Materia AED

ANALISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

INTRODUCCIÓN

Introducción del AED

- Contacto con el curso.

- El Análisis Económico del Derecho (en adelante AED) es una metodología de análisis que apareció, aproximadamente, en los ’60 en los EE.UU., y que lo único que persigue es aplicar los métodos de la ciencia económica al Derecho. Es difícil explicar y dar una definición de lo que es el AED. Es como definir correr; la única forma de entenderlo realmente es corriendo o viendo a una persona correr. El AED es parecido. La única forma de entenderlo es aplicándolo, y viendo como funciona en la realidad. Lo que busca es establecer los costos y los beneficios de determinadas conductas, y como el Derecho está plagado de conductas —en sí mismo es una técnica de regular conductas—, el AED puede ser aplicado para determinar los costos y beneficios de estas conductas.

En realidad lo que se consigue a través del AED es predecir conductas de seres humanos. Es parte del principio que los seres humanos actúan en base a incentivos, y que en consecuencia buscan los que les favorece y evitan lo que les perjudica. En otras palabras tratan de maximizar beneficios y minimizar costos. En base a ello es posible encontrar formulas que permiten predecir (al menos presumir) como los individuos actuaran ante tales incentivos.

La mayoría de gente no entiende bien ni los postulados ni la utilidad del AED. En primer lugar, como el AED se basa en un análisis costo-beneficio, se tiende mucho a pensar que es un análisis deshumanizante: es convertir en números el Derecho, que tiene que ver con la justicia, con la conducta humana y con los valores. Eso no es lo que persigue el AED. Lo que persigue es evitar que los sistemas jurídicos, a la hora de legislar, generen desperdicios. Y, como dice CALABRESI, desperdiciar; en una sociedad donde los recursos son escasos, es injusto. Lo que se busca es, por tanto, un Derecho que, sin olvidar otros aspectos o valores a los cuales se deba, sea un Derecho eficiente, es decir un Derecho que evite el desperdicio creando incentivos de conducta adecuados para lograr sus fines.

- Principales exponentes: Ronald Coase, Richard Posner, Gary Becker y Frank Easterbrook (todos de Chicago), desarrollaron un conjunto coherente de principios conocido hoy como Análisis Económico del Derecho (década de los 60s). También han sido importantes las contribuciones de Guido Calabresi (Yale), Robert Cooter (Berkeley) y Steven Shavell (Harvard).

- Utilidad = posibilidad de cuestionar normas de Derecho desde una óptica distinta de la filosófica o axiológica.

- Áreas del derecho que cubre.- Teorema de Coase. Lo veremos por constituir la primera formulación formal de AED y tener vigencia hasta hoy. Es referencia obligada al hablar de AED. Su teoría o teorema en su formulación más simple es que:

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En ausencia de costos de transacción, el resultado eficiente se produce con independencia de la norma legal que se elija o utilice. Es decir, Si los costos de transacción son iguales a cero, no importa la solución legal que se adopte, pues siempre las partes involucradas, a través de transacciones en el mercado, llegaran a la solución más eficiente.

La mejor forma de explicar este teorema es mediante un ejemplo (acudiré en esta parte a la explicación de Polinsky): Asumamos que una fábrica expide un humo que ensucia la ropa lavada que cuelgan 5 vecinos ubicados en el sector. En ausencia de cualquier acción correctiva, cada vecino sufre daños por $75, lo que suma $375 en total. El humo contaminante puede ser eliminado por cualquiera de las dos siguientes formas: a) instalándose un filtro en la chimenea de la fábrica, cuyo costo es de $150, o bien b) proporcionándose a cada vecino una secadora eléctrica, a un costo de $50 la unidad. La solución más eficiente es obviamente instalar el filtro a la chimenea, ya que con una inversión de $150 se elimina un daño o costo de $375, y es más barata como solución que comprar 5 secadoras eléctricas, a un costo total de $250.

La pregunta planteada por Coase es la siguiente: se alcanza este resultado eficiente en caso que se le asigne a los vecinos el derecho a un aire limpio (sin humo) o en caso que se le asigne o reconozca a la fabrica el derecho a contaminar. Veamos: Si los vecinos tienen el derecho a un aire limpio, la fábrica tiene 3 opciones: 1) contaminar y pagar los daños de $375; 2) instalar un filtro por $150; 3) comprarle 5 secadoras eléctricas a los vecinos, por un costo total de $250. Claramente se llega en este caso a la solución eficiente, que es instalar un filtro. Asumamos ahora, que la fabrica tiene derecho a contaminar. Pues bien, en este caso los vecinos tienen 3 opciones: 1) sufrir el costo colectivo de $375; 2) comprarse las secadoras eléctricas a un costo de $250, 3) Comprarle a la fábrica el filtro de $150. Demás está señalar que en este caso también se produce o alcanza el resultado óptimo. Así, se comprueba que en ausencia de costos de transacción el resultado óptimo se alcanza con independencia de la norma legal que se elija. Lo que sí se produce es una redistribución del ingreso, pues dependiendo de la norma que se use puede resultar que sean los vecinos los que paguen la solución eficiente o bien, la fábrica.

Lo cierto es que la ausencia de costos de transacción es muy improbable: En el ejemplo, el costo (en tiempo y $) de los vecinos de juntarse y organizarse, de averiguar las alternativas disponibles, de reunirse con la empresa, etc. puede llevar a que no siempre se materialice la solución óptima. Así, estos costos de transacción no influirán si los vecinos tienen derecho al aire limpio. Aquí es la empresa la que tiene que tomar una decisión y resolver el problema, y puede resultar relativamente simple y poco costoso. Pero si la empresa es la que tiene derecho a contaminar, y son los vecinos los llamados a resolver la situación, puede no darse el resultado óptimo. Supongamos que sus costos de transacción son de $30 para cada uno. Aquí tienen tres opciones: 1) soportar los daños individuales de $75 por contaminación; 2) comprarse la secadora por $50; 3) desarrollar los esfuerzos para instalarle el filtro a la empresa. Esto supone $60 ($30 por gastos de transacción y $30 por la cuota individual por el filtro). Aquí los vecinos optan por la alternativa 2 (las secadoras) que no es el resultado óptimo.

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De ahí viene la reformulación más compleja del teorema de Coase y que dice lo siguiente:

Si hay costos de transacción, no toda regla legal conduce necesariamente al resultado óptimo. En dicho caso, la regla más conveniente es aquella que minimiza los efectos de los costos de transacción. Es decir, Si los costos de transacción son significativamente superiores a cero, si importa la solución legal que se adopte para llegar a la solución más eficiente.

Introducción sobre el curso - Reglas del juego: no analizaremos ningún sistema legal en particular.- Utilizaremos modelos que implican una simplificación de la realidad.- Asumiremos como objetivos lo que se denomina un óptimo social: tiene un cariz económico y no necesariamente

coincide con el interés particular.- Método de Análisis: Preguntas predictivas: cuáles son los efectos de las normas legales) y preguntas normativas:

hasta donde son socialmente deseables esas mismas normas.

INTRODUCCIÓN SOBRE CONCEPTOS ECONÓMICOS FUNDAMENTALES.

- Primer concepto económico fundamental: La incertidumbre y la toma de decisiones = El concepto del Valor o Pérdida Esperada. Explicar esto bajo sus distintas dimensiones. Tanto respecto de la ganancia como de la pérdida. Como evalúo la contingencia. Como resuelvo y decido frente a la incertidumbre. Invertir un proyecto, o resolver sobre distintos riesgos.

Este concepto busca determinar bien el concepto de ganancia o pérdida esperada. El futuro significa incertidumbre, y desde un punto de vista económico eso no puede paralizar, es decir debe haber una forma de comunicar el presente con el futuro y hacerlos hablar en el mismo idioma, desde un punto de vista económico. Si esta comunicación no existiera, no se haría nada.

Antes de hacer algo uno piensa si conviene o no. Por ejemplo: Invertir $ 100.000: - Posible beneficio: $ 200.000

- (Tiempo esperado: 1 año)- Posibilidades de ganancia: 60%

Así: 200 × 60% = 120

Entonces el valor esperado es de $ 120.000.La ganancia esperada multiplicada con su probabilidad dice si al final es conveniente invertir o no.

Si cambiamos los datos: - Ganancia esperada: $ 150.000

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- Probabilidad: 50%El valor esperado es de $ 75.000.Por lo tanto este proyecto está mal concebido en su origen. En condiciones normales no se invierte acá.

Por eso es que contrasta el monto de la inversión con el valor esperado.

Una vez que se explica la forma de calcular el valor esperado, corresponde determinar cómo se calcula el valor esperado tratándose de variables inciertas (Random Variable). Por variables inciertas nos queremos referir a aquellas cuyo valor no se conoce con certeza. Hasta el momento, siempre habíamos estado razonando sobre un valor futuro y la probabilidad de que se materializara, lo que da lugar el cálculo del valor esperado. En este caso, cuando hablamos de variables inciertas queremos significar que este valor futuro no se conoce y, por lo tanto, caben varias alternativas de valores futuros. Por ejemplo, tratándose del peso de una guagua que aún no nace, los ingresos o utilidades del próximo año, o la cantidad a la cual puedo ser condenado en virtud de la sentencia.

El valor esperado para una variable incierta es su valor probable ponderado. Por ejemplo, supongamos que el número 100 surgirá con una probabilidad de un 30% y que el numero 200 surgirá con una probabilidad de un 70%. En este caso el valor esperado de esta variable incierta es 30% x 100 + 70% x 200 = 170.

- Segundo concepto económico fundamental: Neutralidad al Riesgo y Aversión al riesgo. Demostrar las tendencias de los alumnos frente al riesgo (de pérdida y de ganancia). Explicar el fundamento económico de la aversión al riesgo.

(i) Neutralidad al Riesgo: Si una persona evalúa una situación incierta en términos de su valor esperado y orienta sus acciones en términos de maximizar el valor esperado, decimos que esta persona es neutral al riesgo. Las personas neutrales al riesgo son aquellas que toman sus decisiones frente a escenarios inciertos buscando maximizar el valor esperado de sus determinaciones. Lo único que les preocupa es maximizar su valor esperado.

La expresión neutral describe a dicho individuo porque él se siente neutral respecto al riesgo per se. Por ejemplo, para él sería indiferente recibir 100 seguros o la alternativa riesgosa en donde él obtiene 0 con una probabilidad de 50% y 200 con una probabilidad de 50%, dado que este prospecto de riesgo tiene un valor esperado de 50% x 0 + 200 x 50%= 100. E incluso más, él preferiría recibir 0 con una probabilidad de 49% y 200 con una probabilidad de 51% (lo que da un valor esperado de 51 x 200%= 102) que recibir 100 seguros, no obstante el riesgo involucrado en la otra situación.

(ii) Aversión al Riesgo: A diferencia de las personas neutrales al riesgo, los individuos aversos al riesgo se preocupan no sólo del valor esperado de sus ganancias y pérdidas sino que también, de sus posibles magnitudes. Por lo tanto, una persona aversa al riesgo estimará que la contingencia de perder 20.000 con un 5% de probabilidades es peor que la contingencia de perder 10.000 con un 10% de probabilidades. Y a su turno, esta última situación será peor que

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aquella que involucra una pérdida segura de 1.000, no obstante que toda estas situaciones involucran siempre una pérdida esperada de 1.000 (una persona neutral al riesgo no consideraría ninguna de estas situaciones peor que la otra).

En otras palabras, la aversión al riesgo significa que los individuos toman en cuenta no sólo el valor esperado del riesgo sino la magnitud absoluta del mismo. Así, por ejemplo, una persona con aversión al riesgo, a diferencia de una persona neutral al mismo, no va a ser indiferente entre una pérdida cierta de S/. 5,000 y el 10% de posibilidades de perder S/. 50,000. En otras palabras, prefiere desembolsar los 5,000 a cambio de no correr el riesgo de que exista una posibilidad entre 10 que tenga que pagar 50,000. Matemáticamente ambas posibilidades cuestan lo mismo (pues 10% de 50,000 es 5,000), pero la aversión a tener que pagar mucho dinero convierte el pago de 50,000 en un riesgo muy grande para ser asumido. Incluso puede estar dispuesto a pagar más del costo esperado (por ejemplo 6,000) para evitar asumir el riesgo de un costo mayor.

Las personas aversas al riesgo resienten per se la incertidumbre acerca de la magnitud de la pérdida.

La aversión al riesgo de una persona es una consecuencia directa de la utilidad que dicha persona le asigna a su riqueza. En particular, y esto tiende a ser la regla general, mientras mayor sea la riqueza de una persona mayor será la utilidad que tiene, sin embargo, este incremento de utilidad tiende a manifestarse a una tasa decreciente. (La interpretación es que el valor para él de tener mayor riqueza cae en la medida que va satisfaciendo sus necesidades más importantes). De esta manera, para una persona que le asigna a la riqueza una utilidad conforme a la curva que se exhibe en el Cuadro N°1 (y que es lo normal) tendrá un especial desagrado por el riesgo de una pérdida grande, dado que dicha pérdida le importará desproporcionadamente en términos de utilidad. Téngase presente que las personas evalúan una contingencia o prospecto riesgoso, más que por el dinero que involucra, por su utilidad esperada.

Si atendemos al Cuadro N°1 veremos que para una persona que tiene una curva de utilidad del dinero como aquella que se presenta, su utilidad esperada será menor si es que enfrenta el riesgo de perder 20.000 con una probabilidad de un 5%, que si enfrenta el riesgo de perder 10.000 con una probabilidad de 10%, y ello porque la pérdida de 20.000 provocará una disminución de utilidad superior al doble de la que se genera en caso de experimentarse una pérdida de 10.000. Es decir, perder 20.000 no significa perder una utilidad equivalente al doble de 10.000 sino que más que eso.

Esta conclusión puede verificarse en el siguiente ejemplo:Considérese una persona cuyo gráfico de utilidad de la riqueza es aquella que se exhibe en el Cuadro Nº 1 y

asuma que la persona tiene un riqueza de 30.000 y enfrenta un 5% de riesgo de perder 20.000. Por lo tanto, su nivel de riqueza será de 30.000 con una probabilidad de 95% y 10.000 con una probabilidad de 5%. Su utilidad esperada será por lo tanto 95% x (utilidad de 30.000) más 5% x (utilidad de 10.000) o, lo que es lo mismo, según se aprecia en el Cuadro Nº 2, 95% x 1.000 + 5% x 665.24, lo que es igual a 950 más 33.26 =983.26. Por otra parte, si la persona enfrenta un 10% de riesgo de perder 10.000, su utilidad esperada será, siguiendo la misma lógica, de 90% x 1.000 + 10% x 909.97 , esto es, 900 + 91 =991, lo cual es superior.

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(Incluso más, la utilidad esperada de la persona será más alta aún si es que pierde 1.000 de manera cierta, porque en este caso su utilidad esperada será la utilidad de tener 29.000 x 100% o, si se quiere, 994.49).

Todo esto ilustra que una persona que tiene un cuadro de utilidad de la riqueza con una curva cóncava es de hecho aversa al riesgo.

Hay diferentes grados de aversión al riesgo que corresponden a diferentes grados en que sufrir una pérdida importante afectaría a la persona. Formalmente, el grado de aversión al riesgo depende de lo cóncava que sea la curva de utilidad a la riqueza. Mientras más cóncava sea la curva mayor será el grado de aversión al riesgo (porque mayor es la tasa a la cual la utilidad pierde crecimiento con la pérdida de riqueza).

Por último, debe tenerse presente que la importancia de la aversión de riesgo dependerá normalmente del riesgo en relación a los activos del individuo y sus necesidades. Por lo tanto, hace sentido que una persona con activos por 10.000 sea muy aversa al riesgo de perder 5.000; pero si una persona tiene activos por 300.000 y enfrenta el mismo riesgo de perder 5.000 con un riesgo de 5%, es muy probable que no sea un factor importante y que la persona no sea propiamente aversa al riesgo en estas circunstancias.

- Tercer concepto económico fundamental: Teoría del Juego o Análisis de Conducta Estratégica. Cuando uno debe tomar decisiones no sólo nos determinan variables propias, sino que también nos afecta la conducta de los otros, en la medida que las percibamos como interrelacionadas.

Ilustrarlo con el dilema del prisionero. Se toma prisionero a 2 personas y, luego de separarlas, se le dice a cada uno por separado:

- Si tu confiesas y tu compañero no, tu te llevas 1 año y tu compañero 8.- Si tu compañero confiesa y tu no, al revés.- Si ambos confiesan, son 4 años para cada uno.- Si ninguno confiesa, son 3 años para cada uno.

Si se pudieran comunicar, van a llegar al acuerdo de que lo mejor es no confesar ninguno de los dos. Sin embargo, incluso después al pensarlo cada uno por separado su decisión estará influenciada por lo que puede decidir el otro, ya que si después de todo confiesa va a salir mejor parado, pues va a estar sólo un año, y que pena por los ocho años de su compañero; o puede pensar también que el otro lo va a traicionar y quiere irse a la segura.

Acá hay que desarrollar el árbol de decisiones:- Si mi compañero confiesa:

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o Si confieso, me llevo 4 años.o Si no confieso, me llevo 8 años.

- Si mi compañero no confiesa:o Si confieso, me llevo 1 año.o Si no confieso, me llevo 3 años.

Por lo tanto, sin importar la decisión del otro, mi mejor decisión siempre es confesar.

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Introducción conceptual sobre el AED por la vía de temas de discusión

- Objeto de la responsabilidad. Distintas posibilidades (compensación, castigo, prevención). ¿Qué opinan?

- Caso BMW: Demostración de que la responsabilidad puede ser utilizada en función de la prevención, y que ese es el objetivo más óptimo.

Un sujeto se compró un BMW nuevo en EEUU, último modelo del año (1990). El sujeto cuida frenéticamente su auto, sin que nada le pase. A los 3 años el sujeto lleva su auto para venderlo. En la tienda le dicen que producto del choque, si bien estaba arreglado, le baja un poco el precio. El sujeto no entiende, porque el nunca chocó su auto. Al final se descubre que en el transporte desde Alemania, producto de una tormenta, se abolló todo el transporte de BMW. El concesionario en EEUU reparó el mismo los autos y los vendió como nuevos sin la advertencia. El sujeto demandó por un monto muy superior a la rebaja del precio que había sufrido, demanda a lo "gringo". Su argumento fue que había que hacer pagar a la compañía por todos los autos, porque de otro modo sería rentable delinquir y habría incentivo para engañar de nuevo. ¿Que decidirían ustedes?

El juez aceptó el argumento y condenó a la concesionaria de BMW a pagar el enorme monto, dando la señal de que basta que se pille al delincuente una sola vez para que se lo haga pagar por todos, de modo que no haya incentivo para delinquir.

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- Caso Ford Pinto. Demostración inversa en cuanto a que las normas pueden generar incentivos no deseados. Fomentar una conducta negativa por no tomar en cuenta los incentivos.

A finales de los años 70 y principios de los años 80 la Ford Motors Company fue demandada como consecuencia de las heridas y muertes causadas por la explosión de los estanques de bencina de sus modelos Pinto versión automóvil y camioneta, en choques a baja velocidad.

La tabla siguiente fue elaborada por la Ford a fin de juzgar los beneficios y costos de aumentar la seguridad de los estanques de bencina de los referidos modelos. (Dicha tabla fue exhibida durante el juicio, y la Ford negó que la hubiese preparado a fin de tomar su decisión de no reforzar los estanques; alegó que la había preparado ha solicitud de la Highway Traffic Safety Administration.)

IndemnizacionesDatos: 180 cadáveres quemados, 180 personas con quemaduras graves, y 2.100 autos quemados.Indemnización valor unitario: US$200.000 por cada muerte, US$67.000 por cada persona heridas, y US$700 por cada vehículo.Totales: 180 x (US$200.000) + 180 x (US$67.000) + 2.100 x (US$700) = US$49,5 millones.

CostosVehículos afectados: 11 millones de autos y 1,5 millones de camionetas.Costo unitario de reparación: US$11 por auto y US$11 por camioneta.Costo total reparación: 11.000.000 x (US$11) +1.500.000 x (US$11)= US$137 millones

De ese modo, a Ford le convenía que se muriera gente antes de reparar. Así las reglas de responsabilidad a veces producen distorsiones. Por lo tanto, una primera interpretación diría que hay que aumentar los montos de las indemnizaciones por daños.

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CAPITULO I:RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

I. TEORÍA BASICA

- Todo el tiempo asumiremos un modelo de accidentes en el cual participan dos partes: el ofensor y la víctima. Ejemplos de ofensor: conductor de un auto, ejemplos de víctima: un ciclista. Otro ejemplo de ofensor: quien desarrolla explosiones o demuele una casa, ejemplo de víctima: el transeúnte que pasa por ahí.1

- Por otra parte, el ofensor y la víctima tendrán, a lo menos potencialmente, dos decisiones que tomar: a) la primera: es si involucrarse en una actividad y cuánto involucrarse en ella (nivel de actividad); b) la segunda: el grado de cuidado o precaución que emplearán cuando se involucren o desarrollen la actividad (nivel de cuidado).

Ejemplo: el número de kilómetros que un conductor decide manejar puede ser interpretado como su nivel de actividad y las precauciones que toma en el camino, su nivel de cuidado (frenar en curvas; tener precaución con los ciclistas; etc.).

Igualmente, pero ahora desde la perspectiva de la víctima, qué tan seguido el ciclista sale a andar, puede ser considerado como su nivel de actividad y las precauciones que toma al andar, su nivel de cuidado (andar cerca de la vereda; usar un chaleco fosforescente, mirar si viene alguien al cruzar, etc.).

Analizaremos ahora la conducta de ofensor y víctima en distintos modelos que cada vez se irán complicando más.

Respecto de cada modelo determinaremos primeramente el óptimo social. Y luego analizaremos distintas reglas de responsabilidad a efectos de juzgar sus efectos sobre el óptimo social. En concreto, buscamos resolver si los incentivos que generan las distintas reglas de responsabilidad analizadas conducen o no a las partes a comportarse según el óptimo social.

