El Movimiento Del AED-Richard Posner

8/12/2019 El Movimiento Del AED-Richard Posner

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Anlisis Econmico del Derecho

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EL MOVIMIENTO DEL ANLISISECONMICO DEL DERECHO: DESDEBENTHAM HASTA BECKER

Richard A. Posner

"La oferta evoca a la demanda". Partimos de unaidea relativamente simple y a lo largo del trabajo

nos desplazamos por la historia del Anlisis

Econmico del Derecho cuyos orgenes

relaciona Posner con el utilitarismo, las

tempranas aplicaciones econmicas de Bentham

al anlisis del crimen y, en alguna medida, con el

realismo jurdico para encontrar la relacin

existente entre ideas nacidas en el siglo XVIII y

las modernas concepciones que dan sustento alo que algunos han llamado la corriente ms

influyente del pensamiento legal contemporneo.

El autor, quiz el ms conspicuo representante

del Anlisis Econmico del Derecho, muestra

cmo las lneas trazadas remotamente por

Bentham a quien se debe de alguna forma la

idea de que todo comportamiento humano puede

ser evaluado en trminos de costo-beneficio

son retomadas aunque inadvertidamente por

Gary Becker, para postular un programa deinvestigacin que, casi cincuenta aos despus

de su original formulacin, todava resulta

vigente.

Como Posner destaca, el anlisis jurdico se ha

renovado gracias al enfoque econmico del

comportamiento humano en formas en las que no

solemos reparar. Gracias a ste, hemos

descubierto cmo los intereses protegidos por el

derecho de autor, el derecho penal o el derecho

laboral pueden ser repensados en trminossistmicos, con una coherencia que antes no

poda siquiera avizorarse.

Este artculo es una adaptacin del primer captulo del libro "Frontiers of Legal Theory" (2001), cedido especialmente por elautor para est edicin. El artculo fue traducido conjuntamente por Agnes Arbaiza, miembro de THEMIS - Revista de Derecho,y por el doctor Jos Juan Haro Seijas, ex miembro del Comit Directivo de nuestra revista y Profesor de la Facultad deDerecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Agradecemos alDr. Haro por sus gestiones para la obtencin de este artculo.

Juez de la Corte de Apelaciones del Stimo Circuito de Estados Unidos. Senior Lecturer, University of Chicago Law School.

Este artculo fue publicado en Themis Revista de Derecho No. 44.


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El campo ms interdisciplinario de los estudios jurdicos es el del AnlisisEconmico del Derecho, o como comnmente se le denomina, "Law andEconomics". El decano de la escuela de derecho de Yale, a pesar de ser uncrtico del movimiento del Anlisis Econmico del Derecho, lo describe como"una fuerza enorme y vigorosa en el pensamiento legal americano" y dice queste "es y seguir siendo la escuela jurisprudencial ms influyente del pas"1. Unexamen extensivo del campo trasciende el alcance de este artculo; el cual, detodos modos, puede ser hallado en otra parte2. Lo que intentar hacer, encambio, es sentar las bases de una descripcin concisa del campo, haciendoreferencia a dos de sus ms ilustres progenitores, Jeremy Bentham y(brevemente) Gary Becker; quienes, a pesar de encontrarse distanciados porcasi dos siglos, comparten sin embargo la misma concepcin sobre la amplituddel modelo econmico aplicado al comportamiento humano. Otra de mispreocupaciones respecto de este artculo es el tema de la causalidad histrica; ypermtanme comenzar all.

