art. 263, g) e i), del Código del Trabajo. Guatemala: art. 243, d), delCódigo de Trabajo. Pakistán: art. 33 (1) de la ordenanza de 1969 sobre las relaciones de trabajo.Rumania: arts. 38 a 43 de la ley núm. 15, de 1991, sobre la solución de los conflictos colectivos deltrabajo.39 Estudio general, 1983, párrs. 213 y 214. Véase también la observación de la Comisión sobreeste punto en lo que se refiere al Ecuador (ICE, 1993, pág. 207). En lo que respecta a Lesotho, laComisión ha tomado nota con satisfacción de que el Código de Trabajo de 1992 define en su art.232 (1) los servicios esenciales en el sentido indicado a continuación (ICE, 1993, págs. 221-222).


a terceros, es decir, los usuarios o los consumidores que sufren las consecuenciaseconómicas de los conflictos colectivos, las autoridades podrían establecer unrégimen de servicio mínimo en otros servicios que son de utilidad pública, en vezde prohibir radicalmente las acciones de huelga, prohibición que debería limitar-se a los servicios esenciales en el sentido estricto del término.

Servicio mínimo negociado

161. En opinión de la Comisión, este servicio debería satisfacer, por lo menos,dos condiciones. En primer lugar, y este aspecto es de la mayor importancia,debería tratarse real y exclusivamente de un servicio mínimo, es decir, un servi-cio limitado a las actividades estrictamente necesarias para cubrir las necesida-des básicas de la población o satisfacer las exigencias mínimas del servicio, sinmenoscabar la eficacia de los medios de presión. En segundo lugar, dado que estesistema limita uno de los medios de presión esenciales de que disponen los traba-jadores para defender sus intereses económicos y sociales, sus organizacionesdeberían poder participar, si lo desean, en la definición de este servicio, de igualmodo que los empleadores y las autoridades públicas. Sería sumamente conve-niente que las negociaciones sobre la definición y la organización del serviciomínimo no se celebraran durante los conflictos de trabajo, a fin de que todas laspartes interesadas pudieran negociar con la perspectiva y la serenidad necesa-rias. Las partes también podrían prever la constitución de un organismo paritarioo independiente que tuviera como misión pronunciarse rápidamente y sin forma-lismos sobre las dificultades que plantea la definición y la aplicación de tal servi-cio mínimo y que estuviera facultado para emitir decisiones ejecutorias.

Servicios esenciales y servicio mínimo

162. Debido a la diversidad de términos utilizados en las legislaciones nacio-nales y en los textos sobre este asunto, se ha observado, en algunos casos, unacierta confusión entre los conceptos de servicio mínimo y de servicios esenciales;por consiguiente, es importante definir con precisión esos conceptos. Cuando laComisión utiliza la expresión “servicios esenciales” en el presente Estudio o ensus informes, se refiere únicamente a los servicios esenciales en el sentido es-tricto del término, es decir, a aquellos definidos en el párrafo 159, en los cualespodría estar justificado imponer restricciones e incluso prohibiciones, las cualesdeberían ir acompañadas, no obstante, de garantías compensatorias. El serviciomínimo que se propone en el párrafo 161 como solución sustitutiva de la prohibi-ción total, sería adecuado en las situaciones en que no parece justificada unalimitación importante o la prohibición total de la huelga y en que, sin poner entela de juicio el derecho de huelga de la gran mayoría de los trabajadores, podríatratarse de asegurar la satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios o elfuncionamiento continuo y en condiciones de seguridad de las instalaciones40.


Por otra parte, nada impide a las autoridades, si ellas consideran que tal soluciónresulta más apropiada a las condiciones nacionales, el establecer un servicio mí-nimo en los servicios considerados como “esenciales” por los órganos de control,según los criterios arriba mencionados, donde podrían justificarse mayores res-tricciones o incluso la prohibición de las huelgas.

Movilización forzosa de trabajadores

163. La movilización forzosa de trabajadores en huelga se halla autorizadapor ciertas legislaciones. Esas movilizaciones comportan riesgos de abuso cuandose recurre a ellas como medio para resolver conflictos de trabajo. De ahí que lautilización de esa medida sea indeseable salvo cuando se trate de mantener enfuncionamiento los servicios esenciales, en circunstancias de suma gravedad. Asípues, la movilización forzosa de trabajadores puede estar justificada por la nece-sidad de asegurar el funcionamiento de los servicios que son esenciales en elsentido estricto del término.

Garantías compensatorias

164. Si el derecho de huelga es objeto de restricciones o de prohibiciones, lostrabajadores que se vean así privados de un medio esencial de defensa de susintereses socioeconómicos y profesionales deberían disfrutar de garantíascompensatorias, por ejemplo de procedimientos de conciliación y de mediación,que, en caso de que se llegase a un punto muerto en las negociaciones, abrieranpaso a un procedimiento de arbitraje que gozase de la confianza de los interesa-dos. Es imprescindible que estos últimos puedan participar en la definición y enla puesta en práctica del procedimiento, que debería, además, prever garantíassuficientes de imparcialidad y de rapidez; los laudos arbitrales deberían tenercarácter obligatorio para ambas partes y, una vez emitidos, aplicarse rápida ytotalmente.

Restricciones relacionadas con los objetivos de la huelgaHuelgas políticas/huelgas de protesta

165. La Comisión siempre ha considerado que las huelgas de naturaleza pu-ramente política no están cubiertas por los principios de libertad sindical41. Ahorabien, las dificultades se plantean debido a que a muy a menudo es imposibledistinguir en la práctica entre los aspectos políticos y profesionales de una huel-ga, dado que las políticas adoptadas por un gobierno repercuten frecuentemente

40 Por ejemplo, en la industria siderúrgica, el funcionamiento continuo de los altos hornos.Véase también: CLS, 273.er informe, caso núm. 1521 (Turquía) párr. 39; 268.o informe, casonúm. 1486 (Portugal) párr. 187.41 Estudios generales: 1959, párr. 69; 1973, párr. 113; 1983, párr. 216.


de forma inmediata en los trabajadores o los empleadores, como sucedería porejemplo en caso de congelación general de los precios y los salarios. La legisla-ción de varios países considera, expresa o tácitamente, las huelgas políticas comoilícitas. En otros países, las restricciones al derecho de huelga pueden interpretarsede forma tan amplia que cualquier huelga podría calificarse de política. La Comi-sión estima que las organizaciones encargadas de defender los interesessocioeconómicos y profesionales de los trabajadores deberían, en principio, poderrecurrir a la huelga para apoyar sus posiciones en la búsqueda de soluciones a losproblemas derivados de las grandes cuestiones de política económica y social quetienen consecuencias inmediatas para sus miembros y para los trabajadores engeneral, especialmente en materia de empleo, de protección social y de nivel devida42.

Huelgas, negociación colectiva y “paz social”

166. Numerosas legislaciones no prevén restricciones en lo que se refiere almomento en que puede iniciarse una huelga, siempre y cuando se respeten losplazos de preaviso fijados por vía legislativa. Otros sistemas de relaciones labora-les se basan en una filosofía radicalmente diferente, con arreglo a la cual losconvenios colectivos se conciben como un tratado de paz social de duración deter-minada; durante ese período, la ley prohíbe las huelgas y los cierres patronales,y los trabajadores y los empleadores pueden recurrir, en compensación, a unprocedimiento de arbitraje. Por lo general, esos sistemas sólo permiten recurrira la huelga como medio de presión para conseguir la adopción de un primerconvenio o su renovación. La Comisión, considera que las dos opciones son com-patibles con el Convenio y que cada Estado debería tener la posibilidad, por víalegislativa o a través de la práctica, de elegir entre ambas. No obstante, en ambossistemas no debería impedirse a las organizaciones de trabajadores realizar huel-gas en contra de la política económica y social del gobierno, especialmente cuan-do la protesta no es sólo contra la política sino también contra los efectos deciertas disposiciones de los convenios colectivos (por ejemplo, el impacto de unapolítica de control del salario impuesta por el gobierno en cláusulas económicasdel Convenio).

167. Si se prohíben las huelgas durante la vigencia de los convenios colecti-vos, esta importante restricción de un derecho fundamental de las organizacio-nes de trabajadores debe ser compensada con el derecho de recurrir a un proce-dimiento de arbitraje imparcial y rápido, con arreglo al cual puedan examinarselas quejas individuales o colectivas sobre la interpretación o la aplicación de losconvenios colectivos. Ese tipo de procedimiento no sólo permite resolver durantela vigencia de los convenios las inevitables dificultades de aplicación y de inter-pretación que puedan surgir, sino que también tiene la ventaja de preparar el

42 Véase también el capítulo IV, párr. 130-133.


terreno para las rondas de negociaciones futuras, dado que permite determinarlos problemas que se han planteado durante el período de validez del conveniocolectivo de que se trate.

Huelgas de solidaridad

168. Ciertos países reconocen la legitimidad de las huelgas de solidaridad,que se plantean cada vez con más frecuencia debido a la tendencia a la concentra-ción de empresas, así como la mundialización de la economía y a la reubicaciónde los centros de trabajo. La Comisión subraya que a este respecto es precisohacer muchas distinciones (por ejemplo, en cuanto a la definición exacta del con-cepto de huelga de solidaridad, a la relación que justifica el recurso a este tipo dehuelgas, etc.), pero considera que la prohibición general de las huelgas de solida-ridad podría ser abusiva y que los trabajadores deberían poder emprender esasacciones cuando la huelga inicial con la que se solidarizan sea, en sí misma, legal.

Zonas francas

169. La legislación de un número creciente de países establece un régimenparticular de relaciones de trabajo en las zonas francas, las cuales también reci-ben, a veces, el nombre de zonas de exportación o de zonas industriales43. En suInforme general de 199344, la Comisión se ha referido a este problema que guardarelación con el fenómeno creciente de reubicación de las empresas. Entre otrasdisposiciones derogatorias del régimen general de relaciones laborales, algunasde esas legislaciones prohíben específica o indirectamente la huelga; esas prohi-biciones son incompatibles con las disposiciones del Convenio que establecen quetodos los trabajadores, sin ninguna distinción, tienen el derecho de constituir lasorganizaciones que estimen convenientes, y que estas últimas tienen el derechode organizar sus actividades y de formular su programa de acción45.

Otras condiciones previasExigencia de un voto de huelga

170. La legislación de muchos países subordina el ejercicio del derecho dehuelga a la aprobación previa de esa acción por un cierto porcentaje de trabajado-res. Esta exigencia no plantea, en principio, ningún problema con respecto al

43 Por ejemplo, Bangladesh: ley de 1980 sobre la competencia de las zonas francas de expor-tación; Pakistán: ordenanza de 1980 y reglamento de 1982 sobre las zonas francas de exporta-ción; Togo: no hay disposiciones sobre las relaciones laborales en las zonas francas de exporta-ción.44 (ICE 1993, párrs. 58 a 61.) Véase también cap. III, párr. 60.45 Véase, también: CLS, 241.er informe, caso núm. 1323 (Filipinas), párr. 371; 253.er infor-me, caso núm. 1383 (Pakistán), párr. 98.


Convenio, pero las modalidades de escrutinio, el quórum y la mayoría exigida nodeberían ser tales que el ejercicio del derecho de huelga resultase, en la práctica,muy difícil, e incluso imposible. Las condiciones establecidas en las diversas le-gislaciones varían enormemente, y su compatibilidad con el Convenio puede de-pender también de elementos concretos, tales como la diseminación o el aleja-miento geográfico de los centros de trabajo, o incluso la estructura de la negocia-ción colectiva (por empresas o por industrias); todos esos factores hacen necesa-rio proceder a un examen caso por caso. Si un Estado Miembro considera adecua-do prever en su legislación disposiciones que exijan que las acciones de la huelgadeban ser votadas por los trabajadores, dicho Estado deberá asegurar que sólo setomen en consideración los votos emitidos, y que el quórum o la mayoría necesa-ria se fije a un nivel razonable.

Agotamiento de los procedimientos de conciliación/de mediación

171. La legislación de un gran número de países dispone que, antes de em-prender una huelga, deben agotarse los procedimientos de conciliación y de me-diación46. El espíritu de esas disposiciones es compatible con el artículo 4 delConvenio núm. 98 que persigue el fomento del pleno desarrollo y uso de losprocedimientos de negociación voluntaria de los contratos colectivos47. Esos pro-cedimientos deben, no obstante, tener como único objetivo facilitar la negocia-ción; por consiguiente, no deberían ser tan complejos ni ocasionar retrasos tanlargos que, en la práctica, resultase imposible la realización de una huelga lícitao que ésta pierda toda su eficacia48.

Cláusulas que establecen un plazo de espera, preaviso

172. Muchas legislaciones obligan, además, a los trabajadores y a sus organi-zaciones a respetar un plazo de preaviso antes de iniciar una huelga49, o confierena las autoridades la facultad de imponer un plazo suplementario de reflexión(Nota 50). Esas disposiciones, en la medida en que se conciben como una etapamás del proceso de negociación, cuyo objetivo es alentar a las partes a sentarsepor última vez a negociar antes de recurrir a la huelga, de preferencia con la

46 Por ejemplo, Bahamas, Bulgaria, Camerún, Madagascar, Marruecos, Polonia, Tailandia,Venezuela, Zambia.47 Cuando la conciliación y el arbitraje son voluntarios, conviene tener en cuenta el párr. 7 dela Recomendación sobre la conciliación y el arbitraje voluntarios, 1951 (núm. 92), que reza losiguiente: “Ninguna de las disposiciones de esta Recomendación podrá interpretarse en modoalguno en menoscabo del derecho de huelga”.48 Véase, por ejemplo, en lo que se refiere a los obstáculos administrativos y a las dificultadesprácticas con que se tropieza para emprender legalmente acciones de huelga, CLS 279.o infor-me, caso núm. 1566 (Perú), párr. 89.49 Por ejemplo, Argelia, República Centroafricana, Djibouti, Guinea, Namibia, Polonia. Enalgunos países, por ejemplo en Francia, la legislación impone esa obligación únicamente alsector público, mientras que en el sector privado permite a las partes negociar este asunto.


asistencia de un conciliador o de un mediador especial, deben incluirse entre lasmedidas adoptadas para estimular y fomentar el desarrollo de la negociacióncolectiva voluntaria que prevé el artículo 4 del Convenio núm. 98. Ahora bien, elplazo de preaviso tampoco debe constituir en este caso un obstáculo suplementa-rio para las negociaciones y servir únicamente, en la práctica, para que los traba-jadores se limiten a esperar la expiración de ese plazo para poder ejercer suderecho de huelga. Dicho plazo debería ser muy corto cuando se añade a unprocedimiento de mediación o de conciliación de por sí suficientemente largo,que habrá permitido delimitar claramente los puntos conflictivos pendientes.

Tipos de huelga

173. Cuando la legislación nacional garantiza el derecho de huelga, muy amenudo se plantea el problema de determinar si la acción emprendida por lostrabajadores efectivamente constituye una huelga de conformidad con la defini-ción contenida en la ley. En general, cabe considerar como huelga toda suspen-sión del trabajo, por breve que sea ésta. Ahora bien, establecer esta calificaciónresulta menos fácil cuando, en lugar de producirse una cesación absoluta de laactividad, se trabaja con mayor lentitud (huelga de trabajo a ritmo lento) o seaplica el reglamento al pie de la letra (huelga de celo). Trátase en ambos casos dehuelgas que tienen unos efectos tan paralizantes como la suspensión radical deltrabajo. Observando que las legislaciones y las prácticas nacionales son extrema-damente variadas sobre este punto, la Comisión estima que las restricciones enrelación a los tipos de huelgas sólo se justificarían si la huelga perdiese su carác-ter pacífico.

El desarrollo de la huelgaPiquetes/ocupación de los lugares de trabajo

174. La institución del piquete de huelga, tiene por objetivo asegurar el éxitode la huelga persuadiendo al mayor número posible de personas a no acudir altrabajo. En general, los tribunales ordinarios o especializados se ocupan de resol-ver las cuestiones que surgen en relación con este tema. La práctica nacional aeste respecto es tal vez más importante que en lo que se refiere a otros asuntos;el piquete de huelga, simple medio de información en ciertos países que excluyetoda posibilidad de impedir el acceso al lugar de trabajo de los no huelguistas,puede ser considerado en otros países como una modalidad del derecho de huel-ga, y la ocupación de los lugares de trabajo como la consecuencia natural delejercicio de ese derecho; en la práctica, es muy poco frecuente que esos aspectosse pongan en tela de juicio, salvo en casos extremos en que se producen actos deviolencia contra personas o se causan daños materiales. Según la Comisión, seríapreferible que la imposición de restricciones a los piquetes de huelga y a la ocupa-ción de los lugares de trabajo se limitaran a los casos en que estas acciones dejende ser pacíficas.


Sustitución de los huelguistas

175. Se plantea un problema particular cuando la legislación o la prácticapermiten que las empresas contraten a otros trabajadores para sustituir a suspropios empleados mientras hacen una huelga legal. Este problema es particu-larmente grave si, en virtud de disposiciones legislativas o de la jurisprudencia,los huelguistas no tienen garantizada, de derecho, su reincorporación a su em-pleo una vez finalizado el conflicto51. La Comisión considera que este tipo dedisposiciones o de prácticas menoscaban gravemente el derecho de huelga y re-percuten en el libre ejercicio de los derechos sindicales52.

Sanciones contra las huelgas

176. La mayoría de las legislaciones que limitan o prohíben el derecho dehuelga contienen también disposiciones que prevén la adopción de sanciones con-tra los trabajadores y los sindicatos que infringen esa prohibición. En algunospaíses, la realización de una huelga ilegal constituye un delito penal, y sus auto-res pueden ser condenados al pago de una multa o a una pena de cárcel53. Enotros países, esa acción puede considerarse como una práctica desleal de trabajoque puede dar lugar a responsabilidad civil y a sanciones disciplinarias.

177. La Comisión considera que únicamente debería ser posible imponer san-ciones por acciones de huelga en los casos en que las prohibiciones de que setrate estén de acuerdo con los principios de la libertad sindical. Ahora bien, inclu-so en tales casos, tanto la “jurisdiccionalización” excesiva de las cuestiones rela-cionadas con las relaciones laborales como la aplicación de graves sanciones poracciones de huelga pueden provocar más problemas que los que resuelven. Laimposición de sanciones penales desproporcionadas no favorecen en modo algunoel desarrollo de relaciones laborales armoniosas y estables, y, si se imponen pe-nas de prisión, las mismas deberían justificarse en virtud de la gravedad de lasinfracciones cometidas, y estar sometidas a un control judicial regular. Asimis-mo, debería existir el derecho de apelar dichas medidas.

50 En general, se exige un plazo de preaviso idéntico para el cierre patronal.51 CLS, 278.o informe, caso núm. 1543 (Estados Unidos), párr. 93; según la jurisprudencia, serealiza una distinción entre “práctica de trabajo desleal” y huelgas “económicas”. Véase tambiénel párr. 139, en lo que respecta a la conservación del vínculo laboral.52 Algunos países han adoptado una legislación que prohíbe a los empleadores la contrata-ción de trabajadores ajenos a la empresa para asegurar la continuación de la producción o losservicios. Por ejemplo, Bulgaria, Canadá (Quebec, Ontario y Colombia Británica); se prevénciertas excepciones en lo que se refiere al personal directivo; Grecia, Turquía.53 Por ejemplo, Ecuador (ICE, 1992, pág. 354); Filipinas (ICE, 1993, pág. 314); Sudán (ICE,1993, págs. 326-328); República Árabe Siria (ICE, 1993, pág. 326); Tailandia (ICE, 1992, págs. 379-382). Por el contrario, la Comisión ha recientemente tomado nota con satisfacción de la derogaciónde tales disposiciones en Costa Rica (ICE, 1994, observación sobre el Convenio núm. 87).


178. Por otra parte, ciertas prohibiciones o restricciones al derecho de huel-ga, que están en conformidad con los principios sobre libertad sindical, prevén enalgunas ocasiones sanciones civiles o penales contra los huelguistas y sindicatosque violan estas disposiciones. Según la Comisión, tales sanciones no deberíanser desproporcionadas con la gravedad de las violaciones.

179. La Comisión estima que el derecho de huelga es un corolario indisociabledel derecho de sindicación garantizado por el Convenio núm. 87. Ahora bien, esederecho no es absoluto y, en circunstancias excepcionales, pueden preverse res-tricciones e incluso prohibiciones del mismo respecto de algunas categorías detrabajadores, en particular de ciertos funcionarios o del personal que desempeñaservicios esenciales en el sentido estricto del término, siempre y cuando tambiénse prevean garantías compensatorias. Podría preverse el establecimiento de unservicio mínimo negociado en otros servicios que son de utilidad pública, donde laprohibición de la huelga no puede justificarse. Las disposiciones que obligan, porejemplo, a las partes a agotar los procedimientos de mediación o de conciliación,o a las organizaciones de trabajadores a respetar ciertas reglas de procedimientoantes de iniciar una huelga, son admisibles, siempre que no imposibiliten o ha-gan muy difícil en la práctica el ejercicio del derecho de huelga, dado que elloequivaldría, de hecho, a una restricción muy amplia de ese derecho. Al ser laconservación del vínculo laboral una consecuencia normal del reconocimientodel derecho de huelga, del ejercicio de este derecho no debería derivarse el despi-do o discriminaciones en contra de los huelguistas.


REFLEXIONES ACERCA DE LA OCUPACIÓNDE LOS LUGARES DE TRABAJO

Jorge Rosenbaum Rimolo

1. Introducción

El modelo de relaciones laborales de Uruguay se ha caracterizado, en térmi-nos históricos, por exhibir un alto grado de conflictividad laboral. Si bien no re-sulta un hecho novedoso, a partir del año 2005 una de las modalidades más seve-ras y frecuentes de los conflictos colectivos ha estado constituida por la ocupaciónde los lugares de trabajo.1 Sin embargo, es igualmente notorio que el número delas mismas ha ido disminuyendo, siguiendo los ciclos naturales que exhibe elconflicto colectivo como fenómeno social.

Lo que no ha pasado desapercibido es la instalación de un fuerte debate en lasociedad, el que ha sido recogido por la academia, con presencia de opinionesencontradas de la doctrina y hasta de la jurisprudencia (cuando ha debido asumircompetencia para resolver sobre algunas situaciones concretas).

La discusión gira en torno a determinar si la ocupación de los lugares detrabajo constituye o no un derecho legítimo de los trabajadores cuando hacenhuelga. Se han producido declaraciones y debates (incluso periodísticos), se hadiscutido en jornadas científicas y la temática ha dado lugar a valiosos trabajosescritos que contribuyen a resaltar la condición plural del pensamiento uruguayo.De allí que nuestra pretensión sea la de presentar simplemente algunas reflexiones(no necesariamente novedosas) acerca de la ocupación de los lugares de trabajo.

Advirtamos que si bien se trata de un fenómeno cargado de simbolismo y deinocultables connotaciones ideológicas, políticas y valorativas, posee una vertien-te técnico jurídica que se enraíza con lo que constituye una de las más sensiblesproblemáticas que enfrenta el Derecho Colectivo del trabajo: la compatibilizaciónfuncional y operativa de la libertad sindical como derecho humano fundamental yde otros derechos también fundamentales, consagrados por el ordenamiento jurí-dico internacional, constitucional y legal.

1 Ello coincidió en el tiempo con la decisión del Poder Ejecutivo de dejar sin efecto el decreto512/966 por el que se facultaba la intervención de la fuerza pública en el desalojo de lugares detrabajo ocupados.


El tema de la ocupación de los lugares de trabajo se inscribe en el análisis delas formas o modalidades de ejercicio de los medios de acción colectivos, princi-palmente en lo que concierne a la autotutela o autodefensa de los intereses declase, de categoría, de los grupos profesionales o del colectivo de los trabajadores.

Como punto de partida, resulta pertinente distinguir por un lado, el conflictocolectivo y, por el otro, las medidas conflictivas.

El primero designa el desacuerdo o discrepancia entre partes que, como tal,supone una contraposición de intereses sobre pretensiones o derechos.

Las medidas conflictivas, en cambio, constituyen los recursos concretos a losque recurren las partes en una controversia directa. Se trata de mediosinstrumentales por los que se viabilizan presiones para apoyar una pretensión, ircontra la pretensión del contrario, procurar la solución del conflicto del modo mássatisfactorio para quienes los ejercitan o todo ello a la vez.

Bajo esta perspectiva, entendemos que la huelga es manifiestamente unamedida de conflicto y no el conflicto en sí mismo considerado. Más aún, constitu-ye un fenómeno de hecho que puede guardar o no relación con un conflicto detrabajo o con una controversia laboral (caso de huelgas políticas, huelgas de estu-diantes, huelgas de hambre de reclusos). Inversamente, numerosos conflictos detrabajo no desembocan en forma necesaria e ineludible en una huelga.

Por otra parte y si bien debemos reconocer que el punto no concita unanimi-dades de opinión, la ocupación de los lugares de trabajo constituye una manifes-tación del derecho de huelga (o del ejercicio de la huelga) y, como tal, está ampa-rada por nuestro ordenamiento jurídico.

2. La huelga en el derecho uruguayo

El artículo 57 de la Constitución declara que la huelga es un derecho gremialy que, sobre esta base, se reglamentará su ejercicio y efectividad.

La norma de máxima jerarquía jurídica no ha definido qué ha de entendersepor huelga, y en forma expresa estableció un mandato al legislador para protegersu utilización práctica por los trabajadores cuando recurren a los medios de con-flicto colectivo.

Doctrinariamente se han planteado dudas sobre la interpretación que debedarse al alcance del concepto de huelga.

Una primera posición se inclina por reconocer un efecto restringido al mis-mo, limitándolo a “la cesación del trabajo, concertada por un grupo de trabajado-res, con el objeto de tutelar sus intereses profesionales”.2

2 Definición tradicional más extendida, en opinión de Santiago Pérez del Castillo, El Dere-cho de la Huelga, FCU, Montevideo, 1ª edición, 1993, p. 19.


Sin embargo, la realidad resulta demostrativa de la existencia de otras moda-lidades de protesta o reivindicación colectivas que no encajan dentro de las for-mas de huelga “típica” consideradas en aquella definición clásica.3 Algunos ejem-plos son los paros intermitentes o perlados, la huelga de brazos caídos, el trabajoa desgano o a reglamento, la huelga relámpago, la huelga rotativa o articulada, lahuelga neurálgica o trombosis, entre otros.4

Varios autores rechazan la calificación de distintas modalidades de accióncomo huelga, siendo más adecuado entenderlas como conflictos “impropios”, aje-nos a toda tutela jurídico legal y susceptibles de configurar un abuso de derecho,o como conflictos “ilícitos”, pasibles de generar responsabilidades y sancioneslegales.

Sin embargo, en un intento de ampliar el concepto enunciado, otras opinio-nes han señalado que toda forma de acción que los trabajadores reconocen comohuelga debe considerarse como tal, en la medida que básicamente se reúnan treselementos: un motivo de descontento, una decisión concertada (colectiva) y unainterrupción del trabajo.5

Diferentes posturas avanzan aún más al reconocer la existencia de aquellasmodalidades “atípicas”, admitiendo su validez y legitimidad, lo que las lleva aconsiderar la huelga como todo proceder que implique una omisión, reducción oalteración colectiva y transitoria del trabajo, persiguiendo una finalidad de recla-mo o protesta.

En una orientación de mayor laxitud, ciertos sectores de la doctrina han esta-blecido que el reenvío de un hecho o fenómeno social a un tipo ideal normativo oconceptual, representa un error metodológico, a través del cual se confunden elplano del “ser” con el del “deber ser”. ¿Por qué? Porque no estaría estableciendolo que la huelga “es”, sino lo que la huelga “debe ser”, con arreglo a una definiciónapriorística.

Por ello se concluye que “resulta más correcto conceptuar al hecho huelga enbase a los datos que se verifican como consolidados en el ambiente social”.6

Hemos tenido ocasión de acompañar las posiciones que se apartan de lasconcepciones restrictivas respecto del ejercicio del derecho de huelga y recono-cen los medios corrientemente denominados“atípicos” de conflicto. El trabajadorque realiza huelga, en suma, no se limita simplemente a dejar de trabajar yvolver a su casa como señal de protesta. Los trabajadores pueden materializar elconflicto bajo las más diversas modalidades de acción sindical: omisión o recusa,interrupción total o parcial, alteración del modo de trabajar, negativa a realizar

3 Oscar Ermida Uriarte, Apuntes sobre la Huelga, FCU, Montevideo, 2ª. Edición, 1995, p. 36y ss.4 Oscar Ermida Uriarte, La flexibilización de la huelga, FCU, Montevideo, 1ª. Edición, 1999,p. 19 y ss.5 Camerlynck y Lyon-Caen, Derecho del Trabajo, Madrid, edición traducida, 1974, p. 472.6 Ricardo Mantero Álvarez, Límites al derecho de huelga”, Ed. Amalio Fernández, Montevi-deo, 1992, p. 225 y s.


horas extras, todas ellas formas derivadas del dinamismo contemporáneo delejercicio de la huelga.7

En suma, quienes adoptan las posturas más latas, como es el caso de PláRodríguez, concluyen que “salvo el sabotaje –que supone un daño directo en obje-tos ajenos– y las formas que se le asimilen, cualquier otra forma de lucha puedeser mirada como una manera de huelga”.8

Esta tendencia ha sido sustentada, en cierto modo, por los organismos decontralor de la Organización Internacional del Trabajo; algunas opiniones y dic-támenes señalan que: “Respecto de las modalidades del derecho de huelga, laComisión comparte con el Comité de Libertad Sindical el punto de vista de que laslimitaciones impuestas a las huelgas de brazos cruzados, las huelgas de celo, laocupación de la empresa o del lugar de trabajo, la huelga de brazos caídos y lospiquetes de huelga, sólo estarían justificadas si la huelga perdiese su carácterpacífico”.9

De lo expresado se inferiría que la mayor parte de las modalidades de expre-sión o materialización de un conflicto colectivo, siempre que observen un carác-ter pacífico, constituyen huelga.

Pero entendemos que no parece posible predeterminar por sí mismas y parasiempre, cuáles formas de lucha social colectiva integran el concepto o noción dehuelga; un planteo de esa naturaleza se tornaría simplemente dogmático.

Hay que señalar que pese a la “aprehensión” jurídica de la huelga como fenó-meno de hecho y a su reconocimiento como derecho en la mayor parte de lasconstituciones y normas internacionales, con cierta frecuencia se plantea el gra-ve problema sobre la coexistencia del conflicto colectivo y de otros derechos igual-mente relevantes, incluso muchos de ellos consagrados al mismo nivel.10

3. La ocupación y la huelga

En nuestro derecho, cuando los trabajadores interrumpen la prestación delas labores y ocupan el lugar de trabajo (la fábrica, oficina, establecimiento) conuna finalidad de protesta o reivindicación, se discute si estamos o no ante elejercicio de un derecho de huelga.

7 Jorge Rosenbaum Rimolo, Conflictos colectivos que suponen modalidades de gestiónautodeterminadas por los trabajadores, Rev. Relaciones Laborales Nº 8, Montevideo, 2005, p. 52y ss.8 Américo Plá Rodríguez, Los Principios del Derecho del Trabajo, Depalma, Buenos Aires,2ª. Edición, 1990, p. 315.9 Caso núm. 218, Libertad Sindical y Negociación Colectiva, OIT, Ginebra, Reimpresión1984, p. 88.10 Carlos Reynoso Castillo, De la huelga al derecho de huelga, La Huelga, un estudio inter-nacional, Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado, México, 1993, p. 62 y s.11 Carlos Delpiazzo, Suplemento Economía y Mercado, diario El País, Montevideo, 27.04.06.


Para negarlo se ha sostenido, en primer lugar, que desde el punto de vistasustantivo, mientras la huelga supone un “no hacer” colectivo (no trabajar), lamedida de ocupación implica “un hacer”, que se traduce en la acción de ocupar.11

Esta interpretación recusa las modalidades “atípicas” que presenta el derechode huelga en la vida práctica.

En el caso concreto de la ocupación de los lugares de trabajo, concordamoscon Barbagelata en cuanto a que no se podría decir que aquella acción gremialforma parte del derecho de huelga, siendo que se trata de dos realidades comple-tamente diferentes.12

Se ha expresado que no hay semejanza de casos, ni identidad de razón, entreuna ocupación y una huelga.13

No obstante, en determinados contextos, la ocupación se integra a ese dere-cho o resulta asociada a él, a pesar de su distinta naturaleza.

Es así que la ocupación aparece como un fenómeno estrechamente ligado a lahuelga14 , ya que ante particulares situaciones de conflicto en las que no se en-cuentran soluciones negociadas, los trabajadores apelan a esta medida para im-pedir la producción, evitando que se les reemplace por otros trabajadores, o quese vacíe la empresa. Se trata, en suma, de un “no hacer”, generalmente defensi-vo, y como tal supone una omisión colectiva y transitoria de trabajar.

De allí que algunos autores sostengan que la ocupación conforma una exten-sión del derecho de huelga, objetivamente indisociable de ésta en la actualidad.

En segundo lugar, también se ha considerado que la ocupación nunca es pací-fica, ya que si bien pueden no ocurrir hechos de violencia material, la mismapresupone siempre una violencia moral para el empleador.15

No obstante, resulta claro que para ejercer la huelga no se requiere el con-sentimiento del empleador. Y, además, el constituyente convalida los eventualesdaños (entre los cuales el daño moral) que provoca la huelga, al legitimar estemedio de acción colectiva, con fines de protesta o reivindicación, declarando quese trata de “un derecho gremial” (artículo 57).

12 Héctor-Hugo Barbagelata, en intervención en debate desarrollado en sesión del Institutode Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho el día 16 de junio de2006 y en exposición formulada en la Jornada sobre “Derechos fundamentales del trabajador enla relación de trabajo: actualidad de un debate sobre su calificación y aplicación”, organizadopor CINTERFOR/OIT y el citado Instituto en la Universidad de la República el día 20 de noviem-bre de 2006.13 Juan Andrés Ramírez, exposición en jornada sobre «La ocupación y el estado de derecho»,organizada por las cámaras empresariales el día 20 de abril de 2006.14 Ignacio García-Perrote Escartín, La huelga con ocupación del lugar de trabajo, AkalUniversitaria, Madrid, 1981, p. 44.15 Idem.16 V. Martín Risso Ferrand, “Las ocupaciones de los lugares de trabajo”, Universidad CatólicaDámaso Antonio Larrañaga, www.ucu.edu.uy, febrero de 2006; Daniel Ochs, “Técnicos difierensobre la protección constitucional de la ocupación”, Estado de Derecho, julio de 2006, Montevi-deo, p. 16 y s.


En otro orden, ha de señalarse que las argumentaciones contrarias a la ocu-pación se basan en aspectos jurídico-formales. En particular se señala que lamisma violenta los derechos de propiedad y de ejercicio de la actividad industrialo comercial del empleador, y de trabajo de aquellos que no adhieren a la huelga.

Se trata todos éstos de derechos de rango igualmente constitucional (artícu-los 7 y 36).16

Resulta de sumo interés señalar, con carácter previo, la postura que planteaen nuestro medio Barbagelata. El autor reconoce que con frecuencia se planteanconflictos entre derechos fundamentales que integran el bloque deconstitucionalidad general, y el particular de los derechos humanos laborales.Ello se denota muy especialmente respecto de la huelga y otros conflictos colecti-vos, que en distintas situaciones directamente llegan a poner en dificultad el gocede derechos tan representativos de los individuos, como lo son el derecho a lasalud, a la educación, al trabajo y a la propiedad, entre otros.

En esas hipótesis, se pregunta cuáles son los criterios básicos de resolución deestos conflictos, indicando al menos dos pautas que deberán tenerse en cuenta.

La primera refiere a que la Constitución ha calificado de un modo particularla significación de los derechos laborales, teniendo conciencia de que el trabajo esun elemento vertebral para el individuo, para su familia, para su grupo social ypara la comunidad. Consecuente con ello, el constituyente ha calificado a la pro-tección del trabajo como una “especial” protección (artículo 53). Plantados en estemodelo normativo, parece claro que cuando se enfrente con otros derechos, estacalificación de la protección como un bien o valor “especial”, va a tener que serconsiderada y medida prioritariamente.

La segunda pauta asume que corresponderá atenuar (o moderar) el efectoabsoluto y dominante que podría tener el trabajo frente a otros derechos huma-nos. Conforme a las doctrinas sobre la concepción del alcance “medio” –que sonlas que Barbagelata suscribe–, las normas relativas al trabajo no pueden serinterpretadas en abstracto (como categorías jurídicas, según la calificación deScelle), sino que hay que considerar en cada caso la situación condicionada por sucontexto.

De allí que el autor critique la referencia que hacen los organismos de controlde la OIT, cuando incorporan situaciones equivalentes a la huelga, como la ocu-pación, el trabajo a desgano y otras acciones gremiales. En su opinión, ello repre-senta una abstracción, sin que haya un desarrollo en función de una realidadconcreta, que es lo que da validez a cada situación dentro de la doctrina quepropugna para el entendimiento de estas cuestiones.

Retomando las observaciones que en nuestro medio se señalan sobre la coli-sión de derechos involucrados en las medidas de ocupación de los lugares detrabajo, nos parece oportuno efectuar algunas reflexiones.

En cuanto refiere al derecho de propiedad (del local, establecimiento, empre-sa, así como de sus implementos, maquinarias, materias primas o productos), elmismo podría no resultar realmente desconocido por los trabajadores cuando


ocupan, porque es claro que con esta medida no persiguen un fin de hacerse delos derechos de posesión de los bienes del empleador. Y aún cuandohipotéticamente esto ocurriere, el propietario siempre conserva su derecho dereivindicación (por más que, necesario es reconocerlo, algunos casos concretosde la práctica reciente, han demostrado lo difícil e irrealizable que resulta suefectivización).

En principio, esta conclusión será válida con carácter general, entendiendo elconcepto de propiedad en su sentido amplio y abstracto, lo que torna innecesariodistinguir supuestos concretos en los cuales el empleador no es propietario dellocal, sino mero arrendatario (o, como también se ha planteado, en términos detitularidad de un derecho real o de un derecho personal). Asimismo, permitedejar de lado otros argumentos de análoga consideración, como los basados en laconcepción de la empresa como una comunidad de trabajo constituida por elempleador y los trabajadores, que responde a algunas apreciaciones doctrinariasque no han logrado ser generalizadamente compartidas.

Sin embargo, debe señalarse que no es posible hacer abstracción absoluta dela realidad, reconociendo situaciones en las que la ocupación pierde su naturale-za conflictiva laboral, para asumir otros fines desnaturalizantes del concepto ampliode huelga. A vía tan sólo ejemplificativa, algunos sectores de militancia clacistaconciben las ocupaciones de fábrica como una manifestación política decuestionamiento al capitalismo, en tanto –como señalaba Trosky–, “golpea alídolo, la propiedad capitalista”, pregonando que toda ocupación plantea en la prác-tica la cuestión de saber quien es el dueño de la fábrica: los capitalistas o losobreros. Estas acciones pasan a formar parte de los métodos de la lucha obrera enperspectiva del avance político de la clase trabajadora, para forjar una políticaanticapitalista y una estrategia revolucionaria que lleve al socialismo.

Tampoco podemos desconocer otras realidades que responden a fenómenosdistintos, como las “fábricas recuperadas”, de “autogestión obrera” o “fábricasbajo control obrero”, que transforman las ocupaciones en una acción ofensiva porla que, al margen del ordenamiento jurídico, los trabajadores, comités de base,organizaciones sindicales de rama u otras organizaciones sociales o políticas, ocupanestablecimientos para tomar en sus manos la producción.

Por lo tanto, y pese a la intención de prescindir de ataduras formales o regla-mentarias que siempre restringen el ejercicio de los derechos, la realidad mate-rial impone valoraciones apreciativas que varían, incluso, en función de lacasuística.

Se ha destacado que los jueces italianos generaron una evolución de avancerespecto de la jurisprudencia restrictiva del pasado y que la huelga, a mediadosde los años 80, ha pasado a incluir “… cuantas formas de acción quepan dentro delsignificado del concepto que proviene del lenguaje corriente en su contexto social”,pero siempre que el paro no infrinja derechos constitucionales paralelos. Si eldaño causado por ciertas huelgas –como aquellas en las que los trabajadoresinsisten en trabajar contra la voluntad del empresario–, afecta la productividad o


integridad de la empresa, los trabajadores pueden vulnerar los derechos consti-tucionales del empresario y dejar de disfrutar de protección.17

En la doctrina alemana, Daübler se detiene a analizar casos similares, y pormás que se pregunta si no estaremos ante un intento, jurídicamente adecuado,de cumplir en lugar del empresario la obligación que incumbe a los trabajadores,de continuar la producción en base al deber social asignado a la propiedad, llega ala conclusión que sólo en casos extraordinarios –como los que hipotéticamenteocurrirían si mediare un abandono voluntario de la propiedad por el empleador–se podría mantener la tesis de que aquellos trabajan por cuenta propia, sin incu-rrir en sanciones penales (por ejemplo, por apropiación indebida).18

Hemos expresado que estas formas de acción gremial desencadenan prácti-cas de autogestión del centro de trabajo por los propios trabajadores, que impli-can muchas veces la utilización indebida de medios de producción, materias pri-mas, insumos e infraestructura de la empresa, al margen de la voluntad de sutitular, así como la aplicación de una prestación laboral no requerida por elempleador en el marco del contrato de trabajo.

Ello excede el ejercicio flexible de la huelga y, en tanto materialización deactos que escapan de la esfera jurídica de tutela de la acción sindical legítima,violentando incluso derechos de terceros, se tornan ilegítimos y responsabilizana quienes los practican.19

Si bien compartimos que constituyen medidas legítimas no realizar o recusarel trabajo, interrumpir su prestación o alterar el modo de trabajar, como acciónde protesta o reivindicación colectiva, dicha legitimidad se desvanece cuando sepretende realizar un trabajo que los propios trabajadores auto determinan, libra-dos a su exclusivo arbitrio y al margen de las directivas laborales prescritas porquien es el titular (excluyente) del poder de dirección de la empresa (esto es, elempleador).

Así como se reconoce la configuración de una ilegitimidad por los mediosempleados en el desarrollo de los conflictos (utilización de violencia) o por elobjeto (sabotaje), creemos que la realización de actos que suponen grados deautogestión o de sustitución o desplazamiento del poder de dirección respecto dequien es titular de su ejercicio, también tiñen de ilegitimidad la práctica de lamedida sindical, que escapa –por tanto– al amparo del derecho.

Coincidimos con Plá Rodríguez cuando afirma que nuestra organización jurí-dica no admite la existencia de derechos absolutos o ilimitados, que todo derechotiene sus límites y sus cauces y, por consiguiente, que todo derecho puede serobjeto de un uso abusivo si en su ejercicio, el titular traspasa los límites lícitos.

17 Cass. N. 711, citada por Ghezzi y Romagnoli, Il diritto sindacale, Zanichelli, Bologna, 2ª.Ed., p. 251, nota 26.18 Wolfang Däubler, Derecho del Trabajo, traducción, MTSS, Madrid, 1994, p. 310 y s.19 Jorge Rosenbaum, “Conflictos colectivos que suponen modalidades de autogestión…”, cit.20 Américo Plá Rodríguez, Curso de Derecho Laboral, t. IV, vol. 2, Montevideo, 2001, p. 84.


El propio autor sostiene que el artículo 57 de la Constitución no puede ser unobstáculo para la valoración de las huelgas, aún cuando no se dicte una regla-mentación legal; el artículo 332 establece que los derechos, facultades y deberes,no dejarán de aplicarse por dicha causa, debiéndosela suplir recurriendo a losfundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a lasdoctrinas generalmente admitidas.20

Con relación a la vulneración del ejercicio de actividades industriales y co-merciales por el empresario, que traduciría el principio de libertad de empresa einiciativa económica21, cabe expresar que resulta inherente a la huelga la afecta-ción de la capacidad del empleador de organizar la producción, de impartir órde-nes, de controlar el trabajo y, por supuesto, de seguir produciendo. En la medidaque la ocupación constituye una forma de huelga, el reconocimiento de su ejerci-cio y efectividad releva la supuesta afectación.

Por otra parte, se ha señalado que la doble excepcionalidad del derecho dehuelga radica en que su reconocimiento supone admitir, al mismo tiempo, quelos trabajadores no cumplan con su obligación de trabajar y que tal omisión tengapor objeto causar un daño al empleador.22 Si convenimos que aquella constituyeun medio de acción legitimado constitucionalmente, y por tanto que la causaciónde perjuicio al empleador resulta connatural a la medida, debemos inferir que elmodelo normativo traslada al empleador la carga de soportar el daño que impideel normal desarrollo de la actividad empresarial, superándose la colisión de am-bos derechos fundamentales (huelga y libertad de ejercer comercio o industria) afavor de los trabajadores huelguistas. De otro modo, no es posible explicar cómose produciría el fin dañoso si no es a través de la paralización, alteración o reduc-ción de la actividad productiva que está insita en la libertad de empresa.

Por último, es de señalar que respecto del derecho al trabajo de otras perso-nas que no adhieren a la huelga ni a la ocupación, se plantea sí un serio detri-mento.

Las posiciones que justifican la preeminencia del derecho de huelga, sostie-nen que aquel derecho al trabajo no se ve limitado, ya que la huelga siempretiene un carácter provisional y la ocupación sólo afecta la posibilidad de trabajardurante el lapso que dura la misma. Ese carácter provisional de la huelga es elque proporciona la razonabilidad necesaria para justificar la medida de ocupaciónfrente a otro derecho humano, como lo es el de trabajar.23 Además, el trabajadorque no adhiere a la huelga, tiene derecho a acceder al Seguro de Desempleo y apercibir la prestación de seguridad social sustitutiva de los salarios perdidos.

21 Natalia Colotuzzo, Ocupación de los lugares de trabajo: estudio y evolución de este fenó-meno, XVII Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, FCU, Monte-video, 2006, p. 334 y 335.22 Mario Ackerman, “Límites al derecho de huelga” diario Clarín, Buenos Aires, 11 de agostode 200523 Oscar Ermida Uriarte, XVII Jornadas uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguri-dad Social, FCU, Montevideo, 2006, p. 262 y ss.


Esta argumentación se asienta sobre dos premisas de distinta naturaleza.La primera es conceptual, entendiéndose que los derechos colectivos resul-

tan preeminentes respecto de los derechos individuales; en otras palabras, losintereses colectivos requieren una protección superior en tanto representan unavoluntad abstracta, personalizada por el sindicato o por el gremio (situación estaúltima que se compadece con la atribución de titularidad de la huelga consagradapor el artículo 57).

Como de algún modo expresa Ojeda Avilés, el tema de fondo encierra unaspecto filosófico o ideológico, que traduce la existencia de una tensión entre loindividual y lo colectivo.24

Así, por ejemplo, el punto de partida de las legislaciones que amparan lascláusulas sindicales (o de protección sindical, como las más duras de “taller cerra-do” o de “exclusión de ingreso”), es la concepción de que los derechos del indivi-duo no son absolutos, de forma que las libertades deben respetarse, pero sólo enla medida que sean compatibles con los derechos y libertades de los grupos. Comosostiene De Buen, la naturaleza “social” del derecho consagrado en el art. 123constitucional de México, lleva de la mano a la conclusión de que en el conflictoentre el hombre y el grupo, necesariamente habrá de imponerse el interés deeste último.25

En cambio, las legislaciones que protegen al individuo frente al colectivo,asumen que ciertas acciones pueden constituir una coerción sindical, de intromi-sión del gremio en la esfera de los derechos individuales de las personas. Esosucede, por ejemplo, frente a la libertad individual “negativa” (derecho a no afi-liarse, a desafiliarse o a no cotizar); en razón de ello, las prohíben o las deslegitimano amparan especialmente a los individuos frente a situaciones concretas.

Se parte, en general, de aceptar como una práctica elemental el derecho adiscrepar, al menos en aquellos sistemas de valores constitucionales que se fun-dan en la idea de un sindicalismo voluntarístico y que garantizan la posibilidaddel pluralismo organizativo.26 Según Giugni, el interés de la libre elección de lostrabajadores se considera preferente respecto del interés del fortalecimiento dela organización gremial.27

La segunda premisa se asienta en supuestos fácticos, no siempre convalidadospor la realidad. Un primer dato se vincula con el carácter temporal de la huelga yde la ocupación, elemento éste que, en general, resulta caracterizante de lasmedidas colectivas, ya que de otro modo se desnaturalizarían las acciones gre-miales o sindicales, dejando de constituir un instrumento, para convertirse en unfin en sí mismas (el conflicto por el conflicto). Esto contradice el adjudicado carác-ter trivalente de la huelga.28

24 Antonio Ojeda Avilés, Derecho Sindical, Madrid, 7ª. Ed., 1995, págs. 32 y 164.25 Néstor De Buen, Derecho del Trabajo, Tomo 2, Ed. Porrúa, México, 9ª. Ed., 1992, p.621.26 Carinci, De Luca, Tosi y Treu, Diritto del Lavoro, Tomo 1, Turín, 2ª. Ed., 1987, pág. 78.27 Gino Giugni, Derecho Sindical, Ed. Del IELSS,Madrid, 1983, pág. 76.28 Carácter que es descrito por Ermida Uriarte, Apuntes sobre la huelga, cit., pág. 15.


Convengamos que de aceptarse aquel presupuesto, deberíamos concluir quela ocupación no puede ser sine die, transformándose, con el paso de los días,semanas y meses, en una suerte de expropiación sin ley y sin compensación.29

Pero ello no resulta de la norma legal, ni se verifica tácticamente en numerosassituaciones de ocupaciones indefinidas o prolongadas.

Asimismo, la estructura pluralista y democrática presupone que deberíanexistir mecanismos capaces de asegurar que esa voluntad colectiva, preeminentepor sobre las distintas voluntades individuales, responde a una regla de mayo-rías, lo que nos haría ingresar en el discutido sendero de la reglamentación de lahuelga y del conflicto colectivo. Mayorías que deberían involucrar a todos lostrabajadores, desde que la titularidad del derecho de huelga es puesta en cabezadel gremio, y no del sindicato en nuestro sistema normativo constitucional.

Esta posición convalidaría, por otra parte, la legitimidad jurídica de mecanis-mos que, como el plebiscito y su contralor, han sido instrumentados legalmenteen el derecho positivo (ley Nº 13.720 y su modificativo decreto-ley Nº 14.791).

No obstante, el derecho al trabajo de rango constitucional, seguirá siendo underecho individual y en tanto la ley no lo limite expresamente, protege incluso alas minorías que no acompañan la huelga o la ocupación, por lo que aún en elsupuesto que se pongan en funcionamiento los mecanismos legitimantes aludi-dos, el derecho fundamental al trabajo de cada persona sigue en pie y reclama suefectiva protección.