1 Resultaría conveniente definir qué caracteriza al ofensor y a la víctima respectivamente (¿quién realiza la acción es el ofensor automáticamente y la otra parte es la víctima?; ¿ quien sufre el daño es la víctima y quien no, el ofensor?). Por ejemplo, si un auto choca a un peatón, y ambos sufren daños ¿quién es la víctima? .¿ Ambos, por que los dos sufrieron daños? ¿ Sólo el peatón porque el conductor realizó la acción dañosa?. Conviene pensar un poco este tema porque en ciertos ejemplos se puede complicar la definición y generarse simultáneamente dos hipótesis de accidente, una en que una parte es el ofensor y otra, donde esa misma parte es la víctima, como ocurría con el ejemplo en que ambos sufrieron daños. A lo mejor esa es la respuesta (lo cual implica asumir que sufrir un daño nos hace automáticamente víctimas), pero hay que analizarla un poco más.

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1. NIVEL DE CUIDADO

1.1. Riesgos de accidentes determinados únicamente por el nivel de cuidado: Accidentes unilaterales.

Al hablar de accidentes unilaterales queremos decir que sólo la conducta del ofensor afecta los riesgos del accidente, mientras que la conducta de la víctima no influye para nada. Por ejemplo: avión fumigador que deja caer pesticida sobre un grupo de personas; auto que choca contra una vitrina, etc. En estos casos claramente las víctimas no han desarrollado conducta alguna en relación con estos accidentes.

Por otra parte, y tal como dijéramos, asumiremos que la única forma en que el ofensor afecta los riesgos del accidente es a través del nivel de cuidado que emplea. Es decir, no consideraremos por ahora su nivel de actividad.

Por último, y esto se mantendrá constante durante todos los modelos, asumiremos que el óptimo social es que la suma de los costos del cuidado o prevención más las pérdidas esperadas por el accidente sean lo más bajas posibles. Esto se denomina costos totales del accidente.

Antes de analizar como actuarán los ofensores bajo distintas reglas de responsabilidad, resulta necesario identificar el nivel de cuidado que minimiza los costos totales del accidente, es decir, que produce el óptimo social.

Cuadro Nº1. Hemos asumido que los daños que causaría un accidente son de 100.2

Nivel de cuidado Costo del cuidado

Probabilidadaccidente

Pérdidas esperadas del

accidente

Costos Totales del

accidenteNinguno 0 15% 15 15Moderado 3 10% 10 13Excesivo 6 8% 8 14

2 Lo anterior es una consecuencia lógica que se deduce de analizar las probabilidades de accidentes presentadas y las pérdidas consiguientes asociadas. Así, por ejemplo, si señalamos que la probabilidad del accidente es de un 15% y las pérdidas esperadas son de 15, necesariamente ha de deducirse que las pérdidas que produciría el accidente, de verificarse efectivamente, son de 100. Sólo la multiplicación de este valor 100 por 15% (0.15) arroja un resultado de 15. Se trata de una ecuación simple: (0.15 x X = 15)

(X = 15 ) =100 0.15

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En este cuadro aparece claro que el nivel moderado es el más óptimo: en el moderado se reducen las pérdidas en 5 y se invierte tan sólo 3; en el excesivo, se reducen las pérdidas en 2 adicionales, pero se invierten 3 adicionales.

Este cuadro ilustra un punto básico, cual es que el nivel óptimo de cuidado no necesariamente es el más excesivo, ni tampoco el nivel óptimo de cuidado es aquél que reduce las pérdidas esperadas al mínimo.

Explicado lo anterior, analicemos bajo las consideraciones anteriores cuál será la conducta del ofensor bajo distintos supuestos legales y si dichos supuestos producen o no el óptimo social:

a) Primer supuesto: Ausencia de regla de responsabilidad.

En este caso el ofensor no tomará ningún tipo de precaución. ¿Por qué? Porque él no responderá de los daños que causa. Por lo tanto, sin reglas de responsabilidad, los costos totales de accidentes excederán el óptimo social. En el ejemplo serán de 15 en vez de 13.

b) Segundo supuesto: Responsabilidad objetiva.

En términos simples, la responsabilidad objetiva consiste en que el ofensor debe pagar por todos los daños que cause, independientemente del nivel de cuidado que haya empleado. La responsabilidad objetiva prescinde del análisis de si el autor del daño (ofensor) actuó con culpa o dolo, ya que siempre deberá indemnizar a la víctima.

Bajo esta regla se produce una identidad entre los costos del ofensor y los costos totales del accidente y por lo tanto, como el ofensor querrá minimizar sus propios costos terminará por minimizar los costos totales del accidente, o lo que es lo mismo, elegirá el nivel de cuidado socialmente óptimo. Ejercerá, por ende, el nivel de cuidado moderado. Nótese que el resultado óptimo siempre se alcanzara bajo una regla de responsabilidad objetiva, con independencia de los números que se usen en el cuadro. Así, si altero los números del cuadro y el óptimo social es que el ofensor actúe sin cuidado o con excesivo cuidado, ocurre que bajo la regla de responsabilidad objetiva el ofensor siempre se comportará según el óptimo social. [Comentario: Sería bueno estar en condiciones de acreditar esta conclusión, cosa que los alumnos no crean que la regla conduce al óptimo sólo cuando los números son los que he usado en el cuadro. La regla siempre conduce al óptimo, de manera que sólo en ese contexto tiene sentido lo que estamos viendo. De no ser así, esto es, si la validez del análisis dependiera de los números que uso, todas las conclusiones serían artificiales e inútiles].

c) Tercer supuesto: Responsabilidad subjetiva.

En términos simples, la responsabilidad subjetiva consiste en que el ofensor responde sólo en caso que haya sido negligente, es decir, si empleó un nivel de cuidado inferior al que debía. Si ejerce el cuidado debido o uno superior no responderá de los daños causados.

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En este caso asumiremos que el debido cuidado, aquel que según los Tribunales exime de responsabilidad al ofensor, será fijado en el óptimo social. De cumplirse esta premisa, veremos que bajo un sistema de negligencia o responsabilidad subjetiva el ofensor también ejercerá un nivel de cuidado adecuado u óptimo desde un punto de vista social.

¿Por qué? La respuesta es porque si no toma el nivel de cuidado debido responde de los daños: 15. Si toma un cuidado moderado invierte 3 y no paga nada más. Si toma un nivel de cuidado excesivo invierte 6 e igual no paga nada. Sin embargo, no tiene sentido que invierta 6 si con 3 queda liberado de responder.

Estas conclusiones las ilustramos en cuadro Nº2. (Cuadro hecho precisamente para ilustrar el caso del sistema de responsabilidad subjetiva. Es el mismo cuadro Nº1 pero de la perspectiva de un ofensor que responde según el sistema de responsabilidad subjetiva).

Cuadro N°2


Responsabi-lidad del ofensor

Responsabi- lidad esperada

Costos totales del ofensor

Ninguno 0 Responsable 15 15Moderado 3 No Responsab. 0 3Excesivo 6 No Responsab. 0 6

Al igual que en el caso de la responsabilidad objetiva, nótese que el resultado óptimo siempre se alcanzara bajo una regla de responsabilidad subjetiva, en la medida que los tribunales fijen el nivel de cuidado en el óptimo social. Cumplida esta condición, y con independencia de los números que utilicemos en el cuadro, la regla siempre conduce a que el ofensor se comporte conforme al óptimo social. [Comentario: Sería bueno estar en condiciones de acreditar esta conclusión, cambiando los números y generando un óptimo social distinto a fin de acreditar cómo siempre el ofensor modifica su conducta según el nuevo óptimo].

Comparación de las distintas reglas

Tanto la responsabilidad objetiva como subjetiva producen las conductas socialmente óptimas. Sin embargo, hay algunas diferencias que se tienen que tener presente.

- En la responsabilidad objetiva los tribunales sólo tienen que determinar el monto del daño ocurrido mientras que en el sistema subjetivo los tribunales tienen que determinar el nivel de cuidado que el ofensor empleó y asimismo, definir cuál es el nivel de cuidado óptimo. Esto supone considerar el costo y eficiencia de las distintas alternativas para reducir los accidentes.

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- Otra diferencia: bajo la responsabilidad objetiva el ofensor tendrá un incentivo para tomar el nivel adecuado de precaución en todas sus dimensiones (velocidad, mirar espejo, etc.) pues a él le interesa minimizar los costos totales del accidente. Bajo un sistema de responsabilidad subjetiva el ofensor se preocupará de tomar el nivel de cuidado óptimo en la medida que forme parte del estándar analizado por los tribunales. Y en efecto, algunas dimensiones serán excluidas porque son imposibles de considerar por los Tribunales.

1.2. Riesgos de accidentes determinados únicamente por el nivel de cuidado: Accidentes bilaterales Al hablar de accidentes bilaterales queremos decir que tanto la conducta del ofensor como la de la víctima influyen en los riesgos del accidente. Incluso más, ambas conductas se relacionan. Por ejemplo: caso del conductor y ciclista en que el conductor sabe que los ciclistas son descuidados, evidentemente será más cuidadoso y viceversa. Aquí debemos recordar el análisis de conducta estratégica o teoría del juego; mi decisión toma en cuenta la probable decisión del otro.

El óptimo social sigue siendo el minimizar los costos totales del accidente que en este caso serán la suma de los costos de precaución del ofensor y de la víctima, más las pérdidas esperadas.

Cuadro Nº3Hemos asumido que los daños que causaría el accidente son de 100.

Niveles de cuidado Costo del cuidado

Ofensor Víctima Ofensor VíctimaProbabilid. Pérdidas

esperadas acc.

Costos totales

acc.Ninguno Ninguno 0 0 15% 15 15Ninguno Cuidado 0 2 12% 12 14Cuidado Ninguno 3 0 10% 10 13Cuidado Cuidado 3 2 6% 6 11

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En los accidentes bilaterales, lo que buscamos es que el costo total del accidente sea el más bajo posible , lo que supone encontrar la situación de equilibrio perfecto. Por simplificación hemos asumido que tanto ofensor como víctima tienen dos opciones respectivamente: ser o no ser diligentes.

Determinemos ahora, tal cual lo hacemos en todos los modelos analizados, cuál es el óptimo social. Pues bien, del análisis de la última columna “costo total del accidente” aparece claro que la alternativa de equilibrio óptima socialmente es que tanto víctima como ofensor sean diligentes. (Ver que pasa si sólo ofensor es diligente y si sólo víctima es diligente) * Se debe tener presente que pueden existir otros ejemplos donde sólo sea conveniente que una de las partes sea diligente.

Veamos qué pasa con este óptimo; o dicho de otra forma, veamos si la conducta de ofensor y víctima bajo distintos supuestos de responsabilidad se ajusta al óptimo social o no.

a) Primer supuesto: Ausencia de regla de responsabilidad.

Al igual que en el caso anterior, los ofensores no tomarán ninguna precaución pues carecen de incentivos para hacerlo. Esto, sin duda, conspira contra el óptimo social.

Sin embargo, las víctimas, dado que ellas deberán soportar los daños de los accidentes, si tomarán cuidado. Lo anterior porque invirtiendo 2 reducirán los daños esperados en 3 (de 15 a 12). Por lo tanto, es razonable que lo hagan.


Dado que los ofensores serán responsables de los daños que causen bajo este esquema, ellos tendrán el incentivo correcto para tener o tomar cuidado. Sin embargo, dado que las víctimas serán compensadas por los ofensores por los daños que sufran, éstas serán indiferentes a la ocurrencia de accidentes. Es decir, no tomarán cuidado y el resultado no será el óptimo3. Los ofensores sí tomarán cuidado porque ello les permitirá rebajar sus costos de 15 a 10 con una inversión de 3.

Vamos a complicar los supuestos e incluiremos otras variantes de responsabilidad no vistas al tratar los accidentes unilaterales.3 Comentario de clase: Si el ofensor estuviera en condiciones de identificar a la potencial víctima, le convendría solventarle los costos de su prevención. Ello porque según el modelo presentado, al ofensor le conviene pagar esa prevención atendida su eficiencia en la reducción de las pérdidas. Esta hipótesis es razonable (responde al Teorema de Coase). Sin embargo, atendido los costos de transacción involucrados, su efectiva implementación es de baja probabilidad. Adicionalmente, todo modelo reconoce excepciones. Lo importante es entender la teoría básica, y no involucrarse ahora en mayores complejidades.

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c) Tercer supuesto: Responsabilidad objetiva con excepción de negligencia concurrente.

Esta regla se traduce en que el ofensor será responsable por los daños que cause, a menos que la víctima no haya empleado el cuidado debido, caso en el cual ella soportará todos los daños del accidente. En este caso, si los Tribunales eligen adecuadamente el nivel de cuidado de la víctima, éstas tendrán el incentivo correcto para tomar el cuidado y los ofensores también seguirán tomando cuidado. Se produce el óptimo social.

Comprobemos lo anterior: (sólo para efectos de facilidad de análisis reproducimos el cuadro N°3 presentado al inicio de esta sección de Accidentes bilaterales)

Cuadro Nº3


Ofensores Víctimas Ofensors VíctimasProbabilid. Pérdidas

esperadas acc.

Costos totales


En primer término, resulta lógico asumir que las víctimas sí tomarán cuidado a efectos de no ser tenidas por responsable. De hecho, invirtiendo 2 evitan completamente soportar las pérdidas esperadas del accidente, las que serían de 15 o 10 en cualquiera de las hipótesis en que la víctima no toma cuidado. Recuérdese que sí la víctima no toma cuidado bajo este supuesto legal, ella soporta todas las pérdidas del accidente.

En segundo término, y por las razones antes vistas, el ofensor asumirá que la víctima sí tomará cuidado y por lo tanto, sabe que sobre él pesarán los costos del accidente. De esta forma, tendrá el incentivo correcto para tomar cuidado, pues invirtiendo 3 reduce su responsabilidad esperada de 12 a 6.

En consecuencia, se produce el óptimo social.

d) Cuarto supuesto: Responsabilidad subjetiva.

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Asumiendo que los tribunales adopten como criterio el óptimo social, es decir, que en este caso exijan al ofensor tomar cuidado para quedar exento de responsabilidad, ésta regla produce los incentivos correctos.

Los ofensores tendrán incentivos para tomar cuidado por los mismos motivos al ver los accidentes unilaterales. Por su parte, las víctimas tendrán los incentivos correctos para comportarse de acuerdo al óptimo social, porque sabiendo que los ofensores tomarán cuidado, sabrán que ellos soportarán las pérdidas que se derivan de los accidentes.

e) Quinto supuesto: Responsabilidad subjetiva con excepción de negligencia concurrente.

Esta regla dice que el ofensor no será responsable si tuvo el nivel de cuidado debido y aún cuando no haya empleado el cuidado debido, tampoco será responsable si es que la víctima también falló en tomar el cuidado debido.

Por argumentos muy parecidos a los anteriores, podemos concluir que tanto víctimas como ofensores se comportarán de acuerdo al óptimo social, esto es, si tomarán cuidado.

La verdad es que esta regla no agrega mucho al sistema de responsabilidad subjetiva. Es decir, esta excepción que se le agrega no aporta mucho pues la víctima bajo un sistema de responsabilidad subjetiva ya tenía incentivos para tomar cuidado: ellos soportan las pérdidas. De esta manera, el incentivo adicional que supone este sistema -evitar que sean responsables-, no se justifica.

Comparación de las distintas reglas de responsabilidad.

- Hemos visto que en ausencia de responsabilidad el ofensor no tiene incentivos para tomar el cuidado debido; la víctima sí.

- En el caso de la responsabilidad objetiva, si bien el ofensor tiene los incentivos correctos, la víctima no pues será compensada de todos los daños provocados por el ofensor. Ahora si nuestro objetivo es modificar la conducta de los ofensores únicamente, la responsabilidad objetiva es adecuada.

- Por otra parte, hemos visto que el sistema de responsabilidad objetiva con excepción de negligencia concurrente y todas las reglas de responsabilidad subjetiva conducen al óptimo social.

Bajo esta reglas las partes tienen una de las dos siguientes razones para tomar el debido cuidado:

i) Evitar absolutamente las pérdidas del accidente (situación de la víctima en responsabilidad objetiva con excepción de negligencia concurrente, situación del ofensor en caso de reglas subjetivas).

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ii) Disminuir las pérdidas esperadas que la parte debe soportar (situación del ofensor en el sistema de responsabilidad objetiva con la excepción de negligencia concurrente y situación de la víctima en las reglas de responsabilidad subjetiva).

- Para aplicar estas reglas (responsabilidad objetiva con excepción de negligencia concurrente y todas las reglas de responsabilidad subjetiva) los tribunales no sólo necesitan saber el monto de los daños sino que también, el cuidado efectivamente empleado por el ofensor o la víctima, según sea la regla.

- Explicar que en Chile básicamente el sistema es de responsabilidad subjetiva.

- Ver por qué puede convenir poner distintos énfasis. Por ejemplo, caso del conductor que abre la puerta y el ciclista choca con él. Parece más fácil u obvio que el conductor tuviera cuidado y no que el ciclista anduviera tan despacio como que resultara imposible chocar con él. En este caso la solución debiera ser responsabilidad objetiva con la defensa de negligencia concurrente: fijando el standard bien bajo.

En el mismo sentido, explicar opcionalmente la situación del “least-cost avoider”. Puede ocurrir que los riesgos del accidente se eliminen completamente sea que el ofensor o la víctima tomen cuidado. De ser este el caso, no tiene sentido que ambos inviertan en precaución, pues implicaría desperdiciar recursos. Incluso más, lo razonable sería que tomará precaución aquel de los dos que debe asumir un menor costo de cuidado. Así, si el costo de la precaución para evitar un accidente de 100 impone al ofensor invertir 10 mientras que a la víctima le sale 20, lo lógico sería que el primero tuviera la obligación. De esta manera se logra el objetivo social consistente en minimizar los costos totales del accidente En este ejemplo, dicho resultado se lograría mediante una regla de responsabilidad objetiva pura (sin excepción de negligencia concurrente. [Comentario: la situación del “least-cost avoider” es propia de los accidentes bilaterales y no unilaterales. Por otra parte, se debe tener presente que los ejemplos de accidentes bilaterales que analizaremos siempre asumirán que no existe el caso en que la precaución de una sola parte elimine los riesgos del accidente. De hecho, lo normal es que ambas partes tengan algo que hacer para eliminar o reducir los riesgos. Por lo tanto, esta situación del “least-cost avoider”, si bien es pedagógicamente ilustrativa, responde a un modelo muy extraordinario y debe ser presentada con cuidado para no inducir a confusión en el análisis de los accidentes bilaterales]

Habiendo visto lo anterior, corresponde complicar los modelos antes vistos y entrar a considerar el nivel de actividad.

2. Nivel de Cuidado y de Actividad

2.1 Riesgos de accidentes determinados por el nivel de cuidado y por el nivel de actividad : Accidentes unilaterales

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Comenzaremos con un modelo de accidente unilateral donde influye no sólo el nivel de cuidado sino que también, el nivel de actividad.

Respecto del nivel de actividad, asumiremos dos supuestos:

i) Un incremento en el nivel de actividad del ofensor produce o genera un incremento proporcional en las pérdidas esperadas (si manejo el doble tengo el doble de probabilidades de chocar).

ii) Un incremento en el nivel de actividad del ofensor se traduce en un aumento de la utilidad que recibe de la misma. (Nótese que el incremento de utilidad no tiene por qué ser proporcional; la curva de utilidad experimenta una trayectoria más errática y tiende siempre a decrecer).

Ahora, el objetivo socialmente idóneo u óptimo social no sólo considera los costos totales del accidente sino que también la utilidad que reporta el ofensor. Así, el óptimo social será maximizar la utilidad que el ofensor obtiene de la actividad menos los costos totales del accidente, es decir, menos sus costos de cuidado y las pérdidas esperadas por accidente.

Para efectos de alcanzar este óptimo social, se debe juzgar la situación del ofensor y hacer el mismo análisis que realizábamos antes en relación al nivel de cuidado (ver el costo del cuidado y su efecto en la reducción de las pérdidas por accidente); pero además, impone como necesario indagar el nivel óptimo hasta donde el ofensor se involucra en la actividad. Y el nivel apropiado será aquel que equilibre adecuadamente la utilidad que él obtiene con los riesgos adicionales que crea.

Sabemos del Cuadro N°1 que el nivel de cuidado óptimo es el moderado: en él las pérdidas esperadas se reducen a 10 y los costos totales del accidente son de 13. Ahora, en esta nueva tabla (Cuadro N°4), lo único que hemos hecho es considerar también, el nivel de actividad y la utilidad que el ofensor obtiene.

Cuadro N°4

Nivel de Actividad

Utilidad total de la actividad

Costo total del cuidado

Pérdidas totales esperada de

accidente

Bienestar social

0 0 0 0 01 40 3 10 272 60 6 20 343 69 9 30 304 71 12 40 195 70 15 50 5

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*Hemos asumido que los daños que causaría el accidente son de 100

(Nota: Bienestar social = utilidad total – costos totales del cuidado – pérdidas esperadas de accidente.)

De esta tabla comprendemos que el nivel óptimo de actividades es el número 2, porque en dicho nivel el bienestar social es más excesivo. Sabemos que cada vez que el ofensor se involucra en la actividad en un nivel, incrementa los costos totales del accidente en 13. Por lo tanto, el bienestar social será incrementado sólo si la utilidad que reporta el ofensor al desarrollar una vez más la actividad es superior a 13.

De todo lo anterior, podemos concluir que la conducta socialmente óptima del ofensor debe ser determinada en dos planos: Primero, resulta necesario determinar el nivel de cuidado que minimiza los costos totales del accidente cada vez que el ofensor se involucra en la actividad; y luego, resulta necesario determinar el nivel de actividad óptimo, es decir, determinar el nivel de actividad hasta donde la utilidad marginal que se deriva para el ofensor es superior al incremento en los costos totales del accidentes.