Explicar la influencia de Bentham en el movimiento del Anlisis Econmico delDerecho es difcil; a pesar de que ello concierna slo a una pequea porcin dela vasta influencia ejercida por Bentham sobre el pensamiento y la prcticalegal3. Es difcil porque la determinacin de influencia es, en s misma, difcil;especialmente cuando la brecha de tiempo es considerablemente grande. Elmovimiento del Anlisis Econmico del Derecho, en cualquiera de sus formasactuales, se inicia en algn momento entre 1958 y 1973. La primera fecha es elao en que el Journal of Law and Economics fue publicado por primera vez, y la

segunda fecha corresponde a la publicacin de la primera edicinn de mi libroEconomic Analysis of Law. Antes del lanzamiento del Journal of Law andEconomics, no puede decirse que exista el movimiento del Anlisis Econmicodel Derecho; despus de la publicacin de mi libro, su existencia no puedenegarse, aunque algunos la deploren. Si debiramos escoger un ao como iniciodel movimiento, ste sera 1968; tal vez por una razn que resulta estar ligada,aunque vagamente, a Bentham. Y eso que, para 1968, Bentham llevaba ya 136aos de fallecido.

Tendr que distinguir entre dos significados de "influencia". El primero, al cualdenominar "inspiracin", se refiere a la situacin en que (si hablamos de la

inspiracin que causan las ideas de una persona), la idea sostenida por unapersona, llammosla A, es tomada de A por B, y utilizada por B. Lo importantees que B efectivamente obtenga la idea de A, en vez de descubrirla

1 Comentarios de Anthony T. Kronman en el Second Driker Forum for Excellence in the Law, 42 Wayne Law Review 115, 160(1995).

2 Vase Richard A. Posner, Economic Analysis of Law. (5 ed.,1998).3 De la que podemos ver, por ejemplo, Jeremy Bentham and the Law: A Symposium (George W. Keeton y Georg

Schwarzenberger eds. 1948); Gray L. Dorsey, "The influence of Benthamism in Law Reform in England," 13 Louis UniversityLaw Jornal 11 (1968); Peter J. King, Utilitarian Jurisprudence in America: The influence of Bentham and Austin on AmericanLegal Thought in the Nineteenth Century, caps. 2-5 (1986). He encontrado slo un trabajo previo sobre la relacin deBentham con el movimiento del anlisis econmico del derecho'. "Utiltarisme etapproche economique dans la thoriedudroit:autourde Bentham etde Posner," 18 Revue interdisciplinaire d'etudes juridiques 1 (1987). p 1. Pero se trata bsicamentede una comparacin entre mis puntos de vista y los de Bentham, y no discute su influencia.


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independientemente o de tomarla prestada de alguien cuya cadena de ttulos nose remonte a A. El segundo sentido de "influencia", al cual denominar "causa",(aunque "condicin necesaria" pueda ser ms preciso) es ms cercano al usoque la palabra "causa" tiene en el lenguaje ordinario y se refiere a la situacin enla que B no hubiera utilizado la idea si A nunca la hubiera sostenido. B podrahaberse inspirado en A en el sentido de haber obtenido una idea de ste, y aunas, podra ocurrir que si A nunca hubiera vivido, B hubiera obtenido la mismaidea de algn otro, quien la hubiera descubierto o inventado aun en el caso deque A nunca hubiera existido me refiero a haberla descubierto despus, peroantes del tiempo de B. Cuanto ms amplio sea el intervalo entre A y B, mayores la probabilidad de que esto ocurra.

La inspiracin es ms fcil de determinar que la causalidad, porque no implica laespeculacin sobre hechos contradictorios. Usualmente, puede ser determinadaa partir de documentos o declaraciones hechas por B o por personasrelacionadas con ste, o por el tipo de evidencia implcita (una notable similitudque es inexplicable excepto en la hiptesis de imitacin) utilizada en varioscasos de propiedad intelectual para determinar si un trabajo ms reciente hacopiado uno anterior.