Paradójicamente, esta protección individual podría ser objeto del amparo porun tribunal de justicia, mientras que la dilucidación de las controversias colecti-vas –como las originadas en la ocupación del lugar de trabajo– debería quedarexcluida no sólo de la competencia de los tribunales laborales, sino aún de lacompetencia residual que se reconoce a los juzgados civiles. La competencia na-tural para su resolución pacífica reside en los Consejos de Salarios, los que segúnseñaláramos hace ya varios años, constituyen “exponentes prototípicos de losTribunales de Conciliación y Arbitraje propios del derecho laboral (y, en la evolu-ción contemporánea, más cercanos al derecho sindical o colectivo del trabajo)”,conforme lo previsto en los arts. 57 y 65 de la Constitución nacional.30

De acuerdo con estas ideas, parece ineludible que la dilucidación de los con-flictos entre derechos fundamentales que integran el bloque de constitucionalidadgeneral, y el particular de los derechos humanos laborales, donde se ubican lahuelga y la ocupación de los lugares de trabajo, deba efectuarse casuísticamente,sobre una ponderación razonable y medida de protecciones, de forma que unosderechos fundamentales no vulneren otros derechos igualmente fundamentales.No existen, pues, soluciones absolutas y apriorísticas que se compadezcan con latrascendente tutela que demandan tanto el orden jurídico positivo, como los prin-cipios y normas generales que forman parte del bloque de constitucionalidad.

29 Martín Risso Ferrand, cit.30 Jorge Rosenbaum, Laudos de los Consejos de Salario, en Las fuentes del Derecho delTrabajo, Ed. FCU, Montevideo, 1995.


4. Conclusiones

La huelga, en la práctica, consiste en la omisión, reducción o alteración colec-tiva y transitoria del trabajo, que persigue una finalidad de reclamo o protesta.

El artículo 57 de la Constitución uruguaya expresamente declara la huelgacomo derecho, sin definir la misma. Por otra parte, mandata al legislador a regla-mentarla, pero exige que se resguarde su ejercicio y efectividad.

El Comité de Libertad Sindical de la OIT ha reconocido como legítimas adistintas formas de conflicto, incluida la ocupación de la empresa o del lugar detrabajo, siempre que revista un carácter pacífico.

La ocupación como fenómeno social, se encuentra vinculada a la huelga yaque es una medida de acción a la que recurren los trabajadores, en principio, paraevitar su reemplazo en el cargo, persiguiendo un fin defensivo y transitorio al notrabajar.

Constituyendo un fenómeno estrechamente ligado a la huelga, pese a tradu-cir una realidad diferente a aquella, en determinadas situaciones se integra alderecho de huelga o resulta asociada a él, no obstante su distinta naturaleza.

Como una manifestación de conflicto colectivo o incluso, en tanto modalidadque puede acompañar el ejercicio del derecho de huelga, conforma “ab initio”unaacción legítima de reivindicar colectivamente los intereses de los trabajadores.

Como enunciado general y abstracto, es posible admitir que el ejercicio de laocupación de los lugares de trabajo pueda prevalecer sobre la propiedad, el desen-volvimiento de una actividad industrial o comercial y el trabajo de quienes noadhieren a la medida colectiva.

Sin embargo, esta enunciación general plantea problemas de interpretacióny aplicación cuando efectivamente se provoca una afectación al contenido esencialde aquellos u otros derechos humanos fundamentales.

Para subsanar situaciones como éstas, debe efectuarse una interpretacióncapaz de armonizar los valores en juego “en aras de compatibilizar y hacer convi-vir distintos derechos entre sí, o bien, algunos derechos con las necesidades delbien común”.31

En tales casos, corresponderá considerar al menos dos criterios básicos: elque ordena que en todo este tipo de conflictos, y concretamente en el caso decontraposición con el derecho de propiedad, se dé primacía a la protección“especial”del trabajo (conforme los disponen los arts. 7 y. 57 de la Constitución) yel criterio “pro hómine” (que traduce la máxima de la norma más favorable parala persona), dado que no siempre resulta apto para definir, en cada caso concreto,de qué lado está el objeto de especial protección.32

31 Sagüés, citado por Martín Risso Ferrand, cit.32 Héctor-Hugo Barbagelata, cit.

277Módulo 4: La huelga y los servicios públicos

Módulo 4

LA HUELGA Y LOS SERVICIOS PÚBLICOS

(Véase Módulo 3)


LA LIBERTAD SINDICAL EN LAS NORMASY PRONUNCIAMIENTOS DE LA OIT:

SINDICACIÓN, NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y HUELGA

Alfredo Villavicencio Ríos

8. Huelga

La huelga es un instrumento totalmente atípico dentro del ordenamientojurídico, pues es una de las pocas, sino la única, manifestaciones subsistentes deautotutela, cuando más bien la civilización trajo consigo la sustitución de ésta porla heterotutela. Veamos, a continuación, y muy sucintamente, los alcances delderecho de huelga para la OIT.

Desde los órganos de control de la OIT se ha señalado que la huelga es elcorolario indisociable de la libertad sindical, poniendo énfasis en la interdepen-dencia que tiene la huelga con el derecho de sindicación y la negociación colecti-va. Estamos frente a la visión triangular de la autonomía colectiva en la que laautoorganización se refleja en el derecho de sindicación, la autorregulación en elderecho de negociación colectiva, y la autotutela en el derecho de huelga. Y estastres facultades tienen roles muy claros en la producción pactada de normas: lasindicación viene a ser el presupuesto de existencia de este ordenamiento nor-mativo social, la negociación colectiva y el convenio colectivo son el proceso yproducto normativo, y la huelga viene a ser el instrumento que garantiza laeficacia de todo el sistema regulador colectivo.

En América Latina, los ordenamientos jurídicos estatales son muyreglamentaristas en materia de derechos colectivos, y lo son con particular corterestrictivo en el caso de la huelga, afectando con ello el rol equilibrador y pacifi-cador que juegan estos derechos.

8.1. La regulación de la huelga desde la OIT

De modo introductorio debemos señalar que el derecho de huelga no tienehasta la fecha una regulación expresa en el ámbito de la OIT, aunque sí la hay eninstrumentos internacionales que consagran el catálogo general de derechos hu-manos, como en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-turales o en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre DerechosEconómicos, Sociales y Culturales.


En el ámbito de la OIT sólo se menciona a la huelga en un Convenio y en unaRecomendación pero no para reconocerla como derecho o regularla. El Conve-nio 105 (1957) relativo a la abolición del trabajo forzoso, señala que el trabajoforzoso no puede ser impuesto como castigo por participar en una huelga, y laRecomendación 92 (1951) sobre la conciliación y el arbitraje voluntarios, tienedos referencias a la huelga, una al señalar que si el procedimiento de negociacióncolectiva ha sido sometido a conciliación o arbitraje voluntario, las partes debe-rían abstenerse de recurrir a la huelga o al cierre patronal mientras dure elprocedimiento; y, otra al señalar que ninguna de sus disposiciones puedeinterpretarse de manera que se restrinja el derecho de huelga.

Esta situación de vacío normativo expreso no significa que el tema carezca deimportancia o desarrollo para la OIT. Hay importantes Resoluciones que indicanlo contrario, tales como la Resolución sobre la abolición de la legislación antisindicalen los Estados Miembros de la OIT (1957), en la que se exhortaba la aprobación deuna legislación que asegure el ejercicio efectivo y sin restricción alguna de losderechos sindicales por parte de los trabajadores, con inclusión del derecho dehuelga; y, la Resolución sobre los derechos sindicales y su relación con las liberta-des civiles (1970), en la que se pidió a los órganos de la OIT que impulsaran unaserie de iniciativas con miras a considerar nuevas medidas destinadas a lograr elrespeto pleno y universal de los derechos sindicales en su sentido más amplio,con atención particular, entre otros, al derecho de huelga.

En este contexto, la determinación de los alcances y límites del derecho dehuelga ha correspondido principalmente a los órganos de control de la OIT, que,partiendo de la idea que la huelga es el corolario indisociable de la libertad sindi-cal (CEACR, 1994, párrafo 151), se han pronunciado en un gran número de oca-siones, habida cuenta que por el papel de garante de la eficacia de la actuacióncolectiva, se suelen plantear muchas restricciones a su ejercicio.

En todo caso, las referencias normativas más recurrente en el campo delderecho de huelga son los artículos 3 y 10 del Convenio 87, que establecen, en elprimer caso, que las organizaciones de trabajadores tienen derecho de organizarsus actividades y de formular su programa de acción, en tanto que, en el segundocaso, se dispone que las organizaciones amparadas en tal Convenio son todasaquellas que tengan por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajado-res. A partir de tal interpretación sistemática, Comisión de Expertos en Aplica-ción de Convenios y Recomendaciones ha sostenido que los trabajadores, parapoder fomentar y defender sus intereses necesitan disponer de medios de acciónque les permitan ejercer presiones para el logro de su reinvindicaciones. Agre-gando que, en consecuencia, la Comisión opina que el significado corriente de laexpresión “programa de acción” incluye la huelga, lo que llevó desde muy prontoa considerar que el derecho de huelga es uno de los medios esenciales de quedisponen los trabajadores y sus organizaciones para fomentar sus intereses eco-nómicos y sociales (OIT, 1994, párrafo 148).


8.2. Principios generales

Tras tal cobertura normativa, el Comité de Libertad Sindical ha sostenidoque el derecho de huelga es uno de los derechos fundamentales de los trabajado-res y sus organizaciones y constituye uno de los medios esenciales de que dispo-nen para promover y defender sus intereses profesionales (Recopilación del 2006,párrafos 520 y 522). A partir de ello, Guernigon, Odero y Guido han sistematizadola visión general del Comité de Libertad Sindical señalando que:

a) Ha dejado claro que se trata de un derecho del que deben disfrutar lasorganizaciones de trabajadores (sindicatos, federaciones y confederaciones).

b) Ha adoptado un criterio restrictivo al delimitar las categorías de trabajado-res que pueden ser privadas de este derecho y respecto de las limitacioneslegales a su ejercicio, que no deben ser excesivas.

c) Ha vinculado el ejercicio del derecho de huelga a la finalidad de promocióny defensa de los intereses económicos y sociales de los trabajadores (crite-rio que excluye del ámbito de protección internacional en el seno de la OITa las huelgas puramente políticas, aunque no aporta de manera directaelementos de pronunciamiento sobre las huelgas de solidaridad, las que nopueden ser objeto de una prohibición absoluta).

d) Ha considerado que el correcto ejercicio del derecho de huelga no debeacarrear sanciones perjudiciales de ningún tipo, que implicarían actos dediscriminación antisindical.

8.3. Limitaciones subjetivas al derecho de huelga:categorías excluidas o limitadas y servicios esenciales

Sobre la titularidad del derecho de huelga se ha señalado que es un derechoindividual, que es un derecho colectivo, y que es un derecho individual de ejerci-cio colectivo. La primera posibilidad la podemos considerar excluida. La huelgano puede ser un derecho individual, aunque en la práctica pueda ocurrir que enuna empresa un solo trabajador se declare en huelga, probablemente porque esetrabajador se encuentra afiliado a un sindicato de rama y sea el único afiliado enesa empresa. Sobre las posibilidades de considerar que su titularidad es indivi-dual pero su ejercicio colectivo o que su titularidad es colectiva, existen legisla-ciones nacionales en las que la huelga es exclusivamente derecho de los sindica-tos, así como legislaciones nacionales en las que la huelga es un derecho de lostrabajadores, aunque para declararla se requiera de un concurso plural de vo-luntades, y su ejercicio sólo puede ser colectivo.

El Comité de Libertad Sindical ha señalado que la huelga es de titularidadcolectiva, y por lo tanto establecer que únicamente los sindicatos pueden ejercerese derecho no vulnera las normas internacionales sobre libertad sindical (Reco-pilación de 1985, párrafo 361). Sobre el establecimiento de un sistema mixto en elque la huelga sea de titularidad colectiva pero en cuyo caso los trabajadores pue-


dan ejercerla colectivamente a falta de una organización sindical, o habiéndolacontra la voluntad de la misma, que es lo que se denomina huelga salvaje, tampo-co habría problema alguno. Lo que no puede ocurrir es que las organizacionessindicales sean excluidas de la titularidad del derecho de huelga.

En términos de categorías laborales, la titularidad de la huelga, se puedecomenzar afirmando que del artículo 9 del Convenio 87 se deduce que las legisla-ciones nacionales tienen plena libertad para determinar hasta que punto las fuer-zas armadas y la policía tendrán derecho de huelga.

Tras este reconocimiento general del derecho, el Comité de Libertad Sindicalha admitido como excepciones solamente las referidas a 1) los funcionarios queejercen funciones de autoridad en nombre del Estado (en sentido estricto), o 2) enlos servicios esenciales en el sentido estricto del término, (Recopilación de 1996,párrafo 526). A ello se podría agregar el caso de crisis nacional aguda, en dondetambién es posible limitar excepcionalmente y con duración limitada el ejerciciode este derecho (Recopilación del 2006, párrafo 570).

El tema más relevante dentro de los límites subjetivos del derecho de huelga,es, que duda cabe, el de los servicios esenciales, que en sentido estricto son defi-nidos por el Comité de Libertad Sindical como aquellos cuya interrupción podríaponer en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en todo o parte dela población. por lo tanto, cuando se presente una situación de riesgo de estosderechos, el derecho de huelga tendrá que ceder el paso a la continuación dedichos servicios para no afectarlos.

En este campo (y en el de los funcionarios públicos aludidos en el párrafoanterior), se admiten tanto limitaciones al ejercicio del derecho e incluso la pro-hibición pura y dura, siempre y cuando se otorguen garantías apropiadas, comopuede ser la existencia de procesos de conciliación y arbitraje adecuados, impar-ciales y rápidos en que los interesados puedan participar en todas las etapas, y enlos que los laudos dictados debería ser aplicados por completo y rápidamente(Recopilación del 2006, párrafo 596). Además, como ya se viera, éste es uno de loscasos en los que por excepción se puede plantear un arbitraje obligatorio.

Respecto de la determinación de los servicios esenciales, hay distintos mode-los de regulación. Así, hay legislaciones nacionales que sólo establecen la defini-ción de servicio esencial, y en caso se imponga una restricción al ejercicio delderecho de los trabajadores, estos podrán acudir al juez para que determine si larestricción es o no válida. Hay, también, legislaciones en las que en lugar dedefinirlos se establece un listado de servicios esenciales, el que puede ser cerradoo no. Y, finalmente, hay legislaciones que combinan ambos modelos. El Comitéde Libertad Sindical ha señalado que es poco conveniente, e incluso imposible,hacer un listado de servicios esenciales, y que muchas veces la calificación deesencial de un servicio depende de circunstancias que pueden ser cambiantes(265to. informe, caso 1438, párrafo 398).

En el sentido de lo señalado, el Comité de Libertad Sindical se ha pronuncia-do caso por caso señalando que califican como servicio esencial , por ejemplo, los


servicios de los hospitales, los servicios de suministro de agua y electricidad, losservicios de control de tráfico aéreo, y no lo hacen los servicios de transporte, losservicios financieros, los servicios agrícolas, los servicios de enseñanza, los servi-cios petroleros, los servicios portuarios (aunque podría serlo en el caso de unaisla que sólo tenga un puerto de salida), etc.

Asimismo hay determinados servicios que, si bien originariamente no se con-sideran esenciales, cuando la duración del conflicto es muy larga devienen enesenciales, como la recolección de basura: una ciudad puede soportar que no serecoja la basura tal vez una semana, pero si la huelga de los trabajadores de eseservicio se extiende por un mes o más, evidentemente las consecuencias podríanafectar la salud o la vida de toda o parte de la población.

Cabe precisar que los servicios esenciales no son necesariamente públicos yaque pueden ser prestados tanto por el Estado como por particulares; la huelga enun hospital estatal como en una clínica privada pueden poner en riesgo la vida, ola salud de toda o parte de la población.

Si bien el Comité de Libertad Sindical sostiene que es posible prohibir elejercicio del derecho de huelga, en los servicios esenciales, también sostiene quecabe la posibilidad de no restringirlo totalmente y que lo deseable es compatibili-zar los derechos fundamentales en conflicto de manera que los trabajadores nopierdan su derecho de huelga y a la vez no se afecte los bienes jurídicos tuteladoscon mayor intensidad. El concepto que ha servido para sostener dicha posibilidades el de servicios mínimos. Así, por ejemplo, en el caso de un hospital deberánseguir funcionando los servicios de emergencia, los servicios de operaciones, losservicios a pacientes que requieran de atención continua, y los trabajadores delresto de servicios del hospital podrían ejercer su derecho de huelga.

El servicio mínimo es entonces el correspondiente a lo verdaderamente nece-sario para que el servicio no cause daño en otros intereses jurídicos tutelados. Ental sentido, el Comité de Libertad Sindical precisa que resulta válido recurrir alconcepto de servicios mínimos siempre y cuando sean verdaderamente tales, esdecir, sean los imprescindibles, los estrictamente necesarios para cubrir las ne-cesidades básicas de la población o satisfacer las exigencias mínimas del servicio.La determinación del servicio mínimo se debe realizar en consulta con las orga-nizaciones de los trabajadores y de los empleadores, o por una organización ver-daderamente independiente a solicitud de los trabajadores y empleadores (244to.informe, caso 1342, párrafo 154; 248vo. informe, caso 1374, párrafo 270).

Por otro lado, también es posible el establecimiento de servicios mínimos enservicios que no sean esenciales en el sentido estricto del término, pero en losque huelgas de cierta extensión y duración podrían provocar una situación decrisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la pobla-ción podrían estar en peligro. Asimismo, cabe también la imposición de un servi-cio mínimo en servicios públicos de importancia trascendental (Recopilación del2006, párrafo 606).


En todos estos casos, el Comité de Libertad Sindical ha insistido en la impor-tancia de que las disposiciones relativas a los servicios mínimos a aplicar en casode huelgas en un servicio mínimo esencial se determinen de forma clara, seapliquen estrictamente y sean conocidas a su debido tiempo por los interesados.En lo que hace a su extensión, deben reducirse a lo estrictamente indispensable,para que su alcance no llegue a privar de eficacia a la huelga o a volverla inope-rante. Asimismo, su extensión debe preverse consensualmente o ser fijada poruna autoridad independiente y no por el Ministerio de Trabajo (Recopilación del2006, párrafos 611 a 613).

8.4. Finalidades de la huelga

En lo que se refiere a los objetivos de la huelga, el ejercicio de este derechono debe limitarse al procedimiento de negociación colectiva, ya que podría plan-tearse por diversos motivos: por un incumplimiento del empleador del conveniocolectivo o de una norma legal, o como protesta por la política económica y socialdel gobierno (Recopilación de 1985, párrafos 292 y 388). Las huelgas de solidari-dad también se han considerado válidas, en tanto la huelga apoyada sea legal(248vo. informe, caso 1381, párrafos 277 y 417). Como ya se mencionara, la huel-ga descartada por ilegítima es la de motivaciones puramente políticas, la quetiene como finalidad la caída del gobierno o la toma del poder por ejemplo (Reco-pilación de 1985, párrafo 372).

8.5. Modalidades del derecho de huelga

En lo que se refiere a las modalidades de ejercicio del derecho de huelga,fuera de la tradicional suspensión del trabajo con abandono del centro de labores,entre las que se encuentran las huelga de brazos caídos, neurálgica, japonesa, dereglamento, intermitente, así como las de ritmo lento, brazos caídos y ocupacióndel centro de trabajo, el Comité de Libertad Sindical ha señalado que cualquiermodalidad es válida siempre que no se incurra en actos de violencia (Recopilaciónde 1985, párrafos 260 y 367).

En el mismo sentido, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios yRecomendaciones ha sostenido que cuando la legislación nacional garantiza elderecho de huelga, muy a menudo se plantea el problema de determinar si laacción emprendida por los trabajadores constituye efectivamente una huelga deconformidad don la contenida en la ley. En general, cabe considera como huelgatoda suspensión del trabajo, pro breve que sea ésta. Ahora bien, establecer estacalificación resulta menos fácil cuando, en lugar de producirse una cesación abso-luta de la actividad se trabaja con mayor lentitud (huelga de trabajo a ritmolento) o se aplica el reglamento al pie de la letra (huelga de celo). Trátase enambos casos de huelgas que tienen unos efectos tan paralizantes como la suspen-sión radical del trabajo. Observando que las legislaciones y las prácticas son ex-tremadamente variadas sobre este punto, la Comisión estima que las restriccio-


nes en relación a los tipos de huelgas sólo se justificarían si la huelga perdiese sucarácter pacífico (OIT, 1994, párrafo 173).

Por otra parte, frente a las nuevas realidades en las que se ha presentado unaevolución del paradigma productivo pasando de un sistema de organización cen-tralizado a uno descentralizado, intensificado debido a la revolución tecnológica,el Comité de Libertad Sindical ha expresado una visión amplia respecto de lasdiversas modalidades de huelga adecuadas a los cambios productivos y tecnológi-cos (260mo. informe, casos 997, 999 y 1029, párrafo 39; 291er. informe, casos1648 y 1650, párrafo 466; Recopilación de 1985, párrafo 367).

8.6. Órgano encargado de declarar la ilegalidad de la huelga

El comité de Libertad Sindical ha señalado con total claridad que el órganoencargado de declarar la ilegalidad de la huelga no puede ser el Ministerio deTrabajo, porque el Poder Ejecutivo no es lo suficientemente imparcial para quesu pronunciamiento sea objetivo (239no. informe, caso 1190, párrafo 242.d; 292do.informe, caso 1679, párrafo 95), y que el único órgano autorizado para hacerlodebe ser el Poder Judicial, aunque ha aceptado que excepcionalmente algún ór-gano independiente, de preferencia uno bipartito o tripartito, pueda pronunciar-se sobre el particular.

8.7. Imposición de sanciones a los huelguistas

Finalmente, en lo que se refiere a la imposición de sanciones, el comité deLibertad Sindical cuestiona la posibilidad de sancionar a trabajadores que hayanparticipado de una huelga legítima porque supondría una limitación a la libertadsindical y, ejerciéndose legítimamente, no puede ser posible que el ejercicio legí-timo de un derecho acarree una consecuencia perjudicial (239no. informe, caso1271, párrafo 274).

287Módulo 5: Los empleadores y el conflicto

Módulo 5

LOS EMPLEADORES Y EL CONFLICTO


EL NUEVO ROSTRO DE LAS MEDIDAS DEAUTOTUTELA PATRONAL

Wilfredo Sanguineti Raymond

Sumario: I. Premisa: la necesidad de prestar atención a la autotutela pa-tronal y sus transformaciones. II. Una modificación radical de las estrate-gias empresariales ante los conflictos. A. El mantenimiento de la produc-ción como objetivo prioritario. B. Razones estructurales del cambio de es-trategia: la emergencia de un nuevo modelo productivo. C. La funcionalidadconflictiva del mantenimiento de la producción: un dato clave para la carac-terización las nuevas prácticas empresariales. III. Márgenes de licitud cons-titucional de las nuevas medidas empresariales de defensa en los conflic-tos. A. Las difíciles relaciones entre los derechos de conflicto reconocidos alos trabajadores y empresarios por la Constitución española de 1978. B. Laopción inicial por la preeminencia del derecho de huelga y sus límites. C. Elconsiguiente espacio para las acciones de autotutela empresarial: la “exce-siva onerosidad” como mecanismo habilitante. D. La respuesta de la juris-prudencia constitucional ante la crisis del modelo: la defensa del daño “le-gítimamente causado” por el ejercicio del derecho de huelga. E. Los restan-tes márgenes de autotutela patronal y sindical y sus espacios reales deconcreción dentro del modelo productivo emergente.

I. Premisa: la necesidad de prestar atención a la autotulelapatronal y sus transformaciones

No hay estudio sobre la conflictividad laboral en el que se examine rol quecompete a los empresarios que no parta de destacar la postura defensiva queéstos asumen en las controversias de trabajo. Pocas veces se advierte, de todasformas, que esta actitud es consecuencia del hecho de que, en un sistema de

* El presente artículo reproduce, con las indispensables transformaciones de estilo y siste-mática derivadas de su transformación en un texto escrito, la intervención oral de defensa deltrabajo de investigación inédito titulado “Los empresarios y el conflicto laboral (del cierre a ladefensa de la producción)”, realizada por el autor con ocasión del concurso de acceso al Cuerpode Catedráticos de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social celebrado en la ciudad deValencia (España) en abril de 1995. En su versión completa, la obra ha sido publicada reciente-mente por la Editorial Tirant lo blanch.** Profesor Titular de Derecho del Trabajo, Catedrático Habilitado, Universidad de Salamanca.


libertad de empresa, son siempre los empresarios quienes adoptan las decisionesbásicas, a cuya revisión se dirige la acción reivindicativa de los trabajadores. Estaconstatación, sin embargo, resulta decisiva para comprender que los empresa-rios son, en realidad, la fuerza determinante dentro de cualquier sistema de rela-ciones laborales, en tanto que la postura sindical, pese a ostentar por lo generalla iniciativa en los procesos de negociación colectiva, es en el fondo una posturadefensiva frente a la que, corresponde a los empresarios.

Este papel medular determina que, mientras las medidas de presión constitu-yen herramientas imprescindibles para que los trabajadores puedan llevar a cabo,partiendo de esa situación de desventaja estructural, una tutela adecuada de susintereses, estas mismas actuaciones no sean indispensables para los empresa-rios, que parten de la preexistencia de un status quo diseñado a su medida porellos mismos, con cuya preservación pueden ver satisfechos sus intereses. Quelas medidas de conflicto no constituyan una herramienta insustituible para ladefensa de las pretensiones patronales en las controversias de trabajo no supone,empero, ni que los empresarios carezcan de mecanismos coercitivos susceptiblesde ser utilizados en tales situaciones, ni que éstos no sean capaces, llegado elcaso, de recurrir a ellos con el fin de contrarrestar los efectos de las accionespuestas en marcha por la representación de los trabajadores o reforzar su posi-ción en el marco del conflicto.

Una visión puramente pasiva de papel de los empresarios en los conflictos detrabajo, como la que podría llegar a sustentarse a partir de la sola comprobaciónde lo ventajoso de su posición de partida, contrasta con el rol activo que estosdesempeñan como sujetos económicos. Es cierto que existen numerosas situacio-nes en las cuales al empresario afectado por una huelga le basta, dada la solidezde su posición, con “atrincherarse” y esperar a la conclusión del conflicto pordesgaste de los participantes en la medida. No parece, sin embargo, que semejan-te actitud pueda ser considerada como un paradigma del comportamiento empre-sarial frente a las controversias colectivas, capaz de dar cuenta de las actitudesde los empleadores en todo tipo de conflictos. En realidad, no resulta concebibleque un sujeto como el empresario, acostumbrado a tomar la iniciativa en todoslos ámbitos, haya de conformarse siempre con adoptar una posición de simpleexpectativa ante los conflictos con su personal, más aún si se tiene en cuenta queéste dispone, dada su condición de titular de la organización productiva, de pode-res susceptibles de ser utilizados como eficaces medios de coacción sobre el colec-tivo de trabajadores de considerarlo necesario para la defensa de sus intereses.

La pasividad ante los conflictos de trabajo no forma parte, por consiguiente,de la esencia de la postura empresarial frente a los mismos, sino que constituyesólo una opción de enfrentamiento de sus consecuencias, en cuya base se sitúapor lo general una valoración positiva en torno a la solidez de su posición departida. Una opción que, por tanto, puede variar si dicha evaluación arroja unresultado distinto o concurren otras circunstancias que induzcan al empresario aasumir un rol activo en defensa de sus intereses. Es por ello que, para estar encondiciones de llevar a cabo una aproximación completa al funcionamiento de la


conflictividad dentro de cualquier sistema de relaciones laborales, es preciso pres-tar atención, no solamente a su desarrollo desde el lado de los trabajadores, sinotambién a las formas de reacción del lado patronal.

En consonancia con lo anterior, la páginas que siguen están dedicadas alexamen de las formas de reacción empresarial frente a los conflictos de trabajo,las transformaciones experimentadas por éstas en los últimos años y sus márge-nes de licitud constitucional dentro del ordenamiento laboral español. Ésta esuna cuestión que reviste, en el caso de este país, una especial trascendencia, nosólo desde el punto de vista material sino también jurídico. Esto es así en lamedida en que, como habrá ocasión de explicar con detalle en las páginas quesiguen, la Constitución española de 1978, a diferencia de otras de su entorno,consagra, de forma explícita, clara y concluyente, el derecho de los empresarios–y no sólo de los trabajadores– a “adoptar medidas de conflicto colectivo”, a travésde su artículo 37.2.

A pesar de ello, no ha sido éste un tema que haya merecido en los últimosaños el interés de la doctrina española. Las medidas empresariales de conflictofueron objeto de atención en la etapa inicial de vigencia de la norma fundamen-tal, a lo largo de la cual constituyó un arduo tema de debate la admisibilidad o no,a la luz de la citada disposición, del cierre patronal. Este inicial interés languide-cería, sin embargo, luego de que el Tribunal Constitucional se pronunciase sobreel particular. Al extremo de no contarse en la actualidad con ningún estudio queaborde de forma general y sistemática esta cuestión. Determinar los alcances delsingular precepto que apodera a los empresarios para recurrir a medidas deautodefensa en los conflictos de trabajo, estableciendo sus relaciones con el dere-cho de huelga de los trabajadores, constituye, de todas formas, una tarea ineludi-ble si se quiere ofrecer una visión acabada del marco constitucional de regulaciónde las relaciones colectivas de trabajo vigente en España.

El presente estudio parte de esta preocupación e intenta aportar respuestas aella. Su propósito no es, empero, ofrecer una reconstrucción “en abstracto” de lasimplicaciones que posee la presencia dentro del sistema jurídico español de unprecepto tan singular como el mencionado. Antes bien, en consonancia con loantes expuesto, su propósito es estudiar la conflictividad empresarial, de formasimultánea, como fenómeno social y como objeto de regulación jurídica. Partien-do del reconocimiento de sus formas reales de expresión, para luego confrontar-las con los mandatos que, dentro del sistema constitucional vigente, establecenlos márgenes dentro de los cuales pueden desenvolverse este tipo de iniciativas.

Esta opción metodológica se funda en el convencimiento de que el conflicto ysus manifestaciones no pueden ser estudiados desde una perspectiva exclusiva-mente jurídica, puesto que esta óptica nos aleja de los contenidos que asume encada momento y los factores que influyen en su configuración. Unos elementossin los cuales resulta difícil aportar respuestas acomodadas a los problemas queen éste ámbito de plantean. El punto de partida de esta reflexiones está constitui-do, en virtud de ello, por la realización de una aproximación a la conflictividadempresarial “realmente existente” en España en la actualidad. Una aproxima-


ción que, como se podrá comprobar inmediatamente, está en condiciones de de-pararnos más de una sorpresa.

II. Una modificación radical de las estrategias empresarialesante los conflictos

En efecto, dicha aproximación al desenvolvimiento real de la conflictividaddentro del sistema español de relaciones laborales permite detectar un llamativocambio en las estrategias y las formas tradicionales de reacción de los empresa-rios ante los conflictos, cuyos efectos se dejan sentir a partir de inicios de los añosnoventa.

En la etapa posterior a la aprobación de la Constitución, el cierre patronal olock out constituyó la principal –y casi única– medida patronal de conflicto. Natu-ralmente, la función de éste no fue hacer frente a todo tipo de huelgas, sinoactuar como mecanismo especializado de defensa frente los actos conflictivos irre-gulares y las paralizaciones de labores especialmente nocivas para los empresa-rios. En los demás casos, en cambio, todo induce a pensar que la forma máshabitual de reacción frente a las huelgas estuvo representada por la adopción deestrategias de resistencia a las demandas sindicales y desgaste de los huelguis-tas. Ello guarda coherencia con la escasa duración promedio de las huelgas enesta etapa, expresión de la limitada capacidad de resistencia de sus participantes,así como con la hegemonía, aún clara, de un modelo productivo basado en lafabricación de productos en series largas, que proporciona a los patronos, a tra-vés de la acumulación de stocks, un importante margen de maniobra frente a lashuelgas.

Esta situación empezará a cambiar, y además radicalmente, a inicios de losaños noventa

A. El mantenimiento de la producción como objetivo prioritario

En coincidencia con el inicio de la década pasada, los repertorios juris-prudenciales empiezan a dar cuenta de una cada vez más extensa gama de nue-vas formas de resistencia frente a las huelgas, las cuales terminarán por despla-zar al cierre patronal y erigirse en los instrumentos de autotutela patronal porexcelencia.

La singularidad de estas prácticas se expresa, tanto a través del objetivo quepersiguen como de la forma como buscan alcanzarlo. Todas ellas se dirigen aevitar que la paralización consiga afectar el cumplimiento de los programas deproducción de la empresa. La vía para ello no está constituida, sin embargo, porla introducción de restricciones al ejercicio del derecho de huelga. Frente a ello,se opta más bien por tratar de neutralizar sus efectos, mediante el uso en claveinstrumental los más variados poderes empresariales. Las conductas pueden ser


diversas, pero el objetivo es siempre el mismo: mantener a toda costa el procesoproductivo. No parar.

La sustitución de los huelguistas por personal de la empresa no participanteen la protesta –el denominado “esquirolaje interno”– no constituye aquí sólo laprimera manifestación detectada por la jurisprudencia de una tendencia que seirá extendido en los años sucesivos a una gran diversidad de conductas.

La serie comprende, naturalmente, actuaciones de vocación disuasoria, diri-gidas a conseguir el fracaso de la convocatoria. Estos son actos no desconocidosen el pasado, pero cuya frecuencia se multiplica. Piénsese en la publicación decomunicados o el envío de cartas, la convocatoria de reuniones, la asistencia dedirectivos a las asambleas, la negación de facilidades a los representantes de lostrabajadores, etc.

El grupo más importante de comportamientos de este tipo, no obstante, tantoen términos cuantitativos como cualitativos, está representado por aquellos que,aceptando la realización de la huelga, se dirigen más bien a neutralizar sus con-secuencias económicas negativas. La siguiente es una clasificación de las distin-tas maneras de limitar el impacto de las huelgas detectadas en el último período,elaborada a partir de los datos proporcionados por los repertorios jurisprudenciales.

La primera forma de alcanzar ese resultado es, evidentemente, anticipandola realización de los trabajos que no podrán ejecutarse. La experiencia demues-tra que este efecto puede ser conseguido hasta de tres maneras distintas:incrementando la carga de trabajo en los períodos no afectados por el paro yreduciéndola en aquellos en que debe realizarse, adelantando la ejecución deciertas prestaciones o incluso, sencillamente, pactando la realización de horasextraordinarias los días previos.

Otra manera de limitar las consecuencias del paro es derivando la producciónhacia otros sujetos, para que sean éstos los que se ocupen de atender la demandadurante el conflicto. Ésta es una opción que se ha visto facilitada en los últimostiempos por el auge de las estrategias de organización reticular de las actividadesempresariales, que han permitido que las empresas encontrar en los grupos y lasredes de subcontratación a los que pertenecen eficaces aliados para seguir aten-diendo sus compromisos pese la paralización. Las modalidades que puede adoptaresta estrategia de desvío de pedidos son diversas. Estas pueden ir, desde su deri-vación a otros centros de producción de la propia empresa o a otras empresas delmismo grupo, hasta su encargo a un contratista con el se entra en contacto contal fin o a los contratistas o trabajadores autónomos con los que se mantiene unavinculación previa.

Un tercer expediente susceptible de dar lugar a esas mismas consecuenciasneutralizadoras está constituido por la sustitución de las prestaciones de los huel-guistas por otras que cumplan una función semejante. La experiencia demuestraque esta sustitución puede producirse, a su vez, de muy diversas formas.

La más elemental de todas consiste en reemplazar a los huelguistas por per-sonal externo a la empresa (los denominados en España, con expresión de origen


catalán, “esquiroles”). A pesar de encontrarse expresamente prohibida, ésta esuna práctica que sigue realizándose, recurriendo a procedimientos diversos: lacontratación temporal de nuevo personal, la ampliación de la jornada del perso-nal previamente cedido por una Empresa de Trabajo Temporal, el “traslado” detrabajadores de otras empresas del mismo grupo o incluso, ya al límite, la reali-zación de las labores por propio el empresario, solo o contando con la ayuda deamigos o familiares.

Otra posibilidad, que a pesar del consenso existente en torno a su ilicitud apartir de un pronunciamiento expreso del Tribunal Constitucional sobre la mate-ria sigue siendo utilizada, es la de suplir a los huelguistas por trabajadores de laempresa no adherentes al paro. En este caso, la sustitución puede producirse dedos maneras distintas, bien mediante el traslado del personal que labora en otroscentros de trabajo, o bien a través del encargo de las tareas a trabajadores nohuelguistas del mismo centro, a los que se modifica –en sentido horizontal odescendente– las funciones a realizar o se les incrementa la jornada.

Una última forma de sustitución, cuyo empleo viene extendiéndose, consisteen el reemplazo de la prestación “actual” o “física” que dejan de realizar los huel-guistas por otra “no actual”, “virtual” o “automática”, susceptible de ser realizadaexclusivamente por las máquinas, si son programadas para ello. Las opcionesabiertas por las nuevas tecnologías para lograr esta suerte de “esquirolaje vir-tual” son numerosas, en especial en los sectores de radio, televisión, banca ytelecomunicaciones, se trate de la realización remota de la prestación, medianteel manejo a distancia de aparatos que normalmente son accionados desde el cen-tro de trabajo (piénsese, por ejemplo, en la manipulación de los teleindicadoresde una estación ferroviaria en huelga desde otra que no lo está), de la sustituciónde la prestación por otra equivalente ejecutada por un sujeto distinto, la cual quees captada y emitida automáticamente (como ocurrió en el sonado caso “Televi-sión Cataluña”, donde esta entidad retransmitió la señal de un partido de fútbolque no podía emitir debido a una huelga conectándose a la de otros operadores) odel reemplazo de la prestación “actual” de los huelguistas por otra “inactual”,cuya emisión es programada para que coincida con la huelga (conforme ocurre,por ejemplo cuando se opta por la emisión de música grabada en vez de progra-mas en vivo en una emisora de radio en huelga).

Por último, existe constancia rigurosa del empleo con estos fines incluso delos servicios mínimos, tanto de seguridad y mantenimiento como de garantía delos servicios esenciales de la comunidad, recurriendo para ello a una serie deconductas, todas ellas claramente ilícitas, que sería vano enumerar aquí.

La emergencia de todos estos comportamientos, a la vez que se producía unclaro declive del cierre patronal, ha alterado substancialmente la tradicional fiso-nomía de los conflictos de trabajo en España. El panorama resultante se aproxi-ma, antes que al del “asedio de la fortaleza del poder empresarial”, como ocurríaen el pasado, a un auténtico “campo de batalla”, dentro del cual ambas partes –yno sólo los trabajadores– buscan servirse de cuantos instrumentos se encuentrena su alcance para defender su posición e intereses en el conflicto.


B. Razones estructurales del cambio de estrategia: la emergencia deun nuevo modelo productivo

Esta trasformación de las actitudes empresariales resulta especialmente lla-mativa si se tiene en cuenta que se produce en un contexto general de declive dela conflictividad. Ello induce a interrogarse por sus causas.

Detrás de este cambio no parece situarse un endurecimiento en la dinámicade las huelgas, cuya frecuencia y duración han disminuido en España en vez deaumentar en los últimos años, sino otro tipo de factores estructurales, que hacenmás necesarias que en el pasado las formas activas de reacción empresarial. Enconcreto, la emergencia de un nuevo modelo productivo, que reduce la capacidadde resistencia de los empresarios ante las paralizaciones de labores, haciéndolosmás vulnerables frente a éstas. Este es un modelo productivo dentro del cualasume un mayor protagonismo el sector servicios, en el que la respuesta a lademanda difícilmente puede ser anticipada o pospuesta. Pero también formasnuevas de organización de la producción más atentas a las oscilaciones de lademanda, en las que la capacidad de soportar los efectos de las huelgas se reduceseveramente, al no disponerse ya del arma de los stocks. En ambos casos, comosalta a la vista, las estrategias de desgaste carecen de sentido, puesto el parocoloca al empresario ante el inminente e inevitable incumplimiento de sus com-promisos. Antes bien, la única respuesta efectiva radica en no dejar de atenderlos pedidos. Es decir, en no parar, recurriendo a actos como los descritos.

Conviene advertir, de todas formas, que estos cambios no han supuesto unincremento real de la capacidad lesiva de las huelgas. No sólo porque los empre-sarios se encuentran dotados ya, por su condición de tales, de instrumentos paraanular sus efectos, sino porque la nueva situación añade a éstos otros mecanis-mos especialmente incisivos, como la estructuración en red de las actividadesproductivas y las nuevas tecnologías, que sirven de eficaces antídotos para sumayor vulnerabilidad. La posición de ventaja estructural de los empresarios enlos conflictos no se ve, de este modo, debilitada en lo sustancial, sino más bienfortalecida. La única diferencia es que, para hacerla efectiva, deben ahora impli-carse en ellos, haciendo uso de tales mecanismos.

C. La funcionalidad conflictiva del mantenimiento de la producción:un dato clave para la caracterización las nuevas prácticas empresariales

Esta última constatación nos coloca delante de un dato esencial para la carac-terización de estas nuevas formas de reacción empresarial: su carácter instru-mental. A pesar de su variedad, todas las conductas reseñadas tienen en comúnla búsqueda de un mismo resultado: impedir que la huelga despliegue sus efectosparalizantes, causando daños al empresario. Este es un dato que permite atri-buirles, sin duda de ningún tipo, la condición de medidas patronales de conflicto.


Ha de tenerse en cuenta que cada una de ellas es, desde el punto de vistafuncional, un “acto de beligerancia”, a través del cual el empresario expresa suvoluntad de lucha y su resistencia a aceptar las demandas de los huelguistas.Naturalmente, su objetivo no es ejercer presión sobre los trabajadores, sino pa-liar las consecuencias económicas negativas de las medidas de fuerza emprendi-das por éstos. Esta circunstancia, sin embargo, no permite negarles naturalezaconflictiva.

La definición de las medidas de conflicto como “instrumentos de presión” o“medios de reivindicación o lucha”, se adecua bastante bien a la lógica de actua-ción de los trabajadores, que necesitan de este tipo de herramientas de agresiónpara tratar de imponer una situación de equilibrio allí donde no existe. En el casode los empresarios, en cambio, dado que parten de la existencia de dicho desequi-librio a su favor, las medidas de conflicto suelen dirigirse más bien a tratar depreservar ese beneficioso estatus inicial, defendiéndose de las acciones empren-didas por los trabajadores para revertirlo.

Es por esta razón que el hecho de que no exista, tratándose de las medidasdescritas, el propósito de ejercer presión sobre los trabajadores no las priva deuna finalidad conflicto, la cual está representada por la defensa de la indemnidadde la posición empresarial, cuya superioridad de partida garantiza a sus titularesuna adecuada defensa de sus intereses en el marco del conflicto.

III. Márgenes de licitud constitucional de las nuevas medidas empresariales de defensa en los conflictos

Indicar, como se acaba de hacer, que los actos en cuestión constituyen, mate-rialmente, medidas patronales de conflicto no supone afirmar o negar su licitud,sino solamente constatar un hecho, sin el que su existencia carecería de sentido.Aun así, ésta es una constatación que tiene importantes repercusiones sobre lametodología a emplear para realizar esa valoración.

En efecto, dada la existencia en la Constitución española de un precepto queapodera a los empresarios para adoptar “medidas de conflicto colectivo”, la delica-da cuestión que plantean estas prácticas es la de determinar en qué medida pue-den ser encuadradas en su ámbito y consideradas manifestaciones de este dere-cho de autodefensa. El cambio detectado en las estrategias empresariales de afron-tamiento de los conflictos conduce, de este modo, a plantearse el problema de losalcances de este derecho desde una perspectiva distinta a la adoptada hasta elmomento: la de los márgenes dentro de los cuales ampara medidas de defensivasde los empresarios distintas del lock out.

Éste es un examen que no puede hacerse, de todas formas, sin tener en cuen-ta la peculiar textura de las conductas en cuestión. Y en concreto el hecho de que,a través de ellas, sin afectar el acto huelguístico o la libertad de participar en él,se consigue neutralizar sus consecuencias.


Es evidente que a estas conductas subyace un profundo conflicto de intereses,que contrapone el interés de los participantes en la huelga a que ésta desplieguesus consecuencias económicas adversas, de forma que ejerza un efecto coactivosobre el empresario, al interés de éste último de reducir esa presión, con el fin depreservar intacta su libertad de decisión. Ambos son, sin embargo, intereses sus-ceptibles de encontrar, aunque por vías distintas, amparo dentro de la normafundamental: el primero a través del artículo 28, a través del cual se reconoce “elderecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses”, y elsegundo mediante el 37, que proclama “el derecho de los trabajadores y empresa-rios a adoptar medidas de conflicto colectivo”.

De allí que la única forma de aportar una respuesta consistente al dilemaplanteado estas prácticas sea estableciendo la medida en que cada uno de esosintereses es objeto de tutela. Es decir, determinando los márgenes dentro de loscuales la norma fundamental ampara las acciones de autodefensa de los trabaja-dores y empresarios, así como por sus relaciones recíprocas. Por las relaciones,en suma, entre autotutela sindical y patronal dentro del sistema constitucional.

A. Las difíciles relaciones entre los derechos de conflicto reconocidosa los trabajadores y empresarios por la Constitución española de1978

La que se acaba de indicar es una tarea que, tratándose de la Constitución de1978, se encuentra rodeada de especiales dificultades. Ello se debe a que éstacontiene preceptos que, examinados por separado, permiten sustentar la recep-ción de dos modelos opuestos de tratamiento de los conflictos: uno de carácterintervensionista, basado en la tutela privilegiada del derecho de huelga, con baseen el recién citado artículo 28; y otro de inspiración mas bien liberal, proclive aadmitir el uso de medidas de lucha por ambas partes sociales, apoyado en eltantas veces aludido artículo 37.

Es importante observar, en cualquier caso, que en la base de este contradic-torio planteamiento se encuentra la deliberadamente ambigua redacción del artí-culo 37, que ya antes de su aprobación dio lugar a las más diversas interpretacio-nes sobre sus alcances y relaciones con el derecho de huelga, al extremo de que,como ha reconocido posteriormente uno de los protagonistas del proceso consti-tuyente, cada grupo político aceptó entonces la formulación dada a este precepto“pensando que la ambigüedad favorecía sus propias tesis”. No es de extrañar, porello, que posteriormente éste haya dado lugar a las más diversas y contradicto-rias tesis sobre sus alcances y sus relaciones con el derecho de huelga.

De allí que el primer escalón de nuestro análisis deba estar representado porla realización de una aproximación general a este enigmático precepto.

Esta aproximación permite concluir que, en su intento de ofrecer una salidabasada en la ambigüedad del lenguaje al problema político planteado por quienessolicitaban el reconocimiento del cierre patronal como medida “compensatoria”


de la proclamación del derecho de huelga, los autores de la Constitución españolaterminaron por consagrar un poder general de autotutela en cabeza de los em-presarios, que los faculta para llevar a cabo, individualmente, la tutela de susintereses en los conflictos, recurriendo a un catálogo abierto de medidas defensi-vas o de presión. Un catálogo dentro del cual no existe en principio ningún incon-veniente para entender incluidos los actos dirigidos a neutralizar los efectos delas huelgas que son objeto de nuestra atención, en la medida en que concurrenen éstos todos los requisitos precisos para ello, incluido su necesario caráctercolectivo, que se expresa a través de la afectación que de ellos se hace del interésunitario e indivisible de los trabajadores comprometidos en el conflicto.

Con todo, tampoco parece que esta legalización de la acción directa sea capazde legitimar todo tipo de actos conflictivos, al margen de su contenido y de suincidencia sobre otros bienes. En realidad, lo único que implica es que la finalidadcoactiva o defensiva que los anima no determina de forma automática su ilicitud.Este hecho no exime, sin embargo, al acto de ser valorado desde la perspectivadel conjunto del ordenamiento jurídico, pudiendo ser considerado ilícito si seencuentra prohibido de forma expresa o lesiona bienes jurídicos sobre los que nole está permitido incidir. Esto supone que la posibilidad de causar un daño a lacontraparte no puede ser considerada un componente esencial de este poder,sino más bien un elemento adicional, que puede añadirse o no a él.

Ahora bien, aún siendo así, no parece que la exigencia de que el ejercicio deeste derecho no lesione otros bienes jurídicos pueda ser aplicada automáticamentey sin ningún tipo de matización al derecho de huelga, al que se encuentraestructuralmente contrapuesto, como expresión de un poder de autodefensa pa-ralelo, pero de signo contrario. Ello dependerá de la relación que pueda estable-cerse entre la protección de ambos derechos dentro del sistema constitucional.

B. La opción inicial por la preeminencia del derecho de huelga y suslímites

¿Qué relación existe entre este indeterminado derecho de defensa empresa-rial y el específico poder de autotutela atribuido a los trabajadores por la normafundamental?

Esta es, en el fondo, una vieja cuestión dentro del Derecho del Trabajo espa-ñol, a la cual dio temprana respuesta el Tribunal Constitucional en su decisivaSentencia 11/1981, 8 de abril, mediante el reconocimiento de la preeminencia delderecho de huelga sobre el derecho de los empresarios a la adopción de medidasde conflicto y la consiguiente declaración de la imposibilidad de que a través deeste último se impida o vacíe de contenido el primero. Para el Tribunal Constitu-cional, la norma fundamental española no se funda, a diferencia de lo que ocurreen otros países del entorno europeo, en el principio de la “igualdad de armas”, “dela igualdad de trato o del paralelo entre las medidas de conflicto nacidas del cam-po obrero y las que tienen su origen en el sector empresarial”, sino que privilegiaclaramente las primeras.


Ésta es una preeminencia que no se funda exclusivamente en razones siste-máticas, vinculadas con la ubicación de ambos derechos en secciones del textofundamental dotadas de niveles distintos de protección, harto discutibles dada launidad normativa de la Constitución. Antes bien, entronca con la consideracióndel derecho de huelga como uno de valor instrumental para la consecución dealgunos de los valores básicos que sustentan el modelo de Estado Social, como losde justicia e igualdad, la cual conduce al Tribunal Constitucional a atribuirle unaposición más fuerte en caso de conflicto con otros derechos que no poseen esaespecial vinculación, como ocurre con el derecho de los empresarios a la adopciónde medidas de conflicto previsto por el artículo 37, que navega más bien en unadirección opuesta.

El resultado de esa preeminencia es, en cualquier caso, la subordinación de lafacultad de autodefensa de los empresarios al poder de autotutela de los trabaja-dores. El espacio de legitimidad de dicha facultad termina, como consecuencia deello, limitado exclusivamente a los supuestos en que la acción empresarial hacefrente a acciones conflictivas irregulares o al ejercicio ilegítimo del derecho dehuelga, por hipótesis no amparado.