Comparemos las distintas reglas de responsabilidad (ahora considerando tanto el nivel de cuidado como el nivel de actividad), a afectos de determinar si son adecuadas para lograr el óptimo social.

a) Primer supuesto: Ausencia de reglas de responsabilidad.

Aquí el ofensor no sólo no tomará el nivel de cuidado socialmente óptimo, sino que se involucrará en la actividad excesivamente. En efecto, el continuará aumentando su nivel de actividad en la medida que reporte una utilidad adicional, en vez de involucrarse sólo si la utilidad adicional excede el incremento en los costos totales del accidente, que sería lo socialmente óptimo.

En el Cuadro N°4 el ofensor no tomará cuidado y se situará en el nivel de actividad 4 en vez de situarse en el óptimo (Nivel 2).


En este caso, la utilidad del ofensor, deducidas sus propias pérdidas esperadas, será equivalente o igual al óptimo social. Nuevamente se produce la confusión entre su propia tabla y la tabla socialmente óptima.

Es decir, elegirá el nivel de cuidado socialmente óptimo y el nivel de actividad socialmente óptimo. Más concretamente, el ofensor elegirá el nivel óptimo de cuidado porque haciéndolo minimizará las pérdidas esperadas que debe soportar cada vez que se involucra en la actividad. Asimismo, elegirá el óptimo nivel de actividad, porque él deseará involucrarse en la actividad sólo cuando la utilidad marginal que obtenga exceda sus costos de precaución y pérdidas esperadas adicionales.

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c) Tercer supuesto: Responsabilidad subjetiva.

Bajo este supuesto, el ofensor tendrá el incentivo correcto para elegir el nivel de cuidado socialmente óptimo. Sin embargo, dado que cada vez que toma el nivel de cuidado debido no será responsable de los daños, no tendría incentivos para considerar el efecto que produce en las pérdidas esperadas por accidentes su involucramiento en la actividad.

Lo anterior queda suficientemente ilustrado en el cuadro siguiente. ( Es el mismo Cuadro N°4 pero desde la perspectiva de un ofensor que responde según el sistema de responsabilidad subjetiva)

Cuadro N°5

Nivel de Actividad Utilidad total de la actividad

Costo total del cuidado

Utilidad total neta (deducido los costos de

cuidado)0 0 0 01 40 3 372 60 6 543 69 9 604 71 12 595 70 15 55

Como se puede ver, el ofensor sólo compara el incremento de su utilidad versus el incremento de sus costos en precaución, pero no tiene a la vista, dado que no las soporta, las pérdidas esperadas por accidentes y su incremento consecuencial.

Por lo tanto, los ofensores bajo este sistema elegirán un nivel de actividad excesivo.

En el Cuadro N°5 podemos ver que ellos elegirán el nivel de actividad 3 y no el 2, y ello por cuanto no tienen a la vista que pasar del nivel 2 al 3 incrementa las pérdidas esperadas en 10 . Y no tienen a la vista este efecto dado que ellos no responden por dichas pérdidas.

Comparación de las reglas de responsabilidad.

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Bajo ambas reglas (la objetiva y la subjetiva) las partes tienen el incentivo correcto para adoptar el nivel de cuidado debido. Sin embargo, bajo la responsabilidad subjetiva, los ofensores se involucran excesivamente en la actividad y ello porque, en la medida que adopten el nivel de cuidado debido, no responden por las pérdidas que ocasiona un accidente.

Este defecto de las reglas de responsabilidad subjetiva será más o menos importante dependiendo del monto de la pérdidas que ocasione una actividad. Así, por ejemplo, si una actividad es por naturaleza muy peligrosa (aún cuando sea desarrollada con las precauciones debidas), puede ser muy relevante el que el nivel de actividad sea excesivo. Por ejemplo, si desarrollar explosiones, aún cuando se tomen todas las precauciones debidas, crea altos riesgos de accidentes, es altamente inconveniente que el nivel de actividad sea excesivo.

Por el contrario, si la actividad genera bajos riesgos cuando se desarrolla con las precauciones debidas, la importancia de un nivel excesivo de actividad bajo la responsabilidad subjetiva es menos relevante.

¿Qué pasa si al fijarse la conducta debida en un sistema de responsabilidad subjetiva también se considera el nivel de actividad?. Esta posibilidad no sería idónea para solucionar el problema, atendido que:

i) Resulta prácticamente imposible para un Tribunal determinar la utilidad que una persona reporta de una actividad. Sería sumamente especulativo ¿Cuál es la utilidad que me reporta manejar a 100 Km/hr?.

ii) Los tribunales necesitarían determinar en qué nivel de actividad se encontraban las partes. Esto supone conocer el pasado, mientras que para determinar el nivel de cuidado sólo se requiere conocer la conducta del ofensor al momento del accidente.

2.2 Riesgos de accidentes determinados por el nivel de cuidado y por el nivel de actividad : Accidentes bilaterales

Explicación de este modelo: por una parte, está el ofensor y por la otra, la víctima, cada uno de los cuales está afecto, respectivamente, a dos decisiones por igual: el nivel de cuidado a emplear y el nivel de actividad a desarrollar.

Al igual como veíamos con el ofensor, un incremento en el nivel de actividad de la víctima genera, por una parte, un aumento en la utilidad que obtiene y por la otra, un incremento proporcional en las pérdidas esperadas por accidente.

El óptimo social será maximizar la utilidad que ofensores y víctimas obtienen de sus actividades menos los costos totales del accidente.

En particular, el óptimo social no sólo reflejará el costo de la precaución y sus efectos en los riesgos del accidente, sino que también, la utilidad que ofensores y víctimas obtienen de sus actividades.

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Asumiremos por simplificación que tanto ofensores como víctimas tienen sólo una decisión que adoptar en relación al nivel de actividad: involucrarse o no en la actividad. Es decir pasar del nivel 0 al 1. Por otra parte, asumiremos que si sólo una parte se involucra en la actividad y la otra no, es imposible que ocurran accidentes. La ocurrencia de accidentes supone la presencia de ambos. Por lo tanto, si sólo una de las partes se involucra en la actividad, sería un desperdicio para ellos, desde un punto de vista social, tomar cuidado.

Por último, asumiremos que si tanto víctimas como ofensores se involucran en la actividad los riesgos de accidentes serán aquellos vistos en el Cuadro N°3.

Cuadro Nº3


Ofensor Víctima Ofensor VíctimaProbabilid. Pérdidas

esperadas acc.

Costos totales


Aquí sabemos que ambas partes deben tomar cuidado. En este caso, los costos totales serán de 11.

Considerando lo anterior, es fácil determinar cuándo es socialmente óptimo para los ofensores y víctimas involucrarse en sus respectivas actividades. Si sólo una de las partes desarrolla la actividad y no la otra, desaparecen los costos totales del accidente (11).

Por lo tanto, maximizaría el bienestar social que ambas partes desarrollaran su actividad sólo si la utilidad que individualmente obtiene cada una de ellas supera los costos de 11. De lo contrario, sería conveniente que la parte que obtiene más utilidad desarrolle la actividad y que la otra, se abstenga de hacerlo.

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Comprobemos lo anterior: supongamos que los ofensores obtienen una utilidad de 35 y las víctimas de 25. Si ambos se involucran en la actividad el bienestar social será de 35 + 25 – 11 = 49; si sólo ofensores se involucran será de 35 y si sólo víctimas de 25. Por lo tanto, el óptimo social es que ambos se involucran.

Por otra parte, asumamos que ofensores obtienen 35 y víctimas sólo 8. Si ambos se involucran el bienestar social será de 35 + 8 – 11 = 32; si sólo ofensores 35 y si sólo víctimas 8. Por lo tanto, el óptimo social sería que sólo ofensores desarrollaran la actividad. (Esto acredita que sólo en la medida que cada una de ellas obtenga una utilidad superior a 11 se justifica que ambas desarrollen la actividad. De no ser así, sólo debe desarrollarla aquél que obtiene una utilidad más alta, sea o no superior a 11)

El hecho que esta simplificación sólo haya considerado un solo nivel de actividad no debiera disturbar. Las reglas se debieran entender suficientemente bien en aquellos casos en que hay varios niveles de actividad, lo que en todo caso es más realista.

Veamos algunos supuestos de responsabilidad. ( No consideraremos la hipótesis “ausencia de responsabilidad” y “responsabilidad objetiva” pues quedó demostrado que las mismas no eran óptimas desde el punto de vista del nivel de cuidado.

a) Primer supuesto: Responsabilidad objetiva con la excepción de negligencia concurrente. Sabemos que bajo esta regla ambas partes tendrán el incentivo correcto para tomar el nivel de cuidado adecuado.

Sin embargo como las víctimas serán compensadas por las pérdidas que sufran, se involucrarán excesivamente en la actividad.

El único costo de la víctima por involucrarse en la actividad será el costo de precaución. Por lo tanto, se involucrará en la actividad cada vez que la utilidad marginal exceda el costo de precaución. Sin embargo, lo socialmente deseable es que se involucre en la actividad sólo cuando la actividad exceda el costo de precaución más las pérdidas esperadas que resultarían de su desarrollo de la actividad.

Comprobemos lo anterior: usemos el ejemplo anterior. (El descrito con palabras).

Había una hipótesis en que el ofensor obtenía una utilidad de 35 y la víctima de 8 y por lo tanto no era óptimo para la víctima involucrarse en la actividad. Aquí, la víctima se involucrará en la actividad porque necesita tomar cuidado aún costo de 2, para ser compensada de todas las pérdidas que sufra. Por lo tanto, cuando compara la utilidad de 8 con el costo de 2, ella decidirá involucrarse en la actividad. Lo mismo harán los ofensores pues comparan 35 de utilidad, su costo de 3 y su responsabilidad esperada de 6 y le saldrá a cuenta.

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b) Segundo supuesto: Responsabilidad subjetiva con o sin la defensa de negligencia concurrente. Sabemos que bajo ambas reglas, ambas partes tendrán el incentivo correcto para tomar el debido cuidado. Y como el ofensor, se exime de responsabilidad adoptando el debido cuidado, sabemos que se involucrará demasiado en la actividad.

Sin embargo, la víctima elegirá el nivel adecuado de actividad tomando en consideración la conducta de los ofensores. Dado que las víctimas soportarán las pérdidas que sufran, ellos se involucrarán en la actividad sólo si la utilidad que ellos obtienen por involucrarse una vez más, excede el incremento en los costos de precaución y pérdidas esperadas.

Por ejemplo, si el ofensor obtiene utilidad de 8 y la víctima de 25, en este caso es óptimo que sólo las víctimas se involucren y los ofensores no lo hagan. Sin embargo, los ofensores también se involucrarán porque compararán su utilidad de 8 con los 3 que deben gastar en precaución, y les saldrá a cuenta. A su turno, las víctimas se involucrarán pues compararán su utilidad de 25 con su costo en precaución de 2 y su responsabilidad esperada de 6, y también les será conveniente.

Comparación de las reglas.

En los accidentes bilaterales tanto la regla de responsabilidad objetiva con excepción de negligencia concurrente como la regla de responsabilidad subjetiva con o sin excepción de negligencia concurrente son óptimas para inducir a ambas partes a adoptar el nivel de cuidado debido. Sin embargo, tratándose del nivel de actividad, no existe la regla perfecta. La regla de responsabilidad objetiva con excepción de negligencia concurrente controla adecuadamente el nivel de actividad del ofensor, pero produce que las víctimas se involucren excesivamente. A su turno, la regla de responsabilidad subjetiva con o sin excepción, controla adecuadamente el nivel de actividad de la víctima, pero genera ahora que el ofensor se involucre demasiado en la actividad.

Dado que ninguna de las reglas analizadas conduce a ambas partes adoptar el nivel de actividad adecuado, corresponde hacerse la pregunta siguiente ¿Existe una regla que si pueda lograrlo? La respuesta es no. Y la razón de lo anterior es muy simple:

- Para que los ofensores adopten el nivel de actividad adecuado deben soportar o tener a la vista todas las pérdidas esperadas; y para que las víctimas adopten el nivel de cuidado adecuado, también deben soportar todas las pérdidas por accidentes esperadas. Sin embargo, es imposible que ambas partes soporten totalmente las pérdidas esperadas a un mismo tiempo. De ahí que el colorario es que no existe regla perfecta.

De lo anterior podemos concluir que la responsabilidad objetiva con excepción de negligencia concurrente será socialmente más óptima si su desventaja (que las víctimas se involucren demasiado en la actividad) no es tan importante como la desventaja de la regla de responsabilidad subjetiva (que los ofensores se involucren demasiado en la actividad). Dependerá de qué parte necesita más control de actividad. Por ejemplo, si andar con carros de caballos en la calle

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genera riesgos aún cuando se haga con cuidado, lo lógico sería buscar una regla que controle este riesgo y su nivel de actividad.

Finalmente, corresponde hacer presente que doctrinariamente se ha planteado que sí existiría una regla perfecta . La hipótesis sería superar la imposibilidad que cada parte soporte la totalidad de las pérdidas, por la vía de imponer multas. Así, la regla sería, por ejemplo, imponer una multa al ofensor por un monto equivalente al daño causado y que la víctimas soportara sus pérdidas. 4

¿Qué reglas se usan en el mundo?.

La mayoría de las reglas son de responsabilidad subjetiva. La responsabilidad objetiva se usa básicamente para daños causados por animales (Chile, Francia, etc.); para ciertos daños causados por incendios (Estados Unidos); o para actividades excesivamente peligrosas por ejemplo (transporte de material nuclear).

Nota: el usar responsabilidad objetiva normalmente se explica cuando se quiere reducir el nivel de participación en ciertas actividades. Se trata de aquellas actividades que generan riesgo, no obstante sean desarrolladas con cuidado.

Se tiende a pensar que este sería el uso de la responsabilidad objetiva. Sin embargo, se aprecian diferencias entre país y país que echan abajo la teoría.

Por ejemplo en Estados Unidos y Chile el conductor responde por responsabilidad subjetiva en caso de atropello; mientras que en Alemania y Rusia es responsabilidad objetiva.

_______________________________________________________________________

4 Comentario de Clases: Sería muy difícil fiscalizar el pago de las multas. La víctima no tendría ningún incentivo para denunciar al ofensor (este le debe pagar al Estado y no a ella).Incluso más, lo razonable sería que ofensor y víctima negociaran o se repartieran entre ellas la multa del Estado. Así, podrían convenir que el ofensor le paga la mitad de la multa a la víctima, cuestión que redundaría en que ambos soportarían la mitad de las pérdidas esperadas. Una situación como esta llevaría a que ninguna de las partes tuviera a la vista la totalidad de las pérdidas esperadas sino que tan sólo el 50%, produciendo como efecto que ambos se involucrarían excesivamente en sus respectivas actividades.

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CAPITULO II: RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS

Aquí volveremos a analizar lo visto en el capítulo sobre Teoría Básica, pero ahora asumiendo que los ofensores son las empresas. El análisis se divide en dos grandes casos:

A. El primero supone que las víctimas son extraños a la empresa (Por ejemplo, camión de la empresa que atropella a un transeúnte), y

B. El segundo, asume que las víctimas son clientes de la empresa, o si se quiere, consumidores de sus productos o servicios. (Por ejemplo, cuando una lavadora se rompe e inunda el departamento del cliente)5. Un punto central que descubriremos al analizar esta última situación es que, tratándose de clientes, estos tendrán una mayor o menor disposición a comprar productos dependiendo de la percepción que tengan de los riesgos de esos mismos productos. Como consecuencia, las empresas tendrán incentivos para disminuir los riesgos de los productos, no sólo para no ser responsables de los daños que causen sino que también, para vender sus productos a un mejor precio.

- Ahora, volviendo al análisis general de este capítulo sobre la responsabilidad de las empresas, corresponde destacar que asumiremos que el objetivo de las empresas es maximizar sus utilidades y que se desenvuelven en un ambiente de competencia adecuada o suficiente. El costo de los productos que producen será igual a los costos totales asociados a la producción, más los costos derivados de las responsabilidades legales que deban enfrentar (costos en precaución y pérdidas esperadas).

- Lo segundo es que asumiremos que el óptimo social está determinado por la utilidad que los clientes obtengan de los productos, y si corresponde, la utilidad que los terceros obtengan de sus actividades, menos las pérdidas

5 Al analizar la responsabilidad de las empresas frente a sus consumidores, o si se quiere, la dinámica de accidentes cuando el ofensor es la empresa y la víctima un cliente, nos salimos del marco de la Responsabilidad Extracontractual que estamos analizando. Ahí se genera más propiamente una responsabilidad contractual. Con todo, vale la pena apartarse del análisis en esta materia específica, esto es, introducir dentro del análisis de la Responsabilidad Extracontractual esta pequeña variante sobre responsabilidad contractual, para juzgar la responsabilidad de la empresa y sus incentivos de manera integral y no dejando afuera esta dimensión con sus clientes tan importante. En EEUU este capítulo sobre Responsabilidad Extracontractual se denomina “Responsabilidad por Accidentes”, lo cual es más acertado dado que no distingue si el accidente se enmarca en una relación contractual o extracontractual, sino que simplemente que el accidente es el hecho generador de responsabilidad.

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esperadas por accidente, los costos de precaución y los costos directos de producción.6 Aquel punto de equilibrio que determine una utilidad neta más alta será el óptimo social.

A. Caso en que las Víctimas son Terceros Extraños a la Empresa.

Aún cuando las conclusiones que viéramos en los capítulos anteriores se mantendrán básicamente iguales, hay algunas diferencias que vale la pena destacar.

1. Nivel de cuidado.

Se aplican las mismas explicaciones ya vistas en relación al nivel de cuidado de las partes (ofensor y víctima) analizadas en el capítulo sobre Teoría Básica. Es decir, los ofensores, en este caso, las empresas, igualmente quieren minimizar sus costos de precaución y sus pérdidas esperadas (responsabilidad esperada). Y en lo que se refiere a las víctimas, actuarán también tratando de minimizar sus propios costos y responsabilidades, sea que el ofensor sea una empresa o bien, un tercero que no sea una empresa.

Por lo tanto, si asumimos, por ejemplo, un modelo de accidente bilateral, ambas partes (empresas y terceros) tendrán incentivos correctos para adoptar el nivel de cuidado debido bajo las reglas de responsabilidad objetiva con excepción de negligencia concurrente, o bien bajo las reglas de responsabilidad subjetiva.

Lo que sí se presenta como un efecto nuevo -no considerado al tratar la Teoría Básica- dice relación con el precio del producto. En efecto, el tipo de regla legal que se use afectará el precio del producto. En particular el precio será mayor bajo un sistema de responsabilidad objetiva que bajo un sistema de responsabilidad subjetiva. Y ello, porque bajo un sistema de responsabilidad objetiva el precio del producto incluirá las pérdidas esperadas por accidentes, mientras que en un sistema de responsabilidad subjetiva no lo hará, desde que tomando el debido cuidado la empresa no responderá por las pérdidas de los accidentes que ocurran.

Ejemplo: Costos directos de producción de la empresa por unidad son de 10 y los riesgos de que ocurran accidentes -que causarían una pérdida de 100-, dependen del nivel de cuidado que adopten las empresas (por simplificación veremos un ejemplo de accidente unilateral).

6 Otra forma de presentar la forma de determinar el óptimo social (a manera de reformulación de los factores mencionados) sería postular que es el equivalente a la suma de las utilidades neta de los clientes, de los terceros y de la empresa. Esta reformulación, matemáticamente, conduce exactamente a lo mismo. A efectos de verificar lo anterior, asumiremos, por ejemplo, que la víctima es un tercero. Aquí se obtiene que: utilidad neta del cliente = ( utilidad del producto -precio); utilidad neta del tercero = (utilidad que obtiene de sus actividad – costo del cuidado - pérdidas esperadas por accidente); utilidad neta de la empresa = (precio – costos directos de producción – costos del cuidado –pérdidas esperadas por accidente). Si se suman estas ecuaciones y se eliminan o compensan los factores coincidentes pero de distinto signo (precio + y precio -) , se obtiene que la utilidad neta de los clientes + utilidad neta de los terceros + la utilidad neta de la empresa = utilidad que los clientes obtienen de los productos + la utilidad que los terceros obtienen de sus actividades – los costos de cuidado de terceros – costos de cuidado de la empresa - costos directos de producción – pérdidas esperadas por accidente.

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Cuadro N° 6

Nivel de cuidado Costo del cuidado Probabilidad de accidente

Pérdidas esperadas por acc.

Ninguno 0 9% 9Cuidado 2 3% 3

Dado que tomar precaución a un costo de 2 reduce las pérdidas esperadas en 6, es socialmente conveniente que las empresas tengan cuidado.

Bajo un sistema de responsabilidad subjetiva las empresas tomarán cuidado y ¿cuál será el precio del producto?. Costo directo de producción 10 + 2 (costo de precaución) = 12.

Bajo un sistema de responsabilidad objetiva, las empresas también tendrán los incentivos para tomar cuidado. Ver por qué (explicar que esto minimiza sus costos unitarios); sin embargo, el precio unitario será igual a 15, y ello porque a los 10 por costo de producción, se suman los 2 por costos de precaución más 3 por pérdidas esperadas por accidentes que necesariamente deben soportar.

2. Nivel de actividad.

2.1. Nivel de actividad de la empresa

Asumiremos, como es obvio, que un incremento en el nivel de producción de la empresa se traduce en un incremento proporcional en las pérdidas por accidente ( asumiendo un nivel de cuidado constante obviamente).

La determinación del nivel de actividad socialmente optimo de las empresas, se sujeta prácticamente a las mismas reglas vistas en el capítulo de Teoría Básica.

Veamos un ejemplo:

Dado que el costo unitario de producción, incluyendo las pérdidas esperadas por accidentes son de 15, según lo ya visto en el Cuadro N°6 , el optimo social será maximizado si la producción se desarrolla cuando la utilidad que obtienen los clientes excede de 15 por unidad.