La distincin entre inspiracin y causalidad, que uno podra suponer fundamentalpara la profesin del historiador, es a menudo pasada por alto por loshistoriadores, como ocurre con el distinguido historiador William McNeil en elsiguiente prrafo: si el ejrcito asirio hubiera conquistado Jerusaln en el 701

A.C. y deportado a sus habitantes, entonces "El judasmo habra desaparecidode la faz de la tierra y sus dos religiones hijas, el Cristianismo y el Islam, nohubieran podido existir. En suma, nuestro mundo sera profundamente distinto,en formas que no nos imaginamos"4. El Judasmo fue una inspiracin para elCristianismo y el Islam, en el sentido que luego ambas religiones se apoyaron enaqul; pero de ello no se sigue que si el Judasmo hubiera desaparecido en elsiglo octavo o incluso si jams hubiera existido, el Cristianismo y el Islam con lacercana que reconocemos en estas religiones no se hubieran podido originar odesarrollar esencialmente en la misma forma y en el tiempo en que lo hicieron;pues respondieron a fuerzas poderosas y, en la religin como en el mercado, lademanda tiende a evocar a la oferta.

Sera extremadamente difcil establecer una relacin causal entre Bentham y unevento el nacimiento del movimiento del Anlisis Econmico del Derecho queocurri casi un siglo y medio despus de su muerte. Pero pienso que s puededemostrarse que fue uno de sus inspiradores..

Que la economa tiene una relacin con el derecho es conocido por lo menosdesde la discusin Hobbesiana sobre la propiedad en el siglo XVII. Tanto DavidHume como Adam Smith expusieron las funciones econmicas del derecho5. Ya

4 William H. Me Neill, "The Greatest Might-Have-Been of All,". New York Review of Books, Set. 23, 1999, p. 62.5 Como es enfatizado en Charles K. Rowley 'law-and-Economics from the Perspective of Economics". En: The New


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en 1930, diversos campos legales, mayormente el derecho de la competencia yla regulacin de los servicios pblicos, que tenan una relacin explcita con lacompetencia y el monopolio, venan recibiendo la atencin sostenida de losprincipales economistas ingleses y estadounidenses (la competencia y elmonopolio han recibido la atencin de economistas desde Adam Smith; de aqula calificacin de "sostenida"). Y, mirando hacia atrs, puede encontrarseliteratura econmica vinculada a otros campos del derecho, como el notabletrabajo de Robert Hale sobre derecho contractual, que tambin data de los aostreinta 6. Pero aun despus de que el Journal of Law and Economics comenzaraa ser publicado en 1958, si hubiera podido definirse un "movimiento" del AnlisisEconmico del Derecho, stehabra sido asociado principalmente con el estudiode la competencia y el monopolio, a pesar de que para entonces ya se habanproducido incursiones ocasionales en el mbito tributario (Henry Simons) ycorporativo (Henry Manne), o en patentes (Arnold Plant), y no obstante que siretrocediramos al siglo XVIII, encontraramos el largamente olvidado anlisisutilitario esencialmente econmico sobre el crimen y el castigo de Bentham,al cual me referir con mayor detenimiento ms adelante. No fue sino hasta1961, en que el artculo de Ronald Coase sobre el costo social fue publicado7,ms o menos en la misma poca en que apareci el primer artculo sobreresponsabilidad extracontractual de Guido Calabresi8, que pudo vislumbrarseuna teora sobre el Anlisis Econmico del Derecho comn9. Cuando en 1968Gary Becker public su artculo sobre el crimen10, reviviendo y refinando aBentham, empez a parecer que quizs ningn campo del derecho podra evitarsituarse bajo el lente de la economa con iluminadores resultados. Y, con

seguridad, en el curso de algunos aos habran de aparecer trabajos sobre losaspectos econmicos del derecho de contratos, el derecho procesal civil yprocesal penal, la propiedad, la proteccin al consumidor y otras reas nuevaspara los economistas, hasta que la tosca silueta de un campo maduro fueradiscernible. Luego, libros y artculos habran de expandir el Anlisis Econmicodel Derecho hacia campos como el derecho laboral, el derecho martimo, lapropiedad intelectual, el derecho de familia, la emisin de leyes, el derechoambiental, el derecho administrativo, el derecho internacional privado y elcomportamiento judicial; y sta es slo una lista parcial. La expansin del mbitode aplicacin del Anlisis Econmico del Derecho se facilit por la expansin dela aplicacin del modelo econmico de la eleccin racional a comportamientos

ajenos al mercado. Ms tarde, la extensin y profundidad de la aproximacineconmica al derecho fue acrecentada por los desarrollos en la teora de juegos,la teora de las seales en el mercado y el anlisis econmico del