Lo anterior supone que la amplitud que es capaz de alcanzar el poder deautodefensa de los empresarios queda a expensas de la que, de forma paralela, sereconozca al derecho de huelga. Cuanto más amplia sea ésta, más reducida seráaquella. Y viceversa. De allí que este análisis deba ser complementado con el deltratamiento que se ofrece al contenido de este derecho y los límites al mismo quede ella se derivan.

Ahora bien, ésta es una cuestión que parecería también saldarse desde uninicio también dentro de la jurisprudencia constitucional a favor del derecho dehuelga, al incluir la ya citada Sentencia 11/1981 amplias referencias a su carácterinstrumental respecto de la defensa de los intereses de los trabajadores y a suaptitud para limitar la libertad del empresario de anular sus efectos recurriendoa medidas defensivas del tipo de la sustitución de los trabajadores huelguistas porotros no vinculados a la empresa o el cierre patronal. Unas referencias a partirde las cuales es posible entender garantizada la efectividad de la huelga comomedida de presión.

Esta favorable impresión inicial se desdibuja, no obstante, si se tiene en cuentaque, en esta misma sentencia, el Tribunal Constitucional optó por convalidar,con ligeros retoques, la prohibición de abuso del derecho de huelga introducidapor Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, de Relaciones de Trabajo. Unaprohibición detrás de la cual no se sitúa valor constitucional alguno, sino unospresuntos “límites inmanentes” del derecho, que apenas disimulan la tutela delos intereses empresariales. Pero a través de la cual se consigue expulsar delordenamiento jurídico las huelgas más incisivas (en la redacción de la norma:“las huelgas rotatorias, las efectuadas por los trabajadores que presten serviciosen sectores estratégicos con la finalidad de interrumpir el proceso productivo, lasde celo o reglamento y, en general, cualquier otra forma de alteración colectivaen el régimen de trabajo distinta de la huelga”), limitando las posibilidades de


empleo exitoso del derecho a aquellos supuestos en que los huelguistas esténdispuestos a asumir elevados sacrificios a cambio de sus reivindicaciones.

El resultado de esta doble operación salta a la vista: si por una parte se garan-tiza la efectividad del derecho de huelga, protegiéndolo de las acciones de conflic-to de los empresarios dirigidas a anularla, por la otra se legitiman las restriccio-nes legalmente impuestas a esa efectividad. La doctrina de la “posición preferen-te” del derecho de huelga termina por aplicarse, de este modo, a la colisión entreeste derecho y las acciones de conflicto de los empresarios, pese a existir unprecepto constitucional les ofrece cobertura, pero no a la limitación de su conte-nido por el legislador, a pesar de no existir en este caso mandato constitucionalalguno en el que apoyar esta decisión.

Se produce de tal modo una singular operación de “equilibrio de tutelas”, deacuerdo con la cual el recorte de los derechos de conflicto de cada sujeto encuen-tra su “contrapartida” en la restricción de los del otro. Una operación en la basede la cual se sitúa el modelo intervensionista y restrictivo de tratamiento de losconflictos instaurado durante la transición política por el aludido Real DecretoLey 17/1977 con el propósito de contener sus formas más agresivas de expresión,favoreciendo la dialéctica entre una huelga “débil” y la resistencia pasiva de losempresarios. La intervención del Tribunal Constitucional ha permitido que estemodelo, en principio de carácter provisional, se convierta en permanente, noexistiendo de momento perspectivas de aprobación de una ley orgánica reguladoradel derecho de huelga capaz de alterar esta situación.

C. El consiguiente espacio para las acciones de autotutelaempresarial: la “excesiva onerosidad” como mecanismo habilitante

Llegados a este punto, es importante advertir que la convalidación de la pro-hibición de abuso del derecho de huelga, llevada a cabo tempranamente por elTribunal Constitucional, supone la admisión de un determinado enfoque en tor-no a la cuestión de la legitimidad de los daños ocasionados por su ejercicio. Y esque, como no es difícil de apreciar, mediante dicha prohibición el legislador esta-blece una clara separación entre aquellos daños que pueden ser consideradosadmisibles y los que resultan inadmisibles, por excesivos o desproporcionados.Así, mientras los primeros son legítimos y deben ser soportados, los segundos, encambio, no lo son, pudiendo por tanto el empresario afectado defenderse de ellos.

Lo anterior supone que las medidas de reacción frente a los perjuicios causa-dos por el ejercicio lícito del derecho de huelga deben ser consideradas, sin mati-zaciones de ningún tipo, contrarias a éste. Mientras que, las que se opongan a losderivados de su uso irregular, constituyen formas lícitas de expresión del dere-cho de defensa de los empresarios en los conflictos.

El “juego de compensaciones” propio de este modelo conduce, así, a garanti-zar especialmente la eficacia del derecho de huelga, luego de haber ilegalizado lashuelgas más eficaces. Expresión de esta garantía son, precisamente, las aludidas


prohibiciones, tanto del denominado “esquirolaje externo”, como de los cierrespatronales que no tengan por objeto hacer frente a medidas de presión no ampa-radas, como las derivadas de los actos de violencia, las ocupaciones de locales olas huelgas abusivas, introducidas por el Real Decreto-Ley 17/1977. Como salta ala vista, en el contexto en que fue aprobada esta norma, muy distinto del actual,prohibir ambas medidas podía ser considerado sinónimo de vedar al empresariotoda actuación capaz de restar efectividad a las huelgas.

D. La respuesta de la jurisprudencia constitucional ante la crisisdel modelo: la defensa del daño “legítimamente causado” por elejercicio del derecho de huelga

El complejo sistema de equilibrios que sustenta este modelo entrará en crisisa principios de los noventa, como consecuencia del cambio en las estrategiasempresariales de enfrentamientos de los conflictos al que se ha hecho referencia.A partir de entonces, mientras el derecho de huelga sigue sujeto a importantesrestricciones, surgen nuevas formas de neutralizar sus efectos, no previstas niprohibidas legalmente, pero a través de las cuales es posible afectar su ejercicio,sea éste lícito o ilícito. El daño legítimamente causado por el ejercicio del derechode huelga deja, de tal manera, de encontrarse garantizado por el legislador, pa-sando la vanificación de las consecuencias de las huelgas a convertirse en unaposibilidad cierta, incluso cuando éstas discurran por los estrictos cauces marca-dos por la ley.

La situación de indefensión en la que queda sumido un derecho de huelgacuya incisividad ha sido previamente recortada, determinará que la reacción nose haga esperar. Aunque con escalones previos y posteriores, ésta reacción tienesu principal exponente en la Sentencia del Tribunal Constitucional 123/1992, de28 de septiembre, dedicada al examen de un singular supuesto de “sustitucióninterna” de trabajadores en huelga.

Aunque se ha dicho que esta sentencia no hizo más que sistematizar la doctri-na judicial precedente, que ya con anterioridad se había pronunciado sobre lailicitud de este tipo de actos, su aportación resulta en realidad capital desde untriple plano: a) la vinculación del problema, de forma inmediata y directa, con laaplicación de las normas constitucionales reguladoras de los derechos de conflic-to de trabajadores y empresarios; b) el rescate para su solución de los criteriosinterpretativos originariamente esbozados por la jurisprudencia constitucionalsobre las relaciones entre ambos derechos; y c) la aptitud de la doctrina por ellasentada para trascender el caso concreto y ofrecer una respuesta de proyeccióngeneral a los interrogantes planteados por este tipo de actos.

Comenzando por lo primero, esta Sentencia parte de entender que el proble-ma sometido a su consideración no es uno de interpretación “a la luz de la Cons-titución” del artículo 6.5 del Real Decreto Ley 17/1977, a través del cual se prohíbeal empresario “sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen


vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma”, como se veníasosteniendo hasta entonces, sino de aplicación directa de los mandatos conteni-dos en la norma fundamental, ante la insuficiencia de la regulación legal. Enconcreto, lo que detecta el Tribunal Constitucional es un conflicto entre los inte-reses protegidos por los artículos 28 y 37, que entiende solamente puede serresuelto mediante la “ponderación” de los “principios constitucionales respecti-vos”. Aunque esta opción ha sido considerada desenfocada por un influyente sec-tor doctrinal, se adapta en realidad al singular contenido de la Constitución espa-ñola, que dota de manera clara e indubitable a los empresarios de un específicopoder de autodefensa en los conflictos, dialécticamente contrapuesto, como sedejó dicho, al que reconoce de manera paralela a los trabajadores.

Ahora bien, apuntada en estos términos la cuestión, lo único que hace elsupremo intérprete de la Constitución española es retomar los criterios ya utili-zados por él mismo para sustentar la preeminencia del derecho de huelga y pro-yectarlos sobre el peculiar tipo de actos sometido a su consideración. Si acaso, lonovedoso en esta sentencia es el esfuerzo que hace por destacar de manera ex-presa que la garantía del derecho alcanza a cubrir su efectividad como medida depresión, indicando para ello que a toda huelga “resulta esencial la consecución deuna cierta eficacia”, ya que sin ella sería incapaz de cumplir la misión que le esasignada. Sin embargo, consciente de esta afirmación no capaz de asegurar por símisma la indemnidad del derecho de huelga frente a un poder funcionalmentecontrapuesto a él, el Tribunal se aboca a fundamentar la superior relevanciaconstitucional de este derecho, recurriendo a los argumentos ya conocidos: lacoherencia de su reconocimiento con los valores básicos promovidos por el Esta-do Social y Democrático de Derecho y su tratamiento sistemático diferenciado ymás favorable respecto de las demás medidas de conflicto.

Ello le permite llegar a una conclusión cuya formulación ha hecho fortuna: lade la capacidad del derecho de huelga para “reducir y en cierto modo anestesiar,paralizar o mantener en vida vegetativa otros derechos”, entre ellos “la potestaddirectiva del empresario”. Y la consecuente imposibilidad de empleo de ésta “paradesactivar la presión” ocasionada por una huelga. A despecho de su expresividadlo novedoso no es aquí realmente el criterio, sino el hecho de que venga referidoa los poderes directivos del empresario y no sólo al lock-out, como había ocurridohasta el momento dentro de la jurisprudencia constitucional. Es más, interpreta-da en términos literales, posiblemente se trate de una afirmación no del todoexacta: durante una huelga las facultades patronales no quedan paralizadas, nien estado latente, sino que se ven impedidas de restringir el legítimo ejercicio deeste derecho. De allí que, seguramente movido por la preocupación por aclararque lo vedado no es el ejercicio de los poderes empresariales en general, el Tribu-nal Constitucional caracteriza a continuación a los actos en cuestión como for-mas de “ejercicio abusivo de un derecho que en principio corresponde al empresa-rio”. Este es, como salta a la vista, un uso atécnico de la noción de abuso, que noimpide su consideración como actos ilícitos per se, en tanto que lesivos de underecho fundamental.


En cualquier caso, del modo descrito, la Sentencia 123/1992 reafirma la con-figuración de la huelga como un instrumento de presión constitucionalmentetutelado, cuyos efectos perjudiciales sobre el desarrollo de los procesos producti-vos deben ser soportados. He dicho “reafirma” y no “afirma”, porque esa mismaconfiguración está presente desde un inicio en la jurisprudencia constitucional,no habiendo hecho esta Sentencia más que aplicarla a un supuesto singular,como es el uso del poder de dirección para reducir los efectos de las huelgas, de lamisma manera que alguna sentencia posterior, como la 66/2002, de 21 de marzo,lo hace a otros.

De allí que esta construcción no pueda ser considerada aplicable exclusiva-mente al poder de dirección. Sostener esto supondría admitir que, mientras di-cho poder no puede vaciar de contenido el derecho de huelga, otras facultadesempresariales, susceptibles servir con incluso mayor efectividad a ese fin, sí es-tán habilitadas para hacerlo. En consecuencia, la imposibilidad de desarrollaracciones que neutralicen la efectividad de las huelgas resulta predicable, por apli-cación directa del mandato constitucional, a todo tipo de prerrogativas empresa-riales, se relacionen éstas con la contratación de nuevo personal (sustituciónexterna), con la movilidad del que ya labora en la empresa (sustitución interna),con la disposición de las prestaciones a realizar (sustitución anticipada), con elempleo de medios materiales o tecnológicos (sustitución “automática” o “virtual”)o, en fin, con la distribución de las actividades entre los distintos centros detrabajo, las diferentes empresas del grupo o los contratistas y trabajadores autó-nomos (sustitución indirecta).

No debe olvidarse, por lo demás, que lo que de este modo se postula es laprotección de los efectos de aquellas huelgas que, discurriendo por los cauceslegales, ocasionan al empresario un volumen de daños “proporcionado” o “razo-nable” a criterio del legislador. Así las cosas, el aseguramiento de dicha protec-ción constituye la única solución coherente con el modelo de tratamiento de losconflictos vigente, además de un imperativo ineludible para asegurar que el dere-cho de huelga conserve, al menos, el grado de efectividad que el legisladorpreconstitucional quiso reconocerle, evitando que sucumba en manos de las nue-vas posibilidades de esquivar sus consecuencias abiertas por las transformacio-nes de los procesos productivos.

Lo anterior no pretende soslayar que cuanto más se alejan los actos en cues-tión de los poderes de gestión ordinaria de la relación laboral, más difícil resultademostrar su existencia. Frente a este riesgo existe, sin embargo, un criterioque es capaz de ponernos tras la pista del uso desviado de tales facultades. Estecriterio no es otro que el de la falta de regularidad de su ejercicio. Desde estaperspectiva, el recurso a colaboradores externos o a medios tecnológicos podráser considerado contrario al derecho fundamental cuando se aparte del que nor-malmente realiza la empresa y ocasione una minoración de los efectos de lahuelga. En tanto que, en caso contrario, podrá ser considerado como una lícitaopción de política empresarial. Los potenciales inconvenientes de una indiscri-minada incriminación de este tipo de actuaciones quedan así conjurados, pero sin


que ello suponga su exclusión de los límites impuestos a los poderes empresaria-les por el derecho de huelga. Nada impide, en consecuencia, la aplicación de estadoctrina a las actuaciones patronales formalmente desconectadas de la gestiónde la fuerza de trabajo.

A pesar de ello, los tribunales ordinarios, y singularmente el Tribunal Supre-mo, vienen resistiéndose a esa aplicación. En concreto, la máxima instancia judi-cial ordinaria española permanece anclada en la idea de que la única limitaciónque el derecho de huelga impone a los poderes empresariales es la de no procedera la sustitución de los huelguistas por otro personal, interno o externo, por venirésta impuesta por el artículo 6.5 del Real Decreto-Ley 17/1977 y la citada Senten-cia 123/1992. El empresario puede, en consecuencia, de acuerdo con la doctrinade este alto Tribunal servirse legítimamente de sus demás poderes para “atenuarlas consecuencias de la huelga”, como ha declarado de manera textual en algunade sus sentencias.

En la base de esta actitud reticente se sitúa, como es fácil de deducir, lapropia lógica del sistema de control del ejercicio de los derechos de conflicto hoyimperante. Un sistema que deja en manos de los jueces la tutela de la efectividaddel derecho de huelga luego de haberles confiado la tarea de determinar los lími-tes a los que se sujeta su ejercicio no abusivo, en aplicación de criterios basadosen la desconfianza hacia el conflicto. El resultado de esta “esquizofrénica” posi-ción no es otro que el rechazo de todo límite a las posibilidades empresariales dedefensa que no venga expresamente impuesto por la ley o por una decisión in-equívoca del Tribunal Constitucional.

E. Los restantes márgenes de autotutela patronal y sindical y susespacios reales de concreción dentro del modelo productivoemergente

En cualquier caso, más allá de estas resistencias, lo cierto es que, como resul-tado de las opciones interpretativas manejadas por el Tribunal Constitucionalespañol en torno a las relaciones entre los derechos consagrados por los artículos28 y 37 de la norma fundamental, se produce un sustancial recorte del espaciopotencial de expresión del poder de autotutela reconocido a los empresarios, delque quedan expulsadas la mayor parte de las acciones defensivas desarrolladaspor éstos en la última década.

Ello parecería enmendar la plana nada menos que a la propia Constitución,que al fin y al cabo atribuye ese poder a los empresarios, sin someterlo esta clasede límites. No debe olvidarse, sin embargo, que es la propia Constitución la quesepara la huelga de las demás medidas de conflicto para ofrecerle un tratamientoespecial. Postular la posición preeminente de este derecho es, por ello, como sedejó dicho, una opción coherente, tanto con la sistemática del texto constitucio-nal, como con el orden de valores que le sirve de fundamento.


Por lo demás, aunque los márgenes de ejercicio de este derecho se reducen,tampoco desaparecen. En primer lugar, porque se mantiene vigente la actualregulación del cierre patronal, considerada por el propio Tribunal Constitucionalexpresión de dicho poder. Pero también porque el criterio sustentado deja unespacio para las acciones patronales de conflicto al menos en tres supuestos más:a) cuando éstas no incidan sobre el derecho de huelga, b) cuando hagan frente amedidas ilícitas de confrontación y c) cuando se opongan al ejercicio irregular delderecho de huelga.

Es más, esta última constatación nos coloca delante de un dato de singulartrascendencia: en realidad, el espacio de expresión de este derecho no es tanreducido como en principio pudiera pensarse. El carácter restrictivo del marcoregulador del derecho de huelga, cuyo incumplimiento habilita su empleo, así lopone de manifiesto. A esto deben añadírsele las dificultades que sin lugar a dudasexisten para llevar a cabo desde las instancias judiciales una represión pronta yeficaz de muchas de las prácticas emergentes en el último periodo. En especial deaquellas que se basan en la instrumentalización de prerrogativas más difusas yde más arduo control que las vinculadas con la gestión de la relación laboral.

Esto induce a preguntarse si el actual sistema, basado en la tutela judicialprioritaria de un derecho de huelga previamente mellado en su efectividad, es elmás idóneo para hacer frente a los desafíos que los cambios económicos y produc-tivos imponen a este derecho. Y si no constituiría una mejor opción la de dotar ala huelga de los poderes o la fuerza suficiente como para “prevenir” estas actua-ciones, afrontándolas desde la organización productiva. Al fin y al cabo, el pesodecisivo que dentro de dicho sistema posee la intervención judicial no constituyemás que el corolario natural y lógico del modelo de huelga de efectividad restrin-gida vigente en la actualidad.

Frente a ello, de lo que se trataría sería de transferir el protagonismo de latutela del derecho, del plano “externo”, en el que se encuentra actualmente si-tuada, al “interno”, restaurando su capacidad para actuar como instrumento detutela eficaz de los intereses de los trabajadores. Propuestas para ello no faltan.Estas van, desde el replanteamiento de los alcances de la prohibición de abuso deeste derecho, que abra el paso al empleo de algunos de los comportamientoshuelguísticos ahora prohibidos, hasta la incorporación a su contenido de la capa-cidad de disponer sobre los instrumentos de trabajo y no sólo sobre propia laactividad laboral.

Éste es un debate que de momento no ha hecho más que plantearse, pero queno habrá más remedio que afrontar si se quiere asegurar en el futuro un funciona-miento razonablemente equilibrado del sistema español de relaciones laborales.


En la actualidad el equilibrio de fuerzas entre el poder económico de las em-presas y la acción colectiva de los trabajadores, sobre el que ha reposado históri-camente la construcción del Derecho del Trabajo, da muestras claras de alterar-se en provecho del primero. Quien esto escribe comparte la opinión de quienesconsideran que una de las tareas de los juristas del trabajo en los próximos añosconsistirá, precisamente, en pensar los medios para restablecer ese equilibrio. Elestudio cuya exposición concluye aquí ha pretendido ser una modesta contribu-ción en esta indispensable dirección.

307Módulo 6: El conflicto y la reorganización productiva

Módulo 6

EL CONFLICTO Y LA REORGANIZACIÓNPRODUCTIVA


DESCENTRALIZACIÓN, TERCERIZACIÓN,SUBCONTRATACIÓN

Oscar Ermida Uriarte y Natalia Colotuzzo

Sumario de este extracto: Introducción. 1. Precisiones conceptuales. 2. Elpanorama actual. Contexto. 1. Nuevas formas de organización de la produc-ción. 2. Denominaciones. 3. Relevancia del contexto. Causas y objetivos de ladescentralización .Elementos de las relaciones triangulares. 1. Actividadesque pueden ser objeto de descentralización productiva. 2. Determinación deltercero. 3. Instrumento jurídico del proceso de tercerización. Precisiones reli-minares. a) Subcontratación. b) Intermediación. c) Suministro de mano deobra.Algunas conclusiones. 1. Descripción del fenómeno. 2. Ventajas y des-ventajas de la subcontratación laboral. 2.1. Ventajas y desventajas para lasempresas. 2.2. Ventajas y desventajas para los trabajadores. 3. Consecuen-cias laborales de la adopción de este nuevo modelo de organización empresa-rial. 4. Formas de enfrentar este fenómeno. 5. Resumen final.

I. INTRODUCCIÓN

1. Precisiones conceptuales

Una de las tantas dificultades de comprensión que presenta la subcontrataciónradica en la variedad de sentidos con que dicha expresión es utilizada.

Subcontratación en sentido amplísimo. A veces se la identifica con la tenden-cia empresarial y productiva a realizar parte de sus actividades a través de otrasunidades más o menos independientes (en rigor, esto es descentralización pro-ductiva o tercerización). En estos casos, la idea de subcontratación se utiliza conun alcance que podríamos llamar amplísimo, más bien económico o sociológico,incluyendo toda operación de tercerización o descentralización.

Subcontratación en sentido amplio. Otras veces, con más precisión técnico-jurídica, la palabra subcontratación se utiliza para referirse a uno de los instru-mentos jurídicos utilizados para realizar esa tercerización o descentralizaciónempresaria.

Subcontratación en sentido estricto. Pero todavía es necesario precisar que lasubcontratación no es la única forma jurídica de tercerizar o descentralizar. Enefecto, la descentralización productiva y la tercerización pueden realizarse tam-bién a través del recurso a intermediarios o a suministradores de mano de obra,


que pueden distinguirse de la subcontratación propiamente dicha o subcontrataciónen sentido estricto. Sucede que algunos autores y algunas legislaciones naciona-les utilizan la palabra subcontratación en un sentido amplio, incluyendo laintermediación y el suministro de mano de obra.

De tal forma, sería necesario distinguir con qué sentido se usa la vozsubcontratación cada vez que la escuchamos: a) puede ser usada en un sentidoamplísimo, identificándola con toda operación –económica o de organización de laactividad empresaria–, cualquiera sea el instrumento jurídico utilizado; b) puedeser usada para referirse a los diversos instrumentos jurídicos utilizados paratercerizar o descentralizar; y b) finalmente, puede ser usada, con mayor preci-sión jurídica, para identificar a uno de los mecanismos jurídicos descentralizado-res o tercerizadores, diferenciándola también de la intermediación y el suminis-tro de mano de obra.

Por eso conviene aclarar que en este estudio la palabra subcontrataciónes manejada en su sentido estricto (uno de los mecanismos jurídicospara descentralizar o tercerizar), pero dentro del panorama mayor en elque actúa: la tercerización y la descentralización productiva.

A los efectos de visualizar dicho fenómeno resulta ilustrativo el siguienteesquema:

2. El panorama actual

Si bien la descentralización productiva es un fenómeno que se viene desarro-llando mundialmente desde hace unas cuantas décadas, en los últimos veinteaños ha cobrado un impulso mayor, en el marco del surgimiento de nuevas for-mas de organización de la producción y del trabajo. Obviamente, ello ha provoca-do importantes consecuencias en materia laboral.

Como se viene de decir, esta cuestión se ubica en la órbita de la organizaciónde la producción, de la estructura de la empresa y de las relaciones de ésta conotras empresas. Asimismo, implica una serie de cuestiones jurídico-laborales,debido a la especial sensibilidad del Derecho del trabajo ante los cambios econó-micos y sociales, lo que justifica el estudio de sus repercusiones en esta rama delDerecho.1

1 RACCIATTI, Octavio Carlos; Exteriorización del empleo y descentralización productiva:las relaciones de trabajo triangulares, trabajo inédito, pág.2.


Pero es que además, simultáneamente, la tercerización es utilizada, a menu-do, para desmejorar condiciones de trabajo y/o para dificultar la acción colectivade los trabajadores. En ciertas ocasiones, estos efectos negativos se producenaún cuando no hubieren sido premeditados.

En este sentido, Barbagelata señala que la gravedad de la situación quedó enevidencia cuando, por la cantidad de casos en infracción y la penuria del empleo,se creó –bajo un clima de flexibilidad laboral– una especie de impunidad, hija delacostumbramiento y la tolerancia.2

Como también se viene de decir, los cambios que se producen en la estructu-ra empresarial referidos como “tercerización”, “exteriorización del empleo”,“externalización”, “descentralización o desconcentración productiva”, e incluso“subcontratación” en el sentido amplísimo antes referido, comprenden todos losfenómenos de organización del trabajo en los cuales la empresa recurre a tra-bajadores real o ficticiamente externos. Estos trabajadores pueden encontrarsebajo la propia dirección de la empresa o pueden estar bajo la dirección de otraempresa contratista o subcontratista. Esto dependerá de la realidad fáctica, porun lado, y del instrumento jurídico utilizado (subcontratación en sentido estricto,intermediación, suministro, etc.), por otro.

Estos mecanismos jurídicos pueden generar “relaciones laborales triangula-res” (por ejemplo, entre la empresa principal, el subcontratista y el trabajador oentre la empresa usuaria, la empresa suministradora y el trabajador), que pue-den implicar un ocultamiento del verdadero empleador o la aparición de un poderde dirección compartido o superpuesto entre dos empresas. En tales casos seránecesario determinar quién es el verdadero empleador o si ambos pueden sercorresponsabilizados.

II. CONTEXTO

1. Nuevas formas de organización de la producción

La primera aproximación al concepto permite comprobar que, en principio,las actividades de una empresa son cumplidas por quienes la integran, dentro desu ámbito de organización, en el marco de una relación laboral. Sin embargo, laempresa también desarrolla actividades con el concurso de terceros, en la medi-da en que determinada actividad es asumida por una persona física o jurídicaajena a la empresa, mediante la celebración de un contrato civil o comercial.

Por lo tanto, la descentralización productiva consiste en un modo de organi-zación de la producción en virtud del cual se hace un encargo a terceros de deter-minadas partes u operaciones del proceso productivo. Es decir, implica un despla-

2 BARBAGELATA, Héctor-Hugo: “Descentralización, desregulación y regulación” en revis-ta Derecho Laboral, tomo L Nº 225, Montevideo 2007, pág. 251.


zamiento de funciones o actividades que corresponden o podrían corresponder aun conjunto integrado, e indica la existencia de un proceso en el que participanentidades real o aparentemente independientes o autónomas: la que encarga laobra o servicio y la que asume tal encargo por contrato o subcontrato.3

2. Denominaciones

Ya se advirtió sobre la gran variedad de expresiones usadas para hacer refe-rencia a las diversas situaciones comprendidas en lo que genéricamente se cono-ce como tercerización, y las dificultades que ello provoca.

Algunas precisiones adicionales a las ya realizadas: la doctrina española alu-de a la descentralización productiva o a la desconcentración empresarial o funcio-nal mientras que en otros ámbitos se utiliza el término “externalización” o “exte-riorización”.

Por otro lado, puede darse también una “terciarización” (que a menudo seconfunde con la “tercerización”), cuando determinados trabajos son transferidosde las industrias manufactureras a las de servicios. La “terciarización” siempresupone una transferencia de actividades del sector industrial o secundario al sec-tor terciario o de servicios, mientras que la tercerización puede darse dentro delmismo sector industrial. Es que en un sentido más amplio, la tercerización puedeser entendida como la transferencia o la contratación “externa” de cualquier tipode actividad. Actividades que anteriormente eran desarrolladas internamente,dentro de la estructura de la empresa, se “externalizan”, o sea, pasan a ser reali-zadas en el exterior de la empresa, por “terceros”.

Asimismo, en el informe de la Organización Internacional del Trabajo sobreTrabajo en régimen de subcontratación se menciona la subcontratación de laproducción de bienes o de servicios, y subcontratación de mano de obra. El infor-me distingue: a) subcontratación de la producción de bienes o de la prestación deservicios, mediante la cual “una empresa confía a otra el suministro de bienes oservicios, y esta última se compromete a llevar a cabo el trabajo por su cuenta yriesgo, y con sus propios recursos financieros, materiales y humanos”; y b)subcontratación de mano de obra, cuando el objetivo único o predominante de larelación contractual es el suministro de mano de obra (y no de bienes ni de servi-cios) por parte del subcontratista a la empresa usuaria, la cual puede pedir a losinteresados que trabajen en sus locales junto con sus propios asalariados o que lohagan en otra parte, si la organización de la producción así lo requiere.4

3 RACCIATTI, Octavio Carlos; ob. cit.; pág. 4.4 Informe VI (1) Trabajo en régimen de subcontratación, 85ª Reunión de la ConferenciaInternacional del Trabajo (1997), págs. 7 y 8.


3. Relevancia del contexto

Ya antes de que el problema fuera planteado en sus términos actuales, hasido normal la existencia de actividades derivadas, concedidas o subcontratadas(encomendadas a un tercero). En el derecho privado ha sido frecuente recurrir acontratos de agencia, concesión, representación comercial, distribución, que su-ponen la derivación de ciertas actividades hacia otras empresas contratantes y laintermediación entre producción y consumo.

La descentralización o externalización es un fenómeno nuevo en su intensi-dad y en algunas de sus formas, pero no en cuanto a su esencia. Tradicionalmen-te, han existido actividades (de apoyo, de distribución, de comercialización, deservicios conexos) que no son realizadas por la empresa central o principal, y queson encargadas a otras empresas o personas físicas (terceros).

No es un concepto estático. Supone el resultado de un proceso (en sentidocronológico y en sentido lógico), en el cual actividades que, en principio, se pres-tan (o normalmente son o pueden ser ejecutadas) bajo una organización empre-sarial única o unificada, terminan siendo efectuadas por terceros.

En relación con los aspectos sociales y económicos, es necesario destacar otroaspecto. La tercerización aparece como una nueva forma de organizar la produc-ción, junto con el surgimiento de nuevas formas de empleo. Es contemporáneaademás de variados fenómenos de “eventualización”, de “precarización” y de seg-mentación del mal llamado “mercado de trabajo”5 , aunque debe precisarse que,por supuesto, no todos los empleos atípicos o nuevos son necesariamente em-pleos precarios, y no todos se presentan en el cuadro de procesos de tercerización.

Entre los factores que explican su desarrollo en la actualidad, es posibleseñalar los siguientes.

a) La crisis de un modelo

La empresa tradicional se ha caracterizado por su estabilidad, por estar orga-nizada con vocación de permanencia, por orientarse hacia mercados seguros yconocidos y por desarrollar relaciones laborales dotadas de gran fijeza. Pero apartir del desarrollo del denominado capitalismo financiero en el marco de laglobalización6 , la empresa muestra rasgos de mayor inestabilidad, con gravesdificultades para prever el futuro, y por tener que actuar en el marco de unafuerte competencia, con profundas innovaciones en productos y servicios, en unmercado mundializado.

5 En rigor, ni la OIT ni –menos aún– los trabajadores, deberían emplear la expresión “mer-cado de trabajo”, que contradice el postulado constitucional de la OIT de que “el trabajo no es unamercancía”.6 CSI (Confederación Sindical Internacional), Cuando la casa siempre gana: capital privado,fondos especulativos y el nuevo capitalismo casino, Bruselas, 2007.


b) La competitividad

La tercerización se encuentra estrechamente vinculada con la competitividad.La desconcentración de actividades permite un mejor aprovechamiento de venta-jas técnicas y productivas, traduciéndose éstas en mayor rentabilidad.

Desde el punto de vista económico, se señala que la flexibilidad en la organi-zación del proceso productivo permite enfrentar un ambiente económico inciertoy elevar la capacidad competitiva en un mercado que es cada vez más difícil yexigente.

c) La informalización de las relaciones laborales

El estudio de la tercerización, especialmente en América Latina, conduce avincular ciertos aspectos del fenómeno con el desarrollo de la economía informal.En efecto, en muchos casos, la tercerización se realiza hacia unidades informa-les, con lo cual la empresa principal se beneficia de los menores costos de lainformalidad pero, claro, al precio del aumento de la inseguridad del trabajo y dela precarización, o simple desmejora, de las condiciones laborales de los trabaja-dores tercerizados.

d) El ambiente ideológico jurídico

La flexibilidad laboral y la individualización de las relaciones de trabajo tie-nen como punto de partida la crítica a un Derecho laboral que sus adversarioscalifican como excesivamente uniformador o estandarizador de las relaciones la-borales, basado en la idea de equilibrar la debilidad de los trabajadores con nor-mas compensadoras y protectoras, y limitativo de la autonomía individual.7

Los defensores de la tercerización parecerían sostener que es más eficienterecurrir a una relación contractual civil en la cual la persona contratada se obligaa un resultado y asume los riesgos de su actividad, como si fuera verdaderamenteuna empresa independiente y quedando así al margen de la protección laboral.

Esta tendencia lleva a la flexibilización, a la desregulación, y a recurrir cadavez con mayor asiduidad a la figura del arrendamiento de servicios en lugar delcontrato de trabajo o relación de trabajo. El trabajador así tercerizado y “civiliza-do”, quedaría en la órbita del Derecho civil o del comercial y no en la del Derecholaboral protector.

e) El debilitamiento de la posición de los trabajadores

Por lo demás, está claro que toda esta tendencia se ha dado en un marco dedebilitamiento del sector trabajador en relación con un fortalecimiento del sectorempleador; la “correlación de fuerzas” entre capital y trabajo cambió notoria-

7 RACCIATTI, Octavio Carlos; ob. cit.; pág. 22.


mente a fines del siglo XX, facilitando mucho los cambios que se acaban de descri-bir.

Todos estos factores determinan la fuga o huída del Derecho del trabajo yaque basándose en reales o presuntas necesidades tecnológicas, de competitividado de organización del trabajo, se coloca a un trabajador fuera del ámbito de apli-cación del Derecho laboral.8

III. CAUSAS Y OBJETIVOS DE LA DESCENTRALIZACIÓN

Desde la perspectiva económica y empresarial, entre las posibles causasde la descentralización se mencionan: a) la reestructuración económica, b) elaumento de la competencia comercial que determina la necesidad de reducircostos, c) la revolución tecnológica, d) la necesidad de adaptarse a los cambios delmercado, e) el desempleo y la debilidad sindical9 , f) la armonización de las planti-llas laborales según las necesidades organizativas de la empresa, g) la eficienciatécnica, y h) el perfeccionamiento del producto final.10

De tal forma, la externalización permitiría alcanzar varios objetivos: a) que laempresa se centre más en lo que mejor hace para obtener lucro y deje que otrosmanejen las funciones de apoyo que, aunque son básicas en el mantenimiento dela organización, no son productoras intrínsecas de beneficio empresarial; b) al

8 ERMIDA URIARTE, Oscar; y HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, Oscar: “Crítica de la subordina-ción” en revista Derecho Laboral, tomo XLV Nº 206, Montevideo 2002, pág. 233.9 En este sentido, Fernández y Gauthier afirman que muchas veces los empresarios persi-guen un objetivo combinado: paralelamente a la búsqueda de la competitividad, se persigue unobjetivo antisindical. La tercerización coadyuva al debilitamiento del movimiento sindical, cons-tituyéndose así en una herramienta de combate a las organizaciones sindicales. Asimismo,agregan que las acciones antisindicales de las empresas tienen como finalidad lograr una direc-ción empresarial sin injerencia sindical, sustituyendo las unidades de trabajo con fuerte presiónreivindicativa, por unidades de menores dimensiones, donde el único protagonista sea el empre-sario. Cfr. FERNÁNDEZ, Hugo; y GAUTHIER, Gustavo: “La tercerización y el derecho deltrabajo” en revista Derecho Laboral, tomo XL Nº 186, Montevideo 1997, págs. 409 y 410.10 Al respecto, Bronstein señala que actualmente las empresas recurren con mayor asidui-dad a la subcontratación laboral debido a una serie de factores que clasifica como a) factoresdeterminantes y b) factores coadyuvantes. Entre los primeros se destaca que el entorno econó-mico se ha tornado mucho más competitivo por lo que las empresas se han visto obligadas aracionalizar su organización productiva. Asimismo, debe tenerse presente que el modelo deproducción fordista ha dado paso al modelo toyotista; y para las empresas ha sido más fácilreducir el costo laboral que otro tipo de costos. Entre los factores coadyuvantes, el autor señala:i) que el desempleo ha aumentado disponiéndose por tanto de una gran reserva de trabajadoresdispuestos a trabajar en condiciones que no serían consideradas aceptables en un mercado detrabajo con escasa mano de obra; b) el debilitamiento de los sindicatos ha hecho que su capacidadde resistencia ante los cambios impuestos por las nuevas formas de organización empresarial sevea fuertemente limitada; c) la flexibilización de la legislación laboral ha permitido que lasempresas recurran a la subcontratación; y d) las políticas de ajuste defendidas por el pensamien-to neoliberal han permitido el aumento de prácticas flexibilizadoras tales como la subcontrataciónlaboral. Cfr. BRONSTEIN, Arturo: “La Subcontratación laboral” en revista Derecho Laboral,tomo XLII Nº 195, Montevideo 1999, págs. 434 y 435.


externalizar ciertas operaciones las empresas consiguen acceder a proveedoresque debido a su especialización pueden ofrecer servicios a costos reducidos, evi-tando la adquisición de infraestructura para realizar actividades periféricas; y c)la externalización dota a las empresas de la flexibilidad que se precisa en merca-dos muy cambiantes y que se caracteriza porque los productos tienen cada vezciclos de vida más cortos.11

Esta es la lógica empresarial legitimante de la tercerización.

Pero vista desde la perspectiva de los trabajadores, la externalizaciónsupone una segmentación del colectivo y consecuentemente, su debilitamiento.De ahí al empeoramiento de las condiciones de trabajo hay solo un paso, paso queno solo se da muy frecuentemente, sino que además, en muchas ocasiones es elobjetivo perseguido o uno de los objetivos perseguidos.

Si bien estos efectos laborales negativos para el trabajador no tienen por quéverificarse necesariamente en todos los casos, lo más frecuente es que así suce-da, de tal forma que la tercerización termine afectando la organización sindical ylas condiciones de trabajo.

Finalmente, desde la perspectiva técnico-jurídica, la externalización nofundada en razones objetivas y técnicas del proceso productivo, viola el funda-mento ético de la relación de trabajo o contrato de trabajo. En efecto, en la rela-ción de trabajo típica, expresada en el contrato de trabajo, el trabajador recibecomo única retribución su salario, mientras que el empleador retiene todo ellucro o excedente. Dado que tanto capital como trabajo concurren a generar eseexcedente, ¿cómo se justifica que el empleador se apropie de la totalidad delmismo, pagando al trabajador sólo una suma más o menos fija, denominada sala-rio? La única justificación de tan desigual forma de reparto de las gananciasgeneradas en común, se explica por la denominada ajenidad del contrato detrabajo: el trabajador no participa en los riesgos de la empresa. Si hay gananciasson todas para el empleador; pero si hay pérdidas, éstas las asume íntegramenteel empleador. El trabajador no participa en los riesgos del emprendimiento; per-cibe su salario, independientemente del provecho que el empleador obtenga desu trabajo. El trabajador tiene derecho al salario en la medida en que trabaje; sise generan ganancias, pertenecen al empleador; si hay pérdidas, las solventa elempleador. Esta seguridad garantizada al trabajador –denominada ajenidad en

los riesgos de la empresa–, es lo que justifica que el trabajador se contente conel salario. Y es lo que determina que en todos los casos el empleador asuma laspérdidas o mayores costos, lo mismo que las mayores ganancias.

Ahora bien, cuando el empleador recurre a la externalización –y salvo queella sea indispensable por razones técnicas–, en realidad está transfiriendo los

11 CASTELLO, Alejandro; Responsabilidad solidaria en el Derecho del trabajo, Primera edi-ción, Cuadernos de Fundación Derecho del trabajo y la seguridad social, Nº 8, Fundación deCultura Universitaria, Montevideo, 2004, págs.13 y 14.


riesgos al trabajador, quebrando así la estructura del contrato de trabajo y sobretodo, violando su fundamento ético.

Esta irregularidad técnica e insuficiencia ética (por decirlo suavemente) de laexternalización, exige que su pertinencia jurídica sea analizada cuidadosamente,sujetada a una interpretación restringida.

IV. ELEMENTOS DE LAS RELACIONES TRIANGULARES

El análisis jurídico de las relaciones triangulares o de los diversos instrumen-tos jurídicos utilizados para provocar la externalización puede ser efectuado entorno a tres aspectos: a) el elemento objetivo: ¿cuáles son las actividades objetode descentralización?; b) el elemento subjetivo: la determinación del sujeto queterceriza y del tercero; y c) el elemento negocial: ¿cuál es el instrumento jurídicodel proceso de tercerización o las relaciones jurídicas que se establecen entre lossujetos?

1. Actividades que pueden ser objeto de descentralización productiva.

Existen enfoques diferentes para efectuar dicha determinación. Esta puedeser realizada en abstracto, en referencia a un tipo de actividad. Es lo que sucedecuando se afirma que sólo pueden ser objeto de tercerización las actividades-medio,de apoyo o no sustantivas. La prevención en cuanto a la limitación conceptual delas actividades se explica por la preocupación en cuanto a que la tercerización seautilizada para encubrir una intermediación ilícita.

En general se tiene en cuenta que ser empresario significa ser empleadorrespecto de quienes efectúan prestaciones laborales comprendidas en el ciclo pro-ductivo ordinario. Habitualmente, las actividades tercerizadas son de caráctersecundario y consisten en servicios de limpieza, mantenimiento, transporte, vigi-lancia, portería, comedor o cantina.

Otro enfoque consiste en descartar el análisis general, basado en la naturale-za de la actividad considerada, y determinar (aplicando el criterio de razonabilidad)lo que en cada caso concreto puede ser externalizado en una empresa en particu-lar. De esta forma podría entenderse que no solo corresponde tercerizar activida-des periféricas o de servicios, sino también alguna parte del proceso productivo.En esta hipótesis, el límite consiste en el mantenimiento de las actividades queconforman o configuran las características esenciales de esa empresa aunqueeste examen puede ser relativo y difuso.12

12 Al respecto Racciatti nos ilustra acerca de dos ejemplos: uno referido a la “propia actividad”,y otro a la “actividad normal y específica propia del establecimiento”. En España, el artículo 42 delEstatuto de los Trabajadores incluye el requisito objetivo de la “propia actividad” para delimitarsi procede la aplicación de las responsabilidades establecidas en ese precepto. En ese caso (y conlas limitaciones que la norma establece), el empresario que contrate o subcontrate con otros larealización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad responderá solidariamen-


2. Determinación del tercero

La tercerización se produce cuando la empresa contrata con terceros, con-fiándole el cumplimiento de actividades de apoyo o periféricas o simplementedescentralizadas en relación a la organización originaria. Una vez celebrado elcontrato, ya no son terceros, sino que son partes de un contrato. Pero siguensiendo terceros (o pretenden serlo) respecto del mundo de relaciones laborales dela empresa.

En el ámbito de la Organización Internacional del Trabajo, el Informe V (1)sobre La relación de trabajo, utiliza la expresión “relaciones triangulares” y hacereferencia a la ejecución de obras y prestación de servicios, y al suministro depersonal mediante contratos comerciales, como las dos categorías, por excelen-cia, generadoras de relaciones triangulares13 .

Siguiendo a Racciatti, presentaremos una sistematización de diversas posibi-lidades que se observan tanto en el sector privado como en el sector público.

a) Una primera posibilidad es la contratación (bajo cualquier forma menos ladel contrato de trabajo) con terceras personas que nunca han tenido vinculacióncon la unidad principal contratante.

b) Una segunda posibilidad es la contratación con ex-integrantes de la empre-sa. Esta posibilidad admite dos variantes: i) la contratación con el ex-trabajadoren calidad de trabajador autónomo (o de empresa unipersonal), y ii) la contrata-ción con una empresa (no unipersonal) cualquiera sea su naturaleza jurídica.Esta nueva empresa puede estar formada exclusivamente por antiguos trabaja-dores de la empresa contratante, o por éstos conjuntamente con terceros quenunca se vincularon con la empresa que ahora los contrata.

c) La tercera posibilidad es que el tercero sea un integrante actual de launidad económica original.14

3. Instrumento jurídico del proceso de tercerización

Precisiones preliminares. La externalización de determinadas actividadesde una empresa es una realidad de carácter social y económico que puede presen-

te de las obligaciones salariales contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabaja-dores y de las referidas a la seguridad social. En Argentina, según el artículo 30 de la Ley deContrato de Trabajo, “quienes (...) contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le deorigen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del estable-cimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas eladecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social”.La consecuencia del incumplimiento es la responsabilidad solidaria. Cfr. RACCIATTI, OctavioCarlos; ob. cit; págs. 30 y 31.13 OIT, Informe V (1), La relación de trabajo, 95ª. Reunión de la Conferencia Internacionaldel Trabajo, Ginebra 2005, pág. 44.14 Ídem; págs. 33 y 34.


tarse bajo diversas figuras jurídicas. La relación jurídica entre la empresa princi-pal y el tercero o auxiliar no siempre se ajusta a un único modelo contractual, nitiene iguales consecuencias en materia laboral.

Pueden configurarse distintos tipos de relaciones jurídicas entre ambas em-presas.

a) Puede tratarse de una contratación directa entre ambas empresas, en vir-tud de la cual la empresa auxiliar (con sus propios trabajadores) presta serviciospara la principal. En este caso, la empresa principal puede recurrir a las figurasdel arrendamiento de servicios o de obra, de la compraventa (suministro de de-terminados productos), o de contratos atípicos en el marco del derecho civil ocomercial.

En muchas oportunidades, no se trata de una relación jurídica ocasional oúnica, sino que existe cierta permanencia o durabilidad, sin que se requiera ex-clusividad. La durabilidad se explica por la circunstancia de que nos encontramosante una actividad tercerizada, que constituye por lo menos un medio para reali-zar la actividad central de la empresa.

b) Si el contratista o subcontratista15 no cuenta con un aparato productivopropio especializado y de suficiente entidad, limitándose a “proporcionar” trabaja-

15 Tanto en las legislaciones nacionales como en los diversos autores, se aprecia un uso nadahomogéneo de las expresiones contratista y subcontratista. Esta es otra de las fuentes de dificul-tades de comprensión de esta temática. En este caso, usamos las voces contratista y subcontratistacomo sinónimos, para identificar a aquella empresa o individuo que presta un servicio o ejecutauna obra para otra (la principal).


dores a la empresa principal, se está ante una mera intermediación o “marchandage”(“mercadeo” de mano de obra).

c) También puede contratarse a una empresa suministradora de mano deobra temporal a fin de que ésta aporte los trabajadores que realizarán una activi-dad ocasional, accidental o transitoria (suministro).

a) Subcontratación. El término ha sido objeto de diferentes definiciones ointerpretaciones en el Derecho civil y en el Derecho laboral.

Cabe señalar que algunas legislaciones que se refieren al mismo fenómenono utilizan esa palabra. Y en los casos en que se utiliza, como en España, elartículo 42 del Estatuto de los Trabajadores no define los conceptos de contrata osubcontrata, mientras que la Ley 32/2006 de 18.10.2006 define al subcontratista.

Racciatti cita a Palomeque quien señala que: “contrata (o subcontrata) es unaexpresión que se refiere a una relación contractual (contrato de empresa, contra-to de ejecución de obra, o, incluso, de arrendamiento de servicios) por la cual elempresario contratista (empresa auxiliar) se compromete a la realización de unaobra o servicio determinado y el empresario contratante o comitente (empresaprincipal) adquiere la recíproca obligación de pagar un precio cierto. Esta figurapuede continuar de forma encadenada y el contratista aparecer como principalque subcontrata una parte de su labor.”

En la ley española 32/2006 (sobre subcontratación en la construcción), elsubcontratista es la persona física o jurídica que asume contractualmente ante elcontratista u otro subcontratista comitente el compromiso de realizar determi-nadas partes o unidades de obra o servicios, con sujeción al proyecto establecidopor el contratista o empresario principal.16

En la ley chilena Nº 20.123 (artículo 183-A del Código del Trabajo), existesubcontratación cuando un empleador, denominado contratista o subcontratista,

16 RACCIATTI, Octavio Carlos; ob. cit; pág. 57.


en razón de un contrato, se encarga de ejecutar obras o servicios por su cuenta yriesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona naturalo jurídica dueña de la empresa, obra o faena, denominada empresa principal.

En una posición que ha sido calificada como restrictiva del alcance de la res-ponsabilidad de la empresa principal, se ha señalado que la referencia a un con-trato principal o base, del cual deriva el subcontrato, es esencial para distinguiresta figura de aquellas situaciones ordinarias de contratación, en las cuales laempresa que externaliza actividades decide derivar directa y originariamenteciertas tareas hacia otra empresa. Así, en Uruguay, el Tribunal de Apelacionesdel Trabajo de 1er turno ha sostenido que el subcontrato “supone un contratoprincipal (...) del cual aquél ocupe parte del objeto de éste.” Esta posición coincidecon el concepto de subcontratación (en sentido propio) del Derecho civil, lo que hasido criticado por Grzetich.

Gamarra enseña que la subcontratación supone necesariamente la coexis-tencia de dos contratos, aunque en el fenómeno participen tres sujetos y no cua-tro. El subcontrato deriva de un contrato anterior, llamado contrato base o con-trato padre. La participación exclusiva de tres sujetos está impuesta porque unode ellos (el intermediario) es parte en los dos negocios (en el contrato base y en elsubcontrato). El nuevo contrato tiene el mismo contenido económico y la mismanaturaleza jurídica que el contrato base (cuando el subcontrato asume distintotipo que el del contrato base se habla de subcontrato impropio). La figura posibi-lita funciones de cooperación o colaboración; permite amplificar la prestación deservicios, recurriendo a intermediarios, que sustituyen en el cumplimiento de ladeuda al sujeto que está obligado en el contrato base.17

b) Intermediación. Cuando el “tercero” no es una empresa con estructurapropia y especialización real, sino que se limita a figurar como empleador de lostrabajadores que en verdad sirven al principal, estamos en presencia de un inter-mediario u “hombre de paja”. En esta hipótesis, no se discute que correspondeque el empleador real sea responsabilizado, para lo cual puede recurrirse a lafigura jurídica de la responsabilidad solidaria y al principio de primacía de larealidad, identificando a aquél como el verdadero empleador.