Supongamos que hay 5 clientes que obtienen una utilidad por producto, según se indica a continuación:

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Cuadro N°7

Cliente Utilidad por una unidad de productoA 40B 20C 17D 13E 11

Solamente A, B y C obtienen una utilidad mayor a 15. Por lo tanto, socialmente es óptimo que sólo ellos compren el producto. El óptimo nivel de producción es de 3 unidades.

El punto general ilustrado es que socialmente es óptimo que la producción se lleve a cabo en la medida que la utilidad que los clientes obtienen de una unidad adicional, excede los costos directos de producción más los costos totales de accidentes (costos de precaución + pérdidas esperadas).

De esta manera, las conclusiones sobre el nivel óptimo de actividad pueden ser fácilmente deducidas. Vasta recordar lo que vimos en el capítulo sobre Teoría Básica.

a) Responsabilidad subjetiva.

Primero veremos el nivel de actividades de las empresas.

Bajo esta regla, el nivel de producción será más alto que el óptimo (y por lo tanto ocurrirán demasiados accidentes). Ello, porque el precio no incluirá las pérdidas esperadas por accidentes y por lo tanto, los clientes comprarán aún cuando la utilidad que obtienen del producto sea menor que el costo total unitario verdadero de producirlo. En el ejemplo del Cuadro N°6 , el precio bajo una regla subjetiva será de 12. Por lo tanto, no sólo A, B y C comprarán, sino que, contraviniendo el óptimo social, D también comprará ( D obtiene una utilidad de 13 que es inferior a los 15 que cuesta verdaderamente fabricar el producto) . Es decir, se producirán 4 unidades en vez del óptimo social de 3.

(Este mismo ejemplo también se puede extrapolar a una situación concreta: el transporte de gasolina por camiones, en vez de hacerlo por tren. En la medida que no aparezcan los verdaderos costos, puede incentivarse un medio de transporte mucho más peligroso o si se quiere socialmente menos óptimo que otros).

b) Responsabilidad objetiva.

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Aquí el nivel de producción será óptimo porque el precio será igual a los costos totales de producción del producto. El precio será de 15 y por lo tanto A, B y C solamente lo comprarán. Es decir, se producen las unidades socialmente óptimas.

2.2. Nivel de actividad de las víctimas.

Las conclusiones sobre el nivel de actividad de las víctimas también se mantienen. Bajo un sistema de responsabilidad subjetiva elegirán el nivel de actividad correctamente porque ellas soportan las pérdidas. Y bajo un sistema de responsabilidad objetiva con excepción de negligencia concurrente, se involucrarán demasiado en la actividad dado que serán compensadas por sus pérdidas en la medida que adopten el nivel de cuidado debido.

Por lo tanto, la opción entre responsabilidad subjetiva o responsabilidad objetiva con excepción, dependerá de que será más importante de controlar: el nivel de actividad de las empresas (su nivel de producción) o el nivel de actividad de los terceros extraños a la empresa.

B. Caso en que las Víctimas son Clientes de la Empresa 7 .

En este caso, la conducta de las empresas será influenciada no sólo por su potencial responsabilidad, sino también, por la percepción que tengan los clientes respecto de los riesgos de los productos, y ello porque dichos riesgos influirán en su decisión de comprar.

Específicamente, un cliente comprará un producto sólo si la utilidad que le proporciona excede su “precio completo percibido”: el precio que le cobran más las pérdidas por accidente percibidas que no serán compensadas por nadie y

7 Nótese que cuando hablamos que los clientes son las víctimas, nos estamos refiriendo a que el producto que compran les produce un accidente ( ejemplo, calefont que explota y daña la casa; máquina de cortar pasto que deja pasar una piedra que golpea la cabeza; auto que es muy frágil y al menor choque produce graves lesiones, etc). No estamos hablando de que el cliente sea víctima por que el producto simplemente la falla y por ende, hizo una mala compra. No, se trata de daños anexos (accidente) provocado por el producto o su mala calidad. Con todo, creo que las conclusiones no debieran ser muy distintas si las aplicáramos al perjuicio que sufre el cliente por la pérdida patrimonial (precio pagado) por un producto defectuoso. Por ejemplo, caso en que un cliente compre una radio y se le eche a perder, no obstante que no hubo daños anexos. Las conclusiones respecto al comportamiento e incentivos de empresas y clientes no debiera modificarse mucho cuando consideramos estas situaciones. Con todo ese no es el sentido asociada a la palabra accidente utilizada en los apuntes (esa pérdida patrimonial no es propiamente un accidente) y no debiera mezclarse para mantener consistencia conceptual.

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que por ende, tendrá que soportar. Y las pérdidas esperadas que el cliente perciba que deberá soportar, dependerá de su nivel de información sobre los riesgos del producto.

A este respecto, asumiremos dos alternativas:

1. Cliente con conocimiento perfecto de los riesgos.

a) Nivel de Cuidado

Si el conocimiento del cliente respecto de los riesgos es perfecto, la empresa tendrá los incentivos para adoptar el nivel de cuidado debido aún en ausencia de reglas de responsabilidad. Comprobemos lo anterior:

En ausencia de reglas de responsabilidad los clientes soportarán sus pérdidas y el precio completo percibido será equivalente al precio de venta del producto más las pérdidas por accidentes esperados. (El precio completo de un calefont, por ejemplo, será visto como su precio de mercado más las pérdidas esperadas derivadas del hecho de que se rompe). Si la empresa toma un nivel de precaución menor al debido, sus clientes potenciales se darían cuenta y considerarían en el precio completo del producto, el nivel alto de pérdidas por accidentes. En este caso, los clientes comprarían en otras partes, a otra empresa. Ellos, preferirían comprarle el producto a una empresa que sí toma el nivel de cuidado debido y que por ende, lo ofrece a un precio completo más bajo, aún cuando su precio de mercado sea más alto.

Esta posible pérdida de clientes llevaría a la empresa a adoptar el nivel de cuidado debido aún cuando no existan reglas de responsabilidad (asimismo, se comprende porqué una firma no tomará un nivel de cuidado excesivo: perdería clientes).

Revisemos el Cuadro N°6 considerando en este caso que las víctimas son clientes y asumamos, asimismo, que las empresas no tienen responsabilidad por los accidentes que causen sus productos.

Cuadro N°6

Nivel de cuidado Costo del cuidado Probabilidad accidente

Pérdidas esperadas por acc.

Ninguno 0 9% 9Cuidado 2 3% 3

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La empresa que no toma cuidado podrá vender sus productos a su costo directo de producción esto es, a 10, pero el precio completo percibido sería de 19, ya que los clientes agregarán a lo que paguen, las pérdidas de 9 que tendrán que soportar. En este caso, esta empresa perderá sus clientes, quienes comprarán a la empresa que sí tome precaución.

A su turno, las empresas que sí tomen precaución venderán sus productos en 12 ya que incluirán el costo de precaución (2); sin embargo, el precio completo percibido será tan sólo de 15, dado que las pérdidas esperadas por accidentes serán tan sólo de 3.

Por lo tanto, una empresa que no toma cuidado no sobrevivirá a la competencia contra las empresas que sí lo hacen.

- Asimismo, las empresas también tendrán el incentivo para tomar el nivel de cuidado debido bajo reglas de responsabilidad objetiva con excepción y bajo las reglas de responsabilidad subjetiva.

- Igualmente, los clientes tendrán los incentivos para adoptar el nivel de cuidado debido en el uso de los productos, bajo estas reglas de responsabilidad, como asimismo, en ausencia de responsabilidad.

b) Nivel de Actividad

Los clientes comprarán la cantidad socialmente óptima sea con o sin reglas de responsabilidad. Esto es así, porque el precio completo que ellos compararán con la utilidad que obtienen del producto no se verá afectada por la presencia o ausencia de responsabilidad en particular. El precio de venta, sea en ausencia de responsabilidad o bajo un sistema de responsabilidad subjetiva será igual a los costos directos de producción más los costos de precaución óptimos, ya que las empresas tendrán el incentivo para tomar cuidado en ambos casos y los clientes agregarán al precio de venta las pérdidas esperadas al calcular el precio completo.

Bajo un sistema de responsabilidad objetivo con excepción, el precio de ventas será simplemente igual al precio completo. En los primeros casos será igual a 12, en el segundo caso será igual a 15. Por lo tanto, en todos los casos sólo los clientes para quienes la utilidad del producto sea superior a 15 lo comprarán produciéndose un resultado socialmente óptimo.

2. Clientes con conocimiento imperfecto de los riesgos del producto.

Asumiremos aquí que los clientes no tienen información suficiente como para determinar los riesgos del producto a nivel de cada empresa (Por ejemplo, no pueden determinar los riesgos particulares de los calefont que produce cada empresa).

a) Nivel de Cuidado

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- Aquí, las empresas no tendrán cuidado en ausencia de reglas de responsabilidad. Ninguna empresa deseará invertir más para hacer sus productos más seguros si es que los clientes no reconocen o no pueden darse cuenta de ello, y por ende, no recompensan a la empresa pagando un precio de mercado más alto. En este caso se requiere que las reglas de responsabilidad induzcan a las empresas a adoptar el nivel de cuidado socialmente óptimo.

- Por otra parte, el nivel de cuidado de los clientes tampoco será óptimo en ausencia en reglas de responsabilidad. Los clientes tomarán muy poca precaución si es que subestiman los riesgos y demasiada precaución si es que los sobrestiman. Existiendo reglas de responsabilidad puede suceder igual cosa (a lo menos así ocurriría si la regla es de responsabilidad subjetiva). Sin embargo, si la regla es de responsabilidad objetiva con excepción, aquellos clientes que posean un adecuado conocimiento del nivel de cuidado fijado por los Tribunales pueden comportarse adecuadamente, no obstante su errónea percepción de los riesgos.

b) Nivel de Actividad

Adicionalmente, el nivel de compra de los clientes tampoco será el óptimo en ausencia de reglas de responsabilidad o bajo la regla de responsabilidad subjetiva. Si el cliente sobrestima los riesgos, el sobrestimará el precio completo y puede decidir no comprar aún cuando la utilidad que le reporte el producto sea, en realidad, superior al precio completo del mismo. Si el cliente, por otra parte subestima los riesgos, el problema opuesto puede ocurrir.

Bajo un sistema de responsabilidad objetiva con excepción, los clientes adoptarán una adecuada decisión respecto de comprar el producto, independientemente de lo equivocada que esté su percepción de los riesgos. Da lo mismo que el cliente tenga una errada percepción de los riesgos de accidentes, porque será completamente compensado por las pérdidas que sufra. El precio de mercado reflejará el verdadero riesgo de accidentes y será solamente conforme a dicho precio que los consumidores adoptarán su decisión de comprar.

3. Conocimiento real de los riesgos por parte de los clientes.

- Quiero detenerme en esto, sólo por un momento antes de seguir.

Una cosa que vale la pena tener presente es que el conocimiento de los riesgos por parte de los clientes dependerá del tipo de producto o servicio. Si el producto o servicio es complejo es más difícil que los clientes tengan un conocimiento completo de sus riesgos (por ejemplo: remedios, autos, servicios médicos, etc.) si el producto o servicio es simple, es más fácil intuir o conocer sus riesgos (ejemplo: martillos, bicicletas, etc.).

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- El nivel de conocimiento no sólo está determinado por el tipo de producto, sino que también por el tipo de consumidor. Si se trata de un cliente comercial que compra gran cantidad de productos es muy probable que tenga un mejor conocimiento de los riesgos del producto. Por el contrario, si se trata de un cliente que compra ocasionalmente (por ejemplo: una lavadora), es probable que su información sea más deficiente.

- Cuando el conocimiento de los clientes es imperfecto, no debiera asumirse que existe un sesgo en un sentido determinado (sobreestimar siempre o subestimar siempre). Sin embargo, hay ciertos casos en que si se producen sesgos dado las características psicológicas del accidente. Por ejemplo, choque de avión (clara tendencia a sobreestimar por el impacto psicológico del hecho) O por el contrario, nadie pensaría por ejemplo, que tomar líquidos calientes en un vaso de plástico o plumavit libera agentes cancerígenos que afectan el estómago (tendencia a subestimar dada las características relativamente inofensivas del producto).

- Las empresas naturalmente no tienen incentivos para informar adecuadamente sobre los riesgos de sus productos. Por eso las reglas legales pueden jugar un rol muy importante en reducir los riesgos e influenciar los niveles de producción.

4. Problemas que se presentan al aplicar las reglas de responsabilidad subjetiva.

Los Tribunales pueden encontrar serias dificultades al momento de tratar de determinar la conducta de las empresas y evaluar sus productos y servicios. Puede tratarse de una información sumamente técnica (ejemplo, proceso ingeniería) u ocurrida largo tiempo atrás (tratamiento de un paciente).

Esta dificultad de los Tribunales en obtener la información conduce a dos problemas:

a) Que los Tribunales cometan errores al determinar el nivel de cuidado debido. Si las empresas son capaces de percibir esto, normalmente seguirán dichos estándares, esto es, tomarán un cuidado excesivo o un cuidado insuficiente. Y si las firmas no son capaces de percibir cuál es el nivel de cuidado debido, tendrán un incentivo fuerte para tomar excesivo cuidado a fin de no ser halladas responsables por error.

b) El segundo problema es que los Tribunales pueden fallar al no considerar ciertas dimensiones de la conducta de las empresas al determinar la negligencia; y respecto de dichas dimensiones, no consideradas por los Tribunales, lo más probable es que las empresas no hagan nada al respecto.

Estos problemas son evitados bajo el sistema de responsabilidad objetiva. Esto, porque las empresas tendrán los incentivos para tomar todos los pasos o medidas necesarias razonables para reducir los riesgos y solamente esas medidas, independientemente de lo que los Tribunales pudieran eventualmente decidir sobre cuáles medidas eran

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posibles de tomar y cuáles eran justificadas (con esto se quiere ilustrar que no se requiere de todas las hipótesis y lucubraciones de los Tribunales).

5. Problemas de aplicar la excepción de negligencia concurrente en un sistema de responsabilidad objetiva.

Los Tribunales pueden tener dificultades al tratar de determinar el “debido cuidado” de los clientes y al determinar que conductas consideran como relevante en el “debido cuidado”.

Puede ser difícil de determinar:

a) Qué pueden y deberían hacer los clientes para reducir los riesgos (por ejemplo ¿deberían usar anteojos protectores cuando cortan el pasto para evitar que les pegue una piedra que salte a través de la máquina cortadora?).

b) Cómo los clientes realmente usan los productos (por ejemplo ¿tratan de cortar zonas con piedras?).

c) Cómo los clientes mantienen los productos, etc.

Adicionalmente, los Tribunales normalmente no consideran la intensidad con que ha sido usado el producto al momento de determinar la negligencia; y ello, por cuanto calcular la intensidad apropiada es prácticamente imposible o bien, porque la evidencia sobre la real intensidad es difícil de obtener.

Al igual que con las empresas al determinar su “debido cuidado”, las dificultades antes vistas pueden generar dos tipos de problemas. En relación con aquellas dimensiones de conducta sí consideradas por los Tribunales al determinar la negligencia concurrente, los clientes pueden ser inducidos a hacer mucho o muy poco para reducir los riesgos. Y respecto de las dimensiones de conducta no consideradas por los Tribunales, los clientes harán muy poco para reducir los riesgos. Los problemas serían atenuados o superados si los clientes deben soportar sus pérdidas, como por ejemplo ocurriría bajo un sistema de responsabilidad subjetiva.

6. Reconsideración de la responsabilidad objetiva versus responsabilidad subjetiva.

A estas alturas estamos en condiciones de identificar factores que determinan la conveniencia de una u otra regla. Por ejemplo, supongamos que los clientes no tienen un conocimiento perfecto de los riesgos para la salud asociados al uso de microondas (se requiere entonces el uso de reglas de responsabilidad); que los efectos de la radiación de los microondas es de importancia (un incentivo legal para reducir las radiaciones de los microondas puede prevenir significativos daños); que es difícil para los Tribunales determinar si las radiaciones y su posible eliminación son fáciles o difíciles de eliminar por las empresas (la determinación de negligencia es problemática); y que es muy poco lo que pueden hacer los clientes para reducir los riesgos (no se justifica la excepción de negligencia concurrente). En este caso

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el uso de responsabilidad objetiva en vez de la responsabilidad subjetiva sería conveniente en cuanto generaría incentivos correctos hacia la seguridad en el diseño de los productos.

La situación podría ser diferente, por ejemplo, si analizamos el uso de refrigeradores y el riesgo que se echen a perder y la comida se descomponga. Supongamos que los compradores de refrigeradores conocen bastante bien los riesgos de que un refrigerador falle (la necesidad potencial de responsabilidad es pequeña); que las probabilidades de los fabricantes de reducir los riesgos de falla es pequeña porque los riesgos ya son muy bajos (la responsabilidad no produciría una reducción de riesgo sustantivo); y que las posibilidades de determinar por los Tribunales la diligencia con que los clientes ha mantenido el refrigerador es pequeño (por lo tanto, los clientes no tendrían los incentivos correctos para mantenerlos adecuadamente, a menos que soporten las pérdidas). Aquí, el uso de la responsabilidad subjetiva sería lo más conveniente en cuanto crearía incentivos correctos.

En estos dos ejemplos hemos asumido que todos los factores trabajan en la misma dirección: es decir, favorecen una regla u otra, pero esto es difícil que ocurra en la práctica pues los factores normalmente estarán combinados en ambas direcciones.

7. Garantía por producto.

La garantía supone que la empresa se impone, a cambio de un precio más alto o no, una mayor responsabilidad de la que le corresponde. Puede tener aplicación en la responsabilidad subjetiva, traduciéndose la garantía, por ejemplo, en que la empresa responderá a todo evento, como si estuviese sujeta a un régimen de responsabilidad objetiva; o también, puede funcionar cuando la empresa está sujeta a un régimen de responsabilidad objetiva, traduciéndose la garantía, por ejemplo, en que la empresa indemnizará mayores perjuicios que los que legalmente le correspondería o bien, que su responsabilidad se mantendrá vigente por un mayor plazo que el que disponen las normas legales. Las empresas buscan a través de las garantías disminuir el precio completo percibido por sus clientes.

Así, pueden ser muy útiles tratándose de aquellos riesgos que son sobreestimados por los clientes y que inducen a aumentar el precio completo percibido. Con la garantía la empresa les permite eliminar o atenuar ese riesgo y reducir sensiblemente el precio completo percibido.

También, con las garantías las empresas logran generar incentivos correctos respecto del nivel de cuidado. Así, por ejemplo, se vende el producto con garantía respecto de aquellas cosas que no dependen del cliente y sin garantía, respecto de aquellas cosas que sí dependen del cliente (produciría incentivos correctos para ambas partes). Ejemplo, la empresa vende el refrigerador con garantía respecto del motor, pero sin garantía respecto del sistema de refrigeración. Esto genera como natural incentivo que la empresa tendrá que asegurarse de la confiabilidad del motor y que los clientes tendrán que preocuparse de mantener adecuadamente el sistema de refrigeración. Esto también induce, obviamente, a reducir el precio completo percibido, pues la empresa distribuye entre ambos (clientes y empresa) la

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reducción de los riesgos, imponiéndole a cada cual el ámbito de cuidado donde tiene ventajas comparativas o resulta más barato. La empresa podría diseñar un sistema de mantención automática del sistema de refrigeración y por ende, ofrecer una garantía al respecto; el tema es que semejantes medida obligaría a vender el producto mucho más caro y los clientes no lo comprarían, pues saben que ellos pueden adquirir el producto alternativo sin garantía, y a un bajo costo (su propio cuidado) eliminar igualmente el riesgo.

C. Sistema de Responsabilidad que Rige a las Empresas.

En Estados Unidos las empresas están sujetas básicamente a un sistema de responsabilidad objetiva. Sin embargo, la responsabilidad objetiva sólo abarca defectos del producto y no casos fortuito o fuerza mayor. Lo único que se debe probar es que el accidente fue producto de un defecto. Las empresas se pueden excepcionar o atenuar su responsabilidad probando que el accidente fue producido, o al menos favorecido, por el mal uso del producto. Sin embargo, la tendencia ha sido reducir cada vez más el uso de estas defensas, llegándose casi a un sistema de responsabilidad objetiva pura.

La tendencia en Europa (Inglaterra, Francia y Alemania) va también en ese mismo sentido, esto es , responsabilidad objetiva por defectos, pero establecida por otros medios (presunción de culpa, garantías legales implícitas, etc). Aún así, el desarrollo de la responsabilidad por productos todavía no es tan fuerte como en EEUU.

En Chile, el sistema predominante es básicamente el de la responsabilidad subjetiva, conforme a las normas generales de responsabilidad extracontractual previstas en el Código Civil. Sin perjuicio de la Ley de Protección al Consumidor.

Se debe tener presente que todo el tema revisado en este capítulo dice relación con daños causados por los productos; no se trata de la simple pérdida del producto; tiene que tratarse de algún daño adicional (explosión del calefont con heridos o daños materiales, desodorante que quema la piel, etc). Estas situaciones son las que han dado lugar en EEUU al desarrollo de lo que se conoce como Product Liability (es decir, daños provocados por los productos, más que daños de los productos). En Chile, mi impresión es que no hay nada específicamente regulado, y que las normas del consumidor se refieren fundamentalmente a la compensación económica por productos defectuosos o que no sirven.

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CAPITULO III CIERTOS TÓPICOS EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD

Habiendo analizado la Teoría Básica de responsabilidad y prevención (Cap II) y el tema relativo a la Responsabilidad de las Empresas (Cap. III), estudiaremos ahora ciertos tópicos en materia de responsabilidad en forma detallada.

A. Diferencia entre las personas respecto del nivel de cuidado.

1. Niveles de cuidado

Lo primero que debemos tener presente es que el costo de tomar cuidado no necesariamente es igual para todas las personas. Por ejemplo, para una persona joven es mucho menos costoso limpiar el barro de su vereda que para una persona vieja.

Dado que el costo de precaución sólo se justifica en la medida que reduzca en un monto mayor las pérdidas esperadas del accidente, lo lógico sería poder analizar caso por caso, o lo que es lo mismo, que el debido cuidado usado en la regla de responsabilidad subjetiva fuera fijado teniendo presente la persona de que se trata. Así por ejemplo, se podría determinar que una persona joven debió limpiar su vereda y una persona vieja no.