Palgrave Dictionary ofEconomics and the Law, vol. 2, pp. 474-476 (edicin de Peter Newman, 1998).6 Vase Barbara Fried, The Progressive Assault on Laissez Faire: Robert Hale and the First Law and Economics

Movement (1998); Ian Ayres, 'Discrediting the Free Market," 66 University of Chicago Law Review 273 (1999).7 R.H. Coase, "The Problem of Social Cost," 3 Journal of Law and Economics 1. (1960 [pero realmente publicado en

1961]).8 Guido Calabresi, "Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts". 70 Yale Law Journal 449 (1961).9 Nota de los traductores: El derecho comn o "common law" es el rea del derecho anglosajn que, a diferencia del

llamado "derecho estatutario" o "derecho codificado", se encuentra construida sobre la base de las reglas establecidasen precedentes jurisprudenciales.

10Gary S. Becker, "Crime and Punishment: An Economic Approach," 76 Journal of Political Economy 169 (1968). p 169,reimpreso en The Essence of Becker 463 (Ramon Febrero y Pedro Schwartz eds. 1995).


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comportamiento irracional ("economa del comportamiento" o "behavioraleconomics").

El Anlisis Econmico del Derecho tiene aspectos tanto positivos (esto es,descriptivos) como normativos. Trata de explicar y predecir el comportamientode los participantes en el sistema legal, e inclusive la estructura doctrinaria,procesal e institucional del sistema. Pero adems, trata de mejorar el derecho alsealar aquellos aspectos en que las leyes existentes o los proyectos de leyesgeneran consecuencias no deseadas o no propuestas y al formular reformasprcticas. No es meramente una "empresa en una torre de marfil", al menos enlos Estados Unidos, donde el movimiento del Anlisis Econmico del Derecho hainfluenciado reformas legales en campos como el derecho de la competencia, laregulacin de los servicios pblicos y de los common carriers11, la regulacinambiental, el clculo de indemnizaciones en procesos de responsabilidad civilextracontractual por daos a las personas, la regulacin de los mercados devalores, el diseo de los Iineamientos federales para la emisin de sentencias,mtodos para liquidar la sociedad conyugal y calcular pensiones compensatoriasen casos de divorcio, y el derecho aplicable a las inversiones realizadas porfondos de pensiones y otros fiduciarios. El movimiento de desregulacin enparticular y el incremento de la aceptacin de la ideologa del libre mercado engeneral, deben algo al movimiento del Anlisis Econmico del Derecho.

Aquellos que no son economistas tienden a asociar a la economa con el dinero,el capitalismo, el egosmo, una concepcin reducida e irreal de la motivacin y el

comportamiento humano, un formidable aparato matemtico y una inclinacinhacia conclusiones cnicas, pesimistas y conservadoras. La economa gan elsobrenombre de "ciencia oscura" debido a la tesis de Thomas Malthus, paraquien la hambruna, la guerra y la abstinencia sexual eran las nicas formas enque la poblacin y el abastecimiento de alimentos podan ser equilibrados. Laesencia de la economa no tiene nada que ver con estas cosas, sin embargo. Laesencia es extremadamente simple, aunque la simpleza sea engaosa. Losimple puede ser sutil, puede no ser intuitivo; su anttesis es "complicado", no"difcil".