Profundizando un poco más, puede decirse que el de intermediación es unconcepto que puede comprender diversas figuras, desde el denominado“marchandage” hasta (como sucedió en Uruguay durante la vigencia del artículo3 de la Ley Nº 10.449) las empresas de trabajo temporal.

Una visión estricta e histórica se encuentra en De la Cueva, para quien laintermediación es un acto anterior a la formación de la relación de trabajo; es laactividad de una persona que entra en contacto con otra u otras para convenircon ellas en que se presenten en la empresa o establecimiento a prestar un traba-

17 Ídem; pág. 59.18 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo Derecho mexicano del trabajo, 19ª. edición, Porrúa,México 2003, t. I, págs. 160-161.


jo; “el intermediario es un mandatario o gestor o agente de negocios, que obrapor cuenta de otra persona”18.

En otra visión, que la autonomiza, “la figura del intermediario se confundecon la del verdadero empleador. El intermediario se obliga por sí mismo, aunque,en última instancia, su propia actividad sea destinada también a aquel para quienel trabajo se ejecuta. El intermediario o contratista está ligado al dueño de latarea encomendada mediante una locación de obra; es, pues, un empresario ycorre con los riesgos de su empresa, según la regla general en esta materia. A suturno, contrata con otras personas la ejecución total o parcial del trabajo de quese trata, y estas personas son locadores de servicios o trabajadores en sentidotécnico estricto.”19

Resulta ilustrativo señalar que en Uruguay, en oportunidad de analizar laLey Nº 10.449, Plá Rodríguez mencionaba que la ley no definió los términossubcontratista e intermediario, ni precisó si eran sinónimos o si se trataba de dosmodalidades diferentes. Señala que, tradicionalmente, se entiende por interme-

19 RACCIATTI, Octavio Carlos; ob. cit; pág. 60.


diarios o subcontratistas a las personas que se comprometen frente a un empre-sario a entregar, por un determinado precio, cierta tarea que hacen realizar porobreros a quienes pagan por tiempo o por unidad de obra, obteniendo su gananciade la diferencia entre el precio que reciben del empresario y el salario que pagana sus obreros. Concluye que, dentro de la mecánica total de la Ley Nº 10.449,debemos considerar intermediario a toda persona que contrata el trabajo de otrospara realizar tareas u obras que no entrega directamente a los clientes sino aotro empresario principal.

Para Castello, la referencia a “utilización de subcontratistas o intermediarios”del artículo 3 de la Ley Nº 10.449 es a la empresa auxiliar que se inserta en unproceso productivo mayor organizado por una empresa principal, desarrollandouna parte de esa actividad fundamental. La intermediación supone una personaque contrata los servicios de un trabajador en su propio nombre pero por cuenta oen beneficio de otras; contrata trabajadores con vistas a proporcionarlos a unaempresa. Se circunscribe a la cesión o suministro de mano de obra. En lasubcontratación, el objeto es la realización de una obra o servicio. Por lo tanto, elartículo 3 hace referencia al mismo supuesto fáctico. Son términos intercambia-bles.

c) Suministro de mano de obra. Para muchos autores, esta modalidadtambién es considerada como una forma de subcontratación: la “subcontrataciónde mano de obra”, ya que, como acertadamente explica Racciatti, el objetivo úni-co o predominante de la relación contractual es el suministro de mano de obra (yno de bienes ni de servicios) por parte del subcontratista a la empresa usuaria, lacual puede pedir a los interesados que trabajen en sus locales junto a sus propiosasalariados o que lo hagan en otra parte, si la organización de la producción así lorequiere.20 Según las circunstancias, también puede ser vista como una meraintermediación.

El trabajo temporal es el realizado por un trabajador contratado por interme-dio de una empresa suministradora de mano de obra temporal, para cumplirtareas transitorias en la empresa cliente, en actividades propias o ajenas al girohabitual de la misma por tiempo limitado.

En el caso de las empresas suministradoras, sólo en sentido amplio puedehablarse de tercerización ya que la empresa principal (cliente o usuaria) contratael suministro de mano de obra temporal a una empresa suministradora. Si bienel trabajador temporal es formalmente externo a la empresa, no cumple unaactividad externalizada; la actividad es propia de la empresa usuaria (aunque seaexcepcional, o responda a necesidades extraordinarias, o sea una actividad demedio), y permanece en la órbita de la empresa. La suministradora no desarrolladicha actividad; sólo pone a disposición de la empresa usuaria los trabajadores

20 RACCIATTI, Octavio Carlos; ob. cit.; pág. 62.


temporales que ésta le requiere, respondiendo a necesidades de especialización,inmediatez y exigencias de coyuntura.

Si bien se ubican dentro de los mecanismos de flexibilidad organizativa, nopueden considerarse estrictamente como una manifestación de la descentraliza-ción porque en principio no pueden cubrir necesidades permanentes de la empre-sa, no pueden sustituir personal permanente. La empresa usuaria o cliente nodescentraliza actividades, sino que, al contrario, contrata con una empresa detrabajo temporal el suministro de personal temporal para actividades excepcio-nales o para un incremento excepcional de su actividad ordinaria.

En la posición que sostiene que la empresa usuaria es el verdadero

empleador, porque efectivamente ejerce el poder de dirección sobre el tra-

bajador y aprovecha los frutos de su trabajo, no podría hablarse de

tercerización, porque la empresa suministradora de trabajo temporal solo

tiene una intervención secundaria en la selección del personal y en el pago

de los salarios (que en definitiva los paga por cuenta de la empresa clien-

te).21

Adoptando una perspectiva amplia, podría entenderse que contratar a unaempresa de trabajo temporal implica una forma de derivar hacia un tercero cier-tas obligaciones que de otra forma, serían asumidas en principio y originaria-mente por la empresa principal. Es, pues, un caso de exteriorización del empleoque da origen a una relación triangular en la cual la actividad de los trabajadoresse ha de realizar en la propia empresa usuaria.

Cabe recordar que de conformidad al Convenio Internacional del trabajo Nº181 sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (artículo 1.1.b), la empresa sumi-nistradora de mano de obra temporal o empresa de trabajo temporal es la quepresta servicios consistentes en emplear trabajadores con el fin de ponerlos adisposición de una tercera persona, física o jurídica (empresa usuaria), que deter-mine sus tareas y supervise su ejecución.22

IX. ALGUNAS CONCLUSIONES

1. Descripción del fenómeno

En las últimas décadas, al impulso de la globalización, del cambio tecnológicoy de la imposición del neoliberalismo, se han producido transformaciones quehan determinado, por una parte, importantes modificaciones en las estructurasempresarias y por otra, la desprotección de los trabajadores en general y muyespecialmente de algunas categorías de ellos.

21 Ídem; págs. 63 y 64.22 Ídem; págs. 64 y 65.


La necesidad de adaptar las estrategias de gestión empresarial a un contextocada vez más inestable y competitivo ha propiciado la adopción de una nuevaforma de organización basada en la segmentación de los procesos de producción yla colaboración entre organizaciones empresariales en principio o aparentemen-te independientes unas respecto de otras. Como acertadamente señala SanguinetiRaymond, “frente al tradicional predominio del modelo centralizado de empresa,basado en el control directo del entero ciclo de producción y su actuación autóno-ma respecto de las demás, se han abierto camino en los últimos años, como unaforma de dar respuesta a los retos impuestos por la nueva situación, modalidadesde gestión de los procesos de producción caracterizadas por una mayor especiali-zación de las unidades productivas y el establecimiento de vínculos de coopera-ción más o menos estrechos entre sí, en un intento de obtener ventajas competi-tivas de la concentración de la actividad de las empresas en la realización de suscompetencias centrales y la transferencia hacia el exterior de todas las demás.”23

Éste es un modelo de organización empresarial que puede ser caracterizadode diversas formas en función de los sectores productivos y actividades a los quesea aplicado, y de las particulares opciones de los sujetos que decidan recurrir aél. Sin perjuicio de ello, el autor nos recuerda que existen tres rasgos básicos quelo identifican:

• La fragmentación y externalización de actividades que, en principio, for-man parte de un único ciclo de producción.

• El empleo de empresas especializadas o proveedores externos para su eje-cución.

• La coordinación de todos ellos por parte de la empresa principal que, apesar de la disgregación del ciclo productivo, mantiene así el control delmismo.24

La transformación de los paradigmas organizativos que orientan el desarro-llo de la actividad empresarial ha provocado la disociación entre, por un lado, laconfiguración jurídica de la parte empleadora –que aparece desdibujada ante laexistencia de varios sujetos dotados cada uno de personalidad jurídica indepen-diente– y, por otro lado, su articulación económica que aún continúa respondien-do a un proyecto empresarial unitario.

La consecuencia más importante de ello en el ámbito laboral es, sin lugar adudas, que desaparece o se enturbia la coincidencia entre empleador y empresa,

23 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo; ob. cit., pág. 4.24 Las entidades que colaboran pueden vincularse entre sí a través de técnicas propias delderecho comercial cuando la importancia de la actividad externalizada para la empresa principaldetermina que ésta mantenga un efectivo contralor respecto de quien va a encargarse de surealización (outsourcing estratégico). Asimismo, cuando el interés de lo transferido al exteriores menor, a través de vínculos de naturaleza contractual, como sucede con las redes empresaria-les (outsourcing operativo), dentro de las cuales la cooperación entre sujetos independientesunos de otros puede articularse a través de diversas fórmulas (contratos de ejecución de obra,contratos de concesión, franquicia, logística, servicios informáticos, etc.), todas ellas puedenresultar aptas para permitir el funcionamiento de auténticos “sistemas productivos integrados”.SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo; ob. cit.; pág. 5.


desdibujándose así la figura del empleador, por lo que resulta una ardua tarea lade intentar detectar cuál de las empresas intervinientes reviste la calidad deempleador formal .

Demás está decir que este es un serio inconveniente para el trabajador, entanto la determinación del empleador es la determinación del responsable delpago de los salarios y demás beneficios laborales. Al mismo tiempo, la pertenen-cia a una determinada empresa, puede determinar la pertenencia a un sector deactividad económica, lo que a menudo condiciona la aplicación de determinadasnormas de protección propias de ese sector y no de otro.

2. Ventajas y desventajas de la subcontratación laboral

Si bien no es la única forma de tercerización, la subcontratación es una de lasmás antiguas y más utilizadas, incluso en la aparentemente tan moderna (oposmoderna) actualidad. Es asimismo, una de las que mayores dificultades técni-cas plantea.

2.1. Ventajas y desventajas para las empresas.

En lo que guarda relación con las empresas usuarias, el trabajo en régimende subcontratación puede ser beneficioso en la medida en que provoque un au-mento de la competitividad y la eficiencia de sus empresas, sea por la especializa-ción de la empresa subcontratista, sea por sus menores costos laborales, o seapor ambas razones a la vez.

Los intereses de los intermediarios o subcontratistas que actúan en elámbito del trabajo en régimen de subcontratacion, resultan evidentes, ya que lasubcontratación de mano de obra forma parte del núcleo de su negocio, permi-tiéndoles obtener un beneficio de la diferencia entre los pagos que reciben de lasempresas usuarias y los que realizan a los trabajadores.25

En cuanto a las eventuales desventajas, se ha dicho que éstas se visualizanmás claramente respecto a las empresas usuarias, debido a la gran posibilidadque existe no solo de que los trabajadores estén menos capacitados, sino tambiénque sean más inestables y menos dedicados a su trabajo, lo que afectaría negati-vamente tanto a la calidad como a la productividad.

25 Cabe precisar que algunos intermediarios, con el objetivo de obtener mayores beneficios,calculan intereses al momento de cobrar las deudas de los trabajadores por algunos servicios queles han prestado, como transporte, alojamiento y algunos préstamos en forma de adelantos acuenta del salario. Estas prácticas resultan incompatibles con las disposiciones del ConvenioInternacional del trabajo Nº 95 sobre protección del salario, que expresamente establece en suartículo 9: “se deberá prohibir cualquier descuento de los salarios que se efectúe para garantizarun pago directo o indirecto por un trabajador al empleador, a su representante o a un interme-diario cualquiera (tales como los agentes encargados de contratar la mano de obra) con objeto deobtener o conservar un empleo”. Cfr. Informe VI (1) Trabajo en régimen de subcontratación, ob.cit.; pág. 22.


De todos modos, es cierto que si bien estos nuevos modelos de organizaciónde la producción suelen estar asociados a tendencias deslaboralizantes–desprotectoras o desreguladoras– también hay algunos casos que responden aesfuerzos reales de modernización productiva incluso inmersos en el ámbito deprocesos de calidad total.26

2.2. Ventajas y desventajas para los trabajadores

El Informe VI (1) a la Conferencia Internacional del Trabajo sobre Trabajo enrégimen de subcontratación, señala que ante una situación de exceso de mano deobra y de escasez de puestos de trabajo, la subcontratación puede aparecer comouna oportunidad que permita a los trabajadores acceder a un puesto de trabajo.

Para aquellos colectivos que buscan un trabajo menos rígido, la labor en régi-men de subcontratacion en ciertas actividades podría aparecer como un impor-tante instrumento de flexibilidad que les permitiría hacer compatibles algunasaspiraciones personales o existenciales con las exigencias del mercado laboral.

Otra ventaja que a veces se atribuye al trabajo en régimen de subcontrataciónes que abriría la posibilidad de obtener un empleo fijo en las empresas usuarias.A veces, las empresas prefieren recurrir a los trabajadores subcontratados cuan-do tienen que cubrir puestos en su plantilla permanente, dado que han podidoevaluarlos.

Para los trabajadores por cuenta propia, un atractivo importante de este tipode régimen laboral –aunque a menudo ilusorio–, es que en algunos países, con élpagan menos impuestos sobre la renta y evitan las deducciones salariales, perci-biendo así un mayor salario neto que los que tienen un empleo tipificado dentrode la norma.27 Decimos que esta ventaja a veces es ilusoria, porque por otraparte, como se indica casi de inmediato, el nivel salarial y de las condiciones detrabajo de los subcontratados es, generalmente, muy inferior al de los trabajado-res de planta.

En lo que respecta a las desventajas, es claro que la más grave de ellas refierea la ausencia de protección adecuada que habitualmente padecen quienes traba-jan bajo un régimen de subcontratación en comparación con el que tienen lostrabajadores directamente empleados.

A causa de las ambigüedades que existen en la definición de la naturalezajurídica del trabajo en régimen de subcontratacion, los trabajadores sometidos aél se encuentran con frecuencia en un completo vacío legal, desprovistos de laprotección que proporciona la legislación laboral a los trabajadores directamenteempleados o, en el mejor de los casos, incluidos en un régimen legal de menoresderechos.

26 RACCIATTI, Octavio Carlos: “Tercerización: exteriorización del empleo y descentraliza-ción productiva” en revista Derecho Laboral, tomo XL Nº 185, Montevideo 1997; pág. 203.27 Informe VI (1) Trabajo en régimen de subcontratación, ob. cit., pág. 23.


El empleo de los trabajadores subcontratados es menos seguro que el de aque-llos que pertenecen a la plantilla. Las jornadas de trabajo suelen ser más largaspara los trabajadores que desempeñan funciones en régimen de subcontratacióndebido a que su remuneración se basa en lo que producen y generalmente seencuentra vinculada a labores específicas. Asimismo, suelen estar excluidos delámbito de aplicación de normas que conceden distintos beneficios laborales.

En materia salarial, la remuneración percibida por los trabajadores en régi-men de subcontratación es, en casi todos los casos, inferior a la que se les paga alos trabajadores permanentes. Es más, generalmente, la reglamentación sobrelos salarios mínimos, cuando existe, puede no ser aplicable a ellos en los casos enque se entiende que son empleados por cuenta propia. En muchos casos, tampocoreciben la misma remuneración que los convenios colectivos señalan para lostrabajadores que están directamente empleados.

Por lo demás, la ambigüedad de las responsabilidades en el cumplimiento delas condiciones de trabajo, sumada a la presión del trabajo y a la ausencia deformación convierte, en algunos casos, al trabajo en régimen de subcontrataciónen una zona de alto riesgo para el acaecimiento de accidentes laborales y enferme-dades profesionales.28

Por la propia naturaleza de la relación de trabajo en régimen de subcontra-tación, las tasas de sindicación entre los trabajadores subcontratados son a me-nudo mucho más bajas que las verificadas entre los trabajadores permanentes.

Los trabajadores en régimen de subcontratación cuyo estatuto como emplea-dos no queda claramente definido, pueden tener también dificultades para alcan-zar la protección de sus derechos en los procesos judiciales, ya que si se consideraque no son trabajadores, podrían no beneficiarse del procedimiento judicial labo-ral, normalmente abreviado, ni de la intervención de la justicia especializada29.

28 Por ejemplo, en la industria de la celulosa y papelera, en la que el trabajo en régimen desubcontratación se utiliza mucho, los elevados índices de inseguridad están con frecuenciavinculados a este modelo de empleo. Un estudio dirigido por el Seguro Nacional de Enfermedadde Francia mantiene que la extensión de estas formas de empleo es responsable de gran partedel aumento de los índices de accidente en los últimos años. Los empleados temporeros facilita-dos por empresas de suministro de mano de obra sufren el doble de accidentes que el promediogeneral de los trabajadores. Aproximadamente, la mitad de la diferencia puede atribuirse a lacomposición de la mano de obra temporera y al tipo de trabajo que realiza, pero la otra mitadparece deberse a la naturaleza temporal de su situación. Hay poca información en materia deseguridad, y la formación que reciben los trabajadores es deficiente a este respecto. Con fre-cuencia se descuida incluso comprobar si un trabajador es apto para un puesto concreto. OIT,Informe VI (1) Trabajo en régimen de subcontratación, ob. cit., p. 23.29 La Enmienda 45 de la Constitución brasileña, extendió la competencia de la Justicia deltrabajo a toda prestación de trabajo, aún no dependiente. En este caso, no se produciría el efectoreferido en el texto.30 Al respecto, corresponde señalar que si bien es cierto que la subcontratación laboral no entodos los casos provocará la precarización del empleo de los trabajadores comprendidos bajodicho régimen, de todas formas, aumentará de manera considerable el riesgo de caer en ella, por


Por todo ello, como no podía ser de otra manera, el crecimiento de la subcon-tratación ha alarmado a los sindicatos. Las oposiciones más radicales suelen pro-venir de los sindicatos que representan a los trabajadores menos retribuidos y,por lo tanto, más vulnerables.30 Otra preocupación radica en la fragmentación delas relaciones de trabajo y el descenso verificado en la afiliación de los sindicatoscomo consecuencia de la subcontratación.

Los sindicatos deben intentar controlar y reglamentar este fenómeno a efec-tos de proporcionar una protección adecuada para aquellos trabajadores que prestantareas en régimen de subcontratación. Lo cierto es que la tarea de los sindicatosse ve obstaculizada por el hecho de que su influencia en las empresas desubcontratación es muy escasa, ya que resulta difícil reclutar y mantener afilia-dos en dichas empresas31 o porque en algunos casos no se verifica una clara iden-tificación o solidaridad entre los trabajadores principales o directos y lostercerizados o subcontratados.

3. Consecuencias laborales de la adopción de este modelo deorganización empresarial

De lo expuesto anteriormente resulta claro que el ejercicio directo e inmedia-to del poder de dirección del empleador sobre el trabajador no es la única formade conseguir un aprovechamiento eficaz del esfuerzo ajeno, ya que los procesosde descentralización productiva han propiciado el surgimiento de nuevas formasde organización de la actividad ajena a través de las cuales se consigue mantenerel control global de los procesos de producción al mismo tiempo que se elude laconfiguración de un vínculo laboral con quienes se encargan de su atención.

Parecería que “la emergencia de este tipo de fenómenos conlleva una amplia-ción de la ya de por sí poblada zona fronteriza entre los supuestos de externalizaciónlegítima y los de mera interposición fraudulenta en la posición del empleador,prohibidos en la mayor parte de los ordenamientos, en la medida en que la clásicaalternativa empresario real - empresario ficticio se ve puesta a prueba por laemergencia de un nuevo tipo de empresa jurídicamente distinta de la que actúa

lo que resulta necesaria no solo una regulación legal específica sino también una especial aten-ción dentro de la política laboral, ya que dichos trabajadores son, en los hechos, un grupoparticularmente vulnerable. Cfr. BENSUSÁN, Graciela; La subcontratación laboral y sus conse-cuencias: ¿problemas de diseño institucional o de implementación?, disponible en formato elec-trónico en la dirección: prdleg.diputados.gob.mx, pág. 137.31 Hay casos en que los sindicatos se han esforzado por organizar a los trabajadores enrégimen de subcontratación y por negociar sus condiciones de trabajo (comprendidos los sala-rios) con los empleadores. Por ejemplo: los empleados de las agencias de trabajo temporal se hansindicalizado en Dinamarca, Finlandia y Suecia. También hay casos de sindicatos que han puestoen marcha iniciativas de reclutamiento y de reconocimiento con los subcontratistas (por ejem-plo, en los servicios de limpieza del Reino Unido). OIT, Informe VI (1) Trabajo en régimen desubcontratación, ob. cit., pág. 25. Asimismo, algunos códigos de conducta de empresas multina-cionales incluyen compromisos aplicables a los subcontratistas.32 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo; ob. cit., pág 9.


como comitente pero a la vez “dependiente” de ésta, en tanto que funcionalmentesubordinada a sus designios, cuyo encaje en una u otra opción plantea dudas másque razonables.”32 Así, la descentralización permite propiciar una “utilización in-tensiva” de esa misma diversidad subjetiva, esta vez como herramienta al servi-cio de una política de diferenciación regresiva de los tratamientos normativosaplicables a los trabajadores que intervienen en estos procesos.

Por lo tanto, la externalización de actividades productivas provoca una reduc-ción de la seguridad, la estabilidad y las garantías que las normas laborales hanotorgado a aquellos trabajadores que laboran en el marco de una relación de de-pendencia, sometiéndolas de este modo a un trabajo precario e inseguro.33

4. Formas de enfrentar este fenómeno

Un gran desafío al que se enfrenta actualmente el Derecho del Trabajo es elde tratar de articular algún tipo de respuesta frente a estos fenómenosorganizativos, no necesariamente con el objeto de prohibirlos sino de garantizarla tutela de la posición jurídica de los trabajadores implicados en ellos.

La mayor parte de los mecanismos vigentes a nivel de Derecho comparadoposeen una utilidad relativa, en la medida en que únicamente establezcan garan-tías frente al uso “patológico” de este fenómeno, es decir, ante la elusión de res-ponsabilidades (vía imposición de la solidaridad entre la empresa principal y suscontratistas) o de interposición fraudulenta en la posición de empleador (median-te la declaración de la existencia de una relación laboral directa con la primeracada vez que sea ésta la que ejerza de manera efectiva los poderes que al mismocorresponden).34 Por lo tanto, parecería que una protección eficaz debería prescin-dir del fraude a la ley, en el sentido de operar no solamente cuando haya habido laintención de perjudicar al trabajador, sino en todo caso en el que objetivamenteexista tal perjuicio o el riesgo del mismo.

Las soluciones posibles, tanto de nivel doctrinal como normativo, seorientan en cuatro direcciones fundamentales:

• procediendo a una recomposición dogmática de la noción de empleador,que la adecue a las nuevas realidades generadas por las transformacionesde los procesos productivos y las formas de organización empresarial;

• imponiendo la responsabilidad solidaria de todo patrono o empresarioque tercerice;

• imponiendo el principio de igualdad de trato entre trabajadores de plantay mercerizados;

• extendiendo las instituciones básicas del Derecho del Trabajo a todaprestación de trabajo, sea subordinado autónomo.

33 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo; ob. cit., pág. 10.34 Ídem, pág. 14.


La recomposición de la figura del empleador y de la empresa consisteen interpretar que el verdadero patrono es el destinatario final del trabajo pres-tado, el que en última instancia se beneficia del mismo, de tal forma que todos lostrabajadores que directa o indirectamente trabajan para él son sus empleados.De esta manera quedaría superado tanto el riesgo de insolvencia del contratista,intermediario o suministrador, como el de que el trabajador no tuviera ante quienreclamar. Paralelamente, se justificaría la aplicación del principio de igualdad detrato, ya que en el fondo todos trabajarían para un mismo empleador.

La imposición de la responsabilidad solidaria consiste en que tanto elempleador interpuesto como el empleador final son responsables del pago de loscréditos laborales de los trabajadores tercerizados. Estos pueden exigir el pago acualquiera de ellos o a ambos conjuntamente. Este mecanismo soluciona el ries-go de insolvencia del subcontratista, intermediario o suministrador, pero no ga-rantiza por sí solo, la igualdad de trato, ni cubre a aquellos tercerizados que sonefectivamente autónomos o independientes. La responsabilidad solidaria puedeser impuesta legalmente o deducirse doctrinalmente del concepto de empleadorúnico o complejo (si estamos ante un único empleador, por más que tenga unaestructura compleja o descentralizada, es viable responsabilizar al conjunto o auno de ellos, especialmente al principal).

El principio de igualdad de trato, que apunta a mejorar las condicionesde trabajo de los tercerizados, también puede ser impuesto por ley o deducirsedoctrinalmente de la noción de empleador único o complejo.

Finalmente, la idea de la extensión del Derecho del trabajo, es la máscomplicada y necesariamente apunta a una evolución de mediano o largo plazo,aunque es una reflexión necesaria, tanto para el ámbito académico como para elsindical. Muy escuetamente expuesta, consiste en lo siguiente. Si en definitivalas diversas formas de tercerización apuntan a excluir de la protección de la legis-lación del trabajo a determinado elenco de trabajadores, ¿por qué no redefinir elámbito de aplicación, el alcance del Derecho del trabajo, de modo de “capturar alos fugados”? Si ciertos trabajadores han sido desplazados hacia afuera de lasfronteras tradicionales de la legislación laboral, la forma más simple de alcanzar-los sería extendiendo dichas fronteras.35 Esto es fácil de exponer pero muy difícilde aplicar. En primer lugar, porque requiere un cambio legislativo de proporcio-nes. Y en segundo lugar, sobre todo, porque no está claro que a los trabajadoresverdaderamente autónomos se les pueda aplicar el Derecho del trabajo en blo-que. Habría que crear un sistema de niveles o umbrales, de tal forma que a lostrabajadores subordinados o dependientes “tradicionales” se les aplicara toda laprotección clásica, y a otros trabajadores más o menos “atípicos” se les aplicaranotros beneficios, tal vez menores. Se correría así el riesgo de crear trabajadoresde clase “a”, “b”, etc. Con el peligro de que el actual proceso de “exclusión”, “fuga”o “expulsión” se termine produciendo igual, por desplazamiento del escalón “a” al

35 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo; ob. cit., pág. 17.


“ b”, del “b” al “c”, y así sucesivamente, hasta que todos terminen siendo trabaja-dores de clase “c”.

En todo caso, y sin perjuicio de recalcar el papel central que le corresponde ala acción colectiva, también es necesario reconocer las dificultades que ellaenfrenta en esta materia, en la práctica, por lo cual es aconsejable no solo aplicarestrategias propiamente sindicales sino también estrategias jurídicas que pue-dan consolidar la efectividad de la acción sindical.

5. Resumen final

La extensión de la tercerización en general y del trabajo en régimen desubcontratación en particular, refleja uno de los grandes retos que enfrenta elDerecho del Trabajo.36

La búsqueda de soluciones protectoras de los trabajadores deberíaapuntar:

a) a la reconstrucción de la noción de empresa y de empleador, bus-cando hacer responsable al beneficiario final del trabajo prestado (que además,generalmente es el organizador de la red o cadena) al conjunto de los utilizadores(directos e indirectos) de trabajo ajeno;

b) a la imposición de la responsabilidad solidaria de todo empresa-rio que tercerice;

c) a la imposición del principio de igualdad de trato entre trabajado-res tercerizados y de planta; y

d) a la aplicación, en todos los casos, del principio de primacía de larealidad por sobre las formas jurídicas, cuando estas son menos favora-bles al trabajador.36 Algunos de esos retos serían: a) ?Crece el trabajo informal: ocho de cada diez nuevos em-pleos en América Latina se generan en el sector informal. Los trabajadores informales son traba-jadores como los demás; a menudo son trabajadores subordinados, cuando menos económicamen-te. Están tan necesitados de protección como los trabajadores asalariados. Sin embargo, estándesprotegidos; b) ?Disminuye el trabajo asalariado: las empresas del sector moderno de la econo-mía generan cada vez menos empleos asalariados; c) ?La legislación laboral es revisada a la baja:dentro del marco de las políticas de ajuste económico, se flexibiliza la legislación laboral, disminu-yendo los niveles de protección tradicionales; d) ?El trabajo atípico se banaliza: proliferan numero-sas formas de contratación laboral distintas de la llamada relación de trabajo típica, la que deja deser verdaderamente típica; e) ?La relación laboral se contractualiza: el contrato de trabajo esreemplazado por el contrato de servicios o la subcontratación cuyo objeto es la realización delabores subordinadas de facto fuera del marco del Derecho del trabajo; f) Se desagrega el colectivolaboral: dentro de una misma empresa los trabajadores están sometidos a regímenes jurídicosdiferentes y a menudo no son empleados de la empresa principal, sino de una subsidiaria ocontratista de obra o de servicios de la primera; y g) ?Se acentúa el cuestionamiento ideológico: seplantea que así como el Estado ha desmantelado la protección de la industria nacional tambiéndebe desmantelar la protección del trabajo. BRONSTEIN Arturo; La Subcontratación laboral, ob.cit, págs. 446 y 447.No obstante, en algunos países también se aprecia, en estos primeros años del nuevo siglo, unareacción protectora, que permite comenzar a hablar de un Derecho del trabajo “posneoliberal”(ERMIDA URIARTE, Oscar, “Caracteres y tendencias del Derecho del trabajo en América latina yen Europa”, en Revista de Derecho Social Latinoamérica Nº 1, Buenos Aires 2007, págs. 7 y sigs.,esp. págs. 21-22).


DESLOCALIZACIÓN, GLOBALIZACIÓNY DERECHO DEL TRABAJO


Sumario: Introducción y aclaraciones previas. 1. El concepto de deslocali-zación productiva. 1.1. Definición. 1.2. Clases. 1.3. Relatividades. 1.4. Cau-sas. 2. El contexto: la globalización. 3. Los problemas jurídico-laboralesconcretos. 3.1. (Re)mercantilización del trabajo. 3.2. Efectos sobre las con-diciones de trabajo y la legislación laboral. 3.3. Efectos sobre el empleo:desempleo, empleo, despidos. 3.4. Efectos sobre el gasto social. 3.5. Movili-dad geográfica. 3.6. Relación jurídica entre empresa deslocalizada y empre-sa relocalizada. 3.7. Antisindicalidad. 4. Técnicas jurídicas propuestas. 4.1.Nacionales. 4.2. Internacionales. a) OIT. b) Otras regulaciones internacio-nales: Unión Europea, OCDE, etc. c) La universalidad de los derechos hu-manos. d) La acción sindical internacional con especial referencia la nego-ciación colectiva internacional. e) Los códigos de conducta y otras formas de“responsabilidad social”. 4.3. Teóricas o de dogmática jurídica laboral. a)Puntos de conexión de Derecho del trabajo internacional (o Derecho interna-cional privado del trabajo). b) El concepto de empresa empleadora. c) Anti-sindicalidad: orden público internacional y nacional. Conclusiones.

INTRODUCCION Y ACLARACIONES PREVIAS

El objetivo central de esta exposición es el de abordar la deslocalización en sucontexto, la globalización, procurando proporcionar, junto con la consideraciónjurídica general del tema, una perspectiva latinoamericana, dado que parece cla-ro que la visión del fenómeno no es siempre igual de un lado u otro del Atlántico,ni visto desde el norte o desde el sur. En otros términos, no siempre coinciden lasenfoques del deslocalizado y del “localizado”, por decirlo de alguna manera. Encierto modo se aspira, asimismo, a que este ensayo sirva de introducción generalal tema.

A tales efectos, dividiremos la exposición en cuatro grandes partes: en laprimera procuraremos situar el concepto de globalización; en la segunda parteharemos referencia a su contexto; en la tercera analizaremos los problemas jurí-dicos que plantea; y en la cuarta abordaremos las soluciones, si es que las hay.


1. Concepto de deslocalización

1.1. Definición

En rigor, la palabra deslocalización no figura en el diccionario de la RealAcademia Española. Figuran sí “localización” o “localizar”, como efecto de ubicaralgo, ponerle límites, “geografizarlo”, por lo cual todos entendemos lo que quieredecir lo contrario. Pero en verdad, “deslocalización” es un neologismo creado enel área de la economía, la sociología, el Derecho del trabajo y las relaciones labo-rales, para visualizar este fenómeno que nos preocupa. Inclusive en inglés se daun problema similar, porque se habla de offshoring, outsourcing, etc., una seriede palabras, también neologismos, que no se refieren sólo a la deslocalizaciónsino que incluyen otras formas, además de ella, de intermediación, subcontratación,movilización, etc.

En todo caso, tenemos unas definiciones muy precisas desde el punto de vistasociológico, pero que no lo son tanto desde el punto de vista jurídico y viceversa.Por ejemplo, una de las definiciones que uno puede consultar en España, es laque dice que la deslocalización es el traslado de actividades productivas desdepaíses industrializados a países en desarrollo, caracterizados éstos últimos porposeer niveles sensiblemente inferiores de renta per cápita, salario, condicionesde trabajo, etc. Esta definición describe bien qué es lo que se siente con respectoal fenómeno de la deslocalización, especialmente en los países de origen, comolos europeos y los norteamericanos e incluye las causas que generalmente provo-can el fenómeno. Sin embargo, desde un punto de vista jurídico, la definiciónpodría ser mucho más estrecha: cualquier cierre total o parcial de la empresaseguido o acompañado de la ubicación de todo o parte de la misma en otro lugar.Aquí lo central, desde el punto de vista jurídico, parece ser no tanto que el cambiose produzca de un país desarrollado a uno subdesarrollado –aunque esto se da enmás del 90% de los casos y está en la motivación–, sino simplemente la localiza-ción de una actividad productiva, en sentido lato, en otra parte. Esta es su esen-cia; y la esencia es, a su vez, que esta otra parte tenga un régimen jurídicodistinto –y además, probablemente, desde el punto de vista social, en lo que nosinteresa a nosotros, menos favorable–.

1.2. Clases

A partir de la definición ya adelantada, pueden distinguirse diversas clases ycausas de deslocalización. En efecto, la deslocalización puede ser total o parcial,puede ser interna o externa a la empresa, se puede producir dentro de una mis-ma empresa multinacional o entre empresas diferentes, puede ser nacional ointernacional (ya que en muchos países se ha dado, y podría inclusive habersedado en algún momento en España, la deslocalización de una región a otra dentrodel mismo país). Incluso cuando la deslocalización es internacional, que es la queaquí más nos interesa, realizándose hacia otro país, todavía hay que distinguir


según que ese otro país, el relocalizado o localizado, el país de destino, pertenezcaa un mismo bloque regional (Unión Europea, por ejemplo) o no. Y hasta se da elcaso –que ya veremos–, de que el destino sea una zona franca (lo que se llama“maquila” en Centroamérica), dentro de un país; la deslocalización no solamentepuede ir a un país distinto, sino que además puede dirigirse a una zona exceptua-da de determinados regímenes reglamentarios, incluyendo los laborales, dentrode ese otro país.

Es más, sin que sea un hecho existente hoy en día, en la prensa puedenencontrarse denuncias sobre la presentación en los Estados Unidos de un proyec-to de deslocalización, ya no a otro país, sino “a ninguna parte”, en términos jurí-dicos. El proyecto en cuestión consistiría en un barco factoría ubicado frente a lacosta de los Estados Unidos pero en aguas internacionales, para producir allí congente que, como en las plataformas petroleras de alta mar, hace largas jornadas,luego usufructúa extensos períodos de descanso en tierra firme y así sucesiva-mente.

A todas estas clases de deslocalización hay que agregar alguna modalidad queayuda a contextualizar el fenómeno, que podríamos llamar, de una manera pocoformal, “deslocalización al revés”. En vez de sacar la empresa de un país “caro”para ponerla a trabajar en un país “barato”, perfectamente puede venir la empre-sa del país barato, con su personal, a trabajar en el país “caro”. Los europeos yatienen experiencia en esto y hay jurisprudencia en la Unión Europea y en elTribunal Constitucional español, especialmente en referencia con empresas cons-tructoras portuguesas, que subcontratadas por empresas alemanas, españolas,francesas, etc., se deslocalizaban hacia estos países con su personal y su régimenjurídico, a cumplir un contrato de construcción determinado. Los pronunciamien-tos acotaron, de alguna manera, hasta dónde eso era posible y hasta dónde no yen qué medida había normas de orden público locales que, de todas formas, de-bían ser cumplidas. Pero ese riesgo que de alguna manera fue “gobernado” odominado, amenazó resurgir con nuevos bríos, con el famoso proyecto de directi-va Bolkestein, que tendió a relegitimar esta práctica sin ninguna limitación, de-jando de lado aquellas que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribu-nal Constitucional español establecieron para esa modalidad.

También hablando de clases, pero ya saliendo de los límites de nuestro con-cepto, habría necesidad de distinguir la deslocalización de la simple expansión dela empresa. No es lo mismo deslocalización que instalación de un nuevo estable-cimiento en el extranjero como forma de expansión o crecimiento, sin afectar osin afectar sensiblemente, al establecimiento original local que sigue funcionan-do, porque ésta es la forma de crecimiento habitual de las empresas en el mundomoderno y éste es el proceso en el que nacieron las empresas multinacionales. Elproceso de multinacionalización de una empresa nacional tiene, normalmente,una primera fase o antecedente, simplemente en la exportación; la segunda eta-pa es la instalación de una oficina comercial en el país de destino; la tercera esinstalar la fábrica en el exterior para producir directamente en el ese otro país,momento éste en el cual puede ya aparecer alguna confusión o coincidencia con


la deslocalización; y el punto de contacto más claro con nuestra preocupación dehoy (la deslocalización) estaría en lo que podría ser visto como una cuarta etapade la multinacionalización de la empresa: la sustitución de esa instalación en elextranjero por otra en otra parte del mundo.

También quisiera señalar y establecer la distinción entre deslocalización ymera pérdida de los puestos de trabajo, sea por mal manejo de la empresa, seapor la tendencia general a la disminución de puestos de trabajo por sustitución demano de obra por tecnología, etc.: los clásicos cierres o reducciones de personalnacionales que pueden estar más o menos compensados con una actividad en elexterior, sin que necesariamente signifique un proceso único de cierre acá yapertura allá.

1.3. Relatividades

Estas modalidades abren también un espacio para considerar las relatividadesdel concepto de deslocalización.

En primer lugar, porque los distintos tipos de industria o de producción, tie-nen distinta predisposición a la deslocalización.

En segundo lugar, porque uno puede apreciar, suponer o prever, algún gradode rotatividad de los países en el proceso de deslocalización. España, como ahoraCorea, fue receptora de deslocalizaciones y hoy, luego de un crecimiento impor-tante, es productora de deslocalizaciones, sufriendo la deslocalización de grandesempresas españolas o radicadas en España. Fuera del caso español, el coreano esuno de los más dramáticos actualmente. Los sindicatos coreanos están denun-ciando que las grandes empresas, símbolo de la industrialización de ese país,como Samsung, por ejemplo, están deslocalizándose de Corea hacia China, con locual parecería que puede haber, en la dinámica de la economía, un proceso en elcual el relocalizado o receptor se vuelve, en determinados momentos, si tieneéxito en su empeño económico industrial, en deslocalizante o sujeto productor dedeslocalizaciones hacia terceros.

Una tercera relatividad se introduce desde la perspectiva del mundo subdesa-rrollado: lo que es deslocalización para unos (hoy, por ejemplo, para Cataluña), esrelocalización o simple localización para los otros, para los receptores. Ya en losaños 70 se sostenía en la bibliografía mexicana, norteamericana e inglesa, quelas empresas multinacionales eran responsables de “la industrialización competi-tiva de los países subdesarrollados”. El proceso de volcarse la empresa hacia elexterior era visto, por algunos sectores, como un elemento que provocaba unaindustrialización en países subdesarrollados competitiva con el país desarrolladoque, en su expansión, realizaba inversiones directas en aquellos.

Cuarta relativización: no siempre (aunque sí mayoritariamente, por supues-to, pero no siempre) la deslocalización es del norte hacia el sur. Hay casos dedeslocalización sur-sur, sin que haya en este caso una diferencia abismal entrelas condiciones de un país y del otro, sino cierta paridad, pero sí circunstancias


coyunturales muy graves o muy duras que provocan ese desplazamiento. El ejem-plo clásico y contundente es lo que sucedió desde la Argentina hacia el Brasil enel año 1999. En el marco de una brutal crisis económica que afectara a la Argen-tina, en un sólo año, cien empresas de este país se mudaron a Brasil. Un casocontundente y fuerte de deslocalización concentrada en el tiempo entre dos paí-ses del sur muy cercanos, muy vecinos y con similitudes importantes.

La quinta y última relativización tiene que ver con alguna duda sobre laidentidad del fenómeno: si estamos realmente ante algo con personalidad propia,si la deslocalización es un hecho, un objeto de estudio, una cosa diferente y propiao es una pequeña variante de algo ya conocido. La duda puede verse nada menosque en el informe sobre comercio mundial de 2005, de la Organización Mundialdel Comercio. Allí se dice que la deslocalización que tanto preocupa en algunospaíses, no es sino una forma más de comercio con ventajas comparativas, con locual, en el fondo, no sería una novedad. Es decir, en la versión liberal o ultraliberal,la deslocalización es una forma más de comercio: así como yo puedo vender por-que mi producto es mejor o más bonito, también puedo vender porque mis costosson más bajos (y en “costos bajos” entra absolutamente todo, incluido el costolaboral). Desde esta perspectiva ultraliberal, aquí no habría ninguna novedad,nada diferente, nada extraño que buscar, ni nada de qué preocuparse.

1.4. Causas

Fuera de estas relativizaciones, para completar el concepto de deslocalización,hay que analizar sus causas.

Entre las causas están los costos, sin duda, que es en lo que todos pensamosy de lo que todos hablamos; pero no son sólo costos la causa de la deslocalización.La prueba está en que los países más costosos, más “caros”, siguen siendo lospaíses privilegiados para la recepción de inversión extranjera directa. La mayorparte de la inversión extranjera directa en el mundo sigue yendo a Estados Uni-dos, Europa occidental y Japón, en ese orden. Inclusive dentro de América Latinael país más receptor de inversión extranjera directa es Brasil, que no es, ni mu-cho menos, el más atrasado ni uno de los que tienen menor legislación industrial,ni menor legislación laboral; todo lo contrario. Esto quiere decir que el costolaboral (y el costo en general) no es el único factor.

Hay otros factores que causan, provocan, estimulan, la deslocalización. Jue-gan en ese sentido, las reglamentaciones en general, tanto las reglamentacioneslaborales, como –más aún–, las fiscales, cambiarias, ambientales, industriales,etc.

También inciden la competitividad, la calificación de la mano de obra, la cali-dad de las infraestructuras y el mercado interno. Brasil es un gran receptor deinversión extranjera directa porque ofrece un mercado interno inmenso.


La ubicación geográfica, la proximidad a un mercado importante, el ser puer-ta de entrada de un espacio regional protegido, el que el país de destino ofrezcauna infraestructura adecuada, mano de obra calificada o simplemente apropiadapara lo que quiere producir la empresa a relocalizarse, son todos elementos queinfluyen mucho y que pueden desplazar a un segundo plano lo que tiene que vercon los costos en general y los laborales en particular.

Pero sin duda, una de las causas de deslocalización son los costos, y entreellos los costos laborales. Y esta importancia de los costos (incluidos los labora-les) se ve agravada en un escenario de globalización, lo cual nos lleva a la segun-da parte de nuestra exposición, que es la que aborda el contexto de ladeslocalización, que está dado, precisamente, por la globalización.

2. EL CONTEXTO: LA GLOBALIZACIÓN

Nos referiremos brevemente de la globalización, porque no es el tema cen-tral de nuestra disertación, aunque sí su contexto. A veces se habla de MarcoPolo como el primer globalizador. Es común, tanto en España como en América,que algunos pensadores, periodistas, etc., digan que la globalización empezó enEspaña en 1492 con, por un lado, el descubrimiento de América, primeramundialización, primera universalización –comercial, militar, cultural y geográ-fica, etc.– y por otro lado, concomitantemente, con la recuperación de Granada yla expulsión de los moros, con todo lo cual la civilización occidental y cristianaempezaba a imponer universalmente sus pautas económicas, culturales y políti-cas. Otros, en cambio, consideran a la globalización como un hecho actual,cualitativamente diferente a las etapas anteriores.

Pero sea como fuere, no importando tanto dónde esté el origen de la globa-lización, lo cierto es que hay una etapa actual de la globalización que se caracte-riza por la expansión y la profundización del sistema capitalista y sus postuladosteóricos –libre mercado, libre competencia, etc.– a todo el mundo. Y se suman aesto algunas novedades que aceleran brutalmente el proceso, en especial la revo-lución tecnológico-informática, digital, que produce la compresión o compactacióndel espacio y del tiempo. Lo que provoca de verdaderamente revolucionario lanueva globalización es, no el fin de la historia pretendida y pretenciosamenteanunciado por Fukuyama, sino tal vez sí el fin o el achicamiento de la geografía.Ya hoy es muy fácil desplazarse y comunicarse poco menos que instantáneamen-te a cualquier parte del mundo. La movilidad y la comunicación instantánea esuna particularidad de esta etapa de la globalización y de esta etapa del desarrollocapitalista. Y como tal, esta movilidad y comunicación instantánea se vuelve unrequisito de las élites: para ser élite, hay que ser de desplazamiento rápido ydisponer de cierto don de ubicuidad. Se es móvil o no se es élite, en el capitalismoactual. Y este requisito de liderazgo, este requisito de la condición de élite, esuna ventaja comparativa adicional del capital sobre el trabajo y sobre el Estado oel gobierno (nos permitimos utilizar acá las expresiones Estado y gobierno comosi fueran sinónimos). Es una ventaja absoluta del capital sobre el trabajo y elgobierno.


Hoy la localización es una minusvalidez, un handicap, un confinamiento. Yese defecto afecta al Estado y al trabajo; no al capital. Hoy no sólo es posible parael capital financiero, desplazar un depósito de España a Turquía con sólo apretaruna tecla de la computadora de un banco, sino que cada vez más, y este es nuestrotema, es posible desarmar una empresa acá e instalarla en otro lado. La informá-tica y la transistorización lo permiten cada vez más. De este modo, el capital es elúnico factor móvil por excelencia, hoy; no lo son el Estado, el gobierno ni el trabajo.

El gobierno, el Estado y sus normas (las normas laborales, entre otras), estánespacialmente limitadas o localizadas por definición; hoy en día, la soberaníaestatal no va más allá del límite del Estado-nación, mientras el poder real es cadavez más extranacional. Y algo parecido pasa con los trabajadores. Por razonesfamiliares, culturales, educativas, etc., el trabajador es naturalmente sedenta-rio. El trabajador no circula naturalmente. Piénsese en la experiencia europea:en la Europa de los 15, con libre circulación de los trabajadores, no había tantacirculación entre los 15. Los problemas migratorios que tuvo y que tiene Europa,no eran los de españoles a Alemania, o de los italianos a Inglaterra; eso fuerelativamente marginal. Sin embargo, los que no podían circular, los “sudacas” ylos “moros”, ésos fueron los que emigraron a Europa, porque ésos eran los quetenían una necesidad imperiosa de emigrar. No hay que olvidar que la emigra-ción es, en definitiva, la última defensa y la única estrategia individual contra eldesempleo. Cuando fracasan las políticas de empleo estatales, cuando fracasa elmercado como instrumento creador de empleo, lo que queda es la estrategiaindividual. Y dentro de la estrategia individual, la última batalla es la emigra-ción, batalla que da el que ya no tiene alternativa.

Aquí habría que abrir un paréntesis: ¿en qué medida la deslocalización no es lacontracara, la otra cara de la medalla, de la migración? El razonamiento empresa-rio es simple: “si vienen tantos a trabajar acá, vayamos a instalarnos allá, a tomarsu trabajo allá”. Téngase en cuenta que la importancia de la migración que loseuropeos sufren desde un punto de vista sociológico o cultural, es por lo menosequivalente a la importancia económica que tiene para “el otro lado”. En el año2004, el último del que se dispone de datos completos, las remesas de los emigran-tes latinoamericanos a sus familias fueron superiores al total de préstamos recibi-dos en América Latina del Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial,con la diferencia, a favor de las remesas, de que al Fondo Monetario Internacionalhay que pagarle intereses muy altos. Por las remesas, no hay que pagar nada: niintereses, ni devolución del capital, ni nada. En muchos países de América Latina–no en todos, no en los más desarrollados (rectius: no en los menos subdesarrolla-dos), pero en muchos países de América Latina–, las remesas son el primero, elsegundo o el tercer rubro en importancia del producto bruto interno.

La alternativa a este fenómeno de migración o de deslocalización, es el dum-ping social permitido, tolerado o simplemente sufrido, que en todos los casossupone algún daño social, a lo que dedicaremos la tercera parte de esta exposi-ción: los efectos sociales y jurídico-laborales de la deslocalización; cuáles son losproblemas jurídico-laborales concretos que plantea la deslocalización.


3. LOS PROBLEMAS JURÍDICO-LABORALES CONCRETOS

3.1. La (re)mercantilización del trabajo

Parecería que la primera o principal repercusión jurídica laboral de laglobalización, o más aún, el resumen de todos sus efectos sociales negativos, seríaprecisamente, el dumping social, la remercantilización del trabajo, el volver aconvertir (y más duramente aún) al trabajo en una mercancía que se compradonde sea más barata o de la forma en que resulte más barata. El problema deesto no es sólo una cuestión de justicia social, no es sólo un problema humanita-rio. Es también el problema del riesgo de la carrera degradatoria. Yo flexibilizopara que no se me vayan mis empresas, el otro flexibiliza un poco más para que síse vayan y así se ingresa en una carrera sin fin de quién degrada más. Como diceel argentino Adrián Goldin, ”siempre habrá otro que degrade un poquito más”. Yen un trabajo publicado en la revista Relaciones Laborales de España, Zufiaurseñala que la reducción de los costes laborales surtiría efecto si la hiciera un solopaís, pero que desencadena una competencia a la baja que la vuelve ineficaz yperniciosa para todos.