De esta manera si para los Tribunales es simple determinar las diferencias entre las personas en cuanto al costo que implica para cada una tomar cuidado, los niveles de debido cuidado debieran ser individualizadamente determinados caso a caso.

Por otra parte, si las diferencias en el costo de cuidado entre las personas es difícil de determinar, puede ser más razonable que los Tribunales usen un nivel uniforme de cuidado al determinar la negligencia de las personas. Esto supone establecer un promedio que por cierto implicará ventajas y desventajas, pues en algunos casos, de acuerdo a este promedio, algunas personas que no debieran tener cuidado serán obligados a tenerlo; y en otros casos personas que debieron emplear más cuidado, serán sólo obligados a tener un cuidado inferior. Para efectos de este promedio, normalmente se elige un individuo representativo o promedio, dentro del grupo bajo consideración.

2. Ejecución de la actividad.

El determinar un nivel uniforme de cuidado, sin distinguir las características individuales de las distintas personas puede tener un efecto positivo respecto del nivel de actividad: disuadir a aquellas personas que no son capaces de tomar un nivel de cuidado debido, de involucrarse en la actividad; inhibir que se involucren en la actividad personas que, dadas sus características particulares, quedarían altos riesgos de accidentes dado su inhabilidad para cumplir con el debido

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cuidado. En efecto, si consideráramos su situación particular, probablemente veríamos que no estaba obligada a adoptar el nivel de cuidado debido, sino que uno más bajo. Sin embargo, ese nivel no es suficiente (es muy riesgoso) y por lo tanto crea un alto riesgo de accidentes. Sabemos que socialmente no es bueno que una parte se involucre en una actividad si es que la utilidad que obtiene de la misma excede el costo de precaución y la pérdidas esperadas.

Por ejemplo, una persona especialmente torpe puede ser disuadida de practicar el tiro al blanco, si es que se piensa que probablemente será considerada negligente por no cumplir los estándares del debido cuidado. Dicho de otra forma, para una persona particularmente inepta, el tiro al blanco puede ser considerado una actividad extremadamente peligrosa, y por lo tanto hace sentido imponerle una responsabilidad objetiva o lo que es lo mismo, no darle la posibilidad de eximirse de las pérdidas esperadas, pues siempre sería considerada negligente.

3. Determinación del debido cuidado tomando en consideración las diferencias entre las personas.

Muchas diferencias entre las personas que afectan la habilidad para tomar cuidado y que son fáciles de observar por los Tribunales, influyen en la determinación del debido cuidado. Así por ejemplo, la ceguera, la invalidez, etc. pueden reducir el nivel de debido cuidado a que una persona podría ser obligada en condiciones normales. La fuerza, conocimientos especiales o habilidades profesionales pueden subir el nivel de cuidado en contraposición. Sin embargo, la consideración de las características individuales al determinar la negligencia, está limitada en muchas maneras. Las pequeñas diferencias de habilidades, destreza, inteligencia o temperamento, no son consideradas por los Tribunales. Por el contrario, el debido cuidado es determinado preguntándose que haría una “persona razonable” que tiene un intelecto promedio y una habilidad física promedio. Incluso más, características individuales muy fáciles de descubrir u observar no son consideradas. Por ejemplo, la debilidad mental de una persona difícilmente lo eximirá de responsabilidad por accidente o por ejemplo una persona prácticamente ciega.

4. Justificaciones.

Hay diversas explicaciones para justificar por qué la negligencia o debido cuidado es determinada normalmente en referencia a un estándar objetivo o externo, en vez de conforme a una consideración subjetiva o individual. Explicaciones:

a) Una explicación es que es muy difícil de probar las características del individuo; determinar la variación del temperamento e intelecto entre las distintas personas.

b) Otra justificación es que una persona que actúa de manera muy riesgosa, independientemente de sus problemas o circunstancias particulares que le impidan tomar el debido cuidado, debe ser sancionado. Una persona con visión limitada no debiera manejar.

c) Produce un incentivo para que las personas alcancen un nivel de cuidado óptimo.

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B. Incertidumbre y error en la determinación de la negligencia.

1. Incertidumbre en la determinación de la negligencia.

- Un factor que genera incertidumbre respecto de la determinación de la negligencia es que los Tribunales se pueden equivocar al determinar el nivel de cuidado efectivamente empleado por la persona.

Por ejemplo, el Tribunal puede ser que no le crea al doctor que oyó el corazón del paciente en varias oportunidades después de haberlo sometido a ejercicio; y en realidad así lo hizo. Esto puede llevar a que el doctor haga test redundantes que dejen pruebas, por ejemplo electros que reducirán sus posibilidades de ser hallados negligente por error de los Tribunales. También puede ocurrir que los Tribunales cometan el error en sentido contrario. Por ejemplo, los Tribunales pueden inferir de una ficha médica incompleta que no había necesidad de derivar al paciente a un especialista, en circunstancia que sí se justificaba.

Ahora, el efecto de estos dos tipos de error (en contra y a favor del doctor) no es el mismo. La desventaja de una persona de ser hallada negligente por error es que deberá pagar las pérdidas a la víctima. Y esta desventaja normalmente superará en importancia al ahorro que la persona pueda hacer en el nivel de cuidado, esperando que erróneamente escapará de responsabilidad por el accidente ocurrido.

Por lo tanto, no debiera sorprendernos que una consecuencia general respecto de la incertidumbre en la determinación del nivel de cuidado empleado, llevará a las personas a tomar un cuidado más alto que el debido, y por ende, a tomar un nivel de cuidado socialmente excesivo.

Veamos un ejemplo:

La probabilidad de un accidente que causaría pérdidas por 100 está asociada a los niveles de cuidado que mostraremos a continuación:

Cuadro N°8


Probabilidadaccidente

Pérdidasesperadas

Costos totales del accidente

Ninguno 0 15% 15 15Moderado 3 10% 10 13Excesivo 5 9% 9 14

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El nivel de cuidado socialmente óptimo es moderado. Si no hubiese riesgo de que los Tribunales se equivocaran al determinar el nivel de cuidado empleado por la persona, ellas podrían evitar responsabilidad tomando un cuidado moderado a un costo de 3; y no tomarían un cuidado excesivo porque importaría un costo de 5.

Supongamos, sin embargo, que hay un 33% de probabilidades que los Tribunales se equivoquen en un nivel respecto del nivel de cuidado empleado y un 5% de que se equivoquen en dos niveles. Por lo tanto, habrá un 33% de probabilidades de que ningún cuidado será visto como cuidado moderado y un 5% que ningún cuidado será visto como Excesivo cuidado. Por otra parte, hay un 33% de probabilidades que el cuidado moderado sea considerado como ninguno y un 33% de probabilidades que sea visto como cuidado Excesivo. Y finalmente, hay un 33% de probabilidades de Excesivo sea considerado por los Tribunales como cuidado Moderado y un 5% que sea considerado como ninguno.

En esta situación, a las partes les convendrá tomar cuidado Excesivo. Veamos porque:

Si no toman cuidado, sus gastos esperados serían = 62% x 15 x 100 = 9.3. Y ello porque escaparían erróneamente de responsabilidad el 38% de las veces (33% + 5%).

Si ellos tomas cuidado moderado, sus gastos esperados serán de 3 + 33% x 10% x 100 = 6.3 (dado que será encontrado erróneamente culpable el 33% de las veces).

Si toma cuidado Excesivo, sus gastos serán 5 + 5% x 95 x 100 = 5,45 (dado que equivocadamente serán encontrado culpable el 5% de las veces).

Este ejemplo demuestra que si aumentar el nivel de cuidado reduce las posibilidades de ser encontrado culpable por error, las personas pueden decidir tomar más que el cuidado debido, aún cuando las posibilidades que los Tribunales sobrestimen el cuidado efectivamente empleado sean las mismas de que lo subestimen. Por otra parte, el ejemplo ilustra que, aún cuando las partes aumenten su nivel de cuidado, todavía pueden enfrentar el riesgo de ser encontrados negligentes (en el ejemplo un 5%).

- Otro factor que genera incertidumbre respecto de la determinación de la negligencia o culpabilidad viene dado por la inhabilidad de una de las partes de controlar completamente su nivel de cuidado momentáneo. Un conductor puede ser incapaz de controlar completamente su nivel de cuidado en cada momento (estornudo, un lapsus, etc.); o un doctor puede no comportarse con todo el cuidado que quiere respecto de todos sus pacientes y en todas sus visitas. Sin embargo, dado que lo que se considera es el nivel de cuidado empleado al momento del accidente, el conductor o el doctor generalmente tendrán alguna incertidumbre respecto de si serán hallados negligentes o no. Esta circunstancia también genera un incentivo para tomar un nivel de cuidado superior, y ello porque sabemos que las desventajas de ser hallados negligentes, superan las ventajas de ahorrarse el costo de precaución.

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- El último factor que genera incertidumbre respecto de ser hallado negligente, viene dado por el nivel de cuidado determinado por los Tribunales. Por ejemplo el doctor puede tener incertidumbre respecto a cómo los Tribunales evaluarán los costos en tiempo y en esfuerzo que implican para el doctor efectuar un determinado test de diagnóstico o respecto a como las Cortes determinarán el valor del test para obtener información respecto de la enfermedad. En este caso el doctor no sabrá si los Tribunales estimarán que la omisión del test constituye negligencia o no. Esto llevará, al igual que los casos anteriores, a tomar más cuidado que el debido.

A este último respecto, cabe plantearse el que las personas sepan anticipadamente que los Tribunales se equivocarán, y cómo se equivocarán. Caben dos alternativas: que sepan que los Tribunales aplicarán un nivel de cuidado inferior al debido (aquí las partes obviamente que se sujetarán a ese estándar), o bien, puede ocurrir que sepan que los Tribunales fijarán un estándar superior al debido (aquí las personas adoptarán este nivel de cuidado superior, a menos que sea tan caro que estén mejor actuando negligentemente). En este caso, las personas tomarán el nivel de cuidado socialmente óptimo, porque en el fondo responderán como si estuvieran bajo un sistema de responsabilidad objetiva.

Ejemplo:

Cuadro N°9

Nivel de cuidado Costos de precaución

Accidentprobability

Expected accident losses

Total accident costs

Ninguno 0 15% 15 15Moderado 3 10% 10 13Excesivo 15 8% 8 23

2. Implicaciones de la determinación de negligencia.

De acuerdo a lo visto en el capítulo básico, recordemos que bajo un sistema de responsabilidad subjetiva, las partes nunca serán encontradas negligentes porque va en su propio interés adoptar el nivel de cuidado debido y porque la determinación de negligencia era perfecta. Sin embargo, del análisis antes hecho, sabemos que hay una variedad de razones que expliquen que una persona pueda ser hallada negligente:

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a) la resistencia a reducir los niveles de cuidado bajo un cierto mínimo. En este caso usando parámetros objetivos, aún cuando se sepa que todos no podrán cumplirlos, puede llevar a que estas personas sean halladas culpables o negligentes.

b) Imposibilidad de las personas de actuar en todo momento con el nivel de cuidado debido.

c) Error de los Tribunales al determinar el nivel de cuidado efectivamente empleado por las personas.

d) Error de los Tribunales al fijar el debido cuidado en términos que los fijan tan arriba que las personas les conviene actuar negligentemente; etc..

C. Causalidad.

Hasta el momento hemos asumido que cada vez que ocurre un accidente entra a aplicarse una determinada regla de responsabilidad. Ahora examinaremos qué tipo de accidente se tiene que producir para que un punto de vista legal sea procedente el aplicar una regla de responsabilidad. Dicho en otras palabras, cuando un accidente cae dentro de la esfera de responsabilidad.

1. Causalidad necesaria.

En algunos tipos de accidentes, la víctima habría sufrido el daño que en realidad sufrió, aún cuando el ofensor hubiese actuado de una manera distinta. Ejemplo, un pueblo no construye una muralla para proteger las propiedades cercanas a la playa de un maremoto. Asumamos que efectivamente se produce un maremoto, pero de una intensidad tal que igual habría caído la muralla de haberse construido, produciendo las mismas pérdidas que si la muralla hubiese estado. Respecto de esta situación, resulta lógico decir que las pérdidas no fueron causadas por la omisión del pueblo de tomar cuidado, dado que las pérdidas se hubieran producido de tomas maneras.

Por otra parte, si el maremoto hubiese sido moderado, en términos que una muralla lo podría haber contenido, ahí si podemos hablar que las pérdidas encontraron por causa la negligencia de la Municipalidad. Aquí, sí que encontramos una causalidad necesaria.

A continuación veremos la relevancia de la causalidad necesaria para la determinación del nivel de cuidado socialmente óptimo.

1.2. Causalidad necesaria y nivel de cuidado socialmente óptimo.

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Asumamos un accidente unilateral donde el objetivo es minimizar los costos totales del accidente (Costos de cuidado y pérdidas esperadas). Veamos el siguiente ejemplo:

Cuadro N°10

Nivel de cuidado Costos de precaución

Pérdidas situación A

Pérdidas situación B.

Ninguno 0 100 100Cuidado 5 0 100

Este ejemplo ilustra que el nivel de cuidado socialmente óptimo está determinado sólo por la situación A. Es decir, por aquel tipo de situación donde el cuidado de la víctima pueda hacer la diferencia, donde hay una relación de causalidad.

En el ejemplo, determinar si socialmente es óptimo tomar cuidado, va estar influenciado sólo por la situación A. Particularmente, será conveniente que se tome cuidado si la situación A tiene una probabilidad de ocurrencia superior a 5%, porque sólo ahí la reducción de las pérdidas esperadas es mayor que el costo de la precaución.

La probabilidad de ocurrencia de la situación B no influye para nada al momento de determinar la conveniencia del cuidado, porque éste no influye para nada, no reduce dichas pérdidas y por lo tanto no corresponde que sea considerado.

1.3. Causalidad necesaria y restricción al espectro de aplicación de la regla de responsabilidad objetiva.

Supongamos que la regla de responsabilidad subjetiva y que el espectro de responsabilidad de los ofensores está restringido a los accidentes que ellos causen; respecto de los cuales hay causalidad necesaria. En este caso, los ofensores tendrán los incentivos para adoptar el nivel de cuidado debido, pues como sabemos sólo dichos accidentes son los que permiten evaluar la conveniencia o inconveniencia de las medidas o costos de la precaución. En el ejemplo, si los ofensores son responsables sólo de los accidentes propios de la situación A, tendrán cuidado cada vez que la probabilidad de dicho accidente sea superior al 5%, lo cual es socialmente óptimo.

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Sin embargo, si no restringimos la responsabilidad a los accidentes de la situación A, y lo hacemos responder por ambos, los ofensores igualmente tendrán los incentivos correctos, es decir, no tendrán incentivos para tomar un cuidado superior al debido, y ¿por qué?, porque ellos saben que sus costos de precaución sólo los alivia o funciona respecto de los accidentes propios de la situación A.

1.4. Causalidad necesaria y restricciones al espectro de aplicación de la regla de responsabilidad subjetiva.

Las conclusiones son básicamente las mismas que las vistas en materia de responsabilidad objetiva. Si el ofensor responde de accidentes tipo A, tendrá los incentivos correctos para adoptar el nivel de cuidado debido. Así, por ejemplo, si la probabilidad de un accidente es de 7%, a la víctima le convendrá tomar cuidado porque invirtiendo 5 se evita pagar 7. Si la víctima debe responder por A y B, sus incentivos serán más poderosos aún para adoptar el nivel de cuidado debido, pues sus perdidas esperadas de no adoptar el cuidado debido, serán aún mayores.

1.5. Razones para restringir el espectro de responsabilidad.

Hemos visto que el restringir el espectro de responsabilidad no afecta los incentivos para adoptar el nivel de cuidado debido; y que lo mismo puede decirse respecto de no restringir. Es decir, el tema sería relativamente indiferente, sin embargo, hay razones que conducen a restringir el espectro de responsabilidad sólo a aquellos accidentes donde hay causalidad necesaria.

Una razón, que se aplica básicamente cuando la responsabilidad es objetiva, es que los individuos pueden verse desincentivados de involucrarse en una actividad que es socialmente óptima. Ellos pueden encontrar su responsabilidad potencial apabullante. Si los ofensores han de tomar una decisión correcta respecto a involucrarse en una actividad o no, ellos sólo deben soportar el incremento de las pérdidas esperadas ocasionadas por su actividad. Es decir, deben evaluar sólo las pérdidas propias de la situación A y no la de la situación B, pues ellas ocurrirán de todas maneras. Si una firma decide involucrarse en una actividad que crea riesgos cancerígenos, la firma debe ser responsable sólo por el incremento en el cáncer que ella genera, y no por los casos de cáncer que se hubieran producido de todas maneras.

2. Incertidumbre respecto de la causalidad.

Analizaremos a continuación dos maneras de tratar aquellos casos en que existe duda o incertidumbre respecto de si el ofensor fue la causa de las pérdidas.

a) Criterio del margen.

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Este criterio supone o determina que la regla de responsabilidad será aplicada sólo si la probabilidad de causación supera un margen determinado. Por ejemplo, si el margen es de 50%, la regla respectiva será aplicada sólo si es más probable que el ofensor haya sido la causa de las pérdidas de la víctimas a que no.

Dos problemas se presentan con este criterio:

- Que la probabilidad de causación sea sistemáticamente inferior al margen exigido. Por ejemplo 40%. En este caso, el ofensor haría muy poco para reducir los riesgos. Por ejemplo, supongamos que un 40% de todos los cáncer de personas que viven cerca de una fábrica son consecuencia de un factor cancerígeno liberado por la fábrica; pero el Tribunal no lo puede distinguir del 60% de los otros casos de cáncer. Aquí, la probabilidad de que la fábrica sea la responsable será del 40% en cada caso y por lo tanto, nunca será responsable porque no alcanzó el margen de 50% exigido. Por lo tanto, no hará nada para reducir los riesgos.

- El problema opuesto es que la probabilidad de causación puede exceder sistemáticamente el margen. En este caso, el ofensor soportará demasiada responsabilidad, y tendrá incentivos demasiado excesivos para tomar cuidado. Así, bajo un sistema de responsabilidad objetiva, tomará demasiado cuidado o bien decidirá no involucrarse aún cuando socialmente puede ser óptimo que si lo haga. Bajo un sistema de responsabilidad subjetiva, esto no ocurriría y la única consecuencia sería que se vería especialmente incentivado para tomar el nivel de cuidado debido (ya que con ello se evita cualquier problema). Sin embargo, dado la incertidumbre respecto de la determinación de la negligencia, se producen problemas muy parecidos a los de la responsabilidad objetiva.

b) Criterio de la proporción.

Bajo este sistema la regla de responsabilidad será aplicada sin importar la probabilidad de causación. En concreto, la cantidad que el ofensor pagará será igual a las pérdidas de la víctima, multiplicadas por las posibilidades de causación. Se sigue que el ofensor soportará una responsabilidad equivalente a las pérdidas esperadas que causa. Por ejemplo, si las probabilidades de que la fábrica cause cáncer son de 40%, la fábrica pagará el 40% de las pérdidas en todos los casos de cáncer. Esta cantidad es igual a pagar el 100% de las pérdidas en el 40% de los casos que es responsable. Dado que en estos casos responden de las pérdidas esperadas que crean, se comportarán como si no hubiese incertidumbre respecto de la causalidad. Por lo tanto, tendrán los incentivos correctos.

Criterios empleados.

Normalmente el criterio empleado es el del margen. Por ejemplo, en Estados Unidos este criterio es del 50% normalmente. En Chile, se requiere una causalidad suficientemente alta. El uso del sistema proporcional ha sido recientemente en Estados Unidos (y rigurosamente debatido) en casos que involucran incertidumbre respecto de cual de las distintas firmas demandadas vendió el producto que generó el daño.

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D. Múltiples ofensores.

Resumamos que un accidente se produce como consecuencia de la conducta de dos o más ofensores. Por ejemplo, que un edificio se derrumba producto de un error del Arquitecto y defectos del constructor. En estos casos, el nivel óptimo de cuidado es determinado conforme al siguiente ejemplo:

Cuadro N°11

Levels of care of injurers

Costs of care of injurers

A B A B Accid. prob. Exp. accid. losses

Total accid. costs

None None 0 0 8% 80 80Care None 6 0 7% 70 76None Care 0 8 7% 70 78Care Care 6 8 6% 60 74

Nota: Las pérdidas del accidente son igual a 1.000.

En este caso, los costos totales del accidente son minimizados cuando ambos toman cuidado.

Veamos ahora, si los ofensores tendrán los incentivos correctos para tener cuidado bajo las distintas reglas de responsabilidad.

1. Responsabilidad objetiva.

Asumiremos que bajo un sistema de responsabilidad objetiva cada ofensor será responsable de una parte de las pérdidas con independencia del nivel de cuidado que el haya empleado (esta es la natural interpretación de la regla de responsabilidad objetiva en el presente contexto). En consecuencia, si el ofensor toma cuidado, la reducción de las pérdidas esperadas que él experimentará sólo corresponderá a una parte de la reducción total de las pérdidas esperadas. Por lo tanto, no tendrán los incentivos correctos para tomar el debido cuidado. En el ejemplo, si A y B soportarán por mitades las pérdidas, ninguno de ellos tendrá cuidado porque la reducción de las pérdidas esperadas

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será de 5 para ellos, en circunstancias que tomar cuidado les cuesta más. Sin embargo, si los ofensores actúan concertadamente, si que les convendría a ambos tomar cuidado, pues estarían minimizando conjuntamente sus gastos.

2. Responsabilidad subjetiva.

Bajo esta regla si uno de los ofensores falla en tomar cuidado, el será responsable por todas las pérdidas; y si los dos ofensores fallan, ellos deberán soportar las pérdidas colectivamente. Aquí, existirán incentivos para que ambos tomen cuidado sin necesidad de coordinarse. Veamos en el ejemplo: si cualquiera de ellos falla, deberá soportar pérdidas por 70, lo que es más que invertir en precaución.