La mayor parte del Anlisis Econmico consiste en trazar las consecuencias que

se derivan de asumir que las personas son ms o menos racionales en susinteracciones sociales. En el caso de las actividades que interesan al Derecho,estas personas pueden ser criminales o fiscales o partes en accidentes,contribuyentes o cobradores de impuestos, trabajadores en huelga o inclusoestudiantes de derecho. Los estudiantes toman a las calificaciones como

11Nota de los traductores: el trmino "common carrier" es un concepto legal con el que se describe a una empresa,tpicamente a una prestadora de servicios pblicos, sobre la que se impone la obligacin de proveer obligatoriamenteel servicio y a la que se prohbe discriminar entre sus clientes o negarse injustificadamente a contratar. El trmino"common carrier" es normalmente usado para referirse a empresas dedicadas al transporte pblico o a lastelecomunicaciones; "public utility" es el concepto que se emplea para hacer referencia al productor o proveedor deelectricidad o gas, pero los regmenes regulatorios son usualmente similares. Vase Richard A. Posner, EconomicAnalysis of Law 380 (5ed.,1998).


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precios; por lo que, a menos que la administracin universitaria intervenga, aveces los profesores impopulares para poder mantener el nmero deestudiantes enrolados compensarn la baja valoracin que los alumnosasignan al curso mediante el otorgamiento de notas ms altas; esto es, elevandoel precio que todo profesor paga por sus alumnos.

He dicho que el trazado de consecuencias que hace el economista respecto deuna prctica o una poltica es tantos til como simple; y he aqu un ejemplo12. Un"fideicomiso contra derrochadores"13 es una forma comn de fideicomiso queprohbe que el fiduciario entregue el dinero o cualquier otro bien en fideicomiso alos acreedores de los fideicomisarios14. La ley reconoce tal restriccin, noobstante que a muchos estudiosos del derecho les parezca un fraude a losacreedores; puesto que el fideicomisario asumiendo que todos sus bienes seencuentran en fideicomiso puede endeudarse cuanto quiera, gastar todo lo quese le preste y no quedar obligado por la ley a devolver lo prestado. Pero laeconoma sugiere una conclusin contraria: que, asumiendo que la estipulacinque previene a los acreedores dirigirse contra el fideicomiso no se encuentraoculta, un fideicomiso contra derrochadores "limita" los prstamos que puedeobtener el fideicomisario porque ste no puede ofrecer garantas al prestamistay, en consecuencia, no puede formular un compromiso de pago creble. Desdeaqu hay slo un paso para observar cmo el aumento de los derechos de losdeudores en las quiebras, lejos de ocasionar una avalancha de prstamosimprudentes, puede reducir el nmero de prstamos y aminorar la incidencia dela insolvencia, al inducir a los prestamistas a efectuar prstamos ms pequeos

a prestatarios riesgosos. De esta forma, los prestamistas pueden oponerse anormas que faciliten las solicitudes de quiebra, no porque teman que seincrementen los incumplimientos sino porque temen una reduccin en elvolumen de los prstamos (slo imaginen cuan pocos prstamos habran si losprestatarios no tuvieran la obligacin de pagar). Ntese adems cmo losacreedores son severamente lastimados tanto por la excesiva rigurosidad comopor la excesiva indulgencia de las regulaciones sobre insolvencia: si losacreedores tuvieran la facultad, como ocurra en el derecho romano antiguo, deseccionar a los deudores insolventes en tantos pedazos como acreedoreshubieran, el porcentaje de incumplimientos en los prstamos sera muy bajopero la mayora de gente tendra miedo de pedir un prstamo. Uno comprende,

ahora, por qu los prestamistas informales15

rompen las piernas de losincumplidores, pero no los matan.

12Basado en Posner, nota 2 supra, en 560-561, y Adam J. Hirsch, "Spendthrift Trust and Public Policy: Economic andCognitive Perspectives", 73 Washington University Law Quarterly 1 (1995).

13Nota de los traductores: El trmino "Spendthrift trust"- que hemos traducido como "fideicomiso contra derrochadores" -describe al trust o fideicomiso, creado tpicamente mediante testamento y que niega al beneficiario (conocido en elPer como fideicomisario) el derecho de disposicin sobre los bienes afectados en fideicomiso (que en el derechoanglosajn se denominan "corpus")

14Nota de los traductores: el trmino "fideicomisario" se utiliza en el Per para referirse a los beneficiarios del fideicomisoy es en tal sentido que se utiliza en esta traduccin. El trmino "fiduciario" refiere al administrador del fideicomiso, queen el derecho anglosajn se denomina "trustee".