3.2. Efectos sobre las condiciones de trabajo y la legislación laboral

A la hora de precisar con más detalle los efectos concretos sobre las condicio-nes de trabajo y la legislación laboral, es posible distinguir la presión a la baja enel país de origen y en el de destino, así como la eventual presión a la alta poste-rior en el país de destino.

a) La presión a la baja en origen está clara: ante el riesgo de deslocalización seproduce un verdadero chantaje para que se disminuya la protección laboral, chan-taje que puede ser expreso o tácito, que puede ser implícito y a veces hasta inexis-tente: en efecto puede ser puramente psicológico de quien teme la deslocalizacióny dice “bueno, como elemento de defensa preventivo, por las dudas, me cubro:bajemos”.

b) La presión a la baja en el país de destino se da antes de la localización. Elpaís, sobre todo el país del sur subdesarrollado, baja sus niveles de protecciónlaboral y otras reglamentaciones para lucir atractivo a la inversión.

Sin embargo, esta baja anticipada en destino suele resultar ineficaz a susefectos declarados (la recepción de capitales y la generación de empleo) y produ-cir efectos secundarios o laterales.

Por ejemplo, en el Uruguay, en la década de los 90, se adoptó una ley depromoción de las inversiones que incluía medidas de flexibilización o desregulaciónlaboral. La ley no fue eficaz para generar inversiones, pero las normas de dismi-nución de derechos laborales, surtieron plenamente sus efectos durante casi diezaños, hasta que fueron modificadas. Puede decirse que éstas fueron las únicasdisposiciones plenamente eficaces de la ley.


En la Argentina, entre 1993 y 1995, se dio una situación muy curiosa e inte-resante desde el punto de vista laboral: se celebraron convenios colectivos “sintrabajadores”. General Motors y Fiat, seguidas después por otras empresas auto-motrices, decidieron instalar plantas en la provincia de Córdoba (Argentina), peroa condición de contar con un régimen laboral especial, y entonces negociaroncolectivamente con el sindicato representativo de la rama de la actividad, la in-dustria del automóvil, convenios colectivos de empresa para esas futuras plantas.Hubo convenios colectivos con condiciones laborales menores que las generalesde la actividad para plantas que todavía no estaban instaladas y, por consiguien-te, para trabajadores que todavía no existían, no habían sido contratados. El asuntoera apasionante desde el punto de vista jurídico, en cuanto ponía en juego cues-tiones tales como la naturaleza jurídica del convenio colectivo, que operaba acácomo una ley (si se dicta una ley para una categoría que todavía no existe, algúndía se aplicará cuando esa categoría nazca), o como la representatividad del sindi-cato de rama para representar a toda la categoría, aun cuando esa categoría, endeterminados sectores (empresa o provincia) no incluya trabajadores “de carne yhueso”. Esta experiencia supuso, asimismo, la depresión del nivel de protecciónsocial, generó disputas intersindicales por ser el agente negociador de esos con-venios, etc., y produjo una presión a la baja, indirectamente, en todo el país dedestino, pero muy directamente en “las futuras empresas de destino”.

c) Y habría que preguntarse, finalmente, en qué medida es posible que, ensentido inverso, a largo plazo, pueda haber una presión a la alza en el país dedestino. ¿En qué medida la instalación de empresas importantes, que tarde otemprano generan un juego de relaciones laborales más o menos avanzado odesarrollado, no termina subiendo en algo el nivel de las condiciones de trabajo ylas relaciones laborales en el país de destino o en ese sector del país de destino yempieza a arriesgar una nueva deslocalización desde allí hacia otro lado? ¿No esesa la experiencia de España y de Corea, por ejemplo?

3.3 Efectos sobre el empleo

El efecto sobre el empleo es el más visible y por eso, el que a menudo se trataen primer lugar.

a) Sin dudas, el efecto más importante sobre el empleo es el desempleo opérdida de puestos de trabajo en origen. Si no se consiguió o si era imposiblereducir tanto las condiciones en el país de origen como para que la empresa sequedara, en ese caso provoca pérdida de puestos de trabajo en el país de origencon todas las secuelas que ustedes conocen muy bien: despidos, suspensiones,recolocaciones y todo otro tipo de alternativas.

b) En cambio, obviamente la relocalización provoca creación de puestos detrabajo en destino, aunque hay que preguntarse de qué calidad y en qué condicio-nes se crean estos puestos de trabajo.


3.4. Aumento del gasto social en origen

Un cuarto efecto de las deslocalizaciones se da sobre el gasto social, aumen-tando el gasto social en origen, donde hay que atender ese desempleo, esarecalificación profesional de los trabajadores, etc. Sin duda hay un aumento delgasto social en origen y, teóricamente, una reducción del gasto social en el paísde destino, donde se supone que la creación de empleo ahorra, en alguna medida,subsidios por desempleo, ayudas de capacitación, etc. Pero este segundo efectono es tan claro que se produzca, porque supone que en el país de destino hay ungasto social importante, lo que no es real en todos los casos. En América Latina,por ejemplo, sólo cinco países del total tienen un seguro de paro, seguro de des-empleo o algún mecanismo similar. Promedialmente, en América Latina, la Se-guridad Social no cubre más del 50% de la PEA y alrededor del 50% de la mano deobra es informal; o sea que el nivel de gasto social es indudablemente bajo, con locual difícilmente va a haber un ahorro significativo del mismo en países de estascaracterísticas, porque se produzca una relocalización hacia ellos.

3.5. Movilidad geográfica

Otro efecto es la movilidad geográfica, pero la movilidad geográfica de algu-nos trabajadores calificados o de dirección del país de origen al país de destino.Esto plantea problemas de fondo más o menos conocidos y tradicionales, así comocuestiones de Derecho internacional privado del trabajo (sobre algunos de éstosúltimos, v. infra, 4.3.a).

3.6. Relación jurídica entre empresa deslocalizada y localizada

Desde el punto de vista jurídico, uno de los problemas fundamentales es larelación jurídica entre la empresa deslocalizada y la empresa relocalizada.

Teóricamente pueden ser dos empresas independientes y no haber ningunarelación entre la deslocalizada y la relocalizada. Pero es difícil que esto sea así.Es más, si realmente se trata de dos empresas totalmente diferentes, en rigor,no estaremos ante un caso de deslocalización propiamente dicha, sino ante uncaso de cierre local puro y simple, casual y eventualmente compensado en otraparte del mundo por alguna empresa totalmente independiente que descubre unnicho abandonado de mercado y resuelve llenarlo.

Pero en la mayor parte de los casos, habrá alguna vinculación entre la em-presa deslocalizada y la relocalizada. Esta podrá ser una filial, una sucursal, unestablecimiento, podrá haber un vínculo de subcontratación o un vínculo de coor-dinación de unidades de un mismo conjunto o grupo económico, cosa que debetenerse en cuenta para el abordaje jurídico laboral del fenómeno en su totalidady no caer en un enfoque parcializado por formalidades civiles o comerciales (vol-veremos brevemente sobre este aspecto infra, 4.3.c).


3.7. Antisindicalidad

Y finalmente está el efecto de la antisindicalidad, efecto no necesario peroposible. La deslocalización o la amenaza de deslocalización puede ser un armaantisindical o provocar un efecto antisindical. Y puede serlo o hacerlo tanto enorigen como en destino.

a) La antisindicalidad en origen, la deslocalización para huir de un sindicatomolesto o la amenaza de deslocalización para bajar los bríos de un sindicato mo-lesto, ha sido tratada en la faceta social del Tratado de Libre Comercio de EstadosUnidos, Canadá y México. Este tema fue objeto de consultas ministeriales, que esuna de las instancias que se prevén en el Acuerdo Laboral Complementario delTLC, y generó la publicación de un informe sobre cierre de empresas y derechoslaborales. Fue el caso 95/01 (el caso 01 del año 1995), planteado por el sindicatotelefónico de México contra la corporación Spring, una telefónica norteamericanaque tenía un “call center” y otros servicios telefónicos dirigidos a hispanos, sobretodo a mexicanos, en California, Estados Unidos, y cerró la planta una semanaantes de que se constituyera el sindicato. El Consejo Nacional de Relaciones labo-rales de los Estados Unidos, luego de la intervención del Tratado de Libre Comer-cio, consideró que el cierre era antisindical y condenó a la empresa a reabrir,ofrecer cargos equivalentes en otros establecimientos a sus trabajadores y a in-demnizar la pérdida de salario que habían sufrido durante el período de cierre.

En casos como éste, no cabría duda de la nulidad absoluta del cierre local o delos consecuentes despidos, que serían antisindicales (conf. parte de la jurispru-dencia referida infra, 4.2.c).

b) En cuanto a la antisindicalidad en destino, se da claramente en las zonasfrancas de exportación o “maquilas” existentes en Centroamérica. En varios paí-ses centroamericanos hay zonas que podrían parecerse (sin ser lo mismo, ni mu-cho menos), a lo que aquí podría ser un distrito industrial o un polígono indus-trial: una zona geográfica donde se le dan una serie de ventajas a las empresasfabriles para instalarse y funcionar. Pero entre las ventajas que la maquila cen-troamericana ofrece, destaca una legislación laboral inexistente o severamentemenos protectora del trabajador que la que rige en el conjunto del país. Grandesfirmas de Estados Unidos y algunas de Europa producen allí confecciones y otrosproductos que reexportan al propio país o a terceras naciones.

Ahora bien. Obsérvese que solo en 45 de las 1.200 maquilas de Centroaméricafunciona algún tipo de sindicato. Sin embargo, no se trata de que las empresasnorteamericanas o europeas que van allí, se deslocalicen como acto antisindical,pero la decisión de deslocalizarse hacia allí incluye y supone la no sindicación endestino, como condición, sea ésta expresa, tácita, supuesta o meramente desea-da. En efecto, la antisindicalidad - o mejor dicho, la no existencia de sindicatos -,es un presupuesto a veces exigido, otras veces simplemente deseado, pero que dehecho se da y forma parte de los atractivos ofrecidos por estas zonas francasindustriales.


4. TÉCNICAS JURÍDICAS PROPUESTAS

No nos pareció apropiado titular esta parte como “soluciones propuestas”, por-que no está claro que las haya. Pero sí hay técnicas jurídicas propuestas para labúsqueda de soluciones a los efectos de las deslocalizaciones, técnicas que se pue-den subdividir en nacionales, internacionales y teóricas o de dogmática jurídica.

4.1. Técnicas nacionales (en el país de origen)

Las técnicas nacionales, entendidas como las que puede aportar el país deorigen, que es el primero que sufre la deslocalización como problema y no comooportunidad, son bien conocidas. A las subvenciones, con la contrapartida de sudevolución en caso de salida, se suma toda una batería de medidas –que incluyepero no se agota en la concesión de ventajas a las empresas–, que van más alládel régimen laboral. En efecto, a la tentación de la depresión de las condicionesde trabajo y de la legislación laboral, de la flexibilidad y desregulación, se erigenalternativas tales como el aumento de la competitividad, la inversión en investi-gación y desarrollo, la formación profesional, capacitación, educación permanen-te, el recurso a mecanismos de Derecho internacional privado para mejor regu-lar la situación, y los institutos típicamente laborales, como el tratamiento deldespido colectivo, los planes sociales, el seguro de paro, los programas derecolocación, así como el autoempleo, la formación de cooperativas y la apelacióna la responsabilidad social de las empresas.

Pero no nos vamos a ocupar en detalle aquí, de los mecanismos nacionales,porque en España se los conoce muy bien y porque en América Latina tenemospoco para aportar en esta materia, por dos razones. Primero, porque tenemos unmenor desarrollo técnico de la legislación laboral en general, y en especial enesta materia. Segundo, porque en América Latina, no es éste un problema senti-do; hoy, nuestro problema no es tanto cómo enfrentar o evitar deslocalizaciones,sino cómo lucir seductores ante eventuales inversores dispuestos a localizarse. Yel problema adicional surge cuando comenzamos a competir entre nosotros a verquién es más seductor y quién obtiene los favores de esa dama –o ese caballero,según el caso–.

Una razón adicional para no profundizar en esto ahora, radica en la relativainsuficiencia de las soluciones nacionales, habida cuenta del contexto globalizadoral que nos referimos supra, 2. En un trabajo publicado en la revista RelacionesLaborales de España, Gutiérrez Solar dice que “las regulaciones nacionales nopueden dirigir dinámicas internacionales”. Nos parece que efectivamente es así,aunque no se puede ser tan categórico. Las regulaciones y políticas nacionales sípueden prevenir en alguna medida el fenómeno y pueden mitigar a posteriori susefectos sociales negativos; pero no pueden regular el fenómeno en su conjunto, ensu globalidad. Todo el proceso de la toma de decisión de la deslocalización-relocalización (que es un fenómeno global, internacional), no puede ser aprehen-dido en su totalidad por la regulación nacional o por la política nacional, lo cual


lleva a que las grandes protagonistas sean (rectius: deberían ser) las técnicas in-ternacionales.

4.2. Técnicas internacionales

Entre las técnicas internacionales, cabría distinguir las emanadas de la OIT,otras regulaciones propias del norte desarrollado (las de la Unión Europea y laOCDE), la universalidad de los derechos humanos, las derivadas de la acciónsindical internacional y las vinculadas con la denominada responsabilidad socialde la empresa, como los códigos de conducta.

a) Normas y otros instrumentos de la OIT

Todo el sistema normativo de la OIT debe su origen y tiene por finalidad,entre otros objetivos, evitar el dumping social. Cuando se decide empezar a ha-blar de la creación de la OIT y se fija el orden del día de las conversaciones de pazque pondrían fin a la Primera Guerra Mundial, culminando con la firma del Tra-tado de Versailles, el tema de la creación de lo que luego fue la OIT, se incluye enel tercer punto de la agenda del referido orden del día. Y es interesante este datomenor: no figura allí como “OIT”, ni aparece como “creación de una organizacióninternacional competente en temas laborales”, sino que figura de la siguientemanera: “legislación internacional del trabajo”. Lo que se quería era crear unalegislación internacional, una legislación de mínimos aplicable en todo el mundopor igual.

Ese fue el objetivo inicial y está muy claro que responde, por una lado, a unapreocupación humanitaria o de justicia social, pero que simultáneamente, porotro lado, también responde a una preocupación económica o comercial: evitar eldumping social. Esto surge con claridad del Preámbulo de la Constitución de laOIT (1919) y de su actualización, la Declaración de Filadelfia (1944), donde se diceque la finalidad es la justicia social, la consecución de condiciones de trabajodignas y humanas para todos, pero que, en segundo lugar, el objetivo es evitar eldumping social, estableciendo unos mínimos generales que regulen la competen-cia, porque el hecho de que un determinado país no garantice a sus ciudadanoscondiciones de trabajo apropiadas, es un obstáculo para que los Estados que síbrindan a sus ciudadanos condiciones de trabajo adecuadas, puedan mantener ymejorar esos estándares. Es muy claro que estuvo presente la finalidad de evitarlos problemas que (como la deslocalización, que en ese momento no se preveíaespecíficamente), forman parte del conjunto de los riesgos sociales del comerciointernacional.

Es sobre esas bases que, a partir de 1919, se desarrolla el sistema normativode la OIT, constituido hoy por 186 convenios internacionales del trabajo y aproxi-madamente otras tantas recomendaciones sobre los más variados temas labora-les, más algunos mecanismos de control.


Pero con la globalización actual y la remercantilización del trabajo, el viejoproblema se volvió a plantear, porque superó a la normativa de la OIT, que teníados flancos débiles, dos “talones de Aquiles”: primero, la ratificación, puesto quela eficacia nacional de los convenios depende de su ratificación (en el sistemanormativo tradicional de la OIT, el país que no ratifica no está obligado, dado quelos convenios internacionales de trabajo son tratados sujetos a ratificación); ysegundo, el problema todavía no resuelto de la mayor parte de las normas inter-nacionales, que es la debilidad del sistema de control, la dificultad para aplicarcoercitivamente una sanción o una decisión. Por eso es que de un tiempo a estaparte apareció el debate sobre las cláusulas sociales en los tratados de comercio.Se pensó que si el comercio “se reía” de las reglas de Derecho generales y abs-tractas, bien podría buscarse el antídoto en el veneno mismo (al decir de GerardLyon-Caen), condicionando los acuerdos comerciales al cumplimiento de ciertasnormas laborales y sancionando el incumplimiento con multas o con la propiacaída del acuerdo comercial. También se trató de incluir el tema en la Organiza-ción Mundial del Comercio, pero ésta no quiso regular el tema por considerar quelos distintos niveles salariales eran una ventaja competitiva lícita, lo cual contri-buyó a complicar el panorama.

El asunto retornó a la OIT, que dictó la Declaración sobre principios y dere-chos fundamentales del trabajo (1998), que se refiere a muy pocos principios yderechos –libertad sindical y negociación colectiva, trabajo infantil, trabajo forzo-so y no discriminación–, que (éstos sí) deben ser respetados por todo el mundo, noimporta que se hayan ratificado o no los convenios respectivos.

Esta Declaración puede ser objeto de dos interpretaciones, una pesimista ocrítica y otra optimista y esperanzada. La interpretación crítica o pesimista ve enla aprobación de esta Declaración una de las mayores operaciones de desregulaciónjamás montada. Luego de casi un siglo de elaboración de un sistema de normascon vocación de incorporación al Derecho positivo de cada país, que cubría losmás variados derechos laborales, ahora la OIT vendría a contentarse con cuatroprincipios o derechos calificados de fundamentales en un instrumento“promocional”, que sería una mera declaración de buenos propósitos. Todos losdemás convenios –y los derechos en ellos reconocidos–, terminarían siendo rele-gados a un segundo plano y tal vez al ostracismo.

La interpretación optimista comienza por afirmar que nada en el texto de laDeclaración autoriza a deducir que los convenios, derechos y principios no referi-dos en ella dejarán de ser controlados por la OIT, como siempre lo ha hecho, sinoque simplemente establece un plus respecto de los ahora llamados “fundamenta-les”. Por lo demás, el carácter de Declaración no le quitaría jerarquía al instru-mento sino que, al contrario, le otorgaría la máxima posible. Se trataría de uninstrumento internacional equiparable a la Declaración Universal de DerechosHumanos del 48, que proclamaría el reconocimiento universal de determinadosderechos humanos o fundamentales ya consagrados por la costumbre internacio-nal, los principios generales del Derecho y otros Pactos, Declaraciones e instru-mentos internacionales, formando parte así, del jus cogens u orden público inter-


nacional. Desde esta perspectiva, la Declaración de la OIT sería un instrumentoobligatorio y eficaz en todo caso y lugar, independientemente de todo acto nacio-nal de ratificación, adopción o aprobación. O sea que en esta versión optimista(¿ingenua?, ¿naif?), la Declaración de la OIT de 1998 se integra al conjunto dePactos, Declaraciones y otros instrumentos internacionales de derechos Huma-nos y se inscribe en una tendencia muy importante a la universalización de lasnormas internacionales del trabajo y de las condiciones mínimas de trabajo quesuponen derechos humanos o fundamentales, al margen de cualquier soberaníanacional, esto es, dicho jurídicamente, al margen del acto de ratificación.

Volviendo al sistema normativo “tradicional” de la OIT, son relevantes, anuestros efectos, el convenio 158 y la recomendación 166, que para los cierres deempresas y reducciones de personal, establecen requisitos similares a los de laDirectiva europea en materia de despidos colectivos: información previa, consul-ta, posibilidad de autorización administrativa, medidas posteriores de atenuaciónde los efectos de la terminación (léase “plan social”), posibilidad de reingreso deestos trabajadores cesantes en caso de que se reinicie la actividad de la empresa,criterios objetivos de selección de los trabajadores cesantes, etc.

Hay también, en el marco de la OIT, una Declaración tripartita de principiossobre las empresas multinacionales y la política social del año 1977, enmendadaen el 2000, que establece también la notificación previa, la información y consul-ta, etc.

La OIT también ha producido informes y estudios importantes sobre la mate-ria. Pero si bien hay estudios, informes, seminarios y reuniones, no ha generadopropuestas normativas concretas y específicas sobre el tema de la deslocalización.

b) Normativa europea y de la OCDE

Hay otras regulaciones internacionales, mejor conocidas en Europa que enAmérica, en especial, la Directiva europea sobre despido colectivo y las directri-ces o recomendaciones de la OCDE (Organización de Cooperación y DesarrolloEconómico) sobre empresas multinacionales, que también se refieren a la infor-mación, la comunicación anticipada, el plan social, etc.

c) La universalidad de los derechos humanos

Otra técnica jurídica para afrontar a largo plazo este fenómeno, y probable-mente una de las pocas soluciones definitivas, es la universalidad de los derechoshumanos. Si hay una parte del Derecho que puede ser totalmente globalizable, esla constituída por los derechos humanos, es decir, aquellos derechos que son inhe-rentes a la persona humana por su condición de ser humano, independientementede su vinculación con cualquier Estado nacional, sea ésta una vinculación de na-cionalidad, ciudadanía, residencia, etc. Si hay un conjunto de derechos de los quetodos somos titulares, ese es un piso mínimo universal; y lo fundamental a nues-


tros efectos, es que ese piso mínimo sobre el que ya hay, teóricamente, conver-gencia y uniformidad, contiene numerosos derechos laborales que son reconocidoscomo derechos humanos (y entre ellos el derecho al trabajo y el derecho a lanegociación colectiva, dos derechos particularmente relevantes para el tema quenos ocupa, ya que uno de ellos es afectado por la deslocalización y el otro constitu-ye uno de los instrumentos de regulación del fenómeno y de búsqueda de solucio-nes a los problemas que genera). Este nutrido conjunto de derechos humanoslaborales recogidos en los Pactos y Declaraciones de derechos humanos –univer-sales, europeas y americanas–, también está contenido en las partes dogmáticasde las Constituciones nacionales, que también son fuente de Derecho internacio-nal humanitario, porque “los principios generales del Derecho de las nacionesmás civilizadas” son admitidos como fuente de Derecho internacional por la CorteInternacional de Justicia. Así, el conjunto de derechos humanos laborales recono-cidos en los Pactos y Declaraciones internacionales, tanto como en las constitucio-nes nacionales, forman parte del jus cogens u orden público internacional y en talcondición, pueden ser aplicados por cualquier corte nacional o internacional comoderechos intangibles, irrenunciables e imprescriptibles. El reconocimiento de laeficacia imperativa de estas normas, unas nacionales constitucionales y otras nonacionales, está ya reconocida por los máximos tribunales de algunos países lati-noamericanos: el Tribunal Constitucional de Colombia, la Suprema Corte de Jus-ticia de Costa Rica, la Suprema Corte de Justicia de la Argentina, el TribunalConstitucional del Perú y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Para dar solo algunos ejemplos –que no se refieren a deslocalizaciones, peroalgunos de ellos sí a despidos colectivos a veces vinculados a cierres de empre-sas– puede comenzarse refiriendo que la Corte Interamericana de Derechos Hu-manos condenó a Panamá a reintegrar e indemnizar a más de 200 trabajadoresdespedidos conjuntamente (caso Baena).

El Tribunal Constitucional del Perú condenó a la filial peruana de la empresaTelefónica de España, a reinstalar a más de 300 trabajadores despedidos. Habíaun fundamento de antisindicalidad, porque los 300 despedidos eran afiliados alsindicato, pero la plantilla de la empresa ascendía a 4.000, de los cuales alrededorde mil y tantos eran sindicalizados, con lo cual la antisindicalidad no fue el funda-mento principal de la sentencia. El fundamento fuerte fue que la empresa nodemostró la justa causa del despido, ante lo cual, en vez de condenar a una in-demnización, se condenó al reintegro, porque el Tribunal Constitucional peruanoentendió que al procederse a un despido injustificado, se violaba el derecho altrabajo, derecho humano fundamental. Este fallo contiene avances importantesen dos direcciones convergentes: al reconocimiento de la validez y eficacia uni-versal de los derechos humanos o fundamentales y al reconocimiento de que undeterminado elenco de derechos laborales, forma parte de aquel conjunto de de-rechos humanos básicos.

Por su arte, en el marco de una muy avanzada jurisprudencia de aplicacióndirecta de las normas constitucionales e internacionales de derechos humanos,


haciendo primar entre ellas la más favorable, la Suprema Corte de Costa Ricadispuso el reintegro de trabajadores despedidos antisindicalmente aún en ausen-cia de norma nacional que dispusiera esa medida.

Por su parte, el Tribunal Constitucional colombiano llegó a declarar la nuli-dad de despidos antisindicales basándose ya no en una norma internacional, sinoen un pronunciamiento del Comité de Libertad Sindical de la OIT.

A la vez, la Corte Suprema argentina ha dictado fallos “corrigiendo” textoslegales nacionales vigentes en materia laboral, por considerarlos violatorios denormas contenidas en pactos y declaraciones de derechos humanos y, en algúncaso, por considerarlo violatorio del principio de progresividad de los derechoshumanos.

d) La acción sindical internacional

Otra técnica jurídica (o cuasi jurídica) fundamental para afrontar el fenómenode la deslocalización es la acción sindical internacional, con especial referencia ala negociación colectiva internacional. Para que se produzca alguna convergencia,para que haya alguna solidaridad o cooperación entre sindicatos deslocalizados yrelocalizados, tiene que haber una acción sindical más allá de fronteras, cuandomenos una coordinación. Obsérvese que ya en 1973 un autor norteamericano,Lewis Turner, decía lo siguiente: “el problema de las industrias tránsfugas –asílas llamaba– radica en el desnivel salarial ente los Estados Unidos y los paísesmenos desarrollados. Por tanto, la única estrategia coherente para los sindicatosnorteamericanos es la promoción del alza de los salarios fuera de su territorio”.Mientras no mejore en algo aquel nivel, difícil será evitar las fugas.

Por lo demás, la necesidad de una acción sindical internacional está impuestahoy por una razón estructural, que es la globalización. Si el sistema económico seglobaliza, tarde o temprano se van a globalizar las relaciones laborales, y más valepara los sindicatos hacerlo más temprano que tarde, dándose ya las estructurasinternacionales necesarias y desarrollando relaciones laborales extranacionales yde negociación colectiva y ¿por qué no?, conflicto internacional.

e) Los códigos de conducta y otras formas de“responsabilidad social”

La apelación a los códigos de conducta, en el marco de la denominada respon-sabilidad social de las empresas, es otra vertiente que no desarrollaremos aquípor falta de espacio, pero que debe quedar consignada. Más allá de las múltiplesdudas que plantea (¿cuál es su verdadera motivación?, ¿en qué medida formaparte de las estrategias flexibilizadoras de sustitución de la normativa laboralobligatoria por la eufemísticamente denominada “soft law”?, ¿tiene alguna utili-dad e interés para el Derecho laboral?), interesa destacar la reciente evolucióndoctrinal tendiente a establecer algún grado de eficacia y exigibilidad de los “com-


promisos” aparente o puramente éticos proclamados en los códigos de conducta.Respecto de los códigos unilaterales, su consideración como autolimitaciones uni-laterales y voluntarias en su adopción, pero de obligatorio cumplimiento una vezproclamadas y por tanto vinculantes y exigibles por los beneficiarios. Respecto delos recogidos en convenios colectivos, la exigibilidad propia de toda norma u obli-gación recogida en tales instrumentos.

4.3. Técnicas teóricas o dogmáticas

Hay también, finalmente, técnicas jurídicas que tienen que ver con solucio-nes teóricas o dogmáticas, unas relacionadas con el Derecho internacional priva-do del trabajo, otras que se asientan en el concepto dogmático autónomo de em-presa empleadora en el Derecho laboral, y otras más, que se refieren concreta-mente a los casos de antisindicalidad de la relocalización.

a) Puntos de conexión de Derecho del trabajo internacional

En la solución de conflictos espaciales de leyes laborales (Derecho del trabajointernacional o Derecho internacional privado del trabajo), el punto de conexióntradicional, que es la lex loci executionis, la aplicación del lugar de ejecución deltrabajo, sirve (en el caso, por ejemplo, español), para regular el acto dedeslocalización, pero no sirve para regular el acto complejo, de deslocalización ylocalización en su conjunto. En el lugar de destino, la ley del lugar de ejecuciónserá la del país de destino, por definición, una legislación menos favorable. Poreso, hay que apuntar a considerar al conjunto de la operación (deslocalización yrelocalización), como un sólo acto jurídico complejo que pudiera llegar a estarregulado por un mismo punto de conexión, el más favorable a la protección de losderechos del trabajador. Y esto supone, por un lado, asumir a la norma másfavorable como punto de conexión privilegiado en el Derecho del trabajo interna-cional, pero exige además, por otro lado, realizar otra operación de técnica jurídi-ca – ésta sustantiva y ya no de solución de conflictos de leyes -, que lleva a mane-jar el concepto de empresa-empleadora, las nociones de empresa, de empleador yde responsabilidad laboral.

b) El concepto de empresa empleadora

¿Por qué admitir la validez en materia laboral de disposiciones comerciales ociviles sobre sociedades o sobre personalidad jurídica? La doctrina española dice,por ejemplo que, si la empresa relocalizada tiene personalidad jurídica propia,será una empresa independiente y el personal no lo será de una misma empresa.Nos parece que esto no tiene que ser así. En efecto, ¿por qué aceptar este criterioen vez de hacer primar principios laborales de primacía de la realidad, de protec-ción, de buena fe, de igualdad y de no discriminación? Si la empresa deslocalizadatiene un vínculo real fuerte con la relocalizada, ¿por qué no visualizar allí un


conjunto económico, un sólo empleador, un empleador complejo que unificaría laresponsabilidad, por una parte, pero por otra parte y más importante, daría unpie de apoyo para, en base a principios de igualdad y no discriminación, pretenderigualdad de condiciones de trabajo en destino como en origen? (v. supra, 3.6).

c) Antisindicalidad

En aquellos casos de deslocalización en los que haya antisindicalidad, tantocomo en los de relocalización con antisindicalidad, no cabe otra solución – almenos en teoría -, que la nulidad absoluta, tanto por razones de orden públiconacional, donde el ordenamiento interno nacional sea aplicable, como por razo-nes de orden público internacional, en todo caso. No puede olvidarse que la liber-tad sindical es uno de los derechos humanos básicos (v. infra, 3.7).

CONCLUSIONES

La formulación de unas breves y tentativas conclusiones –tentativas porqueson provisionales, en tanto en esta materia hay aspectos no suficientemente cla-ros aún–, podrían comenzar por señalar la relatividad en la apreciación o valora-ción de la deslocalización, debida a la distinta perspectiva con que es visto elfenómeno por el deslocalizado y por el relocalizado. Puede haber allí interesescontrapuestos y , lo que es grave, un alto riesgo de una competencia degradatoria,tendiente a evitar la deslocalizaciòn –de un lado–, y a promoverla –del otro–.

La segunda conclusión tiene que ver con la constatación de que el fenómenotiene multiplicidad de causas, pero que hay un protagonismo de cierta importan-cia del nivel de la protección laboral, del coste laboral como causa del fenómeno,lo que reedita el riesgo de competencia degradatoria, de degradación masiva o“en cascada”.

La tercera conclusión es la constatación de la esencialidad de un abordajeinternacional de la cuestión. No se trata de que el Derecho nacional no pueda darcuenta del fenómeno; no se trata de que las autoridades nacionales no puedanhacer algo, ni mucho menos que no deban hacerlo. Claro que pueden y debenactuar, por ejemplo, en materia de información previa, de negociación colectiva,de limitación de los efectos del despido, del plan social, etc.; pero lo cierto es queen este contexto de globalización ninguna autorización, ninguna autoridad nacio-nal, ninguna norma nacional puede dar cuenta de la totalidad del fenómenodeslocalizador.

La cuarta conclusión, verdaderamente dramática, es que, advertida la esen-cialidad de la regulación internacional, se constata, a renglón seguido, la insufi-ciencia de la normativa internacional existente.

La quinta conclusión, y dado que es necesario construir esa normativa inter-nacional insuficiente, subraya el papel fundamental que debe jugar la acción sin-dical internacional, tanto para abordar derechamente algunas cuestiones y solu-


cionarlas directamente vía acción sindical internacional, negociación colectivainternacional, etc., como para, respecto de otros asuntos, presionar en la búsque-da de soluciones internacionales apropiadas.

La sexta conclusión es una invitación a analizar la importancia del desarrollode ese Derecho universal de los derechos humanos, dentro del cual hay un sectorimportante de derechos humanos laborales, que constituye una especie de basemínima imponible laboral, en todo momento y lugar.

La séptima y última conclusión sería un llamado a reflexionar sobre el papelde la doctrina en la elaboración conceptual de estos fenómenos.


LOS CYBER-DERECHOSEN EL ÁMBITO LABORAL URUGUAYO

Juan Raso Delgue

1. Introducción

Escribir sobre cyber-derechos en el ámbito de las relaciones laborales latinoa-mericanas y en especial de Uruguay, natural observatorio de quien expone, cons-tituye solo una aproximación a los primeros y tímidos planteos de la doctrina y dela jurisprudencia nacionales en un tema que aun es percibido como novedoso.

Si bien la problemática que surge a partir de las comunicaciones virtuales enel cyber-espacio es cada día más compleja, es posible observar cierta imprevisiónen el manejo y regulación de las diversas situaciones por parte de los actores delsistema, mientras persiste la carencia de un marco regulatorio.

En efecto, ante las nuevas realidades –y en especial el haz de derecho y obliga-ciones laborales que plantea el espacio virtual con sus comunicaciones informáticasy telemáticas–, la norma escrita no ha reaccionado aún. La regulación de losdenominados cyber-derechos individuales y colectivos es aún una asignación pen-diente, caracterizándose el sistema por la ausencia de reglas (ya sea de fuentelegal o convencional), por lo cual corresponde al intérprete integrar los vacíos,acudiendo a principios y normas del derecho laboral común.

A modo de introducción, señalemos además que adoptamos las definicionesmás conocidas de cibernetica e informática, entendiendo por cibernética la cien-cia que se ocupa de los sistemas de control y de comunicación en las personas yen las máquinas (concepto del año 1942), mientras que conceptuamos la informá-tica –término acuñado en Francia en 1962 y procedente de la contracción de laspalabras “información” y “automática”– como la ciencia o técnica que estudia eltratamiento y las transmisiones automatizadas de información.

En una terminología usual y a los efectos de este trabajo definimos los cyber-derechos/obligaciones, como el conjunto de derechos y obligaciones que derivande las radicales innovaciones tecnológicas introducidas en las intercomunicacionesautomáticas entre personas y/o máquinas. Con ello nos referimos ya sea alrelacionamiento entre personas a través de las nuevas tecnologías (v.g., el correoelectrónico), ya sea al relacionamiento entre personas y máquinas (v.g., la interaccióncon un sitio web). Obviamente estas reflexiones estarán acotadas a aquellos dere-chos y obligaciones que sean relevantes en el ámbito del derecho del trabajo.


Finalmente recordemos que Uruguay, pese a sus pequeñas dimensiones(176.000 km2, 3 millones de habitantes), está liderando el mercado del softwareen América Latina, pudiendo compararse su crecimiento productivo en el sectorinformático al que ha tenido India en el continente asiático. La vocación del paíshacia los servicios ha permitido además que –a partir de la alta tecnología– seexpandieran nuevas actividades laborales vinculadas a las nuevas tecnologíasinformáticas, como los call centers, y diversas expresiones de teletrabajo (traduc-ciones, design, educacion, música, proyectos de ingeniería civil y agraria, etc.).Por otra parte la difusión de computadoras personales es importante (superior al10% por cada 100 habitantes) y concentradas básicamente en las empresas y lasfranjas intelectuales y medio-altas de la población.

En el plan que nos hemos fijados, nos referiremos al estado incipiente de loscyber-derechos en el país, según las siguientes áreas: 1) Los cyber-derechos indi-viduales; 2) Las cyber-derechos colectivos; 3) La salud y las condiciones de traba-jo de los cyber-trabajadores.

2. Los cyber-derechos individuales

Examinaremos a continuación algunas consecuencias de la introducción delas tecnologías informática en la relación individual de trabajo.

2.1. El derecho a una adecuada formación laboral

La relevancia de las nuevas tecnologías informáticas influye en la actualidaden toda contratación laboral. Una verdadera valla digital separa a los trabajado-res que saben y pueden acceder a Internet, de aquellos que aún no tienen losconocimientos necesarios. Por lo tanto es indispensable que el Estado provea atodos sus habitantes la instrucción necesaria para poder utilizar las nuevas tec-nologías de la información. El desconocimiento de ellas es comparable a las situa-ciones de analfabetismo del siglo XX y afecta en medida importante las posibilida-des de acceso al mercado de trabajo.

Este derecho a la formación involucra no solo la responsabilidad genérica delEstado, sino también la de las empresas públicas y privadas, que ante la introduc-ción de nuevas tecnologías de la comunicación deben recalificar a sus trabajado-res. Entendemos que este “deber de formación” no es un simple mandato ético,sino que constituye una verdadera obligación jurídica ante los cambios de maquinasy tecnologías. Por ejemplo, la empresa no podrá calificar de incompetente o ne-gligente al trabajador no sabe operar una nueva tecnología informática, en elcaso de que el mismo no haya recibido por parte de su empleador las enseñanzanecesarias para la recalificación que impone la nueva situación.


2.2 Derechos y obligaciones vinculadas al correo electrónico

Sin perjuicio de otras expresiones del mundo virtual, es evidente –por lomenos en nuestra experiencia– que el desarrollo de las comunicaciones por co-rreo electrónico (e-mail) constituye el centro de atención del debate laboral. Elexponencial crecimiento de las comunicaciones virtuales ha creado distintos ti-pos de problemas que refieren al relacionamiento del trabajador con la empresay a los derechos relativos a su privacidad.

Se ha expresado a nivel de jurisprudencia que es posible definir “al correoelectrónico como un servicio de mensajería electrónica, que tiene por objeto lacomunicación no interactiva de textos, datos, imágenes o mensajez de voz entreun “originador” y los destinatarios designados y que se desarrolla en sistemasque utilizan equipos informáticos y enlaces de telecomunicaciones”1. A partir deesta definición, se ha considerado que el correo electrónico puede ser analizadodesde tres perspectivas distintas: a) como correspondencia o comunicación, conuna idéntica naturaleza al correo tradicional y diferenciado por el hecho que setransmite a través de una tecnología digital. En tal sentido el secreto de lascomunicaciones en el e-mail se encuentra protegido por el art. 28 de la Constitu-ción; b) como conjunto de datos: el correo electrónico es un conjunto de datospersonales del usuario y como tal, su manipulación se encuentra supeditada a lasnormas relativas a la protección de datos personales y puede vulnerar los dere-chos a la intimidad del titular de la cuenta de correo; c) como transmisor dematerial protegido por el derecho de autor: al permitir el trasiego de documen-tos, imágenes y sonidos, el correo electrónico se ha constituido en una herra-mienta de difusión de materia protegido por el derecho de autor2 .

El principal tema respecto al correo electrónico es la vinculación de este mediode comunicación con los derechos a la privacidad de los sujetos laborales (trabaja-dor y empleador). Este derecho está reconocido en el ya citado art. 28 de la Cons-titución, que expresa que “los papeles de los particulares y su correspondenciaepistolar, telegráfica o de cualquier otra especie, son inviolables y nunca podráhacerse su registro, examen o interceptación, sino conforme a las leyes que seestablecieren por razones generales”.

Como ha expresado Spivak Lew, este derecho involucra el derecho de la per-sona a ser dejada sola y a preservar su identidad como individuo: “el derecho a lavida privada usualmente se traduce para el destinatario de la norma, en un sim-ple deber de abstención, cuyas formas básicas son la prohibición de la intrusión yla indiscreción”3 . Citando a Siqueira Netto, agrega que el derecho a la intimidades un derecho inespecífico laboral. Este derecho debe protegerse con énfasis ante

1 Sentencia N° 312/2004 de 26 de agosto de 2004 del Tribunal de Apelaciones de Trabajo de1er Turno (Pérez Brignani, Keuroglian Barsoumian, De Paula Cabrera).2 idem.3 Spivak Lew, P., El correo electrónico en el ámbito laboral, en rev. Derecho Laboral, T,XLVIII, N° 220, Montevideo, octubre-diciembre 2005, p. 738.


el avance de las nuevas tecnologías, porque “el lugar de trabajo es un espacio enel que cabe ejercer el derecho a la intimidad y la cuestión se centra en fijar suslímites que son los que determinan el alcance de las facultades empresariales”4 .

Pese a la norma constitucional y a la opinión de la doctrina, la realidad mues-tra que un gran número de empleadores en el país controlan la correspondenciainformática que sus trabajadores reciben a través del servidor de la empresa.Dicha situación es tolerada por los jueces laborales, quienes consideran que elconocimiento por parte del empleador de un e-mail particular dirigido al trabaja-dor a través del servidor de la empresa no puede considerarse como una intromi-sión en la correspondencia personal. Así, a vía de ejemplo, la jurisprudencia haaceptado como legítima una cláusula del código de conducta de una empresa, queestablecía: “ningún empleado tiene derecho de privacidad con respecto al uso deningún medio electrónico proporcionado por la compañia o a través de ella o alacceso a los mismos. La compañía podrá supervisar en cualquier momento el usode los medios electrónicos de los empleados y acceder a ellos”5 . La misma senten-cia indica que el correo electrónico de una empresa tiene un fin específico, comoen cualquier caso lo deben tener este tipo de bienes, que es el de ser utilizadoscon fines productivos y no para distraer de la actividad laboral6 .

Sin embargo, la situación inversa - la posibilidad que un trabajador revise lacorrespondencia electrónica de su superior - es considerada una inconducta gra-ve que merece el despido sin indemnización. En tal sentido, el Tribunal de Apela-ciones del Trabajo de 1° Turno consideró ajustado a derecho el despido por noto-ria mala conducta, porque el trabajador violó el principio de buena fe, que deberegir toda relación laboral. Ello es así porque: a) hizo un uso indebido del serviciode correo electrónico de la empresa; b) violó claramente el secreto de la comuni-cación de su superior; c) seleccionó, como el mismo trabajador admite, el mate-rial que consideró de interés para imprimir en provecho propio. “Asimismo–agrega el Tribunal– la relación profesional implica por sus mismas característi-cas un acuerdo implícito de secreto, que si se rompe, es inmoral, desde el mo-mento en que se quiebra la veracidad y la fidelidad. La confidencialidad se deriva-ría del principio de respeto a la autonomía personal afirmado en el acuerdo implí-cito que se establece al iniciar la relación profesional”7 .

La diferente posición ante la violación de la privacidad (ya sea por parte deltrabajador o del empleador) estaría justificada por lo tanto por el “dominio” que elempleador tiene sobre su servidor, que lo habilita a controlar y a no ser controla-do. En lo personal, acompañamos la opinión de Spiwak Lew, quien expresa que

4 Siqueira Netto, J., Derecho del Trabajo y Derechos Humanos Fundamentales, XVII Con-greso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Montevideo 2003, pp. 176, citadopor Spivak Lew P., ob. cit., p. 738.5 Sentencia N° 139 de 11.12.2001 del Juzgado Letrado del Trabajo de 1a. Instancia (Morales),en Anuario de Jurisprudencia Laboral 2001, caso 840.6 idem7 Sentencia N° 312/2004... cit.


aun cuando el ordenador sea una herramienta de trabajo y la casilla electrónicapertenezca al empleador, no lo es su contenido, porque el monitoreo indebido einjustificado del correo electrónico del trabajador compromete el derecho funda-mental a la intimidad. La situación no es diferente a la del teléfono de la oficina,que también es una herramienta de trabajo, o a la recepción en la empresa deuna carta dirigida a un trabajador: es claro que en estos casos el empresario nopuede ni intervenir las conversaciones telefónica, ni abrir una carta, por lo queparece lógico trasladar este criterio también a las comunicaciones por correoelectrónico8 .

2.3. El derecho de autor sobre el material informático

Una situación particular es la del trabajador que opera sobre programas deordenadores y bases de datos y en esa función –por sus particulares actitudes ycompetencias– realiza un producto informático (v.g., un nuevo software), cuyaautoría le pertenece. Pese a que la ley de patente e invenciones N° 17.164 de20.9.99 le reconocía derechos de propiedad propios o compartidos con el empleador,la ley N° 17.616 de 17 de enero de 2003 –modificativa del art. 29 de la Ley N°9.739 de 17 de diciembre de 1937–, expresa que en los casos de creaciones relati-vas a programas de ordenador y bases de datos realizadas en el marco de unarelación de trabajo –pública o privada–, cuyo objeto total o parcial tenga unanaturaleza similar a la de dichas creaciones, se presume que los derechos patri-moniales así como el ejercicio de los derechos morales pertenecen a su empleador,salvo pacto en contrario. La norma constituye evidentemente una gran limita-ción a los derechos de autor del trabajador informático, pues la cesión se produceaún en aquellos casos de creaciones extraordinarias, que superan la creatividadmedia aplicada a la actividad. Como la norma aclara, el derecho del empleadorsolo existe frente a aquellos trabajadores cuya actividad laboral recaiga expresa-mente en la creación de dichos productos, exceptuándose a aquéllos, que reali-zando otras laborares, hayan producido una creación informática.

2.4. Otros usos de internet

Un tema que aún no se ha debatido en los tribunales es el relativo a la posi-bilidad de los trabajadores de utilizar los servicios de internet –especialmente elacceso a los sitios web– utilizando el servidor y/o los ordenadores de la empresa.Creemos que en estos casos se podrán aplicar criterios similares a los del correoelectrónico y afirmar que en principio no existe un derecho del trabajador a nave-gar en horas de trabajo de las páginas web. La cuestión –más que referida a lapropiedad de la máquina y el servidor– obedece al hecho que el trabajador debeocupar su tiempo de trabajo en la realización de su labor, por lo que el ingreso a

8 Spiwak Lew P., El correo... cit., pp. 741 y 742.


un sitio web con finalidades ajenas al trabajo podría compararse a la situación deuna persona que en horario de trabajo se distrae de su labor, leyendo un periódi-co o realizando actividades particulares. Evidentemente en todos estos casos esoportuno –y es relevante a la hora de juzgar– que el empleador a través de regla-mentos internos y/o comunicaciones a sus trabajadores tipifique las situacionesque considerará inconductas y no reaccionar en forma extemporánea ante situa-ciones toleradas en el pasado. Por otra parte regirán en el momento de aplicarlas sanciones, los diversos principios que deben orientar el poder disciplinario,como la debida proporcionalidad entre la falta y la sanción, la progresividad de lassanciones aplicadas y la no discriminación entre unos y otros trabajadores.

Con relación a las inconductas laborales, indiquemos que a nivel de tribunalde segunda instancia se ha considerado que constituye un caso de notoria malaconducta, que legitima el despido sin indemnización, “el envío a personal de laempresa de un mensaje con contenido de sexo explícito a través de correo elec-trónico utilizando el actor los medios informático del empleador en horario detrabajo”. La sentencia agrega que “el error, la involuntariedad, su falta deintencionalidad, no desdibuja responsabilidad a su autor, en tanto la notoria malaconducta no requiere para su configuración dolo (resultado ajustado a la inten-ción), siendo posible incurrir en la inconducta a título de culpa”9 .

3. Los cyber-derechos colectivos

La ausencia de normas de fuente estatal o profesional en materia de cyber-derechos también caracteriza el ámbito del derecho colectivo del trabajo10.

La ley reconoce a la organización sindical algunos derechos específicos, comola licencia sindical y una serie de facultades para poder ejercer la actividad sindi-cal al interno de la empresa (cartelera sindical, difusión de información, etc.).

En el primer caso –la licencia sindical (art. 4)– la norma indica que el derechoa gozar de tiempo libre remunerado para el ejercicio de la actividad sindical seráreglamentado en el ámbito del Consejo de Salarios respectivo o mediante conve-nio colectivo. A nuestros efectos interesa destacar que el art. 1 del Decreto regla-mentario N° 66/006 indica que en el caso de acuerdos alcanzados a través de con-venio colectivo, las partes deberán promover su difusión. La norma agrega queel Ministerio de Trabajo y Seguridad Social incluirá en su sitio web las decisio-nes de los Consejos y los textos de los convenios acordados. La referencia al sitioweb del Ministerio de Trabajo oficializa por vez primera la difusión virtual y legi-

9 Sentencia N° 425 de 16.10.2002 del Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3° Turno(Molinari, Gómez Franco, Piatniza), en Anuario de Jurisprudencia Laboral 2002, caso 454.10 En materia de cyber-derechos en el ámbito sindical, puede leerse el comentario de SpiwakLew P.a la sentencia N° 594 del 7/4/05 del Tribunal Constitucional de España: Uso del correoelectrónico de la empresa para fines sindicales, en rev. Derecho Laboral T. XLIX, N° 221,Montevideo, Enero-Marzo 2006, pp. 141 y ss.


tima el sitio como lugar donde verificar los documentos negociales en la materia.Es probable que la web del Ministerio se volverá una verdadera fuente de derecho,al recoger los documentos que consagren las reglas y los usos más admitidos en lamateria.

La ley N° 17.940, en su art. 8, se refiere al derecho de los representantessindicales de distribuir boletines, folletos, publicaciones y otros documentos en-tre los trabajadores en los lugares de trabajo. También en este caso considera-mos que la norma debe entenderse y aplicarse en el ámbito de una sociedad en laque las actividades de proselitismo se desarrollan con los medios que la tecnolo-gía y los usos y costumbre ponen a disposiciones de la sociedad en general. Elreferido art. 8 al referirse a los “soportes materiales” de la información (boleti-nes, folletos, etc.) agrega la expresión “y otros documentos”, que entendemoscomprensiva de todo soporte lícito, entre los cuales incluimos el correo electróni-co y cualquier otro tipo de transmisiones informáticas. Concluimos que existe ennuestro ordenamiento un verdadero derecho del sindicato a comunicarse con lostrabajadores de la empresa (afiliados o no) por correo electrónico –aún a destina-tarios con correos enlazados al servidor de la empresa–, enviando material infor-mativo y propagandístico, con dos únicas limitaciones: deberán estar referidas a“actividades sindicales normales” y no deberán perjudicar el “normal funciona-miento de la empresa”. Por ejemplo, podría considerarse que el envío masivo eindiscriminado de material sindical, en niveles que recarguen excesivamente elservidor o provoquen una masiva distracción del personal, interfiere en el nor-mal funcionamiento de la empresa. También, acotemos, que el material deberásiempre estar referido a “actividades sindicales”, no pudiendo utilizarse el correopor parte del sindicato para enviar otro tipo material, en primer término la lla-mada “información basura”.

También corresponde aplicar las mismas consideraciones a la llamada carte-lera sindical. El mismo art. 8 reconoce el derecho del sindicato a la colocación deavisos sindicales en los locales de la empresa. La norma habla de avisos colocadosen un lugar o lugares fijados de común acuerdo con la dirección de la empresa ya los que los trabajadores tengan fácil acceso. También en este caso opinamosque la tradicional cartelera para la colocación de avisos sindicales debe ser ubica-da en el contexto tecnológico del siglo XXI. Por lo tanto entendemos que un lugarpara colocar avisos o “cartelera sindical” puede ser no solo el tablero tradicionaldonde pegar folletos y comunicados, sino también un sitio web en el servidor dela empresa donde “colgar” material informativo. En tal sentido nos parece inte-resante destacar la Resolución del Banco de la República Oriental del Uruguay(institución bancaria de carácter público), que dispone la creación de un portal enla página web interna del organismo “con el cometido de difundir información decarácter gremial, así como proveer un ámbito de comunicación de buena calidadentre los funcionarios a través de foros de opinión”. La misma resolución expre-sa que la administración de dicho sitio estará a cargo de los organismos represen-tativos de la Asociación de Bancarios del Uruguay (AEBU): Consejo Central, Con-sejo de Sector Financiero Oficial y Comisión Representativa del BROU.