Comentarios.

- Los ofensores que no se conozcan (por ejemplo dos empresas), presumiblemente actuarán de manera independiente; mientras que las que sean conocidas, probablemente actuarán concertadamente (arquitecto y constructor).

- La importancia del problema de los incentivos inadecuados puede ser sustancial cuando el número de ofensores es grande. Mientras más sean los ofensores entre quienes se comparten las pérdidas, mayor es la dilución de incentivos para cada uno. Si 20 empresas son responsables por contaminación, cada fábrica sólo se beneficiaría un 5% de la reducción en pérdidas esperadas que se produzca como consecuencia de su respectivo empleo de diligencia (poco incentivo para tomar cuidado). Por otra parte, organizar esfuerzos para actuar conjuntamente puede ser muy difícil atendido el número de empresas.

Sistemas usados.

En Chile existe solidaridad; sin embargo está contemplado el derecho a reembolso, por lo que el problema de la dilución de incentivos sigue presente. Sin embargo, puede existir incertidumbre respecto de la posibilidad respecto de obtener reembolso.

En los países anglosajones también existe solidaridad, pero el derecho a reembolso está completamente limitado. Ultimamente se ha ido ampliando un poco más la posibilidad de reembolso, pero sigue estando sujeto a ciertas limitaciones.

E. Imposibilidad económica del ofensor para responder.

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1. Efectos de la imposibilidad de pago.

Asumiremos que el ofensor no es capaz de pagar la totalidad de las pérdidas que el genera o causa. En este caso, sus incentivos para tener cuidado pueden ser inadecuados dado que el considerará las pérdidas que genera y no puede pagar como inexistente. Es decir, él considerará su potencial responsabilidad sólo hasta el monto que comprometa sus activos; todo lo que exceda sus activos, le será indiferente. La importancia de este problema depende obviamente del monto de las pérdidas que el ofensor puede causar en relación con sus activos. También depende del sistema de responsabilidad como se demuestra en el siguiente ejemplo.

El accidente causa daños por 100. Si el ofensor gasta 5 en precaución se reducen las probabilidades de accidente de un 25% a un 15%. Por lo tanto, la precaución es de 100: se reducen las pérdidas en 10 con un gasto de 5. Bajo un sistema de responsabilidad objetivo, un ofensor que tenga menos de 50 en activos, no tomará cuidado y ello por cuanto si toma cuidado, el ahorro que obtiene por pérdidas esperadas (10% multiplicado por sus activos) es menos que 5.

Bajo un sistema de responsabilidad subjetivo, por otra parte, sólo un ofensor que tenga menos de 20 en activos no tendrá cuidado. Sólo si sus activos son menores a 20, sus pagos esperados por negligencia (25% por sus activos) serán inferiores al costo del cuidado.

La razón en virtud de la cual los activos deben ser menores bajo la regla de responsabilidad subjetiva que bajo la regla de responsabilidad objetiva es que el incentivo para tomar cuidado es más poderoso bajo la responsabilidad subjetiva. Bajo esta regla, el ofensor evitar responder completamente si emplea cuidado, mientras que bajo la responsabilidad objetiva, el ofensor sólo reduce su potencial responsabilidad.

2. Algunos comentarios.

- Los problemas antes vistos (sin perjuicio que son más serios bajo la regla de responsabilidad objetiva que subjetiva), no sólo se producen cuando las personas tienen pocos activos. También se generan cuando una empresa tiene muchos activos, pero los riesgos potenciales de su actividad son inmensos. Por ejemplo: transporte de petróleo, plantas nucleares, etc.

- Los problemas de incentivos se ven exacerbados si es que los ofensores tienen la posibilidad de proteger sus activos (ejemplo: operar a través de subsidiarias).

- Esta situación (dilución de incentivos por la imposibilidad de pago), aporta otro argumento en virtud del cual las partes pueden actuar negligentemente. Habíamos vistos que en principio a las partes siempre les convenía actuar diligentemente.

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- Un problema similar de dilución de incentivos ocurre cuando los ofensores pueden escapar a las demandas (por ejemplo: porque la víctima no puede identificar al ofensor, o probar el delito, etc.).

3. Soluciones al problema de incentivos inadecuados.

Se han dado distintos tipos de respuestas para solucionar el problema de la dilución de incentivos derivado de la imposibilidad de pago del ofensor.

Veamos a continuación:

a) Si existe alguien que tiene control sobre el ofensor que no tiene activos suficientes, ese alguien puede ser considerado como subsidiariamente responsable por las pérdidas causadas por el ofensor.

b) Si el ofensor no tiene activos por un cierto monto, podría ser inhibido de intervenir en una determinada actividad. Esta aproximación aseguraría, a lo menos, que quien se involucra tenga suficiente interés comprometido a fin de que tenga incentivos para tener cuidado. Sin embargo, se critica que establece una barrera de entrada inapropiada, incluso del punto de vista económico. En efecto, el criterio es que una persona debe desarrollar una actividad si los beneficios que obtiene superan las pérdidas esperadas que genera. Imponer un criterio de activos, es un concepto distinto porque apunta hacia el ofensor puede pagar las pérdidas que efectivamente causa.

Supongamos que una firma desarrolla una actividad en donde, de producirse un accidente, se causarían pérdidas por 1.000.000. Sin embargo, la probabilidad de accidentes es del 2%, es decir, sus pérdidas esperadas son de 20.000. Lo lógico sería que la firma se involucrara sólo si obtiene beneficios superiores a 20.000 y si está dispuesta a pagar dicha cantidad. Imponer que la empresa debe tener activos por 1.000.000 excluiría de la actividad a algunas empresas que están dispuestas a pagar 20.000, y que son en realidad sus pérdidas esperadas. Por lo tanto, esta solución, si bien puede aliviar el problema, parece un poco discriminatoria y antieconómica.

c) Otra aproximación parecida a la anterior es exigir a la empresa que tome un seguro que cubra la totalidad de las pérdidas en caso que se produzca. Esta aproximación no tiene los problemas de la exigencia de activos, porque la prima será básicamente igual a las pérdidas esperadas. En el ejemplo anterior, las empresas tendrían que pagar una prima de 20.000 aproximadamente, dado que la prima sería muy semejante a las pérdidas esperadas. Sin embargo, el tomar un seguro puede generar un desincentivo para comportarse adecuadamente o si se quiere, para tener cuidado.

d) Otra aproximación es que el Estado regule derechamente la actividad. Dado que los incentivos económicos pueden no funcionar bien, el Estado regula las medidas de cuidado. Así, puede establecer que obligatoriamente que los camiones con explosivos deben transitar de noche o por ciertos caminos.

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e) Una última alternativa es acudir a la responsabilidad criminal. Una persona que no tomaría cuidado si sólo sus activos estuviesen involucrados, puede tener incentivos para hacerlo si es que está expuesta a sanciones criminales.

F. Responsabilidad: Daños.

Una vez que se ha establecido que el ofensor es responsable, debe determinarse la cantidad que debe pagarle a la víctima. El término “daños” es usualmente empleado para referirse a dicha cantidad. Nosotros hablaremos, en cambio, del monto de responsabilidad y no del monto de los daños, porque la palabra daños es representativa de las pérdidas de la víctima en circunstancias que queremos dejar abierta la posibilidad de que el ofensor pague una cantidad distinta de dichas pérdidas de la víctima.

1. Nivel de las pérdidas.

Responsabilidad igual al nivel de las pérdidas.

Ha estado implícito durante todos los capítulos anteriores, que si el ofensor paga las pérdidas reales que causa, tendrá los incentivos correctos para actuar correctamente bajo los distintos sistemas de responsabilidad. Si el ofensor debe pagar por las pérdidas efectivas que causa, cualquiera sea el nivel de las pérdidas, su responsabilidad esperada equivaldrá a las pérdidas esperadas que cause. Y la circunstancia que la responsabilidad esperada sea igual a las pérdidas esperadas es la presunción sobre la cual se basa el argumento de la conducta óptima de las partes en los distintos sistemas de responsabilidad.

Veamos un ejemplo:

Si el ofensor no tiene cuidado, hay un 9% de probabilidades de que ocurra un accidente que produciría pérdidas por 100 y un 1% de que ocurra un accidente con pérdidas por 1.000. Pérdidas esperadas, en el evento que no se tome cuidado, serían por lo tanto de (9% x 100) + (1% x 1.000) = 9 + 10 = 19. En este ejemplo, el invertir en precaución que eliminaría los riesgos de accidentes sería socialmente deseable si la precaución vale menos de 19.

Supongamos que el ofensor debe pagar por las pérdidas que cause, sean 100 o 1.000. Bajo un sistema de responsabilidad objetiva el ofensor soportará pérdidas esperadas de 19 sino toma cuidado y por lo tanto tendrá incentivos para tomar cuidado sólo cuando sea socialmente óptimo que lo haga. Los ofensores bajo un sistema de responsabilidad subjetiva actuarán de la misma forma, porque sólo serán responsables si es que no tienen cuidado y si el costo del cuidado es inferior a 19.

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Este ejemplo ilustra por qué los ofensores actuarán adecuadamente si su responsabilidad equivale a las pérdidas efectivas que causan. Sin embargo, veremos más adelante, que puede ser deseable que la responsabilidad sea distinta a las pérdidas que causan.

Magnitud efectiva de la responsabilidad.

El principio imperante en la mayoría de los sistemas legales es que el ofensor debiera pagar por las pérdidas efectivas que él cause, sean muy grandes o pequeñas. Así, por ejemplo, si la víctima sufriera de una condición especial que lleva a que sus pérdidas sean mayores que las normales, el ofensor las deberá pagar; igual cosa, si por circunstancias extraordinarias, las pérdidas fueron más bajas que lo normal. El principio es que el ofensor paga por el daño efectivamente causado (aquí no se usaría el concepto de “hombre promedio” en lo que se refiere a la víctima).

Probabilidad de las pérdidas.

Las conclusiones antes vista –que la conducta de las partes será adecuada cuando la responsabilidad sea equivalente a las pérdidas efectivamente causadas- sugiere que la conducta no sería óptima si la responsabilidad es determinada conforme a factores diferentes. Particularmente, si la responsabilidad se hace depender de la probabilidad de las pérdidas. Este punto lo analizaremos asumiendo que en un caso la probabilidad de las pérdidas es elevada y en otro, que la probabilidad es pequeña.

Limitación de responsabilidad tratándose de pérdidas poco comunes o inusuales.

Supongamos que la responsabilidad se limita sólo a las pérdidas típicas o promedio, y no se toman en cuenta las pérdidas inusualmente altas de haberse producido. En este caso, las responsabilidad esperada del ofensor será inferior a las pérdidas esperadas y los incentivos para tener cuidado pueden ser inadecuados. En el ejemplo que vimos antes, si la responsabilidad por las pérdidas inusuales o poco probables de 1.000 se elimina, la responsabilidad esperada del ofensor, si no tiene cuidado es de 10% x 100 = 10, que es menor a las pérdidas esperadas de 19 que causa. El ofensor sólo tendrá cuidado si el costo es menor a 10 y no cuando es inferior a 19. Si los conductores no fueran totalmente responsables por los daños inusuales que causan (por ejemplo, chocar con un poste y el poste rompe una vitrina de un anticuario quebrando un jarrón chino muy valioso) sus incentivos para tener cuidado serían inadecuados.

Desde un punto de vista lógico, por lo demás, cabe tener presente que el monto de las pérdidas esperadas refleja precisamente todos los posibles daños que un accidente pueda producir (los muy probables y los poco probables), ponderados precisamente por su posibilidad de ocurrencia. Las pérdidas esperadas son una agregación de pérdidas que

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puedan surgir de distintas maneras. Reducir la responsabilidad dado lo improbable de las pérdidas ocurridas, se traduce en que la responsabilidad esperada no sería igual a las pérdidas esperadas.

La pérdida de incentivos no se produciría sólo si es que la pérdida, más que sea improbable, no es tomada en cuenta por el ofensor. Debe tenerse presente que este argumento no es una razón para reducir la magnitud de la responsabilidad; simplemente es una constatación que reducir la responsabilidad puede no tener un efecto respecto de los incentivos del ofensor. Si el no toma en cuenta ciertas pérdidas (porque simplemente no las contempló) no verá reducido sus incentivos a tomar cuidado de encontrarse excluidas del ámbito de responsabilidad legal.

- Como vimos, en la mayoría de los sistemas legales, los ofensores deben responder por las pérdidas que causan, sean probables o improbables. Sin embargo, en la mayoría de los países hay excepciones a este principio que generalmente se recogen bajo el concepto de impresibilidad. Es decir, no se hace responder al ofensor por las pérdidas no previsibles. En Chile, por ejemplo en materia de responsabilidad contractual, no siempre se responde de los perjuicios directos imprevistos (sólo en el evento que se pruebe culpa grave o dolo).

Responsabilidad tratándose de pérdidas muy probables.

El principio es el mismo, esto es, la responsabilidad esperada debiera ser igual a las pérdidas esperadas. Por lo mismo, si la responsabilidad se aumenta tratándose de accidentes o daños muy probables de ocurrir, los ofensores pueden tener demasiados incentivos para reducir los riesgos, por ejemplo, supongamos un modelo en que si el ofensor no toma cuidado causaría un daño de 100 con certeza. En este caso, sólo se justificaría que tomara cuidado si es que el costo es menor a 100. Si el ofensor debe pagar por responsabilidad más de 100, digamos 150, dado que el daño es tan probable, tendrá un incentivo para tener cuidado cada vez que el costo de precaución sea inferior a 150 y no a 100 como debiera ser.

A este respecto, la mayoría de los sistemas establece que la responsabilidad equivale al daño efectivamente causado; y el hecho de su probabilidad de ocurrencia, no se traduce en un aumento de responsabilidad. En Chile, la diferencia entre el dolo y la culpa podría tener ese efecto.

Incertidumbre de los Tribunales respecto del monto de las pérdidas.

1. Responsabilidad equivalente a las pérdidas estimadas.

Supongamos que los Tribunales no pueden determinar con certeza el monto de las pérdidas ocurridas en una accidente, pero que usan una estimación de pérdidas que en promedio es correcta. Aquí, la responsabilidad esperada del ofensor equivaldrá a las pérdidas esperadas que le ocasione, por lo tanto tendría los incentivos correctos para actuar.

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Ejemplo: si el ofensor causa un accidente las pérdidas reales serán de 100. Sin embargo, el ofensor sabe que la estimación de los Tribunales al respecto puede ser incorrecta. Así, por ejemplo, la estimación de los Tribunales puede ser muy baja (50) el 25% de las veces; correcta (100) el 50% de las veces, y muy alta (150), el 25% de las veces. En este caso, la estimación que se puede esperar de los Tribunales es correcta (25% x 50% + 50% x 100 + 25% x 150 =100). Por lo tanto, la responsabilidad que el ofensor sabe que deberá enfrentar es de 100 si es que comente un accidente y por ende, tendrá los incentivos correctos para actuar. Por ejemplo, si estamos bajo un sistema de responsabilidad objetiva y el ofensor sabe que puede reducir el riesgo de un accidente de 5% a 0%, el lo hará si el costo de precaución es inferior a 5. Este es un resultado socialmente optimo. Específicamente, si el ofensor no toma cuidado, su responsabilidad sería de 5% x (25% x 50 + 50% x 100 + 25% x 150). Esto es equivalente a 5% x 100 = 5, por lo tanto el tomará cuidado si el costo es inferior a 5.

Por otra parte, si los Tribunales emplean estimaciones de pérdida sistemáticamente bajas, los incentivos serán inadecuados; e igual cosa ocurrirá si las estimaciones son sistemáticamente alta.

Incertidumbre de los Tribunales acerca de las pérdidas.

Hay múltiples razones que pueden explicar la incertidumbre de los Tribunales acerca de las pérdidas efectivas sufridas por la víctima. Por ejemplo, se quema una casa ¿qué tenía adentro?.

Una persona es atropellada y queda parcialmente inválida: ¿cuánto menos ganará en el futuro dado su invalidez?.

En la medida que los criterios promedios que usen los Tribunales en estos casos se han correctos, el problema anterior no tendrá mayores consecuencias.

Cuando las pérdidas se refieren a cosas materiales (daño emergente), los Tribunales normalmente se concentran en criterios objetivos, poco especulativos, como por ejemplo su valor de mercado. Igual cosa hacen tratándose de lucro cesante, sin perjuicio que normalmente impera un criterio bastante conservador.

Tratándose de daños a las personas, los Tribunales pueden estimar adecuadamente los gastos médicos y los ingresos perdidos hasta el momento del juicio; pero los gastos médicos futuros y la reducción de la capacidad de generar rentas puede ser muy incierta. En la mayoría de los países, los Tribunales tratan de concluir sus pérdidas usando tablas estadísticas. Sin embargo, el tema puede ser muy complejo.

Pérdidas pecuniarias versus pérdidas no pecuniarias.

Las pérdidas pecuniarias son mucho más fáciles de evaluar que las pérdidas no pecuniarias. Cómo evaluar el dolor; el valor afectivo que tienen determinados objetos; el desagrado; etc. Sin embargo, para que el modelo funcione bien, debemos también considerar las pérdidas no pecuniarias, pues de otra forma, los ofensores no tendrían los incentivos

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correctos. Sin embargo, lo cierto es que a veces el evaluar el daño moral es muy complicado e implica grandes costos administrativos. Por lo mismo, no es de extrañar que muchas veces sean omitidos. Sin embargo, hay casos en que el monto de la indemnización está constituido básicamente por el daño moral y por lo tanto, el omitirlo puede producir un serio desincentivo. Por ejemplo, mientras que la muerte de un padre pude dar lugar a importantes indemnizaciones (se calcula su sueldo por los años que normalmente o que en promedio viviría) tratándose de un niño, la indemnización sería muy pequeña sino igual a cero (la indemnización pecuniaria), porque no se les ve como sujetos de renta. Aquí, el considerar el daño moral puede ser muy importante.

Elementos particulares en el cálculo de la responsabilidad.

Hay diversos elementos que deben ser considerados al momento de calcular el monto de la responsabilidad, pues lo lógico es considerar desde un punto de vista social sólo aquellas pérdidas sociales efectivamente producidas a fin de que los incentivos de conducta sean socialmente óptimos.

Ciertas deducciones: La víctima que sufre un daño normalmente debiera enfrentar gastos que habría debido pagar de todas formas. Por ejemplo, una persona que debe entrar en un hospital producto de un accidente deberá pagar comidas. Sin embargo, el debiera haber pagado por la comida aún cuando no se hubiera accidentado. Estas pérdidas o gastos, que igualmente se hubiesen soportado de no haber ocurrido el accidente, no son parte de las pérdidas sociales derivadas del accidente. Por lo tanto, deben ser deducidas al determinar el monto de la responsabilidad.

2. Reparación versus reemplazo.

Cuando un objeto de propiedad de la víctima sufre un daño, normalmente existirán dos alternativas: repararlo o reemplazarlo. Si la reparación es más barata que el reemplazo, en este caso el costo de reparación es claramente la pérdida social a considerar. En caso contrario, el costo de reemplazo. Por lo tanto, el monto de responsabilidad será el mínimo según el caso específico, entre el reemplazo y la reparación.

Sin embargo, supongamos que el objeto dañado puede ser reparado y que no existe un sustituto perfecto, dado que el objeto tiene características únicas o irremplazables. En este caso lo lógico sería repararlo y no reemplazarlo, aún cuando esto último sea más barato. Aquí se tiene que situar la pérdida social y el monto de la responsabilidad. De esta forma, si un retrato familiar puede ser reparado a un alto costo, en circunstancias que obtener una nueva pintura de la familia es más barato, debe incurrirse en el costo de la reparación.

3. Intereses tratándose de pérdidas ya ocurridas y descuento de futuras pérdidas.

La víctima puede haber sufrido pérdidas antes de que se establezca la responsabilidad del ofensor. Incluso más, esto será normalmente el caso. La circunstancia de que el dinero gane intereses –reflejo de la productividad de los recursos- debe ser obviamente considerada al determinar la magnitud de la responsabilidad si es que queremos que los incentivos

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de los ofensores sean los adecuados. A menos que el ofensor pague el monto de las pérdidas más intereses, sus incentivos para reducir riesgos serán inadecuados. Supongamos que un ofensor puede causar pérdidas por 100 si ocurre un accidente hoy día; si ocurre un accidente el deberá pagar en un año más, y por último, que los intereses anuales son del 3%. Si la responsabilidad del ofensor sólo fuera 100 en una año más, el avaluaría inapropiadamente la probabilidad de un accidente hoy día con un costo para él de 97.09, porque colocando esa cantidad hoy día a interés de un 3%, el podría pagar 100 después de un año. Para que el ofensor considere hoy día que el accidente le costará 100, su responsabilidad debe ser de 103 en un año más, porque sólo ahí tendrá que destinar 100 si es que hoy día ocurre un accidente.

Por otra parte, si la víctima sufre pérdidas en el futuro (como por ejemplo pérdida de salario), una vez que el ofensor es declarado responsable él debe pagar sólo el valor presente de las pérdidas. Es decir, pagar la cantidad que, colocada a interese, alcanzará el monto de las pérdidas al momento en que ocurra. Así, si la víctima sufre pérdidas de 103 un año después de que el ofensor sea declarado culpable, y la tasa de interés es del 3%, el ofensor sólo debiera pagar a la víctima 100.

4. Ajustes por inflación.

Se aplican básicamente los mismos principios vistos anteriormente, si la inflación es de 4% y se deben pagar pérdidas ya ocurridas, las que se impondrán un año después de ocurrido el accidente, se debe agregar la tasa de interés real y la inflación. Es decir si las pérdidas de ocurrir un accidente hoy son de 100, y el ofensor es declarado culpable un año después, debe pagar 107, esto es, (100 x 4%+ 100 x 3% + 100 = 107). Respectivamente, si se trate de pagar pérdidas que ocurrirán en el futuro hay que descontarlas a la tasa de interés nominal.