15Nota de los traductores: En el texto original "loan sharks", trmino que literalmente podra traducirse como "tiburonesde los prstamos" y que, como resulta evidente, tiene un contenido calificativo que no hemos podido mantener en latraduccin.


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La racionalidad implica la toma de decisiones y la gente tiene muchas veces quetomar decisiones bajo condiciones de profunda incertidumbre. Consideren lacuestin de cunto cuidado debe tener una persona racional para evitar unaccidente. El accidente se producir con una probabilidad de "P" e impondr uncosto que denominar "D", por daos; mientras que eliminar la posibilidad de talaccidente impondra un costo, para el potencial causante del dao, quedenominar "C" (por carga). El costo de evitar el accidente ser menor que elcosto previsto para el accidente (o el beneficio de evitar el accidente) si C esmenor que D descontado (multiplicado) por P, C


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invertir recursos para evitar una lesin (C positivo), el causante del dao invierterecursos para infligir lesiones, de modo tal que podra ahorrar recursos por la vade no causar el dao (C negativo). Como PD debe ser siempre mayor que Cnegativo, es evidente que los daos deliberadamente causados, a diferencia delos daos accidentales, deben presumirse contrarios a derecho. Es un pocomenos obvio que la sancin de los daos deliberados no pueda ser dejadaenteramente al sistema de responsabilidad civil extracontractual. La persona queinvierte recursos para infligir un dao muy probablemente proyecta obtener unaganancia sustancial, pecuniaria o no pecuniaria, si obtiene xito; tambin esprobable que tome medidas para evitar ser detectado. Por tales razones, lasancin ptima para un dao deliberado muy probablemente sea ms elevadaque para un dao accidental. Por ejemplo, si el probable causante del daoproyecta una ganancia neta G, y una probabilidad de castigo P


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hubieran concertado para fijar el precio al cual iban a vender los medicamentosde Dr. Miles; esto es, el mismo efecto que un cartel de distribuidores, que seraconsiderado una violacin per sedel derecho antitrust. Pero existe otro efecto,que la Corte pas por alto. Los distribuidores que son incapaces de competir enprecios pueden todava ganar dinero si compiten en dimensiones distintas alprecio, como por ejemplo teniendo ms inventarios o contratando a vendedoresmejor informados para atraer a los clientes. Si estos servicios son importantespara la estrategia de mercadeo del fabricante, ste puede utilizar un preciomnimo sugerido para inducir su prestacin. Porque al establecer el preciomnimo de comercializacin sobre los costos de venta del distribuidor, elfabricante estar dando a los distribuidores un incentivo para competir entreellos (para obtener ventas adicionales) ofreciendo a los clientes mayoresservicios. Esta competencia transformar las mayores ganancias que produce elprecio mnimo sugerido en mayores servicios en el punto de ventas, que es loque el fabricante quiere.

Un cartel de distribuidores podra tener tambin este efecto. Los miembros delcartel, cada uno de los cuales querra incrementar sus ventas al precioconcertado (ya que este precio est por definicin por encima del costo) tratarnde "quitar" clientes a sus competidores ofrecindoles un mejor servicio. Ladiferencia est en que, en el supuesto del cartel, el distribuidor puede ofrecer"ms" servicios de los que el cliente quiere; el cliente puede preferir un precioinferior con menos servicios. Si esto es en efecto lo que el cliente desea20, elfabricante no establecer un precio mnimo de comercializacin, puesto que si lo

hiciera perdera negocios y ganancias frente a un competidor que noestableciera precios mnimos.