En cambio, aún no existen a nivel de nuestra central sindical única (PIT-CNT) documentos que –como por ejemplo, propuestas sindicales europeas denegociación– planteen el tema de los cyber-derechos o incluyan en plataformasnegociales derechos como el acceso de todos los trabajadores a puntos de infor-mación por pantalla y/o dotación de todas las secciones sindicales con los mediosde comunicación tales como ordenador, internet, correo electrónico, etc.11 .

4. La salud y las condiciones de trabajo de loscyber-trabajadores

Un problema que acompaña la expansión de las nuevas tecnologías infor-máticas es el surgimiento de patologías vinculadas al uso excesivo de las mismas.En nuestro país no existe un proyecto específico destinado a tutelar la salud y lascondiciones laborales de estos trabajadores. El uso prolongado de los nuevos ins-trumentos de comunicación (y en especial la utilización de las pantallas de lascomputadoras) pueden tener diversas consecuencias físicas y psíquicas sobre lostrabajadores. Entre los riesgos físicos más comunes se señalan la fatiga mental,las posiciones incómodas que pueden causar problemas de columna o la apariciónde várices y fundamentalmente los problemas que pueden suscitarse en la vistapor una exposición excesiva a la pantalla. Pero tampoco deben descuidarse losperjuicios de tipo psíquico que generalmente se originan en comportamientosadictivos a la computadora, que provocan disminución de la interacción social ytrastornos psicológicos.

Debemos recordar que toda la normativa en materia de condiciones de traba-jo y de seguridad está pensada básicamente en torno a prestaciones laboralestradicionales, conectadas básicamente a instrumentos materiales y a lugares físi-cos de trabajo. Ante los vacíos normativos, es necesario de todos modos recordarque el empleador es un deudor de condiciones adecuadas de trabajo y por lo tantoes jurídicamente responsable de la seguridad y de la salud de los trabajadores,con los cuáles está unido por una relación de dependencia. Las obligaciones devigilancia en materia de condiciones de trabajo y salud derivan precisamente delpoder de dirección que el empleador tiene sobre sus trabajadores. De todos mo-dos el deber de vigilancia y de tutela del empleador en materia de tecnologíasinformáticas encuentra muchas veces límites en las dificultades de controlar lascondiciones de trabajo cuando éstas se realizan fuera de los locales de la empresa(teletrabajo). Una solución ante estas situaciones podría derivar de acuerdos co-lectivos que establezca medidas en materia de exposición a las tecnologíasinformáticas, aunque hasta el presente no existen ni estudios confiables ni pro-yectos regulatorios.

11 Ver a vía de ejemplo, la Propuesta FIA-UGT para la negociación de convenios colectivos enEspaña en el año 2003.


5. Conclusiones

Del breve análisis que hemos efectuado, se desprende que en Uruguay hayuna ausencia total de normas legales, mientras que tampoco existen desarrollosextensos en la doctrina12 y la jurisprudencia sobre la cuestión de los cyber-dere-chos. Paradójicamente la realidad virtual en el país avanza aceleradamente losproblemas de interferencias entre los derechos de los trabajadores y las empre-sas se suceden cada vez con más frecuencia. La ingerencia en los empleadores enlos correo de los trabajadores, los despidos a raíz del acceso indebido o prolongadoen los sitios virtuales (aunque la mayoría de las veces el empleador prefieraabonar la indemnización ante la incertidumbre del resultado de un juicio), laredacción de nuevos reglamentos internos o “códigos de conducta” van siendosituaciones cada vez más habituales, que obedecen sin embargo a actitudes per-sonales del sector empleador, sin la elaboración de reglas negociadas o de origenlegal que equilibren los derechos de los trabajadores y los empresarios. Una vezmás los hechos se adelantan al derecho y las reglas jurídicas demoran en ordenaruna realidad, cuya expansión no logran contener.

12 Con excepción de los citados trabajos de Spiwak Lew P., que se apoyan básicamente endoctrina y jurisprudencia extranjera.

363Módulo 7: El conflicto y las políticas públicas

Módulo 7

EL CONFLICTO Y LAS POLÍTICAS PÚBLICAS


POLÍTICAS LABORALESDESPUÉS DEL NEOLIBERALISMO1

Oscar Ermida Uriarte2

Sumario: Introducción. 1. La desregulación / flexibilización laboral. 2. Losindicios de cambio. 3. Los límites del cambio. 4. ¿Un modelo de políticalaboral “posneoliberal”? Conclusiones.

INTRODUCCIÓN

Una reflexión sobre la política laboral posneoliberal de los gobiernos del ConoSur plantea, por lo menos, tres problemas previos, a saber: primero, la delimita-ción de la política laboral, segundo, una toma de posición sobre la superación –ono–, en ese área, del neoliberalismo y tercero, como quiera que esto constituyeuna preocupación que se verifica especialmente respecto de los denominados go-biernos progresistas de la región, habría que agregar la cuestión del sentido quedemos al concepto de gobierno progresista.

Podemos, al menos a los efectos de estas líneas, considerar a la política labo-ral como aquella parte de la política general y de la social en particular, referidaa las relaciones laborales, con especial énfasis en la situación de los trabajadoresy sus organizaciones. La política laboral se vincula estrechamente con otras polí-ticas sociales lo mismo que con la política económica, pero justamente, el gradode subordinación, coordinación o supraordenación de aquella a alguna de éstas,determinará, por una parte, la importancia que se esté dando a lo laboral y porotra parte, será fundamental para calificarla política y económicamente. Lacentralidad, dependencia, marginalidad o aún inexistencia de una política laboralserá, desde este punto de vista, una cuestión central. En un esquema neoliberal,la política laboral se disuelve en la económica y en el mejor de los casos solo

1 El presente documento es una reconstrucción actualizada del publicado con el título de Lapolítica laboral de los gobiernos progresistas en la revista Nueva Sociedad Nro. 211, BuenosAires 2007 y como folleto independiente, con el mismo título, en la Colección Análisis y Propues-tas por la Fundación Ebert, Montevideo 2007.2 Catedrático de Derecho del trabajo y de la Seguridad social en la Facultad de Derecho de laUniversidad de la República (Uruguay) y Director del Instituto de Derecho del trabajo y de laSeguridad social de la misma Facultad. Miembro de Número de la Academia Iberoamericana deDerecho del trabajo y de la Seguridad social. Co-director de la Revista de Derecho Social Lati-noamérica (Buenos Aires) y de la revista Derecho laboral (Montevideo). Ex funcionario de la OIT.


existe para servirla. En un esquema de valoración de la social, la política laboralcobra importancia propia y autonomía.

La segunda cuestión previa, se refiere al neoliberalismo. Como quiera quedurante los últimos decenios ha sido el pensamiento económico hegemónico einspirador de la mayor parte de las políticas económicas adoptadas en nuestrospaíses, inevitablemente influyó fuertemente en las políticas laborales. Esto seanaliza con cierto detalle en el primer capítulo de este ensayo. Lo que se trataráde discutir en los demás capítulos es si esa etapa fue o está siendo superada ennuestros países y cuáles serían los elementos que denotarían la emergencia deuna política laboral “posneoliberal”.

Ahora bien, una política laboral posneoliberal puede serlo solo parcialmentey también puede no ser necesariamente progresista. Como quiera que los gobier-nos del Cono sur han dado en ser calificados o autocalificados como progresistas,la tercera cuestión de previo pronunciamiento sería la de aproximarse a la carac-terización de un gobierno como progresista. Advirtiendo que el concepto de go-bierno progresista parece ser vago, en una primera aproximación, podrían consi-derarse como progresistas los gobiernos de izquierda, lo que de todos modos,derivaría la cuestión a la definición política de la izquierda, asunto de particulardificultad, especialmente en tiempos como los actuales, de cierta crisis de identi-dad de dichos sectores políticos. Un avance relativo, pero de cierta firmeza con-ceptual, podría alcanzarse adoptando, aunque solo sea como hipótesis de trabajo,a efectos instrumentales, la concepción de Bobbio, de conformidad con la cual, loque en última instancia distingue a las izquierdas de la derecha, es la preocupa-ción por la igualdad3 . En tal caso, podrían ser considerados gobiernos de izquier-da –y por tanto, progresistas–, aquellos que tienen como norte la disminución delas desigualdades. Tal enfoque nos permitiría incluir en el concepto en análisisalgunos gobiernos que aún sin tener una definición ideológica coincidente con loque tradicionalmente se define como izquierda, muestran, al menos en el camposocial, una preocupación por fortalecer la posición de los trabajadores, tanto en elplano individual como en el colectivo.

Por lo demás, en un marco algo mayor, que inevitablemente involucra a lapolítica económica más allá del sistema de relaciones laborales, parecería inevi-table identificar a la distribución de la renta y la inclusión social como objetivosineludibles del progresismo (las derechas pueden hacer asistencialismo pero difí-cilmente redistribución y tarde o temprano, la desigualdad que les es ínsita deri-va, especialmente en el mundo subdesarrollado, en exclusión social). De tal modo,un gobierno progresista no podría ser calificado como auténticamente tal en tan-to mantuviera o ampliara la concentración de la renta y demás desigualdades,aun cuando en el sistema de relaciones laborales mostrara una preocupación porla protección del trabajador y la promoción de sus organizaciones.

3 Norberto Bobbio, Derecha e izquierda, trad. esp., Madrid 1995


A partir de tal ubicación, nos proponemos desarrollar este ensayo en cuatropartes: en la primera intentaremos señalar qué ha pasado en los últimos veinteaños del siglo XX con la política laboral; en la segunda procuraremos mostrar quese están registrando cambios en lo que va del nuevo siglo e identificar cuáles sonlas vías y direcciones de tales modificaciones; en la tercera nos referiremos a loslímites de esos cambios; y en la cuarta intentaremos definir cuáles podrían ser,hoy, algunos de los lineamientos de una política laboral “posneoliberal”.

1. LA DESREGULACIÓN / FLEXIBILIZACIÓN LABORAL4

Parece claro que los años ‘80 y ‘90 fueron, en grandes líneas y especialmenteen América Latina, los años de la flexibilización/desregulación de las relacioneslaborales, indicada por el pensamiento económico neoliberal, erigido en pensa-miento único o hegemónico.

En materia laboral, la “receta neoliberal”, claramente formulada por von Hayeky Friedman, suponía, en lo esencial, la reducción de la protección estatal deltrabajador individual “hasta el límite de lo políticamente posible” y la limitaciónestatal, hasta el mismo límite, de la acción sindical.

Como quiera que, sobre todo en América Latina, la política laboral era debase fundamentalmente legislativa, la implementación del referido recetario exi-gía reformas legales, lo que se hizo con mucho mayor intensidad en nuestraregión que en Europa.

En la mayor parte de nuestros países se verificó una desregulación impuestapor el Estado (Chile, Panamá, Ecuador, Perú, Colombia y con diversas modalida-des, Argentina, Brasil, Uruguay y Venezuela). Los aspectos centrales de esa polí-tica podrían resumirse en torno a dos grandes líneas. Por una parte, la disminu-ción de beneficios laborales concretos y la instauración de los denominados “con-tratos basura” (contratos con nulos o escasos derechos, que llevaban a precarizarla relación de trabajo), e incluso la expulsión o el “travestismo” de trabajadores, alos que se les desaplicaba la legislación laboral (a modo de ejemplo: tercerizaciones,subcontratación, falsas cooperativas o uso inapropiado de ellas, “empresasunipersonales”, etc.). Por otra parte, la privatización de los regímenes de pensio-nes que, con diversa intensidad, se dio en doce países latinoamericanos (Chile,Argentina, Colombia, Uruguay, México, Bolivia, El Salvador, Perú, Costa Rica,Ecuador, Nicaragua y Dominicana), aunque no en todos ellos llegó a implementarse.

Los objetivos declarados de tales reformas eran el aumento de la competitividadeconómica, del empleo y de la cobertura de la seguridad social. Ninguno de ellosfue alcanzado, lo cual no impide que se sigan postulando –dado que los objetivosreales eran otros, sí conquistados, como muy especialmente una transferenciaregresiva del ingreso–, pero amplió el espectro de las críticas.

4 En este párrafo, así como en el 2 y el 4, se sigue lo ya expuesto, con mayor detenimiento,en Caracteres y tendencias del Derecho del trabajo en América Latina y en Europa, en Revistade Derecho Social Latinoamérica Nº 1, Buenos Aires 2006, págs. 7 y sigs


En efecto, los cuestionamientos que desde siempre se habían verificado desdeel terreno específico del Derecho del trabajo y del movimiento sindical, comenza-ron a sumarse otros, desde el sector de organizaciones internacionales y de algu-nos economistas. Ya en los años ‘90 la OCDE había reconocido que las reformasflexibilizadoras no habían conseguido mejorar el nivel de empleo; en 1999 la OITlanza la noción de trabajo decente, que supone superar la mera preocupacióncuantitativa por la creación de cualquier tipo de empleo, para destacar la preocu-pación por la calidad del empleo. En el campo de la economía, es de destacar laopinión del Secretario General Adjunto de la ONU, que en conferencia dictada enGinebra a fines de 2006, realizara un fuerte cuestionamiento a las políticas eco-nómicas instauradas en América Latina, precisamente por marginar las políticassociales y laborales, que necesariamente deberían estar “en el centro” de la polí-tica económica.

Claro que no alcanza con críticas declarativas para dar por superada unaetapa. Lo interesante del caso es que se pueden percibir indicios de cambio en larealidad de las políticas laborales.

2. LOS INDICIOS DE CAMBIO

En nuestra opinión, buena parte de los indicios de cambio se dan en el área delDerecho del trabajo y de la seguridad social, lo cual no sería de extrañar habidacuenta, primero, del carácter altamente legislado del sistema laboral de los paíseslatinoamericanos y segundo, de que las reformas desreguladoras también se ha-bían realizado, en buen parte y tal como ya se dijo, por la vía legislativa.

Las resistencias a la desregulación neoliberal o la re-regulación “posneoliberal”se verificaron o se están verificando a nivel constitucional, legislativo yjurisprudencial, a lo cual se puede agregar alguna novedad en el plano de lasnormas internacionales del trabajo.

2.1. Las reformas constitucionales

Desde la reforma constitucional brasileña de 1988, que ya en tiempos dedesregulación y flexibilización constitucionalizó –es decir, ubicó en la norma másrígida y más difícil de modificar– un gran número de derechos laborales, casitodas las reformas constitucionales verificadas en América Latina –con la únicaexcepción de la peruana–, aumentaron el número o la intensidad de los derechoslaborales reconocidos en la Constitución. Esta circunstancia aparentemente ex-traña –que en el mismo período en que la legislación elimina o disminuye dere-chos, las constituciones los incrementen o mejoren–, tiene una explicación políti-ca, que ha sido independiente de la existencia –o no–, de gobiernos progresistas.Es que, como las reformas constitucionales requieren, generalmente, de unaaprobación popular por voto secreto o una muy amplia mayoría parlamentaria ode la asamblea constituyente, es muy difícil alcanzar ese consenso para la elimi-nación de derechos y fácil de obtener para su ampliación. Es políticamente más


fácil introducir una ley de desmejora, que aprobar una reforma constitucionalcon pérdida de derechos. Tal vez por eso, las legislaciones laborales han sidomucho más proclives a su desmantelamiento que las constituciones.

2.2. Las reformas legislativas

Mientras que en los años ‘90 se vivió la “esquizofrenia” recién señalada (cons-tituciones tuitivas y legislaciones desprotectoras), parecería que con el cambio desiglo hubo un cierto viraje de la tendencia legislativa: apréciase cierta re-regula-ción protectora, la que podría coincidir, en parte, con la emergencia o consolida-ción de algunos gobiernos “progresistas”: las reformas chilena de 2001 y especial-mente de 2006 (aunque los anteriores gobiernos “progresistas” chilenos no ha-bían mejorado sino apenas “cosméticamente” la legislación pinochetista), argen-tina y venezolana de 2004 y uruguaya de 2005 a 2007, son ejemplos bastanteclaros al respecto.

El caso uruguayo puede ser ejemplificador, incluso de la desmitificación delos supuestos efectos nocivos de la protección laboral: en el período señalado sefortalecieron los sindicatos, se recentralizó y extendió la negociación colectiva, seestableció la responsabilidad solidaria o subsidiaria –según los casos–, de todointermediario, subcontratista o suministrador de mano de obra, y se adoptaronotras iniciativas legales de tutela del trabajador, sin verificarse ni el desempleoni la pérdida de competitividad que hubieran correspondido de conformidad conlos postulados neoclásicos. Por el contrario, el aumento de la tasa de sindica-lización, de la cobertura de la negociación colectiva y del salario real, se vieronacompañados de modestas mejoras en la formalización y en la tasa de empleo.Era posible; y lo era sin provocar ningún desastre económico. Pero este casotambién tal vez sea útil para ejemplificar los límites de esta política, a los que nosreferimos más adelante.

Un párrafo aparte debe dedicarse a los indicios de cambio en materia de régi-men de pensiones. Mientras que en los años ‘80 y ‘90 se vivió la hegemonía de laprivatización (con algunas pocas importantes excepciones, entre las que destacaBrasil), hoy se habla de “la reforma de la reforma”5 . Venezuela derogó la leyprivatizadora, Argentina introdujo modificaciones, Chile constituyó una comi-sión revisora, que luego dio lugar a unas modestas modificaciones y Uruguayinstaló un debate al respecto. Ecuador, Nicaragua y Paraguay no llegaron a apli-car la reforma aprobada en su momento. Quedan aparentemente firmes Colom-bia, Perú y México, pero parece claro que el sistema privado de pensiones, talcomo fue diseñado e implantado está siendo, por lo menos, revisado.

5 NICOLIELLO, Ariel, Aspectos actuales de la seguridad social en el contexto de la crisis, enrev. Derecho laboral t. XLVII Nro. 216, Montevideo 2004, pág. 660 y Evaluación del sistemaprevisional y propuestas de reforma, en “Temas en “Temas jubilatorios”, Montevideo 2006, págs.193 y sigs.


2.3. ¿Una revolución jurisprudencial?

En Derecho es frecuente la afirmación de que la doctrina es y debe ser revo-lucionaria, innovadora, creativa, mientras que la jurisprudencia tiende a ser –ytal vez fuera bueno que así sea–, más bien conservadora. Sin embargo, la juris-prudencia superior de algunos países latinoamericanos, viene adoptando, en loque va del siglo XXI, algunos fallos particularmente trascendentes, innovadoresy protectores, a tal punto que se ha podido comenzar a hablar de una “reconstruc-ción jurisprudencial de los derechos del trabajador”.

A partir de la aplicación directa de los derechos laborales previstos en lasConstituciones y en las normas internacionales (especialmente en los Pactos yDeclaraciones de Derechos humanos), los Tribunales Constitucionales de Colom-bia y Perú, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, la CorteSuprema y algunos tribunales de apelaciones de Argentina, vienen reestableciendoderechos que habían sido “derogados” o disminuidos por leyes comunes. En otraspalabras, estos tribunales “desaplican” la ley desreguladora o flexibilizadora yaplican directamente la norma constitucional o internacional más favorable. Lomismo ha hecho, concomitantemente, la Corte Interamericana de DerechosHumanos6 .

En algunos de esos casos, es probable que el cambio político haya creado un“ambiente” o contexto favorable a tal evolución jurisprudencial (Argentina), peroen otros, ésta parece verificarse con autonomía de la política nacional (CostaRica, Colombia, Perú). En los países del Cono Sur, solo la Corte Suprema deJusticia de la Nación argentina ha llevado a cabo estos cambios que, como vadicho, también se verifican en otros países latinoamericanos. Sin embargo, lostribunales superiores de Brasil y Uruguay no han dado aun, pasos significativosen esa dirección.

2.4. La recomendación nro. 198 de la OIT sobre la relación de trabajo

En el marco de las normas laborales internacionales es indispensable llamarla atención respecto de la adopción en 2006, por parte de la OIT, de la recomenda-ción 198 sobre la relación de trabajo. En efecto, esta norma reafirma la protec-ción del trabajador como objetivo central de la política laboral, proclama la proce-dencia de una serie de instrumentos técnico jurídicos tradicionales de detecciónde la existencia de relaciones de trabajo encubiertas, tales como la primacía de larealidad, la indiferencia de la calificación jurídica que las partes hacen de la rela-ción que las vincula, la enumeración de indicios de la presencia de una relación

6 Una recopilación comentada de estos fallos en BARRETTO GHIONE, Hugo, Aplicación delas normas internacionales sobre derechos humanos laborales en América Latina: reseña dediez casos jurisprudenciales, en revista Derecho laboral t. L Nº 228, Montevideo 2007, págs. 787y sigs.


de trabajo y muy especialmente, la exhortación a los Estados miembros a elimi-nar los incentivos que fomentan las relaciones de trabajo encubiertas7 .

No es poca cosa que luego de dos o tres décadas de flexibilización ydesregulación, de recurso casi impune a formas de desaplicación de la legislaciónlaboral a trabajadores precarizados, tercerizados o disfrazados de empresariosindependientes, la OIT apruebe una recomendación en sentido exactamente con-trario, de claro tono restaurador. Esta recomendación se suma, así, a los indiciosnacionales de agotamiento o enlentecimiento de la desregulación/flexibilizacióno de ingreso a una suerte de “posneoliberalismo”.

Claro: también es cierto que hubiera sido deseable que se tratara de un con-venio internacional del trabajo y no de una recomendación, ya que, como se sabe,el convenio, una vez ratificado, tiene fuerza vinculante, mientras que la reco-mendación es una mera sugerencia u orientación. Esta limitación, por llamarlade laguna manera, se vincula, precisamente, con los límites del cambio: por unaparte, parece objetivamente claro que “soplan otros vientos” y que hay una supe-ración de aquella “posmodernidad” que empieza a envejecer, pero por otra, elnuevo horizonte aún no se ha delineado con firmeza y nitidez.

2.5. La Declaración de la OIT de 2008 sobre la Justicia social para una globalización justa

Adoptada en la Conferencia de 2008, esta Declaración de la OIT reedita con-ceptos y objetivos que habían sido abandonados, criticados o simplemente despla-zados durante la hegemonía neoliberal: a) vuelve a proclamar el antes denostadoconcepto-objetivo del pleno empleo, caracterizándolo, en tanto “empleo pleno yproductivo”, junto con el trabajo decente, como elemento central de las políticaseconómicas y sociales8 ; b) promueve la adopción de medidas laborales que garan-ticen “a todos una justa distribución de los frutos del progreso”; y c) el fomento dela eficacia de la legislación y las instituciones laborales.

3. LOS LÍMITES DEL CAMBIO

Si bien los indicios antes indicados son claros y permiten pensar en una polí-tica laboral “posneoliberal”, también es cierto que no se verifican en todos lospaíses en los que ha habido cambios políticos progresistas, ni con la misma inten-sidad y –sobre todo–, que incluso allí donde han sido impulsados por gobiernosprogresistas, no han tenido toda la extensión e intensidad que probablemente seesperaba o podrían alcanzar.

7 El texto y un comentario de la recomendación pueden ser consultados en la rev. Derecholaboral t. XLIX No. 223, Montevideo 2006, págs. 673 y sigs.8 Debe destacarse la coincidencia de este postulado con las consideraciones de tipo económi-co indicadas supra, párrafo 1 in fine.


Como decíamos, el caso uruguayo es paradigmático. Sin duda se hizo mucho.Pero se han verificado marchas y contramarchas (claramente, en el dificultosoproceso de aprobación de la ley de protección de la actividad sindical y respecto dela ley de responsabilidad solidaria de subcontratistas, intermediarios y suminis-tradores) y no se han tocado las “empresas unipersonales” (principal “vía de esca-pe” de la protección laboral) ni las administradoras de fondos de pensiones. EnBrasil, la aprobación de la “enmienda 3” sobre las denominadas “PJ” –luego veta-da por el Presidente–, es otro ejemplo de estos reflujos.

Tal vez esto no sea raro y admita diversas explicaciones.

3.1. Dicotomía entre Constituciones protectoras y leyes no tanto

Ya durante el período neoliberal “duro”, la legislación laboral infraconstitucionalhabía sido más proclive a su propia desregulación que la Constitución y tal vezque la jurisprudencia. Siendo así, ¿por qué no deberían registrarse allí mismo lasprincipales resistencias a la re-regulación?

También es claro que una es la situación de aquellos gobiernos progresistasque cuentan con las mayorías parlamentarias necesarias para llevar adelante lasreformas de las reformas, y otra las de los gobiernos de similar orientación quecarecen de tales mayorías.

3.2. Dicotomía entre política laboral protectora y política económica “conservadora”

Por otra parte, tal vez la mayor dificultad para la reconstrucción de una polí-tica laboral protectora resida en la permanencia –aún en países que cuentan congobiernos progresistas– de una política económica neoliberal o de instrumentosheredados del período neoclásico, como ha sido señalado, para sus respectivospaíses, por algunos economistas o sociólogos chilenos, brasileños y uruguayos.Varios factores inciden en esa dirección: importantes intereses económicos, inca-pacidad o temor para elaborar una alternativa, compromisos preasumidos paragestionar desde la izquierda la política de la derecha, colonización cultural o ideo-lógica, habida cuenta del grado de penetración del discurso neoliberal que estáperdiendo legitimidad pero que subyace en una especie de conciencia colectiva delos equipos de gobierno, sea cual fuera su extracción. Así, por ejemplo, hay quie-nes sostienen que hoy en día, una política económica “de izquierda” solo se puedediferenciar de la neoliberal por el manejo presupuestal.

Aquí hay que retomar lo adelantado en la Introducción. ¿Puede ser conside-rada progresista una política que no aminora las desigualdades, redistribuye larenta ni aumenta la inclusión? Porque en algunos de nuestros países en los quese han verificado cambios laborales del tipo de los descritos más arriba, la conti-nuidad de las grandes líneas de la política económica anterior ha determinadoque las desigualdades también se mantuvieran y aún se incrementaran. Ello ha


sido posible a causa de la mejora relativa de los términos de intercambio. Comoquiera que los precios de las exportaciones de la materias primas han mejoradosensiblemente en los últimos años, los aumentos salariales y de otras condicio-nes de trabajo impulsados por las reformas laborales posneoliberales pudieronser absorbidos, restando todavía un plus acumulado por el capital, que así man-tiene y hasta incrementa su diferencial sobre el trabajo. En el nivel general, esteefecto se acentúa por la presencia de un importante sector informal y otro franca-mente excluido, los que no reciben directamente los efectos de la política laboralprotectora, focalizada en los asalariados más o menos organizados. Enfrentamosasí la paradoja de políticas laborales protectoras en el marco de políticas econó-micas que toleran la profundización de la brecha de ingresos entre capital, por unlado y trabajo y exclusión, por el otro. La política laboral introduce algunas mejo-ras en favor del trabajo, pero simultáneamente, la política económica tolera queaumenten las ventajas relativas del capital. Se creció más de lo que se distribuyó.La pregunta se impone: ¿es viable y eficaz o, por lo menos, sustentable, unapolítica laboral progresista acompañada de una política económica más o menosconservadora?

3.3. La globalización

Finalmente, es común decir que la globalización dificulta la instalación deuna política laboral nacional altamente protectora y eficaz, lo cual es indudable-mente cierto hasta cierto punto, pero muchas veces opera más como excusa. Enefecto, varias experiencias nacionales han demostrado fehacientemente que haytodavía un margen para la acción del Estado y que a menudo lo que falta no esespacio para esas iniciativas sino voluntad política para llevarlas a cabo. Y en loque el argumento de la mundialización tiene de indiscutiblemente cierto, hay unterreno, el internacional –de los organismos internacionales, de los bloques deintegración, de la jurisprudencia internacional y de la acción sindical internacio-nal– apto, si no para neutralizar, por lo menos para disminuir los obstáculos quela globalización opone a la protección nacional de trabajador.

4. ¿UN MODELO DE POLÍTICA LABORAL POSNEOLIBERAL?

Si efectivamente la ofensiva flexibilizadora/desreguladora impuesta por elneoliberalismo ha perdido impulso y definitivamente no se erigirá en un nuevosistema hegemónico sustitutivo de las políticas laborales más o menos clásicascentradas en el Derecho del trabajo tradicional, entonces se impone la cuestióndel posneoliberalismo. Después de la desregulación ¿qué?

La restauración del Derecho del trabajo tuitivo no será estrictamente tal. Enrigor, una restauración no consigue –y tal vez no sea conveniente que lo consiga–el perfecto calco de una situación anterior, porque el tiempo no corre en vano. Entodo caso, a nuestros efectos, sería necesario determinar, si fuera posible, cuálesson los resultados del interregno neoliberal, por lo menos en dos aspectos: qué


instituciones del viejo régimen demostraron su utilidad, “modernidad” y vigenciay qué componentes de la crítica a que fuera sometido se revelaron fundadas.

No estamos en condiciones de formular ahora una teoría posneoliberal delDerecho del trabajo ni de la política laboral, pero sí intentaremos destacar algu-nas de las constataciones que la traumática experiencia desreguladora han deja-do, para bien o para mal (más para lo segundo que para lo primero, por cierto), ysobre las cuales habrá que adaptar o modelar una “nueva vieja” política del traba-jo. Ésta podría girar, nos parece, en torno a los siguientes lineamientos.

4.1. La revalorización de la continuidad de la relación individual detrabajo

La precarización e inestabilidad de las relaciones individuales de trabajo quefueron impuestas por las reformas desreguladoras, terminaron por provocar larevalorización de la continuidad. España y Argentina fueron, en algún modo,ejemplos claros de ello. Habiendo sido respectivamente el “campeón europeo” yel “campeón latinoamericano” de la difusión de los “contratos basura”, fuerontambién los primeros en rectificar el camino, en los acuerdos marco de 1997 y laslegislaciones posteriores que intentaron acotar el ámbito de aplicación de contra-tos inestables y estimular la contratación por tiempo indeterminado o de largaduración.

La inestabilidad extrema solo es funcional al empleador en el corto plazo y endeterminados sectores que se basan en mano de obra poco calificada. Fuera deese ámbito, termina siendo disfuncional para todos. No solo para el trabajador;también para el Estado y sus instituciones y hasta para el empresario. En efecto,la inestabilidad atenta contra dos axiomas de la moderna administración de per-sonal: la capacitación y el involucramiento del trabajador con los objetivos de laempresa. Porque lógicamente, no es realista pretender que el trabajador se iden-tifique con los objetivos de la empresa y los asuma como propios (“se ponga lacamiseta de la firma”), si sabe que en pocos meses ya no pertenecerá a sus cua-dros; y del mismo modo, tampoco es realista pretender que el empleador inviertaen capacitar a un trabajador que en poco tiempo estará fuera de la casa.

Por el contrario, sobre la base de la continuidad, puede intentarse generarun círculo virtuoso de continuidad – involucramiento y capacitación – adaptabili-dad y polifuncionalidad – continuidad. En efecto, la perspectiva o vocación depermanencia de la relación de trabajo permitirá alentar la capacitación y elinvolucramiento del personal; éstos –y muy especialmente su capacitación per-manente–, permitirían la adaptación del trabajador a los cambios y una ciertapolifuncionalidad, que le darán más posibilidades de conservar el empleo a pesarde los cambios tecnológicos, comerciales, etc. y de esa forma se mantendrá lacontinuidad que había dado inicio al circuito. Esta generará nuevas ocasionespara la recapacitación y el involucramiento y así sucesivamente.


4.2. La formación profesional

Se asiste a un verdadero “descubrimiento de la formación profesional”, consa-grada como derecho fundamental en pactos y declaraciones de derechos huma-nos así como en diversas normas constitucionales y legales de varios países, yano solamente como una modalidad del derecho a la educación, sino también comoparte de los derechos laborales. En efecto, la globalización, la sucesiva tecnolo-gización del trabajo y la progresiva sustitución de mano de obra preponderan-temente física por otra más sofisticada y con mayores conocimientos, han incidi-do fuertemente en ese sentido. Más aún, la celeridad del cambio tecnológico exi-ge, cada vez más, la recapacitación periódica para la conservación del empleo. Setoma conciencia, entonces, de que la formación profesional desempeña un papelfundamental en el propio Derecho laboral y que integra la propia relación detrabajo: condiciona el ingreso al empleo, facilita la promoción del trabajador en elmismo, determina su preservación e incluso, cuando el mismo se pierde, ya no esconcebible un sistema de seguro de paro desvinculado de la recapacitación ten-diente a la recolocación del trabajador desempleado.

Por otra parte, como surge de lo expuesto líneas atrás, la formación continuaconstituye un engranaje central de la continuidad de la relación de trabajo.

La formación profesional debe ser integrada así, a la relación de trabajo y a lapropia seguridad social. Ya no es viable a mediano o largo plazo una políticalaboral que no incluya la política de formación

4.3. La calidad del empleo

Luego de décadas de preocupación exclusiva por la cantidad del empleo, en elcontexto de una atención unilateral a las tasas de desocupación que pretendíalegitimar la creación de cualquier clase de puestos de trabajo con tal que ellopermitiera abatirlas, se viene verificando un viraje que, sin restar importancia alaspecto cuantitativo, introduce la preocupación por la calidad del empleo.

La ya referida acuñación en 1999, en el seno de la OIT, del concepto de trabajodecente, manifiesta ese talante e introduce un cierto viraje en las políticas de lapropia organización. No basta con crear empleos, deben ser empleos mínimamentedecorosos o dignos. La medición, por parte del Ministerio de Trabajo español, del“índice de calidad de vida en el trabajo” puede ser vista de manera análoga. No esextraño que el congreso mundial de relaciones industriales, celebrado en Lisboaen 2004, tratara como uno de los temas centrales, “la calidad de las relaciones detrabajo”. La propia idea de responsabilidad social de la empresa y la emergenciade los códigos de conducta, si bien pueden y deben ser objeto de otras lecturas máscríticas, también reflejan esa “sensación térmica” de que las condiciones de traba-jo deben responder a determinados niveles cualitativos. Más aún: la propia nociónde ciudadanía en la empresa9 , ¿no armoniza con –o tal vez fundamenta– la necesi-dad de preservar o mejorar la calidad del trabajo?


4.4. La captura de los fugados o la reincorporación de los expulsados

Ya se hizo mención al proceso de fuga, huída o expulsión de trabajadores delámbito de protección del Derecho del trabajo. Está claro que una política laboralposneoliberal debe buscar la forma de revertirlo.

Varias propuestas doctrinales proponen la extensión del referido ámbito deaplicación, de forma tal de “capturar a los fugados”. Al fin y al cabo, correr la líneafronteriza tal vez sea la más sencilla manera de incorporar a los que la cruzaron.A tal estrategia responden las iniciativas de aplicación –total o parcial– del Dere-cho del trabajo a todo trabajador y no solo a los subordinados o de adopción de unestatuto laboral del trabajador autónomo.

Por lo demás, aún con los viejos instrumentos, la jurisprudencia puede ydebe alcanzar a muchas de las figuras “fugitivas” con las redes del Derecho labo-ral. Una aplicación agresiva de los principios de primacía de la realidad, de conti-nuidad, de irrenunciabilidad, de orden público y de protección, lo permiten, sinlugar a dudas. A eso apunta la muy importante nueva recomendación de la OITsobre la relación de trabajo (2006).

El asunto es también, cuestión de estrategia sindical10

Pero más allá de esto, parece indispensable propender a la formalización delempleo. Venimos de décadas de tolerancia –y a veces hasta de apología– de lainformalidad, que ha contribuido a la desmejora de las condiciones de trabajo detodos (formales e informales), a la desfinanciación de la seguridad social y a lacompetencia desleal11 .

4.5. La recuperación de la Seguridad social

La privatización de la seguridad social que se llevó a cabo en un númeroimportante de países latinoamericanos, impuso un régimen particularmente ini-cuo. Trátase de una verdadera confiscación de dineros del trabajador, ya que lascontribuciones dejan de ser aportes al Estado destinados a la solidaridad con los

9 De conformidad con la cual el trabajador no deja de ser persona por el hecho de celebrar uncontrato de trabajo o de incorporarse a una organización jerarquizada como la empresa, razónpor la cual continúa ejerciendo en ese ámbito, aquellos derechos propios de toda persona huma-na, como el de libertad de cultos, de libre expresión del pensamiento, a la dignidad personal, etc.(conf, entre muchos otros, Sergio Gamonal, Ciudadanía en la empresa, Montevideo 2004, Fer-nando Valdés Dal-Ré, Los derechos fundamentales de la persona del trabajador, en rev. Dere-cho Laboral, Montevideo 2003, t. XLVI Nº 212 y Carlos Blancas Bustamante, Derechos funda-mentales de la persona y relación de trabajo, Lima 2007).10 Gerardo Castillo y Álvaro Orsatti, Estrategias de sindicalización de “otros” trabajadores,Montevideo 2007.11 Cabría preguntarse si el mercado no conduce “naturalmente” a la informalidad. Si pidiéra-mos aun neoliberal “puro y duro” que describiera el trabajo ideal y nos respondiera con sinceri-dad, seguramente definiría el de la informalidad (sin derechos, sin fiscalización, sin sindicato).


mayores, para convertirse en una directa transferencia de ingresos de los traba-jadores a determinadas empresas. Peor aún. El trabajador no solo tiene la obliga-ción de aportar mes a mes a un “fondo” manejado por entidades privadas –gene-ralmente bancarias– en las que ni siquiera tiene participación, sino que ademásdebe pagarles una comisión: es el único caso en que cuando una persona le “pres-ta” dinero a otra, además le paga para que mejor disfrute de ese dinero.

Pero hoy en día no solo se cuestiona la inequidad del mecanismo, sino queademás se percibe su fracaso. Estamos ante un modelo en crisis, ya que, como seadelantó, no alcanzó ninguno de los objetivos sociales declarados en su implanta-ción: no aumentó la cobertura, no disminuyó la evasión y existe un considerablenúmero de trabajadores que no generarán una pensión suficiente. En rigor, estosresultados habían sido advertidos desde un comienzo12 , pero ahora son cada díamás evidentes y son más los que los reconocen públicamente.

Es indispensable, por tanto, recuperar la Seguridad Social, signo distintivodel Estado de bienestar e ineludible instrumento de redistribución e inclusión.

4.6. “El fin del trabajo” y sus consecuencias: la reducción de la jornada, el ingreso mínimo garantizado y la Seguridad social

Las reflexiones sobre “el fin del trabajo”, más que al desaliento y a la renun-cia, deberían orientar al progresismo, al menos por ahora, a focalizar la reduc-ción del tiempo de trabajo. Más que al fin del trabajo, asistimos a la reducción dela masa horaria. El avance tecnológico determina que se necesiten menos horasde trabajo para realizar la misma o una mayor producción. Paralelamente, elavance tecnológico requiere mayor capacitación y más frecuente recapacitación.

De ahí que sea indispensable reflexionar sobre las propuestas que visualizanla relación de trabajo del futuro como una relación de trabajo y formación13, en laque se alternarán, en cada vida laboral, períodos de trabajo efectivo con otros deno-trabajo, dedicados en parte a la recapacitación y en parte al ocio, la cultura, eldeporte, la acción social, etc.

En ese escenario, es asimismo indispensable, abordar el ingreso mínimo ga-rantizado o renta mínima de inserción, cuya implantación tiene un cierto gradode desarrollo en Europa, pero apenas algunos pocos y tímidos esbozos enLatinoamérica.

Claro que ese ingreso mínimo garantizado supone más y no menos seguridadsocial. No menos, sino más Estado social.

12 En verdad, los motivos reales de las reformas privatizadoras, poco o nada tenían que vercon la seguridad social, la protección social u otros objetivos sociales. Sólo se buscaba ladinamización del mercado de capitales y la transferencia de riquezas de un sector a otro, lo quesin duda sí se consiguió.13 Conf. SUPIOT, Alain, Crítica del Derecho del trabajo, trad. esp., Madrid 1996, pág. 290 yBOISSONNAT, Jean, 2015: Horizontes do trabalho e do emprego, trad. port., Sao Paulo 1998,págs. 215 y 223


4.7. Internacionalización y constitucionalización. Los derechos humanos

La globalización requiere y la regionalización implica una “re-regulación in-ternacional del trabajo”, tanto como una acción sindical internacional. No hayotra forma de actuar eficazmente en la globalización, más aún para países subde-sarrollados o periféricos, como los latinoamericanos. Cada vez es más necesariocoordinar políticas sociales y acciones sindicales a nivel regional y mundial

A nivel regional, lo que los europeos han denominado “Derecho laboral comu-nitario”, tiende a cumplir esa función en el ámbito de la Unión Europea. En el delMercosur, algo –muy poco– se ha hecho o insinuado14 .

A nivel global, los derechos humanos los que calzan perfectamente en la uni-versalidad reclamada por la globalización. Si se mundializa la inversión, el co-mercio y la producción, ¿cómo no mundializar los derechos? ¿Y qué parte delDerecho es ontológicamente universal, sino los derechos humanos, entendidoscomo aquellos esenciales a la personal humana como tal, donde quiera que esté ycualquiera sea el vínculo de nacionalidad, ciudadanía, domicilio o residencia quepueda tener –o no– con determinado Estado nacional?

Hay un importante elenco de derechos laborales que son –sin duda– derechoshumanos. El nuevo Derecho del trabajo posneoliberal debe fundarse en la recons-trucción del Derecho social sobre la base de esos derechos laborales que sonderechos humanos –específicos e inespecíficos– y que en tanto tales, estánsupraordenados por las normas internacionales y por la Constitución al legisla-dor nacional15 .

CONCLUSIONES

Parecería claro que hay, por lo menos, un cierto enlentecimiento del empujeneoliberal en materia de relaciones laborales y que se aprecian importantes indi-cios de cambio, que fueron señalados, lo mismo que sus límites.

Algunos de esos cambios, que apuntan a la reformulación de una políticalaboral protectora, responden a cambios políticos resultantes de la asunción degobiernos progresistas. Pero eso no ha sido así en todos los casos (hay impulsosde re-protección laboral en países que tienen gobiernos de derecha), ni lo ha sidocon la misma extensión e intensidad en todos los casos en que han sido protago-nizados por gobiernos próximos a los trabajadores.

14 Llama la atención que la dimensión social del Mercosur se construyó, con grandes dificul-tades, “en repecho”, a impulso del movimiento sindical y de la complicidad circunstancial de unou otro gobierno de turno, en plena hegemonía neoliberal en los cuatros países miembros. Llamamás poderosamente la atención que cuando en la mayor parte de éstos asumen gobiernos“progresistas”, el Mercosur se estanca, no solo en su dimensión comercial y política, sino tambiénen su dimensión social.15 Fernando Valdés Dal-Ré, ob.cit., pág 650.


Si este diagnóstico fuera correcto –y siempre que ocupar el gobierno por símismo no sea la única finalidad de los sectores políticos progresistas–, tanto elloscomo el movimiento sindical deberían tomar posición sobre algunas de las cues-tiones siguientes.

Primera: la definición de un modelo de política laboral progresista oposneoliberal –que seguramente no podrá ser la mera restauración del sistemaanterior, entre otras razones, porque el tiempo no pasa en vano–, sino una re-construcción de la protección del trabajador. Algunos elementos de ese modelopodrían ser la revalorización de la continuidad de la relación de trabajo, la capa-citación del trabajador, el desarrollo de los derechos laborales como derechoshumanos y de su eficacia, la integración regional y la indispensable acción inter-nacional (entendida ésta no solo como la acción sindical a niveles supranacionales,sino también como la acción en y ante los organismos internacionales competen-tes), además de la recuperación de la seguridad social.

Segunda: el análisis de los obstáculos concretos que en cada país enfrenta lareconstrucción de una política laboral que favorezca a los trabajadores, dado quela estrategia será obviamente diferente, según que la causa principal resida en lacarencia de las mayorías necesarias en el Congreso, en el peso de los intereseseconómicos empresarios, en los compromisos políticos preasumidos, en el blo-queo cultural o ideológico, etc.

Tercera, por tanto: el análisis del tipo de relación del movimiento sindical conel gobierno progresista en cuestión. El carácter de esa relación varía en el espa-cio y en el tiempo. Más allá de que en algunos países es más o menos orgánica yen otros no, importaría tener conciencia de hasta dónde la capacidad de presiónsindical sobre las medidas del “gobierno amigo” se ven mediatizadas, a veces, porla propia participación en el gobierno o en fondos de origen estatal. Del mismomodo pero en contraposición, también es del caso analizar las experiencias, comola de España y tal vez la de Chile, en las que en determinado momento, el sindi-calismo llegó a ser percibido por el “gobierno amigo” como una pesada mochila dela cual sería tentador desembarazarse. Pero en todo caso, el movimiento sindicalsiempre debería tener (dicho esto, al menos, en teoría) un margen de maniobraante un gobierno progresista o “amigo de los trabajadores”, lo que lleva, a la vez,a una suerte de introspección sindical.

Cuarta: la circunstancia de que algunos cambios positivos se han dado, inclu-so en países con gobiernos conservadores, por vías jurisprudenciales. Al fin y alcabo, una línea jurisprudencial firme puede ser tanto o más eficaz que una ley.

Quinta: el fortalecimiento de la acción en el plano internacional, absoluta-mente insoslayable a causa de la globalización, pero no menos importante porqueen ese terreno también se crean normas, se toman decisiones y se emiten fallosque están empezando a ser revalorizados y pueden serlo más aún.

Sexta: ¿es sustentable una política laboral progresista junto con –o dentrode– una política económica neoliberal u ortodoxa?; y sobre todo, ¿es eficaz conmiras a la consecución de los objetivos progresistas de igualdad, inclusión, distri-bución del ingreso y protección?


DIÁLOGO SOCIAL: TEORÍA Y PRÁCTICA


Sumario: Introducción. I. TEORÍA DEL DIÁLOGO SOCIAL. 1. Amplitud ycierta imprecisión del concepto de diálogo social. 2. El concepto de diálogosocial en el sistema de relaciones laborales. 3. Clases de diálogo social. 4. Elconcepto amplio o político de diálogo social (o el diálogo social en el sistemapolítico). 5. Los presupuestos del diálogo social. 6. Crítica del diálogo social.II. ALGUNAS EXPERIENCIAS DE DIÁLOGO SOCIAL. 1. La OIT y el diá-logo social. 2. El diálogo social en la Unión Europea. 3. El diálogo social en elMercosur. 4. El diálogo social en los países del Mercosur. 5. El diálogo socialsobre formación profesional. BREVES CONCLUSIONES.

Introducción

La expresión diálogo social está de moda. La unión Europea la viene utilizan-do intensa y crecientemente desde los años ‘80. La Declaración Sociolaboral delMercosur lo proclama como derecho fundamental en 1998. En 1999, la OIT incor-poró el fortalecimiento del tripartismo y del diálogo social en su Programa yPresupuesto para 2000-2001. Hoy es raro que esa voz no aparezca en un discursoo documento medianamente relevante y actualizado sobre temas laborales.

Sin embargo, la doctrina está conteste en afirmar que, desde el punto de vistacientífico, no se trata de una noción suficientemente precisa.

Este trabajo intenta dar cierta precisión al concepto (parte I) y ejemplificarcon algunas prácticas y previsiones normativas relevantes (parte II).

I. TEORÍA DEL DIÁLOGO SOCIAL

En esta primera parte, según se acaba de indicar, se abordará una brevísimateoría del diálogo social, apuntando a la definición de un concepto muy en bogapero escasamente definido.

Para ello se considerarán la amplitud e imprecisión de la noción, su ubicacióny función en el sistema de relaciones laborales y en el sistema político, las claseso tipos de diálogo social y los presupuestos, requisitos o condiciones del mismo.

Aspiramos así a hacer un pequeño y modesto aporte a la configuración con-ceptual de la expresión “diálogo social”.


1. Amplitud y cierta imprecisión del concepto de diálogo social

Con la noción de diálogo social ha sucedido algo similar a lo que, durantelargo lapso, aconteció con la de tripartismo: es utilizada en el lenguaje común, enel político y en diversos documentos internacionales suponiéndose su contenido,que no es definido con precisión. Tal vez esa cierta, relativa indefinición, seaparte de la utilidad del vocablo, que puede abarcar diversas instituciones y prác-ticas, sin incluir ni excluir a otras, dadas sus fronteras difusas.

Por eso se ha podido decir, por ejemplo, que el de diálogo social es un “térmi-no indefinido y abierto, que dice mucho y compromete poco”1, aunque en todocaso, parece verificarse cierto grado de consenso en torno a la idea de que abarca“a una diversidad de relaciones entre sindicatos, empresarios y poderes públicos,bajo la forma de encuentros y contactos que no tienen necesariamente que llegara actos jurídicos concretos”2, pudiendo “consistir sencillamente en un cambio deimpresiones”3 .

2. El concepto de diálogo social en el sistema de relaciones laborales

En todo caso, buscando esa precisión de la que el concepto parece carecer apriori, podría decirse que en el marco de las relaciones laborales, el diálogo socialincluye a todas las formas de relación entre los actores, distintas al conflictoabierto. En efecto, como se sabe, el sistema de relaciones laborales está com-puesto por tres actores principales (las organizaciones de trabajadores, losempleadores y sus organizaciones y el gobierno), que se relacionan entre sí, dedos maneras: por el conflicto y por la negociación en sentido amplio o diálogo.Desde esta perspectiva, la noción de diálogo social incluye a todas las formas derelación entre los actores del sistema de relaciones de trabajo distintas al conflic-to abierto4: información, consulta, negociación colectiva, participación,concertación social, etc.5 .