Situación real: Los intereses normalmente se pagan tratándose de pérdidas ocurridas antes de la sentencia, siempre y cuando se trate de pérdidas pecuniarias; tratándose de perdidas o daños morales no se aplican intereses. Tratándose de pérdidas hacia el futuro, normalmente son descontadas a su valor presente, si es que son pecuniarias. La inflación también es tomada en consideración en ambos casos.

5. Beneficios colaterales.

Muchas veces las víctimas obtienen compensaciones de fuentes colaterales (se denominan así porque son fuentes distintas del ofensor). Las principales fuentes colaterales son los seguros que puede haber contratado la víctima. La pregunta en estos casos es si la responsabilidad del ofensor debiera ser reducida atendida estos pagos colaterales. Si el objetivo es proporcionar incentivos para reducir los riesgos, la respuesta es negativa, pues hemos visto que para que el ofensor tenga los incentivos correctos debe pagar por las pérdidas que el causa.

Normalmente, en la mayoría de los países, la responsabilidad del ofensor no se ve reducida por el hecho que la víctima sea compensada total o parcialmente por el seguro. Cosa distinta es que el ofensor no le pague a la víctima

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directamente. Así, por ejemplo, lo normal será que el ofensor le pague a la compañía de seguros. En Chile, esto opera en virtud del principio de la subrogación. Sin embargo, en algunos países, el ofensor se beneficia de la existencia de seguros, como por ejemplo, en Inglaterra, pues la responsabilidad del ofensor sólo se limita a aquellas pérdidas que la víctima no ve compensada por su compañía de seguros, y por otra parte, la compañía de seguros no puede mandar al ofensor por el reembolso.

6. Impuesto sobre la Renta.

Cuando la víctima no puede trabajar por un cierto periodo, o bien, su capacidad de trabajo se ve disminuida por un accidente, la responsabilidad del ofensor por estas pérdidas debiera considerarse sobre la base de las pérdidas de ingreso antes de impuesto y no sobre su pérdida de ingreso después de impuesto. Decimos lo anterior, porque desde un punto de vista social, la pérdida es todo lo que el individuo deja de producir, lo cual obliga a considerar la totalidad de sus ingresos y no lo que queda después de impuestos o si se quiere, excluyendo aquella parte de sus ingresos que van al Estado. Supongamos por ejemplo que la tasa de impuestos fuera 40% y que la responsabilidad estuviere basada en el 60% que queda después de impuestos. Aquí, el ofensor se salvaría de pagar el 40% de las pérdidas que causa.

En Inglaterra la responsabilidad es determinada de acuerdo a los ingresos líquidos (después de impuesto). Igual cosa en Chile. Sin embargo, en Estados Unidos y Alemania, la responsabilidad se basa en los ingresos antes de impuesto. En Inglaterra y en Estados Unidos no se paga impuestos por la indemnizaciones pagadas, mientras que en Alemania si. En Chile, normalmente no se paga impuesto por las indemnizaciones, siempre que se cumplan los requisitos previstos en el artículo 17 de la ley de la renta.

Oportunidad de la víctima de disminuir las pérdidas.

En el caso de un accidente, la víctima puede estar en condiciones de limitar los daños a través de diversas formas. Por ejemplo, si un árbol se cae sobre una casa dada la negligencia del vecino, el dueño de la casa puede reducir las pérdidas si toma la precaución de retirar ciertos objetos que se podrían dañar como consecuencia de la lluvia. Nos estamos refiriendo a precauciones que puede tomar la víctima una vez que el accidente ha ocurrido.

Considerando que el objetivo es reducir los costos total del accidente, incluyendo aquí los costos en que debe incurrir la víctima para reducir las pérdidas, sería socialmente deseable que la víctima desarrollara acciones para reducir las pérdidas si es que costo de dichas acciones es inferior a la reducción de pérdidas que se logra con ellas. Ejemplo: si la víctima toma acciones para reducir las pérdidas derivadas de un accidente, las pérdidas serían igual a 100; de no hacerlo, las pérdidas serían de 150. Sería socialmente deseable que desarrollara las acciones, si es que el costo de las mismas es inferior a 50.

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Producto de lo anterior, tenemos que decir que el nivel de pérdidas por las cuales debiera responder el ofensor, es el nivel de pérdidas causadas y debidamente mitigadas más los costos de la víctima por reducción de las pérdidas. En el ejemplo, el nivel de pérdidas sería de 120, si es que el costo de la víctima por reducirla fue de 20.

Fijando la responsabilidad del ofensor en las pérdidas razonablemente mitigadas, se producen incentivos correctos tanto para ofensor como para víctimas. El ofensor, tendrá a la vista las pérdidas que causa y la víctima, tendrá incentivos para impedir que sus pérdidas no sean mayores que lo razonable. La víctima sabrá que no recibirá una indemnización más alta si es que permite que sus pérdidas sean mayores que las razonables. En el ejemplo, el ofensor sería obligado a pagar 120, pues asumirá que las pérdidas fueron de 100 y no de 150, porque la víctima invirtió 20 en reducirlas. Y la indemnización de la víctima será de 120, aún cuando sus pérdidas hayan sido efectivamente 150. Así, si la víctima reduce sus pérdidas se verá íntegramente compensada; sino, sufrirá una pérdida de 30.

Normalmente, en todas las legislaciones la indemnización se restringe a las pérdidas que la víctima no pudo razonablemente evitar más los costos en que debió incurrir la víctima para evitar las pérdidas que si podía evitar.

Responsabilidad superior a las pérdidas.

Con esto queremos graficar la posibilidad que la indemnización impuesta al ofensor sea superior a las pérdidas sufridas por la víctima.

Analizaremos diversos factores que puedan hacer aconsejable lo anterior.

1. El ofensor experimenta un costo al tomar cuidado que no es reconocido como socialmente válido. Supongamos que, a parte del costo normal de la precaución, el ofensor sufre un costo adicional personal que no es considerado socialmente como válido. Ejemplo, una persona que no maneja a 100 kilómetros por hora en un área residencial porque quiere llegar al teatro, sufre un costo muy grande por reducir la velocidad a 60 kilómetros por horas, y dicho costo o pérdida de utilidad no es considerado socialmente válido.

En este caso, dado que no tiene incentivos suficientes para tomar cuidado, dado que le atribuye un costo muy alto, hay que convencerlo por la vía de aumentar su responsabilidad. Debe ser superior a las pérdidas que causa porque de lo contrario no tomará el debido cuidado.

2. El ofensor obtiene una utilidad socialmente ilícita. Supongamos que el ofensor que causa pérdidas, obtiene utilidades derivadas de su actuar y que esta utilidad puede ser socialmente válida o ilícita. Por ejemplo, que una persona le pegue a un perro del vecino por la felicidad que le produce la molestia del vecino. Aquí, la utilidad no será socialmente válida o acreditable. Que una persona le pegue al perro del vecino para defenderse es una situación distinta pues, la utilidad si es socialmente acreditable.

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El principio es el siguiente: una persona debiera actuar en la medida que su utilidad (dentro de la cual se cuenta sólo la socialmente válida) sea superior a las pérdidas que ocasiona más el costo de precaución. Si la persona deriva utilidad ilícita que le justifica actuar, habrá que aumentar la responsabilidad a fin de eliminar la utilidad ilícita.

Ejemplo: Una persona, invirtiendo 10 en precaución, produce pérdidas esperadas por 100. Aquí, es socialmente conveniente que actúe sólo si la utilidad que obtiene –utilidad válida- es superior a 110. Si la utilidad es equivalente a 80 como utilidad válida y 40 como utilidad ilícita, habría que aumentar la responsabilidad en 40 para neutralizarla. La responsabilidad debiera ser 100 + 10 + 40 = 150. Así, el no actuará y es precisamente lo conveniente.

Identificación de la utilidad socialmente ilícita.

Las situaciones en donde la utilidad obtenida por el ofensor es ilícita, tiene normalmente las siguientes características: el ofensor sólo experimenta utilidad si la víctima experimenta desutilidad. Ejemplo, una persona que patea al perro y le dice ¿te gustó? al vecino.

3. Posibilidad del ofensor de no ser demandado.

Hay casos en que un ofensor claramente culpable no será demandado. (Por ejemplo, porque la víctima no puede identificarlo). Aquí, el ofensor puede tener incentivos inadecuados para invertir en precaución, si es que su responsabilidad no excede las pérdidas. La responsabilidad del ofensor debe ser suficientemente alta en términos de que cuando deba pagar cubra las pérdidas que no pagó como consecuencia de no haber sido demandado. Si por ejemplo, la probabilidad de demanda es de un 50%, la responsabilidad debe ser igual al doble de las pérdidas causadas, a fin de que su responsabilidad esperada sea igual a las pérdidas esperadas que genera.

No resulta fácil determinar este factor, esto es la probabilidad de no ser demandado cuando si debió serlo. Sin perjuicio de lo anterior, debiera considerarse.

Situación real en relación con la responsabilidad en exceso de las pérdidas.

En Estados Unidos la fijación de la responsabilidad por encima de las pérdidas causadas, estos es, la existencia de daños punitivos o ejemplificadores está reservada básicamente para aquellos ofensores que actúan con malicia, dolo, o deliberadamente negligente: negligencia grave. Normalmente existe cuando hay daños a las personas y no a la propiedad.

En Chile, las reglas generales es que la responsabilidad esté limitada únicamente a los daños; sin perjuicio que en materia administrativa pueda existir multas que no digan relación con los daños y que tengan más bien una función ejemplificadora.

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CAPITULO IV: TRANSACCIÓN V/S JUICIO

I. TEORÍA BÁSICA

1. Estimaciones de las partes:

Lo primero que debemos asumir al tratar el tema de la transacción v/s el juicio es que tanto demandante como demandado tienen sus propias estimaciones8 sobre:

a) Las probabilidades que el demandante gane el juicio.b) El monto de la condena o sentencia.

2. Cantidad mínima que el demandante está dispuesto aceptar en una transacción.

La cantidad mínima que el demandante está dispuesto aceptar en una transacción es fácil de deducir si es que se conocen sus estimaciones y por otra parte, se asume que es neutral al riesgo. En concreto, esta cantidad mínima corresponderá a sus ganancias esperadas en el juicio menos los costos del juicio. Por ejemplo, si el demandante cree que sus posibilidades de ganar son de un 70%, que la sentencia será de $ 100.000.- y que los costos del juicio serán de $20.000.-, la oferta mínima que está dispuesto aceptar es de $ 50.000 ($ 70.000 por concepto de ganancia esperada menos $20.000 por concepto de gastos del juicio).- Si le ofrecen una cantidad menor, preferirá ir a juicio. Con todo, si es averso al riesgo, estaría eventualmente dispuesto a recibir una cifra inferior.

3. Cantidad máxima que el demandado está dispuesto a pagar en una transacción.

Conociendo sus estimaciones y asumiendo que es neutral al riesgo, también resulta fácil deducir el monto máximo que el demandado está dispuesto a pagar en una transacción Así, si el demandado cree, por ejemplo, que las probabilidades de ganar del demandante son de 50%, que el monto de la sentencia será de $ 100.000.- y que sus propios costos de ir a

8 Es muy probable que las estimaciones de las partes no coincidan, ya que normalmente manejan distintas informaciones. En concreto, cada parte normalmente conoce mejor que la otra ciertos factores. Así, lo frecuente es que el demandante conozca mejor que el demandado el monto de los daños que ha sufrido y, por ende, la cantidad a que podría ascender la eventual condena. A su turno, el demandado conoce normalmente mejor que el demandante si existen verdaderas razones para condenarlo o no, o dicho de otra forma, las probabilidades que el demandante gane el juicio.

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juicio son de $ 30.000.-, el monto máximo que estaría dispuesto a pagar es $ 80.000 ( $50.000 por concepto de pérdida esperada más $30.000 por concepto de costos del juicio). Si se le pide más, le conviene ir a juicio salvo que sea averso al riesgo.

4. Posibilidades de una transacción.

Cuando el monto mínimo que el demandante está dispuesto a aceptar es inferior al monto máximo que el demandado está dispuesto a pagar, habrá posibilidad de transacción.

En el ejemplo, el monto mínimo del demandante es de $ 50.000 y el monto máximo del demandado es de $ 80.000.- Por lo tanto, cualquiera cifra entremedio sería beneficiosa para ambas partes.

Solamente para efectos de ilustración corresponde tener presente que nos encontraremos con que el monto mínimo del demandante es inferior al monto máximo del demandado, y que por ende existe la posibilidad de transacción, cada vez que las estimaciones del demandante, en relación a sus ganancias esperadas, excede las estimaciones del demandado, respecto de sus pérdidas esperadas, en una cantidad inferior a la suma de los costos legales de ambos. Es decir, en la medida que las expectativas de ganancia del demandante no sean superiores a las expectativas de pérdida del demandado en una suma superior a lo que ambos puedan ahorrar en costos legales, se puede producir un acuerdo.

Ratifiquemos la premisa anterior en función del ejemplo antes visto:

Ganancias esperadas del demandante $ 70.000.- Pérdidas esperadas del demandado $ 50.000.-Diferencia entre ambas estimaciones ($ 20.000.) Esta diferencia es inferior a la suma de los costos legales de ambos de ir a juicio ($50.000), en términos que resulta posible una transacción.

5. Factores que determinan la propensión a transar.

Estos factores son:a) Estimación de las partes sobre sus propias posibilidades de ganar.b) Monto de la sentencia.c) Estimación de las partes en relación al monto de la sentencia.d) Costos legales.

Nótese que la ganancia esperada del demandante es el monto de la sentencia que estima el demandante multiplicado por las probabilidades de éxito que se atribuye ($100.000 x 70%) y no incluye la deducción por costos legales. Nótese que la pérdida esperada del demandado es el monto de la sentencia que estima el demandado multiplicado por las probabilidades de éxito que le atribuye al demandante ($100.000 x 50%) y no incluye la adición por costos legales.

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a) Estimación de las partes sobre sus propias posibilidades de ganar:

Mientras mayor sea la diferencia entre las estimaciones de las partes sobre la posibilidad de ganar menor será la tendencia a que exista una transacción. Aquí estamos aludiendo concretamente a que el demandante se atribuya unas probabilidades de éxito muy superiores a aquellas que le atribuye el demandado. Debe destacarse que lo importante es la diferencia que existe entre las estimaciones de ambas partes y no el solo hecho que las del demandante sean altas pues bien puede ocurrir que el demandado también le atribuya altas probabilidades de ganar.

Por el contrario, si la diferencia se produce en un sentido contrario se acentúan las posibilidades de que tenga lugar una transacción. Así, por ejemplo, si el demandante cree que tiene un 40% de probabilidades de ganar y el demandado cree que el demandante tiene un 60% de probabilidades de ganar, las posibilidades de una transacción son sumamente altas.

b) Monto de la sentencia:

En la medida que el monto de la eventual sentencia sea más alto, mayores serán también las probabilidades que no se produzca una transacción pues cualquier diferencia de estimaciones de probabilidades de ganancia entre las partes tiene una incidencia mayor.

Un 10% de diferencia sobre un monto de $ 10.000.- sólo es de $ 1.000.-, pero sobre $ 10.000.000.- es de $ 1.000.000.- Así, por lo alto de la sentencia, cualquier diferencia de estimación de las partes sobre las posibilidades de ganar las tiende a dejar bastante alejadas.

c) Estimaciones de las partes sobre el monto de la sentencia:

Hasta el momento hemos asumido que las partes coinciden en el monto de la sentencia y sólo difieren en las probabilidades de éxito que se atribuyen respectivamente. Sin embargo, este supuesto no tiene por qué cumplirse. Si existen diferencias entre las partes en esto, nuevamente se dificulta o imposibilita la transacción.

Imaginemos que ambas partes coinciden en que las probabilidades de éxito del demandante son de 60%, pero el demandante cree que obtendrá $ 200.000.- mientras que el demandado cree que el demandante obtendrá $ 100.000.-. Aquí se produce una diferencia de $ 60.000.-. Por lo tanto, la premisa matemática nos indica que si la suma de los costos legales de ambas partes es inferior a esa diferencia de $60.000 no habrá transacción.

d) Costos legales:

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Mientras mayores sean los costos legales de las partes, mayores son las probabilidades de transacción pues absorberán con mayor probabilidad las diferencias entre la ganancia esperada del demandante y la pérdidas esperada del demandado.

6. ¿Se producirá transacción cada vez que estén dadas las condiciones para la existencia de una transacción beneficiosa para ambas partes?

Sabemos que cuando la cantidad mínima que el demandante está dispuesto a aceptar es inferior a la cantidad máxima que el demandado está dispuesto a pagar resulta posible una transacción. Ahora, bien puede ocurrir que no obstante cumplirse con esta premisa la transacción no prospere. Ello, fundamentalmente, en virtud de dos factores: a) El tipo de negociación que se desarrolla entre las partes; b) La información que maneje una parte respecto de la otra (pueden subestimar lo que el otro piensa o cree). * Ejemplos de ambas situaciones serán vistos en clases.

Concluidas estas consideraciones propias del modelo básico de transacción v/s juicio, analizaremos a continuación algunos tópicos particulares9 que constituyen una extensión del modelo, sea ampliando las conclusiones ya vistas o en algunos casos modificándolas.

7. Efecto de la aversión al riesgo

La aversión al riesgo es un factor que contribuye naturalmente a la transacción. La aversión al riesgo juega un papel que facilita la transacción pues el juicio es una aventura riesgosa y lo que está en juego es el monto de la sentencia más los honorarios legales. (Mientras mayor sea el monto de la condena y los honorarios legales involucrados mayor debiera ser la aversión al riesgo).

El caso es que la aversión al riesgo puede explicar que se produzca una transacción aún cuando las estimaciones de las partes matemáticamente no se presten para ello. Así, la aversión al riesgo produce, por una parte, que el demandante rebaje la cantidad mínima que está dispuesto a aceptar, y por la otra, que el demandado aumente la cantidad máxima que está dispuesto a pagar.

8. Controversias no monetarias o extra patrimoniales

Cuando la controversia entre las partes no es de carácter patrimonial o pecuniaria (como por ejemplo, cuando se discute acerca de la custodia de los hijos), las posibilidades de una transacción tienden a ser menores. Lo anterior no tanto por

9 Se han seleccionado unos pocos tópicos con el único objeto de ilustrar la evolución del modelo básico. El análisis completo del modelo extendido incorpora varios tópicos más, tales como el rol de los abogados, el efecto de los seguros, intercambio voluntario de información, etc. los que no se han incorporado atendida su extensión.

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el carácter emocional que necesariamente caracteriza la discusión - y que por cierto puede dificultar los consensos-, sino que fundamentalmente por razones de carácter económico según analizamos a continuación.

Ilustraremos la conclusión señalada acudiendo al ejemplo de la custodia de los hijos ya mencionado. Es bastante probable que para cada padre la totalidad de los activos del otro no sean suficientes como para que, ofrecidos en una transacción, lo lleven a renunciar a la custodia de los hijos. Por ejemplo, supongamos que para cada padre el valor de la custodia es equivalente a $ 1000 millones, que cada cual considera que su posibilidad de obtener la custodia es de un 50% y que el costo de ir a juicio es de $ 1 millón.- para cada uno de ellos. En este escenario, para inducir a cualquiera de ellos a renunciar a la custodia, la cantidad que debiera ofrecerse en una transacción es equivalente a $499 millones, cantidad que ninguno de los padres probablemente tiene dentro de sus activos como para poder solventarla. Por lo tanto, aún cuando ambos padres estuvieren de acuerdo en sus posibilidades judiciales y aún cuando para ambos el transar significaría el ahorro de costos legales, ninguno de ellos lo hará pues carece de los medios como para solventar dicho arreglo. Es decir, ninguno de los dos está en condiciones de hacerle al otro -por falta de activos suficientes- la oferta que haría posible una transacción.

Nótese que en este ejemplo que lo que conduce al juicio es el hecho que la materia en disputa tiene un alto valor para las partes y que sus activos no son suficientes para permitir una transacción. Sin embargo, esta circunstancia no necesariamente va a estar presente en toda disputa de carácter extrapatrimonial. Así, por ejemplo, si se genera un conflicto entre las partes respecto a la adjudicación de un retrato familiar, bien puede ocurrir que el valor para ellos sea lo suficientemente bajo como que cualquiera de ellas pueda pagarle a la otra una suma suficiente que lo lleve a renunciar al mismo.

9. Casos en que la sentencia no refleja el significado económico completo del juicio.

Hasta el momento hemos asumido que el monto de la sentencia era la única cantidad sujeta a la contingencia del juicio. Sin embargo, bien puede ocurrir que la sentencia tenga otras implicaciones económicas. Por ejemplo, una compañía defendiéndose contra un cliente que la ha demandado puede percibir que una derrota en el juicio constituirá una futura invitación a nuevas demandas y por ende, que una sentencia desfavorable es más costosa que el sólo pago que habría que efectuarle al demandante. Esto tenderá a que la transacción sea más probable porque incrementará la cantidad que el demandado (en este caso la compañía) está dispuesto a pagar en una transacción.

Por el contrario, puede ocurrir que estas implicancias económicas adicionales provoquen el efecto contrario, esto es, que aumenten las posibilidades del juicio. Así, por ejemplo, si el demandante estima que su victoria en el juicio le reportará otras ganancias extras (por ejemplo, que otros teman una demanda de él, cuestión que redundará en una

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mejor posición negociadora hacia futuro) la posibilidad del juicio se incrementará dado que el demandante pedirá una cantidad superior para transar.

De esta manera, las implicancias totales de ganar o perder para cada parte deben ser tomadas en consideración para efectos de determinar la oferta que debe ser efectuada a fin de que sea aceptada.

10. Deseo o aversión al juicio en sí mismo.

El demandante puede querer ir a juicio, independientemente del monto que pueda obtener a su favor, porque desea, por ejemplo, que el demandado sea expuesto al escrutinio público, o dicho de otra manera, que responda públicamente por sus acciones. En la medida que éste sea el caso, la cantidad que el demandante solicitará para efectos de aceptar una transacción se aumentará y por lo tanto, el juicio será más probable.