1 RODRÍGUEZ-PIÑERO, Miguel, La institucionalización de la representación de intereses:los Consejos económicos y sociales, en “El diálogo social y su institucionalización en España eIberoamérica” (coord.: Federico DURÁN LÓPEZ), CES, Madrid 1998, pág. 80.2 Idem3 MARTÍN VALVERDE, Antonio, Concertación social y tripartismo: modelos de concer-tación social en Europa, en “El diálogo social...” cit., pág. 105. No obstante, en alguna ocasión seha sostenido que “el diálogo social no es una conversación sino un intercambio con pretensionesde cierre” (FILGUEIRA, Fernando, ERRANDONEA, Fernando y PORCEKANSKI, Rafael, Ne-gociación colectiva y políticas de formación en Uruguay, cit. por GRAÑA, Gonzalo, Políticas deempleo, formación y diálogo social, Cinterfor/OIT, Serie Aportes para el Diálogo social y laformación N° 8, Montevideo 2002, pág. 28), lo que en todo caso deja en pie la posibilidad de quetal “cierre” no llegue a concretarse.4 Es necesario aclarar que el conflicto está siempre latente en las relaciones laborales ysubyace, de manera más o menos obvia, en todas las formas de diálogo social. Más aún: por unaparte, el diálogo social puede incluir aquellos medios de solución de conflictos laboralesparticipativos, como la conciliación, la mediación y el arbitraje voluntarios, en los cuales laspartes interactúan, y por otra, el conflicto también puede ser una forma de alcanzar el diálogo


Desde este punto de vista, en tanto concepto muy amplio aunque restringidoal sistema de relaciones laborales, el diálogo social incluye a la negociación colec-tiva, a los mecanismos de información y consulta –institucionalizados o no– a losmedios participativos y voluntarios de solución de conflictos del trabajo, a la par-ticipación –orgánica o inorgánica, en la empresa o en instancias sectoriales ynacionales–, y a la concertación social, incluidos los pactos sociales o acuerdosmarco sean bi o tripartitos. El diálogo social incluye todas esas instancias deinteracción entre los actores, independientemente de que se agoten en sí mismaso den lugar a un producto; así, por ejemplo, la negociación colectiva es una formade diálogo social por sí misma, aún cuando en el caso concreto no llegue a plas-marse en un convenio colectivo6 .

3. Clases de diálogo social

Siempre dentro del marco del sistema de relaciones laborales, es posible dis-tinguir diversas clases de diálogo social.

Una primera clasificación de las diversas formas que puede adoptar el diálogosocial se refiere a las instituciones que venimos de mencionar: información yconsulta, negociación colectiva, concertación social, participación y medios vo-luntarios y participativos de solución de conflictos.

Una segunda clasificación podría distinguir entre modalidades formales e in-formales de diálogo social, según las mismas estén institucionalizadas a través denormas jurídicas o respondan a iniciativas más o menos espontáneas y no regla-mentadas. A modo de ejemplo, en el diálogo social regional desarrollado en elMercosur, que luego se referirá7 , el que se desenvuelve en el Foro ConsultivoEconómico-Social, previsto en el Protocolo de Ouro Preto y en el reglamento delForo, es una modalidad formal. En cambio, la negociación colectiva que en 1997-98 llevaron adelante los directivos de Volkswagen de Argentina y Brasil con lossindicatos metalúrgicos de ambos países de manera autónoma y espontánea, sinreferencia a ninguna reglamentación, formalidad ni procedimiento previos, es unclaro tipo de relacionamiento obrero-patronal de carácter informal, aunque suproducto o resultado, el acuerdo colectivo de 1998, sí puede considerarse formal.

social (conf. Tiziano TREU, cit. por Guglielmetti, Pedro, Pensamiento de un abuelo, BuenosAires 2006, pág. 5).5 SERNA, María del Mar y ERMIDA URIARTE, Oscar, El tripartismo, en revista DerechoLaboral, Montevideo 1994, t. XXXVII Nº 173-174, pág. 10 y ERMIDA URIARTE, Oscar, Los CES:antecedentes para el Foro Consultivo Económico-Social del Mercosur, en Revista de Relasur Nº8, Montevideo 1995, pág. 23.Conf., tamb., ROSENBAUM, Jorge, Diálogo social sobre formaciónen Uruguay, Cinterfor/OIT, Serie Aportes para el Diálogo social y la formación Nº 6, Montevideo2000, pág. 25. El primero de los trabajos citados también está publicado, con variantes, en laEnciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires 1996, Apéndice VII. Las citas que aquí se realizanremiten a la versión de la revista Derecho laboral.6 Sobre conceptos análogos o próximos, como los de tripartismo, participación, concertación,negociación colectiva, consulta, véase SERNA, María del Mar y ot., ob. cit., págs. 7 a 10.7 Infra, II.3.


Una tercera clasificación sería la que atendiera a formas orgánicas e inorgánicasde diálogo social. Las primeras serían las interacciones que los actores socialesllevan a cabo en el seno de órganos expresamente creados para ello o en loscuales –aunque tengan otra finalidad– dichos actores están representados. Lasformas inorgánicas de diálogo social serían aquellas que se desenvuelven espon-táneamente, al margen de la existencia de algún órgano especial. Siguiendo conel ejemplo anterior, el diálogo que se verifica en el Foro Consultivo Económico-Social del Mercosur es orgánico, mientras que la negociación colectiva regionalde la Volkswagen fue inorgánica.

Estas dos clasificaciones podrían confundirse, ya que tienen, sin duda, puntosen común; pero en verdad son diferentes. En los ejemplos que venimos utilizando,efectivamente las dos clasificaciones se confunden: el diálogo en el Foro Consulti-vo es formal y orgánico, mientras la negociación colectiva regional de Volkswagenfue informal e inorgánica. Pero ya en el caso del producto de esta última negocia-ción no se verifica la coincidencia: el acuerdo colectivo “mercosureño” de 1998 dela Volkswagen conforma un resultado inorgánico pero formal del diálogo socialregional. En otras palabras, pueden haber manifestaciones formales peroinorgánicas de diálogo social, como la recién mencionada, y si bien, por otro lado,todas las formas orgánicas de diálogo son formales - ya que la misma existencia deun órgano supone de por sí misma, una cierta formalidad -, la inversa no es cierta,ya que pueden existir modalidades formales pero no orgánicas del diálogo social,esto es, instancias formales pero que no se desenvuelven en un órgano; por ejem-plo, allí donde la negociación colectiva está reglamentada y cumple con ciertasformalidades, esta es un procedimiento formal, pero no necesariamente es orgá-nica. Lo mismo sucede con algunos mecanismos de solución de conflictos.

Una cuarta clasificación tiene en cuenta la dimensión temporal del diálogosocial. Este puede ser permanente o continuo, puede ser intermitente y tambiénpuede ser accidental o esporádico. La permanencia del diálogo social tiende a servista como una señal de madurez y de estabilidad del sistema de relaciones labo-rales. Sin duda indica un cierto grado de consenso.

La quinta clasificación es la que distingue los niveles del diálogo social. Seaéste formal o informal, orgánico o inorgánico, permanente, intermitente o espo-rádico, sin duda puede desarrollarse en distintos niveles. El diálogo social centra-lizado o de alto nivel es el que se verifica a escala nacional (del país todo) o aúnsuperior (internacional); el diálogo social de nivel medio o relativamente centra-lizado es el que se desenvuelve por rama o sector de actividad (por ejemplo,metalurgia, construcción, textil, petroquímica, comercio, sector financiero, etc.);y el diálogo descentralizado es el que se ubica en el nivel inferior: la empresa8 .

8 Claro que las empresas multinacionales pueden generar manifestaciones de diálogo socialque ostentan, a la vez, la máxima centralización y la máxima descentralización. Así, por ejemplo,los mecanismos de información y consulta europeos y la negociación colectiva de empresasmultinacionales, son modalidades de diálogo de la mayor descentralización en cuanto se confi-nan a los límites de una empresa, pero de muy alta centralización en cuanto superan fronterasnacionales y abarcan a toda una región (la Unión Europea o el Mercosur, por ejemplo).


Finalmente, tanto en el ámbito del funcionamiento práctico tanto de las rela-ciones laborales como del sistema político, cabe distinguir el diálogo social comoobjetivo, como método, como mera liturgia y como dilatoria.

En tanto objetivo o meta, el diálogo social puede ser positivamente visto, enel sistema de relaciones laborales, como una forma de participación lato sensu yen el sistema político, como uno de los componentes de la democracia tendente ala búsqueda de legitimación y consenso.

En tanto método, el diálogo social es sin duda válido y democrático, pero esnecesario advertir sobre los riesgos que implica su utilización inadecuada o inefi-caz. En efecto, su uso excesivo o ineficaz puede llegar a desplazar los legítimospoderes, competencias y atribuciones de los poderes públicos, sea sirviendo deexcusa para no adoptar decisiones, sea impidiéndola o dilatándola. En el primercaso, el diálogo social se convierte en mera liturgia, procedimiento vacío, trami-tación sin desenlace. En el segundo, opera como dilatoria u obstaculización tem-poral de la adopción de medidas no queridas.

4. El concepto amplio o político de diálogo social (o el diálogo socialen el sistema político)

Lo hasta aquí expuesto se refiere al diálogo social como parte del sistema derelaciones laborales, en tanto una de las maneras en que se relacionan los acto-res del mismo9 . Pero es del caso destacar que la noción de diálogo social, con sucarácter algo impreciso y por eso sugestivo y polivalente, tiene también una di-mensión mayor, bastante más amplia, de contenido político y relacionada con laciudadanía, la política, el gobierno, la democracia y la sociedad en su conjunto.

En efecto, hoy se acepta que la democracia supone pluralismo, esto es, elreconocimiento de la (co)existencia de grupos autónomos con intereses diferen-tes y a veces contrapuestos, y que la articulación de los mismos debe, necesaria-mente, pasar por su reconocimiento y participación. Así, la participación y eldiálogo son instrumentos esenciales de la democracia pluralista10 .

9 Como ya se dijo, el diálogo y el conflicto son los dos elementos dinámicos del sistema derelaciones laborales, es decir, los que explican su funcionamiento.10 ERMIDA URIARTE, Oscar, La flexibilización de la huelga, Montevideo 1999, pág. 13 yPrólogo a CEDROLA SPREMOLLA, Gerardo, Ensayo sobre la paz social, Montevideo 1998, pág.8, con citas de MOUFFE, Chantal, Desconstrucción, pragmatismo y la política de la democracia,en CRITCHLEY, Simon y ots., “Desconstrucción y pragmatismo”, trad. esp., Buenos Aires 1998.“Las sociedades más maduras y pluralistas de nuestro tiempo requieren de diálogos nacionalespara su dirección” (VIGO, Rodolfo, Descodificación y la reforma del Título Preliminar delCódigo Civil: algunas insistencias desaconsejables, en Revista de la Facultad de Ciencias Jurí-dicas y Sociales, Santa Fe (Argentina) 2001, Nueva Época, año 1 N° 1, pág. 28. El diálogo sociales “el ingrediente básico y fundamental de las democracias avanzadas” (MONTALVO CORREA,Jaime, El diálogo social desde la perspectiva y experiencia del CES español, policopiado, SantoDomingo, 2002).


En este marco, pero centrándose más en el específico aspecto social de lacuestión, se ha sostenido que la inseguridad social es, cada vez más, una de lasprincipales preocupaciones de los ciudadanos. No solo se trata de la exclusiónsocial y su resultado, una sociedad fragmentada. Es que en la situación actual,buena parte de los incluidos se siente insegura ante el riesgo del desempleo y susconsecuencias. Todo lo cual estaría indicando la necesidad de una “reconstruc-ción” del Estado y una resocialización de la vida nacional. Esto requeriría “unnuevo contrato social” al cual sólo podría apuntarse a través del diálogo social11 ,que adquiriría así una dimensión extra-laboral, de carácter político.

Finalmente, regístrase el uso reciente, especialmente –aunque no exclusiva-mente– en el seno de la OIT, de la expresión “gobernanza”, la que identificaríauna forma de gobierno que, utilizando el diálogo social como instrumento, apun-taría a un desarrollo económico y social equilibrado12 .

5. Los presupuestos del diálogo social

La existencia de un diálogo social real supone la existencia de actores socia-les fuertes, representativos e independientes. De faltar alguna de estas condicio-nantes, tal diálogo no existirá, o existirá una formalidad carente de contenidoreal, o será tan desequilibrado que en verdad encubrirá la imposición de la volun-tad de alguna(s) de las partes.

En términos de Derecho del trabajo y relaciones laborales, esos presupuestosse identifican con los principios de libertad sindical, autonomía colectiva yautotutela. Sólo allí donde haya un efectivo respeto de la libertad sindical y pro-tección eficaz de la actividad sindical, así como respeto y promoción de la autono-mía colectiva y de la autotutela, se darán las condiciones habilitantes del desarro-llo de un diálogo social verdadero, sustantivo y fluido13 .

En América latina siempre se ha registrado un déficit de todos o algunos deestos requisitos. Hoy, además, las dificultades también se presentan, a veces, enotras regiones, a causa de la política económica predominante y el consecuentedebilitamiento de las entidades colectivas y especialmente, entre ellas, los sindi-catos. Circunstancias análogas, a las que se suma la globalización, contribuyen a

11 SIMÓN, Manuel y MARTÍNEZ, Daniel, Prefacio a SEPULVEDA, Juan M. y VEGA RUIZ,María Luz, El diálogo social en los países andinos ¿nuevo camino para los sindicatos?, Lima1999, págs. IX-X.12 Más específicamente, el Diccionario de la Real Academia refiere ese término al equilibrioentre “el Estado, la sociedad civil y el mercado de la economía” (FERNÁNDEZ BRIGNONI,Hugo, Luces y sombras del diálogo social en Uruguay, en rev. Relaciones Laborales Nro. 15,Montevideo 2007, pág. 94)13 Conf., con variantes menores, DURÁN LÓPEZ, Federico, Presentación, en CARBALLOMENA, César A. y VILLASMIL, Humberto, Diálogo social y concertación social en Venezuela,CES, Madrid 1999, pág. 8. Véase, también, VILLASMIL, Humberto, Diálogo, tripartismo yconcertación social: una introducción a los Consejos Económicos y Sociales, San José (CostaRica) 2001, pág. 20, donde se sostiene que la participación es un “corolario de la libertad sindical”.


debilitar también, el poder del Estado y su autonomía para diseñar libremente supolítica laboral y aplicarla con eficacia.

Así es que el Programa y Presupuesto de la OIT para el bienio 2000-2001 fijócomo objetivo estratégico el fortalecimiento del tripartismo y del diálogo social ycomo objetivo intermedio, el fortalecimiento de los interlocutores sociales. Seconstata que los sindicatos se ven afectados por las nuevas formas de produccióny organización del trabajo, el cambio tecnológico, las trabas jurídicas y “las nue-vas corrientes ideológicas que ponen en tela de juicio la acción colectiva”. Asimis-mo, se percibe que las organizaciones de empleadores no parecen abarcar apro-piadamente la diversidad de intereses que aspiran a representar, que van desdela gran empresa multinacional hasta la microempresa. Y se agrega que los Minis-terios de Trabajo pierden peso -en el conjunto de la Administración pública- antelos de Economía y Oficinas de Planificación. Este debilitamiento de los tres prin-cipales actores sociales dificulta el diálogo social por ausencia de sus presupues-tos, razón por la cual, el fortalecimiento de los tres actores es necesario para eldesarrollo del diálogo social y el tripartismo14 , tanto como el de estos lo es para elde la democracia pluralista15 , razón por la cual habrá un círculo vicioso debilidadde los actores - inexistencia de diálogo social real y eficaz –carencias de la demo-cracia, o un círculo virtuoso fortalecimiento y representatividad de los actores -diálogo social real y fluido– profundización de la democracia pluralista. En elPrograma y Presupuesto del bienio 2002-2003 se ratificó el objetivo estratégicode “consolidar el tripartismo y el diálogo social”16 , lo cual se ha seguido reiteran-do con variantes hasta la actualidad.

6. Crítica del diálogo social

De la mayor parte de lo hasta aquí expuesto parecería inferirse un casi idílicaconcepción del diálogo social; pocas críticas cabría hacerle a este concepto y a suutilización como instrumento político y del sistema de relaciones laborales. Sinembargo, como ya se vio en algún pasaje17 , tampoco se trata de una noción inmu-ne al análisis crítico.

En primer lugar, como también se vio ya18 , la de diálogo social es una nociónen cierta medida imprecisa y hasta “débil”19 , lo que le da utilidad práctica enciertas ocasiones, pero que obviamente no merece una valoración positiva desdeel punto estrictamente científico o dogmático.

14 OIT, Propuestas de programa y presupuesto para 2000-2001, Ginebra 1999, vol. 1, pág. 49.15 Conf. Lo expuesto supra, párrafo anterior y notas 10-11.16 OIT, Propuestas de programa y presupuesto para 2002-2003, Ginebra 2001.17 Por ej., supra, 3 in fine.18 Supra, 1.19 BARRETTO GHIONE, Hugo, Cambio político y relaciones laborales en el Uruguay 2005:el consenso improbable, en Revista Latinoamericana de Estudios del trabajo, Año 11 Nro. 18,2006.


En segundo término, corresponde reiterar aquí lo ya mencionado en relacióncon las diferencias entre el objetivo democrático de dialogar, y el método deldiálogo social. Este último puede ser válido y eficaz, pero también puede degene-rar en mera liturgia u operar como dilatoria u obstrucción.

En tercer lugar, se ha advertido sobre el riesgo de que aquella visiónentronizadora o idílica del diálogo social tienda a diluir la faceta conflictiva detodo sistema de relaciones laborales. La desigualdad propia de la relación detrabajo y el conflicto que le es inherente parecen a veces opacados –si no despla-zados– por la sobrevaloración del diálogo como objetivo20 .

II. ALGUNAS EXPERIENCIAS DE DIÁLOGO SOCIAL

Efectuado el análisis teórico y precisado –en la medida en que es posiblehacerlo– el concepto de diálogo social, procede abocarse ahora a la exposición dealgunas experiencias concretas de diálogo social.

Analizaremos así, brevemente, las experiencias practicadas en el seno de laOIT, en la Unión Europea, en el Mercosur y en algunos de los países del ConoSur latinoamericano, para finalizar con una referencia a uno de los contenidosdel diálogo social: la formación profesional.

1. La OIT y el diálogo social

El diálogo social, a través del tripartismo, está indisolublemente unido a laOIT, desde los orígenes de esta.

Como se sabe, la OIT es el único organismo internacional mundial de estruc-tura constitucionalmente tripartita. El tripartismo estructural, previsto en laConstitución de la OIT, de 1919, es un principio básico que apunta precisamente,a garantizar el diálogo social tripartito en el seno de la organización21 .

Por lo demás, la OIT induce el desarrollo del diálogo social tripartito en elnivel nacional, a lo cual dedica varias normas internacionales del trabajo y pro-gramas.

Entre los primeros, cabe destacar el convenio internacional del trabajo 144sobre consulta tripartita adoptado en 1976 y la recomendación 113, de 1960, sobreconsulta nacional y en las ramas de actividad económica22 . Entre los segundos,basta señalar las más recientes acciones, dado que la promoción del diálogo social

20 BARRETTO, Hugo, Interlocutores y diálogo social o sindicatos y negociación colectiva(una pregunta y otras cuestiones sobre ética, derechos y mundo del trabajo), en rev. RelacionesLaborales Nro. 15, Montevideo 2007, págs 226 y 234 y FERNÁNDEZ BRIGNONI, Hugo, ob.cit.,pág. 93. V.t. nota 19.21 Véase SERNA, María del Mar y ot., ob. cit., págs. 10 a 14 y VEGA RUIZ, María Luz y ot., ob.cit., pág. 89.22 Véase más ampliamente SERNA, María del Mar y ot., págs. 10 y sigs.


y del tripartismo ha sido una constante histórica de la OIT, desde el fomento de lanegociación colectiva, para mencionar un solo ejemplo bien representativo.

En estos últimos años, el diálogo social ha sido definido como uno de losobjetivos de la acción de la OIT en el mundo. Primero se constató la evidencia deque “el diálogo será uno de los fundamentos centrales de la estabilidad social” yde que “el tripartismo está llamado a constituirse en el ancla social de nuestrassociedades”. Paralelamente, la presencia del diálogo social genuino se constituyeen condición y contenido de un “trabajo decente”23 . En segundo lugar, se incluyeentre los objetivos estratégicos para la acción de la OIT, el fortalecimiento deltripartismo y del diálogo social, así como el de los actores sociales, entendido éstecomo un presupuesto de aquél24 . Y en tercer pero importante lugar, la Declara-ción de la OIT de 2008 sobre la Justicia social para una Globalización justa, queactualiza los objetivos y principios de la OIT, mantiene en destacado lugar aldiálogo social y al tripartismo25 .

2. El diálogo social en la Unión Europea26

El Programa de Acción Social de la Unión Europea se basa en las premisas deque la política social facilita el cambio y el progreso, que no es una carga para laeconomía ni un obstáculo para el crecimiento, y que por el contrario es un factorconfigurativo de la política económica27 .

El éxito del Programa de Acción Social se atribuye, entre otras causas, aldiálogo desarrollado en tres dimensiones: político (en el que participan los gobier-nos de los Estados miembros de la Unión Europea), civil (en el que participanorganizaciones no lucrativas de la sociedad civil y las ONG) y social (en el queparticipan organizaciones sindicales y de empleadores).

El diálogo social, bi o tripartito, ha tenido múltiples manifestaciones a lolargo de la evolución hacia la Unión Europea, de las cuales destacamos aquí soloalgunos de los hitos más relevantes o actuales.

Si bien el diálogo social está presente desde la creación de las comunidadeseuropeas, dado que los tratados fundacionales ya preveían consultas entre laautoridad comunitaria y los actores sociales, lo que más debe destacarse desde elpunto de vista constitucional y estructural, es la creación del Comité Económicoy Social, órgano permanente de representación de los actores sociales, de infor-

23 Conf. VEGA RUIZ, María Luz y ot., ob. cit., pág. 89.24 Conf. Supra, I. 5 y nota 13.25 El texto de la Declaración y un breve comentario pueden ser consultados en la rev. Dere-cho Laboral, t. LI Nro. 231, Montevideo 2008.26 Nos referiremos aquí al diálogo social europeo (regional) y no al diálogo social dentro decada país europeo.27 Conf. MONTOYA MELGAR, Alfredo, El diálogo social en la Unión Europea, en “El diálo-go social y su institucionalización en España e Iberoamérica”, cit., págs. 237 y sigs., a quienseguimos en esta parte.


mación y consulta y, consecuentemente, foro de desarrollo del diálogo social eu-ropeo.

Paralelamente se desarrollaron múltiples Comités consultivos interprofesio-nales de carácter bipartito y varios comités paritarios sectoriales, sin perjuicio deotros tantos grupos de trabajo bipartitos e informales.

A partir de 1985, se desarrolla el denominado “diálogo de Val-Duchesse”, en-tre la Confederación Europea de Sindicatos (CES), la Unión de Industrias de laComunidad Europea (UNICE) y el Centro Europeo de Empresas Públicas (CEEP).Se trata de contactos informales basados en el mutuo reconocimiento de las par-tes y no en la autoridad de la Comisión Europea. Esta modalidad de diálogo bipartitofue produciendo una serie de “dictámenes comunes”, “opiniones conjuntas”, “de-claraciones comunes” o “acuerdos obligacionales” sobre temas tales como el em-pleo, las nuevas tecnologías, la formación profesional, la movilidad en el sectorferroviario, etc.

En 1986, el Acta Única Europea “constitucionaliza” el diálogo social, aunquecon una fórmula algo difusa –carácter éste que, como se vio, parece ser propio dela idea de diálogo social–, encomendándole a la Comisión Europea, en el art. 118-B, “desarrollar el diálogo entre las partes sociales a nivel europeo”, agregandoque si las partes lo desean, ese diálogo podrá cristalizar en “acuerdos”.

En 1989, la Carta Comunitaria de Derechos Fundamentales de los Trabajado-res conecta claramente, en su art. 12, el diálogo informal al estilo de “Val-Duchesse”con el convenio colectivo europeo: “el diálogo entre interlocutores a escala euro-pea (...) puede conducir (...) a que se establezcan relaciones convencionales, enparticular, interprofesional y sectorialmente”.

Pero el paso más significativo y decisivo en cuanto al reconocimiento y pro-moción del diálogo social europeo, fue dado en el Tratado de Maastricht (1992) yen el Acuerdo anexo al Protocolo de Política Social unido a dicho tratado, quesignificativamente incorpora casi íntegramente lo acordado previamente entre laCES y UNICE/CEEP, con lo cual la norma consagratoria del diálogo social euro-peo emana de este mismo. El Tratado de Amsterdam, de 1997, derogó el Protoco-lo y el Acuerdo anexo de Política Social, pero porque incorporó sus contenidos alpropio texto del Tratado de la Unión Europea. De tal forma, los nuevos arts. 138y 139 del Tratado de la Unión (que sustituyen los anteriores 118-A y 118-B),consagran “constitucionalmente”, desde Amsterdam, al diálogo social europeocomo fuente de Derecho comunitario. El Tratado de Niza, de 2001, mantiene lostextos de estas disposiciones.

En efecto, el diálogo social europeo puede ser fuente formal de Derecho dedos maneras diferentes.

En primer lugar, puede dar lugar a convenios colectivos europeos.En segundo término, puede concurrir con las directivas de la Comisión Euro-

pea a través de un complejo e interesantísimo procedimiento que integra autono-mía y heteronomía. Cuando la Comisión se propone elaborar una directiva sobrepolítica social debe consultar previamente a los actores sociales sobre “la posible


orientación de una acción comunitaria” y “sobre el contenido de la propuesta”.Ante estas consultas, los actores sociales europeos pueden avocarse la competen-cia de regular la materia mediante un acuerdo, el cual, de concretarse, puede serluego “homologado” por una decisión o directiva de la Comisión, para garantizarsu eficacia nacional. Tal lo que sucedió con la adopción de la directiva 96/34/CEsobre permisos parentales. Si los actores sociales no asumen competencia, laComisión reasume plenamente la suya para reglamentar la materia, lo que suce-dió con la directiva 94/45/CE sobre comités de empresa europeos28 .

Más aún. El Tratado de Amsterdam modificó el art. 117 del Tratado de laUnión Europea, para incluir al diálogo social entre los objetivos de la Comunidady de los Estados miembros (actual art. 136).

Con variantes, este mismo esquema está recogido en el proyecto de Constitu-ción europea, actualmente sometido a ratificación en los países de la Unión.

3. El diálogo social en el Mercosur29

Como se sabe, el Mercosur nació de espaldas a lo social. Tratóse de un acuer-do puramente comercial, manejado exclusivamente por las cancillerías y los mi-nistros de Economía de los cuatro países miembros: Argentina, Brasil, Paraguayy Uruguay. Sin embargo –y tal como era inevitable–, rápidamente se tomó con-ciencia de esa “afasia social”, especialmente a partir de planteamientos sindica-les, doctrinales y de los propios Ministerios de Trabajo. Así comenzó a construir-se –lenta pero persistentemente– un espacio social de esta nuestra experienciade integración regional30 .

La Declaración Sociolaboral del Mercosur, dada a fines de 1998 por los Jefesde Estado de los cuatro países miembros, es una proclamación solemne, progre-siva y abierta, de los principios y derechos laborales fundamentales del Mercosur.En lo que aquí interesa, es del caso señalar que el artículo 13 incluye al diálogosocial entre esos derechos fundamentales, en los siguientes términos: “los Esta-dos partes se comprometen a fomentar el diálogo social en los ámbitos nacional yregional, instituyendo mecanismos efectivos de consulta permanente entre re-presentantes de los gobiernos, de los empleadores y de los trabajadores, a fin degarantizar, mediante el consenso social, condiciones favorables al crecimientoeconómico sostenible y con justicia social de la región y la mejora de las condicio-nes de vida de los pueblos”.

28 Sobre la directiva 94/45/CE puede verse, entre otros, a GODÍNEZ, Alexander, El derechode participación de los trabajadores en el ámbito de la empresa, San José, Costa Rica, 1999, págs.93 y sigs.29 Del mismo modo que en el párrafo anterior, referido a la Unión Europea, aquí se alude aldiálogo social regional del Mercosur, y no al que se verifica en cada uno de los países miembros.30 Por más detalles de lo que se expone en este párrafo: ERMIDA URIARTE, Oscar, Ladimensión social del Mercosur, Montevideo 2004.


Como se ve, el diálogo social es consagrado como derecho fundamental tantoen su nivel nacional como en el regional, y al mismo tiempo y con análoga jerar-quía que la libertad sindical, la negociación colectiva y el derecho de huelga,entre otros.

El Foro Consultivo Económico-Social, previsto en el Protocolo de Ouro Pretoes, por el momento, el único órgano con competencia laboral previsto en lostratados fundacionales y, por tanto de rango “constitucional” y permanente. Defi-nido como órgano de representación de los intereses económicos y sociales delMercosur, lo integran las centrales sindicales y las cámaras empresarias de lospaíses miembros, así como representantes de otros sectores, entre los cualesactualmente figuran consumidores, cooperativistas y profesionales universita-rios. Es un órgano puramente consultivo, que solo puede presentar recomenda-ciones a los órganos decisorios del Mercosur. Constituye una instancia de diálogosocial orgánico.

El Subgrupo de trabajo Nº 10, sucesor del anterior Subgrupo Nº 11, es unórgano de composición tripartita, de carácter consultivo y contingente, creadopor y dependiente del Grupo Mercado Común (órgano ejecutivo integrado porrepresentantes de los Ministerios de Relaciones Exteriores de los cuatro paísesmiembros), con la finalidad de considerar los asuntos laborales de la integracióny formular propuestas al respecto. Integrado con representantes de los Ministe-rios de trabajo, siempre funciona con una muy activa participación de las centra-les sindicales y las cámaras empresarias. Ese funcionamiento tripartito lo haconvertido, hasta el presente, en la más eficaz instancia de diálogo tripartito de laregión, en cuanto de su seno emanaron tanto la Declaración Sociolaboral delMercosur, como el Convenio Multilateral de Seguridad Social del Mercosur.

La Comisión Sociolaboral del Mercosur está prevista en la Declaración con lafinalidad de promover la aplicación de los derechos fundamentales proclamadosen ella, en base a memorias anuales presentadas por los Estados. Si bien es unórgano de control de la aplicación de la Declaración, su composición tripartita loconvierte también en un foro de diálogo social.

Finalmente, el diálogo social informal e inorgánico ha dado como fruto princi-pal, el ya citado31 y por ahora primer y único convenio colectivo regional, celebra-do en 1998 entre las empresas Volkswagen de Argentina y Brasil, por una parte, ylos sindicatos metalúrgicos de esos países, por la otra. El acuerdo se fundamenta,de conformidad con su propio texto, en la necesidad de extender los entendimien-tos de las relaciones entre capital y trabajo a todo el ámbito del Mercosur, estable-ciendo el intercambio de informaciones y mecanismos de prevención y solución deconflictos, así como el reconocimiento de la representación sindical y de las comi-siones internas de fábrica. Incluye también, importantes previsiones en materiade formación profesional, que serán comentadas más adelante32 .

31 Supra, I.3. Existen sí, además, declaraciones bipartitas que no constituyen convenioscolectivos propiamente dichos32 Infra, II. 5.


En todo caso, la celebración de esta convención colectiva confirma la previ-sión de que el horizonte de las relaciones laborales del Mercosur muestra necesa-riamente, una negociación colectiva “mercosureña”, que en lo sucesivo podráseguir el carril de una negociación colectiva de empresa multinacional, tantocomo el de una negociación colectiva de rama o actividad, o aún el de un acuerdomarco o pacto social de cúpula, de manera más o menos análoga a lo que hasucedido en la Unión Europea33.

4. El diálogo social en los países del Mercosur

El diálogo social es una asignatura pendiente en América Latina.Una democracia política imperfecta o incompleta, una concentración de la

renta que ha sido calificada de “ofensiva” (o, muy diplomáticamente, de “distribu-ción regresiva”), una dependencia económica negada desde el gobierno por quie-nes la teorizaron en la academia, un “ajuste” permanente resultante de políticaseconómicas impuestas o adoptadas voluntariamente como consecuencia de la asun-ción del pensamiento único, han contribuido al debilitamiento de los actores so-ciales, los sindicatos y los gobiernos (o por lo menos, los órganos gubernamenta-les responsables de las políticas sociales), como bien se indica en la ya citadaPropuesta de Programa y Presupuesto de la OIT para 2000-200134. Asimismo,todo ese panorama dificulta el desarrollo de un diálogo social genuino, porqueademás de participar en él algunos actores muy debilitados, el margen real parala negociación es muy escaso: la mayor parte de las cuestiones sobre las cualesdialogar están ya decididas. En América latina es frecuente que, cuando se convo-ca a dialogar, se lo haga para concertar la aplicación de medidas ya adoptadas yno para discutir la adopción de esas medidas.

Por eso, a pesar de que tanto en algunas Constituciones y legislaciones esdable encontrar previsiones habilitantes del diálogo, la situación práctica es másbien deficitaria.

En ese contexto, los países del Mercosur ofrecen un panorama algo menosdesalentador que el que hoy se aprecia en otras regiones latinoamericanas.

El sindicalismo argentino, brasileño y uruguayo se ha debilitado, pero algomenos que el de otros países de América Latina. El sindicalismo paraguayo hacrecido con la apertura democrática, aunque a partir de una base anterior suma-mente baja. Algo similar está sucediendo en Uruguay desde la convocatoria delos consejos de salarios en 2005, a lo que se hace referencia de inmediato.

En Argentina, el diálogo nacional macro y altamente centralizado, ha dadoalgunos frutos concretos, bastante excepcionales en la América latina de los ‘90: elAcuerdo Marco de 1994 y el Acta de coincidencias entre el gobierno y la CGT, de

33 Supra, párrafo anterior.34 Supra, I.5 y nota 14.


1997. En Brasil se destaca el desarrollo de la negociación colectiva en los sectoresde más alta sindicalización y con relaciones laborales más maduras (como meta-lúrgicos y bancarios, por ejemplo), así como la participación orgánica de las cen-trales sindicales en algunos ámbitos relevantes. En Uruguay, ante el severoresquebrajamiento de la negociación colectiva en el lapso 1990 - 2004, resultabanalentadoras, en cambio, algunas formas de diálogo social orgánico de nivel alta-mente centralizado, como la participación de representantes de trabajadores yempleadores en el Directorio del Banco de Previsión Social35, en la Comisión Mix-ta Sectorial del Mercosur y en la Junta Nacional de Empleo36. Por otra parte, elgobierno que asumió el 1 de marzo de 2005 ha convocado los consejos de salarios(órganos tripartitos conformados por rama de actividad económica con la funciónde fijar salarios mínimos por categorías), lo que determinó un sensible aumentode la sindicación y el resurgimiento de la negociación colectiva centralizada porrama de actividad. Constituyó, asimismo, un Consejo Superior Tripartito, de coor-dinación de tales consejos y de diálogo social en materia laboral. Paralelamente,en 2005 se celebró un Acuerdo marco sobre negociación colectiva en el sectorpúblico.

En todo caso, tres comentarios generales pueden hacerse al respecto. Prime-ramente, que parece absolutamente necesario el fortalecimiento de los actoressociales (especialmente del sindical), como requisito previo para el desarrollo deformas eficaces y fluidas de diálogo social. En segundo término, que en los últi-mos años, el Mercosur ha ofrecido un ámbito de diálogo social extranacional tano más importante que el ofrecido por los sistemas nacionales de relaciones labo-rales y que es posible que aquél haya influido favorablemente sobre estos. Y entercer y último lugar, también es probable que en un momento en que el diálogosocial sobre los temas tradicionales (salario, jornada, condiciones de trabajo) seve trabado por el contexto descrito en las primeras líneas de este párrafo, laformación profesional, definitivamente incorporada al sistema de relaciones la-borales, esté ofreciendo un punto de coincidencia interesante para explorar, des-de allí, las posibilidades de desarrollo del diálogo social.

Un párrafo aparte merecen los Consejos Económicos sociales, tan difundidosen algunos países europeos y tan poco practicados en Latinoamérica. Esta formainstitucionalizada u orgánica de diálogo o participación está prevista en algunostextos constitucionales nacionales, como el art. 206 de la Constitución uruguayay el art. 45 de la Constitución de la Ciudad autónoma de Buenos Aries, así comoen varias constituciones provinciales argentinas. Pero en el primer caso, cuyaprevisión data de 1934 nunca fue puesto en práctica –aunque en 2006 se aprobóuna ley reglamentaria que no parece mostrar una gran vocación de rápida aplica-ción–, mientras que el segundo, mucho más reciente, de 1996, espera la aproba-

35 Órgano estatal de gestión de la seguridad social.36 La participación en la Junta Nacional de Empleo se menciona, también, en el párrafosiguiente. Sobre estas experiencias, véase RELASUR, Formas de tripartismo en el Uruguay,Montevideo 1995.


ción de una ley reglamentaria. Puede decirse que el Foro Consultivo Económico-Social del Mercosur carece de suficientes antecedentes en la región37 y por aho-ra, de correlatos nacionales en los países miembros.

5. El diálogo social sobre formación profesional

En los últimos años, la formación profesional se ha convertido en un hecholaboral, sin dejar de ser al mismo tiempo, un hecho educativo.

Por una parte, se le reconoce como uno de los derechos fundamentales de lostrabajadores38 ; por otra se le reconoce como instrumento de competitividad de laempresa y como potencial ventaja comparativa de la economía nacional. Estodetermina que se vaya generando, en torno a la formación profesional, un espa-cio proclive a las diversas formas de diálogo social39 las que aparentemente hantenido un mayor desarrollo relativo, aunque todavía incipiente, en los países delMercosur40.

37 ERMIDA URIARTE, Oscar, Los CES: antecedentes para el Foro Consultivo Económico-Social del Mercosur, en Revista de Relasur Nº 8, Montevideo 1995, págs. 45 y sigs.38 Véase BARBAGELATA, Héctor-Hugo (editor), BARRETTO GHIONE, Hugo yHENDERSON, Humberto, El derecho a la formación profesional y las normas internacionales,Cinterfor/OIT, Montevideo 2000, y GARMENDIA ARIGÓN, Mario, Legislación comparada so-bre formación profesional, Cinterfor/OIT, Montevideo 2000. Asimismo, Cinterfor/OIT, Forma-ción para el trabajo decente, Montevideo 2001, págs. 19 y sigs, y Trabajo decente y formaciónprofesional, en “Trabajo decente y formación profesional”, Boletín de Cinterfor/OIT Nº 151,Montevideo 2001, párrafos 13 y ss.39 Cinterfor/OIT ha tratado de seguir atentamente estos desarrollos, a través de diversaspublicaciones: ERMIDA URIARTE, Oscar y ROSENBAUM, Jorge, Formación profesional en lanegociación colectiva, Montevideo 1998; ROSENBAUM, Jorge, Negociación colectiva sobre for-mación profesional en el Mercosur, Serie Aportes para el Diálogo social y la formación Nº 1,Montevideo 2000; CAPPELLETTI, Beatriz, Actores sociales y formación en Argentina, Serie cit.Nº 2, Montevideo 2000; DIEESE, Dialogo social e formação no Brasil, Serie cit. Nº 3, Montevideo2000; REYNOSO CASTILLO, Carlos, Diálogo social y formación en México, Serie cit. Nº 4,Montevideo 2000; CESPEDES, Roberto, Diálogo social y formación en Paraguay, Serie cit. Nº 5,Montevideo 2000; ROSENBAUM, Jorge, Diálogo social y formación en Uruguay, Serie cit. Nº 6,Montevideo 2000; BARRETTO GHIONE, Hugo, Diálogo social y formación: una perspectivadesde los países del Mercosur y México, Montevideo 2001, Serie cit. Nº 7; GRAÑA, Gonzalo,Políticas de empleo, formación y diálogo social, Montevideo 2002, Serie cit. N° 8; GARCÍAARCE, María Cruz, Diálogo social sobre formación profesional en España , Montevideo 2003,Serie cit., Nª 9; TOSTES VIEIRA, Marta, VILLAVICENCIO, Alfredo y CORTES, Juan Carlos,Diàlogo social sobre formación en el Perú, Montevideo 2004, Serie cit., Nª. 10; PAZOS, Nils,Participación en la capacitación en Chile, Montevideo 2004, Serie cit., Nª 11; MURGASTORRAZA, Rolando y TORRES DE LEON, Vasco, Diálogo social sobre formación en Panamá,,Montevideo 2005, Serie cit., Nª 12; y PATIÑO, G., ORJUELA, C. y ROCA, C., Diálogo social parala formación profesional en Colombia, Montevideo 2005, Serie cit., N. 13. Véase también,Cinterfor/OIT, Formación para el trabajo decente, cit., págs. 99 y ss y 111-112, y Trabajo decentey formación profesional, cit., párrafos 22 y 25.Gran parte de esta información y otra de valor, puede consultarse en www.cinterfor.org.uy/dialogo social y formación40 Por más que varias instituciones de formación profesional poseían desde antaño, unagestión tripartita, como es el caso del INA de Costa Rica, el SENA de Colombia, el INFOTEP de


Así, puede destacarse que en Argentina, tanto el Acuerdo Marco tripartito de1994 como el Acta de coincidencias bipartita de 1997, contienen interesantes pre-visiones sobre formación profesional, a pesar de que no todas ellas recibieronluego, plena ejecución.

Tanto en Argentina como en Brasil, se registra que más del 20% de los conve-nios colectivos celebrados recientemente contienen cláusulas sobre formaciónprofesional.

En Uruguay, el Fondo de Reconversión Laboral es administrado por la JuntaNacional de Empleo, de integración también tripartita, que financia programasde capacitación para desempleados y otros colectivos con dificultades de inserciónen el trabajo.

Mientras tanto, en el espacio regional, el referido convenio colectivo deVolkswagen del Mercosur contiene importantes previsiones sobre formación pro-fesional. Por una parte, dispone la armonización de los programas de capacita-ción de las diversas plantas de Volkswagen en el Mercosur. Por otra, prevé lacooperación de los sindicatos y las comisiones internas en la elaboración de losprogramas. Y finalmente, establece el reconocimiento automático de los certifi-cados de cursos, seminarios o entrenamientos realizados en cualquiera de lasunidades de la firma. Todo lo cual se establece bajo el título “sistema de capacita-ción profesional”, el que denuncia el propósito de apuntar a la definición de unapolítica de formación profesional pensada para el conjunto del ámbito del Mercosur.

No deja de ser significativo que en el primer convenio colectivo de ámbito“mercosureño”, que es de extensión y contenido reducidos - como no podía ser deotra manera en una primera experiencia precursora - se incluya el tema de laformación profesional y que se lo haga estableciendo algunas pautas no mera-mente declarativas y bien sintonizadas con el redimensionamiento de las relacio-nes laborales en el nivel regional41 .

También es destacable que, en 2002, el Subgrupo de trabajo Nº 10 del Mercosurhaya adoptado tripartitamente un Repertorio de Recomendaciones Prácticas so-bre Formación Profesional, instrumento que viene a realzar la múltiple impor-tancia de la formación: como espacio de diálogo, como derecho fundamental ycomo tema protagonista en los esfuerzos de integración regional42 .

República Dominicana, el INAFORP de Panamá y el INCE de Venezuela, entre otros. Másrecientemente, el CONOCER (Consejo de Normalización y Certificación de Competencias), deMéxico y el Consejo Nacional de Capacitación de Chile, también revistieron integración tripartita.41 Más recientemente, las confederaciones internacionales sindicales y empresariales de laindustria gráfica, emitieron la “Declaración de Buenos Aires”, en la que se reivindica el recursoal diálogo social en una serie de temas, entre los que destaca la formación profesional (conf.BARRETTO GHIONE, Hugo y BABACE, Héctor, Una puesta a punto del MERCOSUR social2006: la ampliación del minimalismo laboral” , en revista Derecho laboral, Montevideo 2006, t.XLIX Nro. 222, párrafo V).42 Véanse ERMIDA URIARTE, Oscar, La dimensión social del Mercosur, cit, págs. 41-45 y76-79 y FERREIRA, María Carmen (con la colaboración de Sara PAYSSÈ), La formación profe-sional en el Mercosur, Montevideo 2003, esp. págs. 95-103 y 173-176.


Finalmente, la procedencia y el fomento del diálogo social sobre formaciónprofesional ha sido proclamada en la Recomendación de la OIT Nª 195, sobreDesarrollo de los recursos humanos, adoptada en 200443 .

Breves conclusiones

Concepto en alguna medida laxo, amplio e impreciso, el de diálogo socialtiene hoy una dimensión política, que lo convierte en componente de la democra-cia pluralista y en instrumento básico del nuevo contrato social que a veces sepropone como alternativa a una segmentación o exclusión social incompatiblecon el régimen democrático.

Dentro del sistema de relaciones laborales, el diálogo social incluye todas larelaciones que se dan entre los actores, diversas del conflicto. Incluye así, lainformación y consulta, la negociación colectiva, la concertación, la participaciónbi y tripartita, así como los medios voluntarios y participativos de solución deconflictos del trabajo.

La existencia de actores sociales fuertes y representativos es un presupuestoo requisito esencial para el desarrollo de un diálogo social medianamente fluido yfecundo. Por esa razón, habida cuenta de la debilidad sindical y de las dudas sobrela representatividad de algunas organizaciones de empleadores y sobre el peso yautonomía de los órganos gubernamentales con competencias sociales, el fortale-cimiento de los interlocutores parece ser, por lo menos en los países latinoameri-canos, una medida previa indispensable de cualquier política de promoción deldiálogo social.

En la OIT como en la Unión Europea, el diálogo social es un verdadero prin-cipio inspirador y ha alcanzado, asimismo, un apreciable desarrollo práctico. Lapresencia del diálogo social en el Mercosur es más incipiente pero sin duda apre-ciable. Es de destacar su consagración, como uno de los derechos y principioslaborales fundamentales, en el art. 13 de la Declaración Sociolaboral del Mercosur.También debe valorarse la práctica de diálogo tripartito desarrollado en el senodel Subgrupo de trabajo 10 del Mercosur. Más aun, puede sostenerse que el diá-logo social desarrollado en el Mercosur –que paradojalmente nació de espaldas atoda preocupación socia–, ha repercutido favorablemente en el diálogo social na-cional en cada uno de los países miembros.

En efecto, los países del Mercosur parecerían ostentar –aunque tal vez nosolamente por aquella razón– un mayor grado de desarrollo relativo –rectius: unmenor grado de subdesarrollo relativo–s del diálogo social que el que se puedeapreciar en otros países latinoamericanos.

43 Véase BARRETTO GHIONE, Hugo, Recomendación 195 de la OIT. Temas, enfoques yactores de la formación profesional, Montevideo 2005


DERECHO PENAL DEL TRABAJOY MOVIMIENTO SINDICAL

Natalia Colotuzzo

Sumario: 1. Introducción. 2. Antecedentes del Derecho penal sindical. 3.Evolución de la consideración jurídica de los institutos del Derecho colectivodel trabajo. 3.1. Evolución de la consideración jurídica de la organizaciónsindical. 3.2. Evolución de la consideración jurídica de la huelga. 4. Trata-miento jurídico de dichos institutos en la actualidad. 5. Orientaciones delDerecho penal del trabajo a lo largo de la historia. 6. Eficacia del Derechopenal del trabajo. 7. Tipificación de conductas delictivas en el ámbito de larelación laboral tanto en ordenamientos jurídicos europeos como latinoa-mericanos. 8. Reflexiones finales. 9. Bibliografía.

1. Introducción

La primera precisión que debemos realizar es que el Derecho penal del traba-jo no ha sido objeto de desarrollo legislativo, siquiera doctrinario, en el ordena-miento jurídico uruguayo. No obstante, la temática ha sido desarrollada a nivelde Derecho comparado por lo que, en el presente trabajo, incorporaremos unabreve reseña de los antecedentes del Derecho penal sindical y de la evolución queha operado respecto a la consideración jurídica de los institutos del Derecho co-lectivo del trabajo. Asimismo, abordaremos la tipificación de conductas delictivasen el ámbito de la relación laboral tanto en los ordenamientos jurídicos europeoscomo latinoamericanos para luego esbozar algunas reflexiones finales.

2. Antecedentes del Derecho penal sindical

Arese señala que en la actualidad se dispone de documentos que demuestranque ya en los antecedentes remotos de la historia del Derecho, las conductaslaborales eran tipificadas como delitos. Son prueba de ello las disposiciones conte-nidas en el Código babilónico Hammurabí y en el Código de Manú. También elDerecho hebraico nos proporciona un buen ejemplo de dicho tratamiento jurídico.

Asimismo, el carácter de cosa que el Derecho romano otorgaba a los trabaja-dores manuales no libres (esclavos) hacía que se omitiera cualquier referencia alrespecto.


El surgimiento del movimiento sindical vinculado al proceso de industrializa-ción motivó que se acudiera al Derecho penal como forma de tratamiento delfenómeno sindical.1

Puede afirmarse que las relaciones entre el Derecho colectivo del trabajo y elDerecho penal han sido históricamente críticas y aun en el momento actual exis-ten vestigios de esa relación de tensión entre ambas disciplinas.

Si bien todo conflicto implica una cierta conmoción para el sistema jurídicocuando se trata de un conflicto colectivo capaz de alterar la paz social, dicha con-moción puede llegar a superar el ámbito de aplicación de la disciplina específicarequiriendo políticas de Estado entre las que se destaca la actividad represivapenal.

De allí que a nivel de Derecho comparado se designe como Derecho penalsindical al intenso tratamiento penal que se ha verificado respecto de las mani-festaciones colectivas de los trabajadores.2

3. Evolución de la consideración jurídica de los institutos delDerecho colectivo del trabajo

La evolución que ha operado respecto a la consideración jurídica de la organi-zación sindical y de la huelga a lo largo de la historia nos lleva a constatar queambas, en un primer momento, han sido objeto de regulación por el Derechopenal al ser tipificadas como delitos para luego dar paso a una etapa donde setoleró su ejercicio y posteriormente se reconoce a la libertad sindical no solocomo un bien jurídico digno de tutela y promoción sino que además se le otorga lamás alta jerarquía al ser considerada un derecho humano fundamental.

3.1. Evolución de la consideración jurídica de la organización sindical

El surgimiento del sindicato y de sus fenómenos asociados (negociación colec-tiva, convenio colectivo y huelga) se produce en el contexto de la revolución in-dustrial y del proceso de industrialización que ésta originó.

Tal como lo señala Garmendia la organización de los trabajadores en sindica-tos se produce en forma espontánea en el seno de grandes fábricas que contabancon cientos, y hasta miles, de trabajadores cuyo denominador común era la mise-ria y entre los cuales comienzan a vislumbrarse lazos de solidaridad y esfuerzosde unión, como medio, al principio, de hacer frente a la situación por la queatravesaban y, posteriormente, como instrumento de cambio del sistema en lamedida en que ello fuera posible.3

1 ARESE, Mauricio César, Derecho penal del trabajo y de la seguridad social, UnidadPrimera, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, CD-romque contiene material sobre el curso dictado por el autor y otros profesores invitados, 2004, p. 6.2 Ídem, Unidad Séptima, p. 2.


Los trabajadores se unieron con la finalidad de poder alcanzar un mayor equi-librio en su relación con sus patronos ya que en virtud de la concepción de unEstado liberal (abstencionista) éstos imponían unilateralmente todas las condi-ciones que regían el vínculo con los trabajadores.

La primera reacción del Derecho frente a estos nuevos fenómenos colectivosfue de proscripción y penalización. El autor nos ilustra acerca de que el Derechode corte liberal abogaba por la aplicación de la más absoluta libertad de los con-tratantes (empleador y trabajador individual) por lo que en virtud de ello, luegode la victoria de la Revolución francesa, fue aprobada la denominada ley “D´Allarde”(de marzo de 1791), que estableció la libertad de toda persona para procurarse elnegocio o ejercer la profesión, arte u oficio que considerara conveniente.

Tan solo un tiempo después, entraría en vigencia, en junio de 1791, la ley “LeChapelier” convirtiéndose en la primera norma prohibitiva y represiva de las for-mas asociacionistas. Dicha finalidad represiva sería plasmada en normas poste-riores en varios países europeos (por ejemplo: el Decreto danés de marzo de1800, las Combinations Acts británicas de 1799 y 1800; el Código Industrial deWürttemberg de 1836, etc.).4

Como puede observarse, en un principio, las principales manifestaciones co-lectivas de los trabajadores como ser la constitución de organizaciones sindicalesy el recurso a la huelga fueron penalizadas reservándose para ellas, durante elSiglo XIX, un tratamiento penal de las mismas en los distintos ordenamientosjurídicos.5

Lo cierto es que la realidad dejaría al descubierto la ineficacia de dichas nor-mas penales para evitar que la sindicalización continuara expandiéndose. Ellomotivó que los Estados fueran paulatinamente abandonando el recurso a la pros-cripción y adentrándose en una etapa caracterizada por la tolerancia respecto alas manifestaciones colectivas del movimiento obrero.

Dicho proceso de despenalización se verificó en los distintos países en diversosmomentos. En Inglaterra se sancionó penalmente el delito de conspiracy cometidoal incurrirse en una coalición obrera hasta su abolición en 1894. El delito denomi-nado picketing persistió hasta 1875 quedando luego reducido a los actos violen-tos.6 En Francia, en 1884, se procedió a la derogación de aquellas normas penales

3 GARMENDIA ARIGÓN, Mario: “El futuro del sindicalismo” en Revista do Departamentode Direito do Trabalho e da Seguridade Social, Ano 1, Nº 2, Faculdade de Direito da USP, SaoPaulo, Julho-dezembro 2006, p. 25.4 Ídem, p. 26.5 Cabe precisar que en cuanto al trabajador individualmente considerado se recurrió a instru-mentos como la “libreta obrera” a efectos de prevenir conductas inadecuadas de los trabajadorescon el aditamento de la creación de reglamentos de policía que permitían someter a los trabajado-res a regímenes disciplinarios penales cuando no estaban en condiciones de exhibirla ante elrequerimiento de la autoridad policial. Cfr. GARMENDIA ARIGÓN, Mario, Eficacia práctica de lasnormas laborales. Entre el Derecho y la Realidad, Primera edición, Cuadernos de Fundación:Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Fundación de Cultura, Montevideo, 2005, p. 65.6 ARESE, Mauricio César, Ob. cit, Unidad Primera, p. 6.


que sancionaban la formación de sindicatos y las huelgas (los delitos se encontra-ban tipificados en los artículos 414, 415 y 416 del Código Penal de 1810), y enAlemania si bien es cierto que algunos Estados dejaron sin efecto las prohibicionesentre 1841 y 1859 recién en 1872 se generalizó tal medida a través de la aprobaciónde una ley.7

Cabe destacar que resulta absolutamente significativa la consideración jurí-dica que se ha realizado de los institutos del Derecho colectivo del trabajo (sindi-catos, libertad sindical, negociación colectiva, convenios colectivos y huelga) a lolargo de la historia.

Como acertadamente lo explica Garmendia ninguna otra disciplina jurídicaha recibido para sus institutos fundamentales, en tan breve tiempo histórico, unaconsideración jurídica tan cambiante ya que mientras hace poco más de un siglose reservaba para éstos la tipificación como ilícitos penales en el momento actuallos mismos no solo son tolerados sino que además son considerados como valoresque merecen ser objeto de la más elevada promoción y tutela, a través de normasy principios que conforman lo que ha dado en llamarse el “bloque deconstitucionalidad”.8

El proceso que se verificó en prácticamente un siglo y medio hizo que laconsideración jurídica de aquellos institutos colectivos inicialmente penalizadosvariara notablemente al extremo de pasar a ser considerados, en la actualidad,bienes jurídicos fundamentales imprescindibles para la conformación de una es-tructura social sana y plural.

Resulta relevante señalar que en la actualidad los institutos colectivos vuel-ven a ocupar un lugar preponderante en el Derecho penal con la peculiaridad deque en esta oportunidad distintos ordenamientos jurídicos sancionan penalmenteaquellas conductas que infringen o pretenden obstaculizar el pleno desarrollo delos mismos ya que la concepción predominante los considera merecedores de unaespecial tutela jurídica.

3.2. Evolución de la consideración jurídica de la huelga

Valverde señala que gracias a un clásico ensayo de Calamandrei (Significatocostituzionale del driritto de sciopero, Revista giuridica del lavoro, 1954-I) el es-tudio de los modelos normativos de la huelga suele efectuarse de conformidad auna clasificación de tres términos.

El primero corresponde a la huelga-delito y presenta diversas variedades se-gún la tipificación efectuada en los Códigos Penales del Siglo XIX: la conspiracióny el restraint of trade en los países anglosajones, y la coalition, la coligación omaquinación para encarecer el precio de las cosas en los países latinos. El segundomodelo de regulación de la huelga es el de la huelga-libertad o libertad de huelga.

7 GARMENDIA ARIGÓN, Mario, El futuro del sindicalismo, Ob. cit., p. 27.8 Ibídem.


El tercero se circunscribe al estudio de la huelga-derecho o derecho de huelga y hasido recogido por los ordenamientos jurídicos en un momento histórico relativa-mente reciente.9

Cada uno de estos tres modelos se corresponde con una actitud asumida porel Estado ante el fenómeno de la huelga. En el modelo de la huelga-delito existeuna actitud de rechazo radical a la conducta de huelga por lo que se opta porreprimir tal medida adoptada por los trabajadores.

El fundamento de ello radica en que se percibe a la huelga como un compor-tamiento gravemente dañoso para la convivencia ya sea por tratarse de indisci-plina social o porque supone la existencia de un perjuicio para la actividad econó-mica.

En el modelo de la huelga-libertad se observa una actitud de tolerancia de laconducta de huelga por parte del Estado. Hay una determinada valoración delconflicto laboral (y de la huelga) como fenómeno propio del sistema de relacioneslaborales que hace que ésta resulte socialmente indiferente desde el punto devista del interés público.

En el modelo de la huelga-derecho se entiende que la huelga puede desempe-ñar un papel positivo en el sistema de relaciones laborales, o incluso, en el con-junto de la vida social.10

Valverde señala que, sin perjuicio de reconocer la relevancia que ha tenido latipología elaborada por Calamandrei, debemos tener en cuenta que varios de lossistemas normativos que han adoptado el modelo de la huelga-derecho o de lahuelga-libertad han mantenido enclaves de ilicitud laboral o incluso penal paradeterminadas conductas de huelga. Ello se debe a que el elemento determinantepara calificar un sistema dentro de uno u otro modelo es el tratamiento dispensa-do a las modalidades más generalizadas de un supuesto hecho.

Puede afirmarse que tanto los Códigos Penales del Siglo XIX como losordenamientos jurídicos de los regímenes fascistas y de los regímenes de lospaíses del antiguo bloque comunista se rigen por el modelo de la huelga-delito.

Por el contrario, los sistemas jurídicos de los países anglosajones han adopta-do el modelo de la huelga-libertad a efectos de regular dicho fenómeno.

9 VALVERDE, Antonio Martín: “De la huelga como delito al derecho de huelga: notas parauna historia del pensamiento jurídico laboral” en Evolución del Pensamiento Juslaboralista.Estudios en Homenaje al Prof. Héctor-Hugo Barbagelata, Primera edición, Fundación de Cultu-ra Universitaria, 1997, ps. 295 y 296.10 Ídem, p. 296. El tratamiento legal de la huelga ha surcado una parábola desde el delito, laprohibición, la tolerancia y su reconocimiento. Sin embargo, debemos señalar que la consagra-ción de la huelga-derecho no se ha dado en forma uniforme a nivel internacional ya que si bienlas leyes dictadas en el Siglo XVIII por los gobiernos liberales, a partir de la Ley Le Chapelier,negaron la libertad de coalición u organización obrera y consecuentemente su acción en lahuelga, lo cierto es que su prohibición, o al menos, su restricción, se prolongó hasta el Siglo XX.En Italia se constata dicha circunstancia durante la vigencia del régimen fascista (1926 a 1944);en Alemania de 1933 a 1945; en Francia bajo el régimen de Vichy (1940 a 1944); y en España de1936 a 1975. Cfr. ARESE, Mauricio César, Ob. cit., Unidad Séptima, p. 2.


Por último, debemos señalar que el modelo de la huelga-derecho es el queprevalece en los ordenamientos jurídicos de los países latinos y en los paísesescandinavos.

4. Tratamiento jurídico de dichos institutos en la actualidad

La proscripción de los institutos objeto de estudio no se produjo únicamenteen el Siglo XIX sino que se extendió a gran parte del Siglo XX ya que varios de losregímenes de facto surgidos luego de la segunda mitad del Siglo XX reprimieronseveramente a aquellos trabajadores que se atrevieran a ejercer sus derechos deasociación y libertad sindical.

Es recién con el advenimiento del Estado de Derecho (luego de los regímenesdictatoriales que azotaron las democracias latinoamericanas en las décadas de1970 y 1980) que no solo fueron revisadas, e incluso derogadas, las normas pena-les represivas de las manifestaciones colectivas de los trabajadores sino que ade-más se proclamó a la libertad sindical como derecho humano fundamental.11

Debe tenerse presente que si bien en la actualidad aun perviven figuras pena-les que tipifican como delitos las manifestaciones colectivas de los trabajadoresresulta relevante señalar que, en términos generales, dicha orientación del De-recho penal del trabajo ha sido superada dando lugar a una política decriminalización en sentido contrario. Es decir, son las conductas de los empleadoreslas que pasan a tener relevancia a los efectos jurídicos de la tipificación en mate-ria penal.

Por lo tanto, en el momento actual, la eficacia de la aplicación del Derechopenal del trabajo radica en que éste brinda un mecanismo de control sancionatoriorespecto a las conductas de los empleadores que vulneren los derechos de lostrabajadores.

5. Orientaciones del Derecho penal del trabajo a lo largo de lahistoria

Al respecto, debemos precisar que ha operado una evolución significativa yaque si bien, en un primer momento, la orientación del Derecho penal del trabajofue proscribir y reprimir las manifestaciones colectivas de los trabajadores pa-sando luego por una etapa de tolerancia de dichas conductas hasta lograr no solola protección y ulterior promoción de las mismas sino incluso adoptar la orienta-ción inversa por la cual, en la actualidad y partiendo del reconocimiento de lalibertad sindical como derecho humano fundamental, deben ser los empleadores(y no ya el colectivo de trabajadores) quienes respondan penalmente ante la afec-

11 En la actualidad, la libertad sindical es concebida como un bien jurídico digno de tutela dela más alta jerarquía. Por ello, ha sido reconocida, en su calidad de derecho humano fundamen-tal, en numerosos instrumentos internacionales gozando de un estatuto protector que derivaprecisamente de dicho reconocimiento.


tación de determinados bienes jurídicos relevantes como lo son la libertad sindi-cal, y la vida, salud y seguridad de los trabajadores.

En definitiva, debemos señalar que el abordaje de los temas laborales a tra-vés del Derecho penal ha sufrido grandes cambios a lo largo de la historia. Laprimera orientación asumida por el Derecho penal del trabajo resulta absoluta-mente contraria a los principios y valores que rigen en las sociedades modernasdonde la libertad sindical es consagrada como un derecho humano fundamental yla huelga es concebida como un instrumento legítimo al que pueden recurrir lostrabajadores para defender sus derechos.

Por el contrario, la orientación actual de dicha disciplina encaminada a tipifi-car como delitos las conductas de los empleadores que vulneran derechos de lostrabajadores, muchas veces reconocidos constitucionalmente, es acorde a la con-cepción reinante en el Estado de Derecho.

6. Eficacia del Derecho penal del trabajo

Baylos y Terradillos afirman que, a pesar de ser ciertas algunas de las críticasque se realizan respecto a la intervención punitiva del Estado en materia laboral,no puede concluirse que dichos argumentos avalen la inhibición del Derecho pe-nal del trabajo.

Si bien debe admitirse que el Derecho penal, en términos generales, cumplela función de legalización y reproducción de un determinado statu quo, los men-tados autores entienden que no hay razones políticas para limitar la intervencióndel Derecho penal del trabajo al que le compete la labor más limitada de asegurarmínimos de tutela y garantía.12

Consideramos oportuno señalar que las críticas respecto a la idoneidad delDerecho penal del trabajo suelen tener como fundamento que el Derecho penalsolo debe ser aplicado como “última ratio”, es decir, es el último recurso al que elEstado debe recurrir luego de haber agotado los distintos instrumentos que lesuministra el ordenamiento jurídico.

Pretendemos destacar que tal crítica deriva de la concepción que se tengarespecto a la aplicación del Derecho penal en general. Es decir, quienes no estánde acuerdo con la intervención penal en términos generales, menos aun lo esta-rán con la aplicación del Derecho penal nada menos que en un ámbito privadocomo lo es la empresa.

12 BAYLOS GRAU, Antonio, y TERRADILLOS BASOCO, Juan María, Derecho penal deltrabajo, Segunda edición revisada, Editorial Trotta, Madrid, 1997, p. 34.


7. Tipificación de conductas delictivas en el ámbito de larelación laboral tanto en ordenamientos jurídicos europeoscomo latinoamericanos

Antes de analizar las figuras penales previstas en los distintos ordenamientosjurídicos comentaremos la situación en Uruguay.

Al respecto, Garmendia nos enseña que, a excepción de algunas referenciasindirectas, nuestro país carece de normas que contemplen tipos penales especia-les que sancionen determinadas infracciones laborales.

La Ley Nº 5.427, del 29 de mayo de 1916, consagró algunas disposiciones conla finalidad de hacer efectivas las penas establecidas en el artículo 9 de la Ley Nº5.032 sobre prevención de accidentes de trabajo, y en el artículo 6 de la Ley Nº5.350 sobre limitación de la jornada.

La norma estableció un procedimiento administrativo que podía derivar ha-cia la sede jurisdiccional en caso que el infractor no diera cumplimiento al pagode la multa a su cargo.

El autor nos recuerda que el artículo 8 de la ley establecía que: “Consentida lasentencia de primera instancia, si no se efectuase el pago de la multa en el actode la notificación o dentro del tercero día, deberá decretarse el arresto sustituti-vo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 396 del Código de InstrucciónCriminal. Lo mismo se hará en el caso en que, notificado el cúmplase de la sen-tencia, no se hubiere efectuado el pago de la multa dentro del tercero día.”13.

El artículo 9 resulta novedoso para la época ya que establecía que en caso deque la infracción hubiese sido cometida por una persona jurídica, el juicio seríaseguido “… con el representante o gerente que tenga a su cargo la dirección deltrabajo y en el cual se hará efectiva la pena”.

En cambio, en el Derecho comparado resulta frecuente el recurso a este tipode mecanismos de constricción directa del cumplimiento de la normativa laboral,inspirados en la preocupación por disponer de instrumentos aptos para dotar aesta última de vigencia real14.

Los ordenamientos jurídicos de varios países europeos incluyen disposicionesque penalizan las conductas contrarias a los preceptos laborales.

En el caso de Italia los ilícitos penales se encuentran previstos tanto en elCódigo Penal como en el Statuto dei Lavoratori. Pera ordena estas normas deacuerdo al siguiente criterio:

- Derecho penal sindical, constituido por las normas penales en materia dehuelga y lock out (artículo 503 y siguientes del Código Penal), de boicot (artículo507) y de ocupación de empresa (artículo 508).

Dentro de este primer grupo, también se ubica el delito del artículo 28 ordinal4 del Statuto dei Lavoratori, que se remite al artículo 650 del Código Penal, y

13 GARMENDIA ARIGÓN, Mario, Eficacia práctica de las normas laborales. Entre el Dere-cho y la Realidad, Ob. cit., p. 68.14 Ídem, ps. 68 y 69.


sanciona al empleador que no acata la orden judicial de cesar su comportamientoantisindical y remover sus efectos.

- Derecho penal del trabajo en sentido estricto, constituido por normas pena-les destinadas a la tutela de algunos aspectos fundamentales de la relación indivi-dual de trabajo en materia de contratación laboral (collocamento), de seguridad ehigiene en el trabajo, a situaciones de mayor riesgo en materia de trabajo demenores, de trabajadoras madres y de trabajo a domicilio.15

- Derecho penal previsional, que sanciona el incumplimiento de prestacionesprevisionales por parte del empleador.

En Francia se tipifica el délit d´entrave (delito de traba u obstaculización)previsto en el artículo L 482-1 del Código de Trabajo. El mismo se configura antecualquier acción u omisión en que incurra el empleador que provoque trabas enla libre designación o ejercicio del mandato de los representantes de los trabaja-dores. La sanción consiste en una pena de prisión, de dos meses a un año, omulta pecuniaria.16

En España, el Código Penal de 1995 (Ley Orgánica 10/1995) tipifica variosdelitos contra los derechos de los trabajadores. El delito de fraude a la SeguridadSocial se encuentra previsto en el artículo 307, el delito de imposición de condi-ciones ilegales se encuentra establecido en el artículo 311, el delito de tráficoilegal de mano de obra se encuentra tipificado en el artículo 312, el delito demigraciones clandestinas se encuentra previsto en el artículo 313, el delito dediscriminación laboral se encuentra establecido en el artículo 314, el delito con-tra la libertad sindical y el derecho de huelga se encuentra tipificado en el artícu-lo 315 y el delito contra la seguridad e higiene en el trabajo se encuentra previstoen los artículos 316 y 317.

Además, en el mismo Código, aunque fuera del Título XV, se establece eldelito de acoso sexual en el trabajo (artículo 184) y el alzamiento de bienes lesivopara los derechos de crédito de los trabajadores (artículo 257-2).

En América Latina podemos destacar el caso de México, donde la Ley Federalde Trabajo contiene el Título XVI denominado Responsabilidades y Sanciones(artículo 992 a 1010) cuyas disposiciones imponen sanciones pecuniarias de carác-ter administrativo, y el Código Penal, en su Título XVII, consagra como fraudeespecífico el hecho de no pagar el salario mínimo (artículo 387).17

15 Ídem, p. 69.16 En el caso de Francia, la relevancia del Derecho penal del trabajo ha sido señalada por losjuristas del trabajo. Si bien los sindicatos no recurren a dicho mecanismo con frecuencia sepresta permanente atención a la evolución operada en el ámbito del Derecho penal (general). Enel año 1992, fueron aprobadas las cuatro leyes del 22 de julio que indiscutiblemente marcan unaetapa importante en la evolución de los principios que presiden la elaboración de estos últimos.La tarea de reforma fue larga, continua, de las más serias y profundas. Entre las innovacionesimportantes se destacan la responsabilidad de las personas morales y el nuevo delito de acososexual. Cfr. JAVILLIER, Jean-Claude, Derecho del trabajo, Primera edición, Fundación de Cul-tura Universitaria, Montevideo, 2007, p. 52.17 GARMENDIA ARIGÓN, Mario, Eficacia práctica de las normas laborales. Entre el Dere-cho y la Realidad, Ob. cit., p. 69.


En Brasil, las relaciones de trabajo subordinado se encuentran reguladas porla Consolidación de Leyes de Trabajo (CLT) aprobada en 1943.

Toledo señala que si bien, dentro de la CLT, no existe ninguna parte o capítu-lo que se refiera, de modo específico, a la práctica de delitos relacionados al traba-jo dicha situación no impide que en ella consten preceptos de indiscutible carác-ter penal, como por ejemplo aquellos contenidos en su artículo 49, referentes a lafalsedad de las anotaciones efectuadas en el registro profesional del trabajador.18

Sin embargo, el Título IV del Código Penal brasileño trata de los “crímenescontra la organización del trabajo” (artículos 197 a 207).

Como acertadamente lo señala Garmendia, dicho Título contempla tipos pe-nales que, en algunos casos, parecen tener por finalidad la protección de la activi-dad económica o de la denominada libertad sindical negativa (por ejemplo: aten-tado contra la libertad de trabajo (artículo 197), atentado contra la libertad decontrato de trabajo y boicot violento (artículo 198), paralización del trabajo, se-guida de violencia o perturbación del orden (artículo 200), paralización de trabajode interés colectivo (artículo 201), invasión de establecimiento industrial, comer-cial o agrícola. Sabotaje (artículo 202); en otros parece buscarse la tutela de lalibertad sindical (artículo 199) o el efectivo cumplimiento de la ley laboral (artícu-lo 203), o las políticas de empleo (artículo 204); o prevenir el reclutamiento frau-dulento de trabajadores (artículos 206 y 207). También son tipificadas como deli-tos algunas conductas de evasión de obligaciones relativas a la seguridad social(artículos 297 y 337). Otras normas como el decreto-ley Nº 368 establecen penasde detención en caso de retraso en el pago de salarios.

También debe tenerse en cuenta el delito previsto en el artículo 203 del Códi-go Penal al disponer: “Frustrar, mediante fraude o violencia, el derecho asegura-do por la legislación del trabajo”. La pena estipulada es de detención de uno a dosaños, y multa, sin perjuicio de la pena correspondiente a la violencia, pudiendoademás corresponder una sanción ampliada de un sexto a un tercio, en caso deque se trate de una víctima menor de dieciocho años, embarazada, indígena oportadora de deficiencia física o mental (así lo establece el parágrafo segundo deeste artículo que fue adicionado por la Ley Nº 9.777/98).19

Otros posibles ejemplos serían la confección de falsos recibos de pago de sala-rios, y la anotación adulterada de horarios de trabajo a efectos de impedir elderecho a percibir horas extras.

Cabe precisar que los crímenes vinculados a la prestación del trabajo no seagotan en el Título IV del Código Penal.

Un tipo penal muy importante, que está contenido en el Título I (de los crí-menes contra las personas), Capítulo VI (de los crímenes contra la libertad indivi-

18 TOLEDO FILHO, Manoel Carlos: “Perfil do direito penal do trabalho brasileiro” no XVICongresso Nacional de Direito do Trabalho e da Seguridade Social, 2006.19 Ibídem.


dual), Sección I (de los crímenes contra la libertad personal) del Código Penal, esaquel denominado “reducción a condición análoga a la de esclavo” (artículo 149).

Este delito se caracteriza, fundamentalmente, por la imposición de trabajosforzosos. Su pena de detención es de dos a ocho años, y multa, además de la penacorrespondiente a la violencia.20

Otro crimen típicamente laboral es aquel previsto en el Título VI (de loscrímenes contra las buenas costumbres), Capítulo I (de los crímenes contra lalibertad sexual): el asedio (acoso) sexual. Viene definido en el artículo 216-A, quefue acrecentado por la Ley Nº 10.224/2001: “Constreñir a alguien con la intenciónde obtener ventajas o favorecimiento sexual, prevaleciéndose el agente de sucondición de superior jerárquico o ascendencia inherentes al ejercicio de empleo,cargo o función.» Su pena es de uno a dos años de detención.

Fuera del ámbito del Código Penal, cabe destacar los crímenes previstos en elartículo 2º de la Ley Nº 9029/95, relacionados a la práctica de actitudesdiscriminatorias, para la admisión o mantenimiento de las empleadas. El objeti-vo central de este precepto es proteger a las empleadas en estado de gestación, demodo que esta condición no les obstaculice el ingreso y/o la permanencia en elmercado de trabajo.

En el caso de Argentina se ha señalado que, sin perjuicio de que el CódigoPenal contempla diversas formas de punición en tanto se atente contra la vida, laintegridad física, la honra, la libertad, etc. de los trabajadores, no se han adopta-do en ningún caso tipos o figuras especiales que contemplen específicamente sucondición de tales.

No obstante, el artículo 12 de la Ley Nº 18.695 prevé que en caso de no sersatisfechas en plazo las multas impuestas al empleador por la autoridad adminis-trativa, las mismas pueden convertirse en penas privativas de libertad.

Cabe precisar que, tal como lo señala Arese, en la década pasada, en formaparalela a la adopción de reglas destinadas a la persecución de la irregularidadlaboral, se gestaron numerosas figuras penales específicas ligadas a la evasión deingresos de aportes de la seguridad social o al funcionamiento del sistemaprevisional como las incluidas en la Ley Nº 24.241que creó el Sistema Integradode Jubilaciones y Pensiones y en la Ley Nº 24.769 que estableció el RégimenPenal Tributario.

A la punición de conductas evasivas de la Ley Nº 23.660 de Seguro Nacionalde Salud se adicionó la persecución penal de los incumplimientos de los deberesde asistencia médica y farmacéutica y a la omisión de declaración y pago de apor-tes en el marco de la Ley sobre Riesgos de Trabajo Ley Nº 24.557. Ello implicóuna orientación claramente penalizadora en el ámbito de las relaciones laboralesconformándose un verdadero cuerpo de Derecho penal de la seguridad social. 21

20 Lamentablemente este delito se produce con frecuencia en el área rural de las regionesmenos pobladas de Brasil sobre todo en el Norte del país. Sin perjuicio de ello, también se handetectado situaciones de esta naturaleza en el Estado de Säo Paulo.


Estas normas reforzaron las figuras penales que operan teniendo como cen-tro de imputación el contrato individual de trabajo, como ser: a) el abuso sexual.La Ley Nº 25.087 (de 1999) incluyó la relación de dependencia como medio comisito;b) las antiguas (prácticamente inaplicadas) protecciones penales del patrimoniodel trabajador como es el caso de las retenciones o apropiaciones ilegales o admi-nistración fraudulenta de aportes o el abuso de firma en blanco que se glosanahora con el nuevo vaciamiento y desnaturalización de la empresa potenciadopor el inciso 6 del artículo 173 del Código Penal incorporado por la Ley Nº 25.662(de 2003), c) los delitos ligados a la libertad personal del ciudadano trabajador connuevas formas comisivas (por ejemplo el correo electrónico) y la violación delsecreto en bancos de datos personales agregado por Ley Nº 24.286.

Todo ello mientras permanece incólume la figura especial establecida en elartículo 158 del Código Penal referida a los delitos contra la libertad de trabajo oasociación.

Sin perjuicio de lo señalado hasta ahora debemos efectuar algunas precisio-nes. Mientras en derecho comparado puede encontrarse un conjunto normativopenal específico referido al mundo del trabajo y sus instituciones esenciales (prin-cipalmente en materia de libertad sindical y transgresiones al deber de seguridaddel empleador), no resulta tan clara su aceptación en Argentina. 22

El Código Penal sólo estableció algunas figuras que rozan el trabajo depen-diente en su faz individual regulando el actuar colectivo. Tanto el Código Penalcomo la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 se han abstenido de tales prescrip-ciones.23

Tanto las leyes de Higiene y Seguridad en el Trabajo Nº 19.587 como la Leysobre Riesgos de Trabajo Nº 24.557 ignoran la persecución penal de incumpli-mientos de normas esenciales de protección de la integridad física.

Arese expresa que debería haber un tratamiento persecutorio criminal decarácter especial cuando los incumplimientos de afiliación y de pago de cuotasderiven en privación o retaceo de prestaciones médicas y dinerarias. Un trabaja-dor irregular enfermo o accidentado laboralmente no puede además verse some-tido a reclamar el reconocimiento de sus derechos elementales a la subsistenciay a la atención médica completa.24

21 ARESE, Mauricio César, Derecho penal del trabajo y de la seguridad social, Ob. cit.,Unidad Primera, p. 2.22 Ídem, p. 7.23 ARESE, Mauricio César, Derecho penal del trabajo y de la seguridad social, Ob. cit.,Unidad Séptima, p. 7.24 Respecto a este tema puede tomarse como referencia la legislación comparada. En Italia seencuentran tipificadas las figuras penales de simple omisión dolosa o culposa de previsionescontra los siniestros laborales con penas de hasta cinco años y un año de reclusión respectiva-mente. Si de la omisión se deriva un infortunio la pena llega a diez años de reclusión. En Españase reprime con penas de hasta tres años de prisión y multa a los que “con infracción de lasnormas de prevención de riesgos de trabajo y estando legalmente obligados, no faciliten losmedios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de segu-


8. Reflexiones finales

En primer lugar debemos precisar que si bien el Derecho penal del trabajo haasumido en nuestros días una orientación exactamente inversa a la que asumióen sus orígenes fue precisamente su orientación primaria (proscripción y repre-sión de las manifestaciones colectivas de los trabajadores) la que dió lugar alpropio nacimiento del Derecho del trabajo.

Históricamente se observa la tensión existente entre el Derecho colectivo deltrabajo y el Derecho penal ya que la primera forma de regulación de las expresio-nes del colectivo de trabajadores consistió en la aplicación de normas penales quetipificaban como delitos tales conductas.

El Derecho penal del trabajo surge en el ámbito del proceso de industrializa-ción que se generara como consecuencia de la Revolución Industrial.

En cuanto al surgimiento del Derecho del trabajo, Garmendia nos enseñaque la legislación laboral “es una hija no deseada de la industrialización, aceptadaa regañadientes y como un mal necesario por la ideología liberal prevaleciente enla época.”25

El autor cita a Russomano, quien entendía que el sentido intervencionista yprotector de sus normas estaban claramente fuera del “espíritu de la época” porlo que puede afirmarse que la inspiración sustancial en la que se origina el Dere-cho del trabajo está basada en pautas que contradicen frontalmente los paradigmasdel capitalismo liberal.26

El espíritu de la época consistía, precisamente, en reprimir institutos clavesdel Derecho colectivo del trabajo como lo eran, y continúan siendo, la agrupacióny unión de los trabajadores a través de la constitución de organizaciones sindica-les y el ejercicio de la huelga como medio de lucha y reivindicación de sus dere-chos.

La evolución analizada en el presente trabajo respecto a la consideraciónjurídica que merecieron tanto la libertad sindical como la huelga, entre fines delSiglo XVIII y el Siglo XXI, deja de manifiesto la estrecha conexión existente entreel Derecho penal del trabajo y el Derecho colectivo del trabajo.

Independientemente de los antecedentes del Derecho penal del trabajo debe-mos pronunciarnos acerca de la eficacia de dicha disciplina jurídica.

Respecto a este tema debemos señalar que la práctica judicial de los distintosordenamientos jurídicos que han tipificado ciertas conductas de los empleadores

ridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave la vida, salud o integridadfísica”. Se prevé la figura culposa y la responsabilidad personal de los administradores y encar-gados de servicios en sociedades y a quienes conociendo los hechos antijurídicos no hubierenadoptado medidas para evitarlos.25 GARMENDIA ARIGÓN, Mario, “Valores y principios fundamentales del Derecho delTrabajo: vigencia actual y perspectivas de futuro” en Revista do Tribunal Regional do Trabalhoda Décima Quinta Regiao, Nº 29, Editorial LTR, Sâo Paulo, 2006, P. 146.26 Ibídem.


como delitos deja en evidencia que genera resistencia la circunstancia de que elsujeto activo de varias de las figuras penales sea el empleador. En este sentido,no solo hay una falta de estigmatización respecto a la figura del empleador sinoque además suele verse con recelo que la política criminal esté orientada a larepresión de los empleadores por ser éstos quienes permiten el crecimiento de laeconomía.

De todas formas no debe olvidarse que dicha concepción responde a la selec-tividad del sistema penal y no a la política criminal plasmada en las normasjurídicas. Es el campo de los delitos “de cuello blanco.” Si bien el legislador haconsiderado necesaria la tipificación de ciertas conductas del empleador comodelitos, lo cierto es que en la práctica los jueces muchas veces consideran excesi-vo procesar por estos delitos.

En lo que refiere a la regulación del Derecho penal del trabajo en el Derechocomparado debemos señalar que los ordenamientos jurídicos, tanto europeos comolatinoamericanos, proporcionan un tratamiento disímil a las conductas de losempleadores como sujetos activos de determinados delitos que pueden tipificarseen el ámbito de la empresa.

Sin perjuicio de ello, debemos recordar que en nuestros días aun existenvestigios de aquella primera orientación asumida por el Derecho penal del traba-jo ya que puede apreciarse la tipificación penal de determinadas manifestacionescolectivas de los trabajadores como por ejemplo: la ocupación de los lugares detrabajo.27

De todas formas, en virtud del reconocimiento de la libertad sindical comoderecho humano fundamental, en el momento actual son principalmente las con-ductas del empleador tendientes a obstaculizar o impedir el ejercicio de tal liber-tad las que resultan penalmente relevantes.

Asimismo, en mérito a la importancia de los bienes jurídicos tutelados, losempleadores son sujetos activos de delitos contra la salud y seguridad en el traba-jo. La vida, la salud y seguridad del colectivo de trabajadores se constituyen asíen bienes jurídicos dignos de tutela jurídico-penal.

9. Bibliografía

- ARESE, Mauricio César, Derecho penal del trabajo y de la seguridad social,Unidad Primera, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho yCiencias Sociales, CD-rom que contiene material sobre el curso dictado porel autor y otros profesores invitados, 2004.

27 A efectos de profundizar el análisis de la consideración jurídica de la ocupación de loslugares de trabajo en el Derecho comparado, Cfr. COLOTUZZO PARRILLO, Natalia: “Ocupa-ción de los lugares de trabajo: estudio y evolución de este fenómeno” en XVII Jornadas Urugua-yas de Derecho del trabajo y de la seguridad social, Fundación de Cultura Universitaria, Monte-video, 2006, ps. 317 a 349.


- ARESE, Mauricio César: “¿Por qué un Derecho penal del trabajo y de la seguri-dad social?” en revista Derecho Laboral, Tomo XLIX, Nº 221, Fundación deCultura Universitaria, Montevideo, Enero-marzo 2006.

- BAYLOS GRAU, Antonio: “La huida del Derecho del Trabajo: tendencias y lími-tes de la deslaboralización” en El trabajo ante el cambio de siglo: un trata-miento multidisciplinar (Aspectos laborales, fiscales, penales y procesales),Marcial Pons, Madrid, 2000.

- BAYLOS GRAU, Antonio, Sindicalismo y derecho sindical, Tercera edición co-rregida, Básicos de Derecho Social, Nº 1, Editorial Bomarzo, Albacete, 2006.

- BAYLOS GRAU, Antonio, y CASTELLI, Nuncia: “Incriminación penal del con-flicto social dirigido por un sindicato: el Código Penal contra la libertadsindical” en Revista de Derecho Social, Nº 31, Editorial Bomarzo, Albacete,Julio-setiembre 2005.

- BAYLOS GRAU, Antonio, y TERRADILLOS BASOCO, Juan María, Derechopenal del trabajo, Segunda edición revisada, Editorial Trotta, Madrid, 1997.

- COLOTUZZO PARRILLO, Natalia: “Ocupación de los lugares de trabajo: estu-dio y evolución de este fenómeno” en XVII Jornadas Uruguayas de Derechodel trabajo y de la seguridad social, Fundación de Cultura Universitaria,Montevideo, 2006.

- ERMIDA URIARTE, Oscar: “Caracteres y tendencias del Derecho del trabajo enAmérica Latina y en Europa” en Revista de Derecho Social Latinoamérica,Nº 1, Editorial Bomarzo Latinoamericana, Buenos Aires, 2006.

- ERMIDA URIARTE, Oscar: “El papel de los sindicatos en las sociedades demo-cráticas” en revista Derecho Laboral, Tomo XXVI, Nº 129, Editorial AmalioM. Fernández, Montevideo, Enero-marzo 1983.

- ERMIDA URIARTE, Oscar: “Libertad sindical y derecho de asociación” en De-bate Laboral, Nº 13, Costa Rica, 1993.

- ERMIDA URIARTE, Oscar, Sindicatos en libertad sindical, Primera edición,Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1985.

- ERMIDA URIARTE, Oscar, y VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo: “El Comité deLibertad Sindical” en revista Derecho Laboral; Tomo XXXVI, Nº 169, Edito-rial Amalio M. Fernández, Montevideo, Enero-marzo 1993.

- GARMENDIA ARIGÓN, Mario, Eficacia práctica de las normas laborales. Entreel Derecho y la Realidad, Primera edición, Cuadernos de Fundación: Dere-cho del Trabajo y la Seguridad Social, Fundación de Cultura, Montevideo,2005.

- GARMENDIA ARIGÓN, Mario: “El futuro del sindicalismo” en Revista do De-partamento de Direito do Trabalho e da Seguridade Social, Ano 1, Nº 2,Faculdade de Direito da USP, Sao Paulo, Julho-dezembro 2006.

- GARMENDIA ARIGÓN, Mario, “Valores y principios fundamentales del Derechodel Trabajo: vigencia actual y perspectivas de futuro” en Revista do TribunalRegional do Trabalho da Décima Quinta Regiao, Nº 29, Editorial LTR, SâoPaulo, 2006.


- GRANDI, Mario: “Anotaciones sobre ética y relaciones de trabajo” en revistaDerecho Laboral, Tomo XLVII, Nº 216, Editorial Amalio M. Fernández, Mon-tevideo, Octubre-diciembre 2004.

- GUILHERME GUIMARAES, Feliciano, Tópicos avancados de direito materialdo trabalho, Vol. 2, Editora Damásio de Jesús, Campinas-Sâo Paulo, 2006.

- JAVILLIER, Jean-Claude, Derecho del Trabajo, Primera edición, Fundación deCultura Universitaria, Montevideo, 2007.

- JAVILLIER, Jean-Claude: “Hacia un nuevo Derecho del Trabajo” en Evolucióndel Pensamiento Juslaboralista. Estudios en Homenaje al Prof. Héctor-HugoBarbagelata, Primera edición, Fundación de Cultura Universitaria, Monte-video, 1997.

- OJEDA AVILÉS, Antonio: “Equilibrio de intereses y bloque de constitucionalidadpersonal en la empresa” en Revista Derecho Social, Nº 35, Editorial Bomarzo,Albacete, Julio-setiembre 2006.

- ROMAGNOLI, Umberto: “El Derecho del Trabajo: ¿qué futuro?” en Evolucióndel Pensamiento Juslaboralista. Estudios en Homenaje al Prof. Héctor-HugoBarbagelata, Primera edición, Fundación de Cultura Universitaria, Monte-video, 1997.

- ROMAGNOLI, Umberto, “Modernización e involución del Derecho del Trabajo”en Revista Derecho Social, Nº 28, Editorial Bomarzo, Albacete, Octubre-diciembre 2004.

- ROMAGNOLI, Umberto, Trabajadores y Sindicato, Fundación Sindical de Es-tudios- Comisiones Obreras de Madrid, Primera edición, Ediciones GPS-Ma-drid, Madrid, 2006.

- TERRADILLOS BASOCO, Juan María, Delitos contra la vida y la salud de lostrabajadores, Colección los delitos, Nº 48, Tirant lo blanch, Valencia, 2002.

- TERRADILLOS BASOCO, Juan María, Derecho penal de la empresa, EditorialTrotta, Madrid, 1995.

- TERRADILLOS BASOCO, Juan María: “El Derecho Penal del Trabajo ¿una op-ción pertinente?” en revista Derecho Laboral, Tomo XLIX, Nº 223, Funda-ción de Cultura Universitaria, Montevideo, Julio-setiembre 2006.

- TERRADILLOS BASOCO, Juan María, y ACALE SÁNCHEZ, María (codirecto-res), Temas de Derecho penal económico, Editorial Trotta, Madrid, 2004.

- TOLEDO FILHO, Manoel Carlos: “Perfil do direito penal do trabalho brasileiro”no XVI Congresso Nacional de Direito do Trabalho e da Seguridade Social,2006.

- VALVERDE, Antonio Martín: “De la huelga como delito al derecho de huelga:notas para una historia del pensamiento jurídico laboral” en Evolución delPensamiento Juslaboralista. Estudios en Homenaje al Prof. Héctor-HugoBarbagelata, Primera edición, Fundación de Cultura Universitaria, 1997.

415Anexo: Base de datos de interés sobre las normas internacionales del trabajo

Anexo

BASE DE DATOS DE INTERÉS SOBRE LASNORMAS INTERNACIONALES DEL TRABAJO


BASES DE DATOS DE INTERÉS SOBRE LAS NORMASINTERNACIONALES DEL TRABAJO

El desarrollo de las nuevas tecnologías permite desde hace algunos años,compilar y procesar grandes volúmenes de información y hacerla accesible a tra-vés de internet. La OIT ha desarrollado diversas bases de datos que se encuen-tran en línea. Entre ellas están las que se refieren al sistema normativo y quecontinuación se describen brevemente.

Nombre: Base de datos sobre aplicación de normas internacionalesdel trabajo APPLIS

Ubicación: Está ubicada en la página web de la sede de OIT, por tanto,puede accederse a ella a través de www.oit.org y recorrer elcamino de las actividades para dar clic en normas del trabajoy después seleccionar APPLIS o bien ir ahttp://webfusion.ilo.org/public/db/standards/normes/appl/index.cfm?lang=ES

Idiomas: Español, francés e inglés.

Contenido: Tiene tres grandes secciones:

La primera se refiere a las ratificaciones y a través de ella sepuede acceder por país, por convenio, número de ratificacio-nes o bien, para conocer la situación comparativa de las ra-tificaciones, por convenios o países. También permite acce-der al estudio general de la Comisión de Expertos de 2009 ylos convenios referidos al empleo; en general a todos los con-venios encontrando la indicación de si están vigentes o hansido denunciados; y por oficina de la OIT y el reporte de lasmemorias artículo 22 de la Constitución, en el que se indicanpor país el año desde que se es miembro de la OIT, el númerode convenios ratificados y en vigor, las memorias periódicasque deben presentarse y las de fuera de ciclo, así como losreportes recibidos.


La segunda circunscrita a las memorias Articulo 22 y se ac-cede por país o por convenio. Por cualquiera de las dos víasse accede al conocimiento de cuáles son las memorias quehan sido solicitadas con respuesta a una observación y/o so-licitud directa, que deben presentarse en el año en cursoentre el 1 de junio y 1 de septiembre. Así como al archivo delas observaciones formuladas por la Comisión de Expertosen Aplicación de Convenios y Recomendaciones

La tercera es para conocer cuál es el calendario referido a lasolicitud de memorias regulares hasta el 2014 y se ingresabienpor país o por convenio.

Usos posibles: Son diversos y dependerán de las necesidades e intereses.Algunos de ellos pueden ser para programar la participaciónen el proceso de control normativo, para dar seguimiento alas observaciones y solicitudes directas, para ubicar la situa-ción de un país en el contexto de los demás que hacen partede la OIT; como fuente de información para los procesos decomunicación, información y formación.

Nombre: Base de datos sobre normas internacionales del trabajoILOLEX

Ubicación: Se localiza en la página web de la sede de OIT, por tanto,puede accederse a ella a través de www.oit.org y recorrer elcamino de las actividades para hacer clic en normas del tra-bajoy después seleccionar ILOLEX. El enlace directo es http://www.ilo.org/ilolex/spanish/index.htm

Idiomas: Español, francés e inglés. Algunas partes están disponiblesen alemán, árabe, chino, portugués y ruso.

Contenido: Por una parte, brinda el acceso los convenios, protocolos,recomendaciones, así como a la ratificación de los dos prime-ros. El acceso puede hacerse también por país. Permite ac-ceder a todos los principales documentos normativos y de sucontrol regular y especial por país. Pone a disposición de losmandantes los formularios de memoria que deben ser envia-dos por los gobiernos a la OIT y que son base del sistema decontrol normativo. Da acceso a los informes tanto de la Co-misión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomen-daciones, como a los del Comité de Libertad Sindical.


Pone a disposición un conjunto de textos fundamentales comola Constitución de la OIT, el Reglamento de la ConferenciaInternacional del Trabajo, la recopilación de decisiones delComité de Libertad Sindical, a los casos tratados por dichoComité desde 1951, así como otros textos de orientación so-bre el sistema normativo. Cuenta con una herramienta debúsqueda interna en la base de datos.

Brinda también los enlaces con las bases de datos APPLIS yNATLEX.

Usos posibles: Son diversos y dependerán de las necesidades e intereses.

Identificar y acceder a las normas internacionales del traba-jo de la OIT, su ratificación, denuncia, estatus, etc. conocerla situación de todos los Estados Miembros en lo relativo asu relación con las NIT´s y su sistema de control; para darseguimiento a las observaciones y solicitudes directas, paraubicar la situación de un país en el contexto de los demásque hacen parte de la OIT; como fuente de información paralos procesos de comunicación, información y formación.

Nombre: Base de datos sobre los casos del Comité de Libertad Sindi-cal LibSynd

Ubicación: Se localiza en la página web de la sede de OIT, por tanto,puede accederse a ella a través de www.oit.org y recorrer elcamino de las actividades para hacer clic en normas del tra-bajo y después seleccionar LibSynd. Otra forma de entrar esa través de http://webfusion.ilo.org/public/db/standards/normes/libsynd/index.cfm?Lang=SP&hdroff=1


Contenido: Da acceso a todos los casos presentados ante el Comité deLibertad Sindical desde 1951, se puede hacer la búsquedapor país o por número de caso. Pone a disposición todos losinformes del Comité de Libertad Sindical a través de su his-toria. Permite conocer las observaciones, solicitudes direc-tas y demás decisiones de la Comisión de Expertos en la Apli-cación de Convenios y Recomendaciones, para el caso de losconvenios 87 y 98 que son los fundamentales en materia delibertad sindical, en este caso sólo para Europa y Asia.


Usos posibles: Son diversos y dependerán de las necesidades e intereses.

Nombre: Base de datos sobre las quejas por violación a la libertadsindical QVILIS

Ubicación: Se localiza en la página web de la Oficina Regional de la OITpara América Latina y el Caribe, puede accederse a ella a enel sitio www.oit.org.pe y a través de la sección de actividadespara los trabajadores hacer clic y posteriormente en QVILIS.La forma directa de ingresar a la base de datos es a través dewww.oit.org.pe/qvilis_mundial


Contenido: Es una base de datos en la cual se procesan, desde 1990, losinformes del Comité de Libertad Sindical. Tiene como finproporcionar estadísticas sobre los principales componentesde la queja y de su procedimiento, para todos los EstadosMiembros de la OIT. En ella se encuentran más de 200 re-portes automáticos agrupados por país, subregión, regionesy mundial, cada uno de ellos puede a su vez consultarse conbase en los sujetos (querellantes, infractores, agraviados)agravios, sectores, tipo de recomendaciones, etc.

Además de los reportes automáticos el usuario puede a tra-vés del apartado de consultas hacer las búsquedas que esti-me convenientes en la base de datos, construyendo así losreportes que sean de su interés.

Brinda acceso también a los textos de los informes del Comi-té de Libertad Sindical.

Usos posibles: Dimensionar en forma estadística la información de los ca-sos presentados al Comité de Libertad Sindical desde 1990;para construir estrategias de intervención para la promo-ción y defensa de la libertad sindical; para apoyar las activi-dades de difusión, formación e investigación, toda vez quepermite identificar quiénes, dónde, cuándo, cómo, etc. se die-ron los hechos que se consideran son violatorios de la liber-tad sindical, así como saber el tipo de recomendación dadapor el Comité y el nivel de cumplimiento de la misma, etc.

Nombre: Base de datos que contiene legislación nacional sobre traba-jo, seguridad social y derechos humanos conexos NATLEX.


Ubicación: Se localiza en la página web de la OIT www.oit.org desde ellapuede seguirse el camino de enlazarse a través de normasdel trabajo y después hacer clic en NATLEX; la otra opciónes acceder a través de http: / /www.i lo .org/dyn/natlex/natlex_browse.home?p_lang=es

Idiomas: Español o francés o inglés.

Contenido: Resúmenes de las disposiciones normativas de los EstadosMiembros de la OIT en materia laboral, de seguridad socialy derechos humanos, en algunos casos están disponibles lostextos íntegros de los cuerpos normativos.

Las búsquedas pueden hacerse por país y por tema, en esteúltimo caso, las principales categorías de búsqueda estánrelacionadas a la clasificación de las NIT´s y otras referidas alas disposiciones generales (Constitución, códigos, leyes, etc.)y acuerdos internacionales.

A través de esta base se accede también a sitios web de losórganos legislativos que expiden las normas nacionales.

Usos posibles: Contribuye al conocimiento de cómo diversos fenómenos sonregulados en otros países; permite elaborar estudios compa-rativos, acceder a las últimas novedades que se dan en elámbito del mundo del trabajo, la seguridad social y los dere-chos humanos más directamente implicados.

Al igual que en el caso de las otras bases de datos, la infor-mación disponible puede servir de base para el trabajo delperiodismo, la formación y capacitación.

Nombre: Base de datos que contiene legislación nacional sobre traba-jo, seguridad social y derechos humanos conexos NATLEX.

Ubicación: Se localiza en la página web de la OIT www.oit.org; desdeella puede seguirse el camino de enlazarse a través de nor-mas del trabajo y después hacer clic en NATLEX; la otraopción es acceder a través de http://www.ilo.org/dyn/natlex/natlex_browse.home?p_lang=es

Idiomas: Español o francés o inglés.


Contenido: Resúmenes de las disposiciones normativas de los EstadosMiembros de la OIT en materia laboral, de seguridad socialy derechos humanos; en algunos casos están disponibleslos textos íntegros de los cuerpos normativos.

Las búsquedas pueden hacerse por país y por tema, en esteúltimo caso, las principales categorías de búsqueda están re-lacionadas a la clasificación de las NIT’s y otras referidas alas disposiciones generales (Constitución, códigos, leyes, etc.)y acuerdos internacionales.

A través de esta base se accede también a sitios web de losórganos legislativos que expiden las normas nacionales.

Usos posibles: Contribuye al conocimiento de cómo diversos fenómenos sonregulados en otros países; permite elaborar estudios compa-rativos, acceder a las últimas novedades que se dan en

el ámbito del mundo del trabajo, la seguridad social y losderechos humanos más directamente implicados.

Al igual que en el caso de las otras bases de datos, la infor-mación disponible puede servir de base para el trabajo delperiodismo, la formación y capacitación.

Muchas otras informaciones de la OIT pueden ser conocidas visitando lossitios web de sus oficinas.

Sede www.oit.org

Oficina Regional para América Latina y el Caribe www.oit.org.pe

Oficina Subregional de la OIT para el Cono Sur deAmérica Latina y el Caribe www.oitchile.cl

Oficina de la OIT en Argentina www.oit.org.arg

Oficina de la OIT en Brasil www.oitbrasil.org.br

Oficina de OIT CINTERFOR www.cinterfor.org.uy

Centro Internacional de Formación de OIT en Turín www.itcilo.org

Módulo I: El conflicto de trabajo 1 -...

Documents

Transcript of Módulo I: El conflicto de trabajo 1 -...