En sentido opuesto, puede ocurrir que el demandante tenga aversión al juicio pues, por ejemplo, no quiere proyectar una imagen conflictiva o verse expuesto a revelar información comercial sensible. En este caso, esta aversión al juicio tenderá a favorecer la transacción ya que el demandante estará dispuesto a reducir el monto exigible para transar.

11. Proceso de negociación y asimetría en la información.

Hasta el momento hemos visto la lógica individual de demandante y demandado, esto es, como cada cual determina su mayor o menor disposición a transar, pero no hemos considerado la lógica propia de la negociación, esto es, de la interacción entre ambos en busca de una eventual transacción.

Supongamos, por ejemplo, que el demandante no sabe qué tipo de demandado está enfrentando y que se da una negociación entre las partes.

Decimos que el demandante no sabe qué tipo de demandado está enfrentando pues existen tres tipos de demandados, y el demandante no puede distinguir de cuál se trata. Hay algunos que son condenados siempre, otros que son condenados el 50% de las veces y otros que son condenados el 20% de las veces. La condena sería por la cantidad de $10.000

La ganancia esperada del demandante dependerá de qué tipo de demandado se trata (insistimos que el problema es que el demandante no sabe cuál es).

Con el primer tipo de demandado (aquellos que son condenados el 100% de las veces) su ganancia esperada es de $10.000; con el segundo tipo de demandados (aquellos que son condenados el 50% de las veces) su ganancia esperada es de $ 5.000.- y con el tercer tipo de demandados (aquellos que son condenados el 20% de las veces) su ganancia esperada es de $ 2.000.-

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Si los costos legales del demandado son de $ 1.000, el demandante podría pedir $ 11.000 al primero, $ 6.000 al segundo y $ 3.000 al tercero. Pero una vez más, insistimos, el demandante no sabe cuál tipo de demandado es.

En este escenario, cabe preguntarse qué oferta debiera formularle el demandante al demandado en un proceso de transacción.

Pues bien, un demandante racional debiera formular una oferta por la cantidad de $6.000.-, pues dicha oferta es la que presenta un mejor valor esperado. Lo anterior, en función del siguiente razonamiento:

Si plantea dicha oferta, ésta será aceptada dos tercios de las veces (66,6%) y, por lo tanto, su ganancia esperada es de 66% X $6.000 = $4.000.- (Decimos que será aceptada dos tercios de las veces pues de los tres tipos de demandados, dos de ellos – los que son condenados el 100% de las veces y los que son condenados el 50% de las veces- estarían dispuestos a pagar dicha cantidad. Los que son condenados el 100% de las veces están dispuestos a pagar $11.000 y los que son condenados el 50% de las veces $6.000)

Si solicita $ 11.000, su oferta será aceptada un tercio de las veces y, por lo tanto, su ganancia esperada es de 33% X 11.000= $ 3.677.-

Por último, si solicita $ 3.000, su oferta será aceptada siempre pero su ganancia esperada será de $ 3.000.

En consecuencia, el demandante está mejor pidiendo una suma superior a la mínima que él puede obtener, aún cuando en algunos casos significa que por ser muy alta no será aceptada, resultando en juicio un tercio de las veces.

Este ejercicio pretende demostrar que la conducta racional de la negociación puede llevar a juicio, aún cuando puede existir la posibilidad de una transacción.

12. Traslado de los costos legales (Condena en costas)

Esta regla (también conocida como la regla Británica) se traduce en que la parte perdedora debe pagar no sólo sus propios costos de abogado sino también, aquellos del ganador. 10

El efecto de esta regla es que reduce las posibilidades de una transacción, según se demuestra en el ejemplo siguiente.

a) Situación hipotética antes de aplicar la regla 10 En Chile esta regla se aplica en la medida que la parte haya sido totalmente vencida y el tribunal estime que careció de motivo plausible para litigar. (Art. 144 del CPC)

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- Demandante cree que tiene un 80% de ganar $100.000.-: $80.000.-- Costos legales de ir a juicio: ($50.000.-)

Ganancia neta esperada: $30.000

-Demandado cree que tiene un 30% de perder $100.000.-: ($30.000.-)- Costos legales de ir a juicio: ($40.000.-)

Pérdida total esperada: ($70.000.-)

* En este caso, existen posibilidades de transacción pues la cantidad mínima que el demandante está dispuesto a recibir ($30.000.-) es inferior a la cantidad máxima que el demandado está dispuesto a pagar ($70.000)

b) Cambios que se generarían de aplicarse la regla

Pues bien, de aplicarse la regla de traslado de costos legales pasaría lo siguiente:

- Demandante cree que tiene un 80% de de ganar $100.000.-: $80.000.-- Costos legales de ir a juicio: 20% de $90.000 11 .-: ($18.000.-)

Ganancia neta esperada: $62.000.-

-Demandado cree que tiene un 30% de perder $100.000.-: ($30.000.-)- Costos legales de ir a juicio: 30% de $90.000 12 .- ($27.000.-)

Pérdida total esperada: ($57.000.-)

Por lo tanto, mientras antes, cuando cada parte pagaba sus costas existía una clara posibilidad de transacción, ahora, cuando se aplica la regla de traslado de costas, dicha posibilidad desaparece.

11 Corresponde a la suma de los costos legales de ambas partes ($50.000 +$40.000). Y el demandante cree que tiene un 20% de pagar este total, pues él estima que tiene un 80% de ganar el juicio, caso en el cual no paga nada por abogados. Sólo paga, y los honorarios de las dos partes, si pierde el juicio, cuestión a la que le asigna un 20% de probabilidad.12 Mismo comentario de nota 4 anterior.

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CAPITULO V: DOS EJEMPLOS INTERESANTES DE ANÁLISIS ECONÓMICO APLICADO DIFERENTES AREAS DEL DERECHO

Sin perjuicio que el análisis económico se ha aplicado a diversas áreas del derecho, nos parece interesante terminar el curso refiriéndonos a la aplicación del análisis económico del derecho a dos áreas de especial relevancia: la contratación y el derecho procesal

A. Contratación e incumplimiento contractual

En el sistema de Derecho Civil Chileno se entiende que el acreedor de una obligación puede optar, ante el incumplimiento del deudor, entre exigir el cumplimiento de la obligación o resolver el contrato, solicitando el pago de los daños correspondientes en uno u otro caso. Esto es más claro en el caso del incumplimiento de una obligación en un contrato de prestaciones recíprocas. Así, el acreedor de una obligación tiene la opción de acudir al aparato jurisdiccional para conseguir que la obligación se ejecute de acuerdo a los términos pactados, o simplemente resolver el contrato y solicitar daños y perjuicios.

Existen, sin embargo, posiciones que sostienen que tal opción no debe existir, o que, en todo caso, de existir la elección, debería corresponder al deudor o, en el peor de los casos, a las Cortes. Tal es el sistema imperante en el sistema anglosajón o common law. Para estas posiciones, la regla general es que todo incumplimiento debe resolverse en el pago de una indemnización, salvo que el deudor esté dispuesto a cumplir específicamente la obligación que asumió. Sólo en contadas excepciones se permite al acreedor exigir la ejecución forzada de la obligación.

Sobre este punto nos gustaría referirnos a la teoría del incumplimiento eficiente de los contratos: ¿Cuándo es bueno incumplir un contrato?

No siempre el estricto cumplimiento del contrato nos llevará a una situación eficiente. Una primera situación es cuando el contrato tiene efectos negativos respecto a terceros, es decir, cuando genera externalidades. Así, si Jorge compra la casa para poner un restaurante, los olores de la comida pueden perjudicar a un hospital vecino, obligando a este último a cerrar si los perjuicios para el propietario del hospital y para los enfermos son mayores que los beneficios que el restaurante obtiene. Entonces, el contrato no nos habrá llevado a un resultado eficiente.

Una segunda situación se da cuando los individuos se comportan irracionalmente. Así, Jorge sobrevalúa el rendimiento del restaurante o Juan el rendimiento del dinero, de manera que la casa y/o el dinero quedan, luego del intercambio, asignados a usos menos valiosos.

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Una tercera situación, que es la que nos interesa en el presente artículo, se presenta cuando, entre el momento de celebración del contrato y el momento de su ejecución, se han presentado cambios de circunstancias que hacen que lo que parecía eficiente en un primer momento, se torne menos eficiente. En otras palabras, el cambio de circunstancias puede llevarnos a que incumplir pueda ser más eficiente que el cumplir. Por ejemplo, puede ser que entre la celebración de la compraventa de la casa de nuestro ejemplo y la entrega de la misma, se dé una disposición municipal que prohíba instalar restaurantes en el área donde se encuentra el inmueble. De ser así, puede ser que la valorización de $125,000 que hizo Jorge de la casa, caiga a $50,000 (porque ya no le interesa), y que es un valor que se encuentra por debajo del que el anterior propietario le daba. O, puede ser que Juan reciba una oferta de un tercero que ofrece por la casa un precio mayor (por ejemplo $150,000) porque puede utilizarla para instalar una galería de obras de arte que tiene un rendimiento superior al restaurante. O también puede ser que Jorge encuentre una casa mejor ubicada para los fines que persigue por el mismo precio, y que, por tanto, implique una mejor inversión para sus $100,000.

En estos casos, es eficiente incumplir el contrato, resolverlo, y por esta vía, evitar una transferencia de recursos a usos menos valiosos. De hecho, existen varias instituciones que pueden estar vinculadas al cambio de circunstancias entre la celebración del contrato y su ejecución y que podrían encontrar como un justificativo el evitar resultados ineficientes. Tal podría ser el caso de la imposibilidad, la frustración del fin del contrato o la excesiva onerosidad de la prestación. En esta sección, vamos a concentrarnos en el tema de qué remedios se pueden dar al incumplimiento para permitir una mejor asignación de recursos.

El principio desarrollado por Cooter y Ulen es el siguiente:El rompimiento del contrato es más eficiente que el cumplimiento del mismo cuando el costo de su cumplimiento excede los beneficios para todas las partes involucradas.

Es decir, el costo del cumplimiento del contrato excede sus beneficios cuando aparece una contingencia que hace que los recursos necesarios para ejecutar el contrato son más valiosos en otro uso alternativo. Estas contingencias pueden ser de dos tipos. Primero, que ocurra un golpe inesperado de suerte que haga que el incumplimiento genere más beneficios que el cumplimiento. Segundo, que se dé un desafortunado accidente, que imponga un mayor costo al cumplimiento que al incumplimiento

Quizás la forma más gráfica de visualizar esto es regresando a nuestro ejemplo del elefante. Habíamos dicho antes que el cazador había acordado venderle el elefante al zoológico por S/. 5,000. El costo para el cazador había sido de $4,000 y la valorización subjetiva del zoológico sobre el elefante se elevaba a $6,000. Luego de celebrado el contrato aparece el dueño del circo, que valoriza el elefante en $8,000 y ofrece $7,000 por el animal. Nuestro objetivo es que el elefante termine en manos del circo, que es la asignación del recurso a su uso alternativo más valioso.

Los defensores de la regla del common law sostienen que si se obliga al cazador a pagar los daños que causa su incumplimiento al zoológico (es decir, $1,000) el zoológico estará igual, pero tanto el cazador como el circo estarán mejor. El problema es que para que los daños sean efectivamente compensatorios la Corte tiene que saber que

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efectivamente el elefante vale $6,000 para el zoológico. Pero ello es sumamente subjetivo. Claro que si existiese un mercado desarrollado de elefantes la Corte tendría un referente del valor real más objetivo. Pero ¿cómo saber que el elefante comprado no es precisamente «único» para el zoológico por sus especiales características? Quizá los otros elefantes existentes en el mercado no son buenos sustitutos para sus intereses. Por ejemplo, el elefante que se quiere adquirir es extraordinariamente parecido al famoso elefante «Jumbo» que acaba de fallecer en el circo. Si la Corte se equivoca en esta valorización, y existen grandes posibilidades de que lo haga, puede llevarnos a un resultado no deseable. Desde este punto de vista, las partes involucradas gozan de una información más completa en esa área de aquella con la que puede contar una Corte.

Imaginemos ahora que se concede al zoológico la posibilidad de solicitar la ejecución forzada de la obligación (es decir, la entrega del elefante conforme a nuestro derecho civil). En ese supuesto el cazador sólo tiene una alternativa para poder venderle el mismo elefante al circo: hacerle una oferta al zoológico para que éste acepte la resolución del contrato, que ha dejado de ser potestad del deudor para convertirse en potestad del acreedor. Esta oferta no es otra cosa que una propuesta de indemnización, sólo que no es fijada por la Corte, sino ofrecida por una de las partes. El monto propuesto tendrá que ser superior a los daños reales que el incumplimiento generaría al acreedor (es decir superior a $1,000) para que este lo acepte, y tendría que ser inferior al beneficio adicional que recibiría el deudor por resolver el contrato celebrar uno nuevo con el circo (es decir, menor a los $2,000 de diferencia entre el precio «ofrecido por el circo y el pactado en el contrato con el zoológico). Por el mecanismo de la acepción o rechazo que el dueño del zoológico haga de la oferta de indemnización que le formule el cazador, éste irá revelando su verdadera valorización del elefante. Así, si rechaza una oferta de $500, le está diciendo al cazador que valoriza el elefante en más de $5,500 (es decir, el precio que iba a pagar más la indemnización ofrecida). Por el contrario, si acepta una oferta de $1,500 le está diciendo al cazador que valoriza el elefante en menos de $6,500. Como el cazador jamás ofrecerá más de la diferencia entre la oferta del circo y el precio pactado en el contrato original, nos estamos asegurando la asignación del elefante a su uso más eficiente por la vía de renegociación contractual, o de la transacción.

B. AED Procesal

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En las clases anteriores hemos aplicado el análisis económico al derecho sustantivo, en lo relativo a la contratación y a la responsabilidad extracontractual, incluso analizamos la transacción vs. juicio. El derecho sustantivo es aquel que asigna los costos de los daños que provocan las disputas legales.

En esta clase aplicaremos el análisis económico a los aspectos procesales de las disputas civiles. Los aspectos procesales se refieren al proceso que se desarrolla desde la presentación de una demanda hasta la resolución de la disputa, desde la perspectiva del Tribunal -o en términos generales de la administración de justicia- y desde la perspectiva de las partes. Lo anterior para alcanzar el optimo social.

El objetivo que busca el análisis económico del derecho procesal es reducir dos clases de costos, a saber: los costos de decisiones judiciales erróneas13 y los costos del sistema judicial14. La búsqueda de una decisión sin error en el marco de un proceso jurisdiccional pasa por aumentar los mecanismos de corrección, lo cual significa un incremento de los costos del sistema. Lo importante es ponderar adecuadamente los intereses involucrados para resguardar el debido proceso.

En este contexto, se niega el debido proceso cuando el costo de la salvaguarda procesal (C) es menor que la probabilidad del error si se niega la salvaguarda (P) multiplicado por la magnitud de la pérdida si se materializa el error (M).C < P M

Veamos un ejemplo:En materia de acceso a la justicia: Una de las partes del juicio solicita al Tribunal una audiencia. El costo de respetar la garantía es de $10, la probabilidad de cometer un error si la audiencia es denegada es de 50% y la magnitud de la pérdida si se materializa el error es de $15. En este caso:

$10 ? 50%(15)10 > 7,5

Apelación: La parte que pierde un juicio puede apelar a un Tribunal superior. La apelación sirve dos propósitos sociales: reducir los costos del error y permitir la aplicación uniforme de las leyes.

13 Los errores del sistema judicial son verdaderos desincentivos al sistema de responsabilidad y con ello al óptimo social. Por ejemplo, supongamos que en el 15% de los casos en los que ocurre un accidente puede esperarse que el ofensor evite su responsabilidad debido a errores del sistema procesal. Entonces, si la pérdida esperada es de $100 y el costo para evitar el accidente es de $90, el 15% hace bajar a $85 la pérdida esperada haciendo innecesario para el ofensor prevenir el accidente.14 Los costos de operación del sistema también son importantes. Supongamos que para bajar la tasa de la no imposición errónea de responsabilidad, de 15% al 10% requeriría una inversión adicional en el sistema procesal de $20. En ese caso, lo óptimo sería tolerar la probabilidad de error del 15%, porque el costo del error con la inversión adicional ($10) es menor que el costo necesario para eliminarlo ($20).

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En relación a la corrección de errores, debe advertirse que, si las apelaciones son más probables y el tribunal inferior cometió un error, la utilización de apelaciones como método de corrección podría ser menos eficiente que invertir más recursos en la calidad de los tribunales inferiores a fin de reducir la probabilidad de los errores en esos tribunales.

Otro ejemplo: Supongamos que es necesario decidir sobre cuánto proceso se “debe” a alguien que ha sido privado de su propiedad. Los tribunales debieran considerar el valor de la propiedad, la probabilidad de la privación errónea porque se omitió la salvaguardia procesal específica que buscaba y el costo de la salvaguardia.

Otros ejemplos: Qué debemos hacer para proteger la imparcialidad de los testigos o la independencia de los jueces, entre otros. ¿Es razonable que exista la institución de la cosa juzgada? ¿Y la apelación no es precisamente lo mismo?

Veamos ahora lo que sucede con las partes.

A fin de demandar, el demandante debe tener lo que se denomina una acción, la que proviene de un daño o perjuicio -en materia extracontractual su origen está en un delito o cuasidelito civil y en materia contractual un incumplimiento- causado por el demandado, para lo cual la ley provee un remedio.

Lo importante es entender que no todos los demandantes con una acción pueden demandar convenientemente. La pregunta entonces es: ¿Cuándo conviene iniciar un juicio?

Antes de presentar una demanda, el demandante debe contratar a un abogado y pagar los costos de la tramitación (costas procesales), que dependiendo del sistema puede ser soportado por quien pierde o cada parte soporta lo suyo. Para decidir si conviene o no iniciar un juicio, un demandante racional compara el costo de la demanda y el valor que espera obtener, según lo que crea ocurrirá después de su presentación (Valor Esperado). En este sentido, el demandante deberá asignar probabilidades y ganancias a estos sucesos.

En este contexto el Valor Esperado (VE) es igual a la Probabilidad de Ganar (PG) multiplicado por la Cuantía (QG) de lo que puede ganar más la Probabilidad de Perder (PP) multiplicado por la Cuantía (QP) de lo que puede perder, menos los Costos del Juicio (CJ).

VE = PG (QG) + PP (QP) - CJ

Además, existen otros elementos que deben ser considerados al momento de evaluar las probabilidades. En efecto, algunos sistemas legales requieren que las partes revelen algo de su información privada (hechos conocidos por una de las partes en disputa y desconocidos por la otra parte) antes de ir al juicio. Por ejemplo, en el sistema americano, las partes intercambian mucha información antes del juicio (discovery).15 En el sistema chileno no sucede lo mismo.15 Diferentes países y jurisdicciones tiene reglas distintas acerca del discovery. El discovery más extenso y refinado ocurre en los Estados Unidos. Mucho tiempo antes de que se inicie un juicio en dicho país, cada parte debe revelar los

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A lo largo de todo el proceso existe un análisis que deben realizar las partes -en la solicitud de medidas cautelares, en la presentación de la demanda o en un recurso de apelación-. Veamos algunos ejemplos:

Apelación: Supongamos que el demandante va a perder un juicio en primera instancia y sabe que debe pagar $20 para apelar el fallo (en costas personales y procesales). En la apelación, el demandante puede ganar $100 con una probabilidad de 10% y por lo tanto puede perder con una probabilidad de 90%. En este caso, el Valor Esperado es el siguiente:Valor Esperado Apelación = 10%($100) + 90%($0) - $20 = $ -10Considerando que el valor esperado de la apelación es negativo, el demandante que pierde en primera instancia no apelará el fallo.

Primer Juicio: El demandante debe pagar $20 para ir a juicio. En el juicio el demandante puede ganar $100 con una probabilidad del 50% y perder con el mismo 50%. Si el demandante pierde, sabemos que no apelará el fallo y por lo tanto recibirá una ganancia igual a $0. En este caso, el Valor Esperado es el siguiente:

Valor Esperado Juicio = 50%($100) + 50%($0) - $20 = $30

argumentos básicos que planea utilizar en el juicio, las pruebas que apoyan tales argumentos, los nombres de los testigos y la naturaleza general del testimonio que rendirán. Si no se revelan tales argumentos o pruebas, el juez podrá negar su recepción en un juicio. Además, las reglas procesales estadounidenses dan derecho a cada parte a descubrir cualquier prueba que posea la otra parte que sea relevante en el caso, como la inspección de objetos físicos, la lectura de documentos y el interrogatorio de testigos.Al contrario de lo que ocurre en Estados Unidos, la mayoría de los países europeos tienen escaso o ningún tipo de discovery. Varias razones prácticas explican esta diferencia en los procedimientos. En Estados Unidos, cualquier de las partes de un juicio tiene derecho constitucional a solicitar un juicio por jurados. La obligación de servir en un jurado aleja a sus miembros de sus ocupaciones y otras actividades. El Tribunal trata de minimizar la perturbación de las vidas de los jurados haciendo que las partes se preparen extensamente antes del juicio, y procediendo luego del principio al fin del juicio sin interrupción. En cambio, los países europeos rara vez utilizan a los jurados en casos civiles, de modo que se suspenden a menudo y se reanudan varias veces antes de llegar al final.Otra diferencia se refiere al papel del juez. En la tradición civil europea el juez asume un papel activo en la elaboración de argumentos y la exploración de las pruebas (principio inquisitivo). En efecto, es posible que el juez no permita que los abogados interroguen a los testigos o examinen ciertas pruebas antes del juicio. Los testigos no preparados son más francos y revelan muchos hechos inadvertidamente. En cambio, en la tradición del derecho común, el juez asume un papel más pasivo. En lugar de dirigir el juicio, el juez del derecho común media en una contienda entre abogados contrarios (principio adversarial).

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