Puede parecer que mi siguiente ejemplo no guarda ninguna relacin con elanterior. Los crticos de la desregulacin de la actividad aerocomercial hansealado que el servicio de las aerolneas es, en algunos aspectos, inferior encomparacin a aquellos tiempos en que sta era una actividad regulada. Losaviones estn ms llenos, hay menos espacio para las piernas, la comida espeor. Han desaparecido ya los piano bares de los 747 de American Airlines. Estoes lo que la economa predijo. La actividad aerocomercial regulada era un cartelimpuesto por el gobierno. Los precios se mantenan elevados y, como resultado

de ello, la competencia haba sido encaminada hacia aspectos no relacionadoscon los precios. Cuando la competencia entre las aerolneas consumi porcompleto todas las ganancias del cartel que se invertan en mejores serviciosla industria ya estaba madura para la desregulacin.

As vemos, y este es el punto de la discusin, que los precios mnimos sugeridosde las medicinas patentadas y la desregulacin del transporte aerocomercialplantean el mismo problema econmico, el de la relacin entre la competenciabasada en precios y la competencia basada en aspectos no relacionados con el

20Con mayor precisin, el cliente marginal; pero no profundizar en tal refinamiento. Vase Posner, nota 2 supra, p. 321.


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precio, aunque una envuelva bienes y la otra servicios, un caso sea antiguo y elotro reciente, uno envuelva la interpretacin judicial del derecho antitrusty el otrola reforma legislativa de la regulacin sobre common carriers. Prcticas,instituciones, cuerpos de leyes totalmente desvinculados si se miran a travs dellente del anlisis legal ortodoxo, pueden tener relacin con el mismo problemaeconmico. Campos enteros del derecho son intercambiables cuando se lesmira a travs del lente de la economa.

Cuando yo era un estudiante de derecho, el derecho pareca un ensamblajecompletamente desconectado de reglas, procedimientos e instituciones. Laeconoma revela una estructura profunda del derecho que tiene considerablecoherencia.

Consideren el famoso caso de responsabilidad civil extracontractual de Eckert vLong Island R.R21. Un hombre vio a un nio en los rieles de una va ferroviaria.Un tren que era operado negligentemente (esto es crucial, como veremos en unmomento) se diriga hacia el nio. El hombre se lanz hacia delante, levant alnio y lo puso a salvo, pero muri en el intento. Debe considerarse a laempresa ferroviaria responsable ante los herederos por su negligencia? Odebe considerarse que es el rescatador quien debe asumir el riesgo? Este es untema de responsabilidad civil extracontractual, pero una manera til deaproximarnos a l es en los trminos de un contrato. Cuando los costos denegociar un contrato entre la empresa ferroviaria y los posibles rescatadores seaminoran, en vez de ser prohibitivos debido a que los rescatadores potenciales

no estn identificados, la empresa ferroviaria podra establecer un contratomediante el cual el rescatador de la persona puesta en peligro por sunegligencia sera indemnizado si muriera o se lesionara en el intento derescatarla, con la condicin de que su conducta sea razonable. La empresaferroviariasera responsable por daos extracontractuales frente a la vctima porsu negligencia si la persona no fuese salvada y, de esa manera, un potencialrescatador concede una ventaja esperada a la empresa ferroviaria por la questa estara feliz de pagar si es que el costo fuera menor que la ventajaesperada.

Es solamente una ventaja "esperada" por dos razones. El rescatador puede

tener suficiente motivacin altruista para intentar el rescate sin ningunaexpectativa de recompensa y, an as, podra fallar. En el caso de Eckert elrescatador fue exitoso. Supongamos que la vida del nio era tan valiosa como lavida del rescatador, digamos $1 milln (en dlares actuales); supongamosadems que el rescatador tena un 10% de posibilidad de morir en el curso delrescate y el nio una posibilidad nula de sobrevivir si el rescate no fuera exitoso.Entonces, ex ante(esto es, antes de conocer el resultado del intento de rescate),la empresa ferroviaria hubiera estado ansiosa por firmar el contrato que hedescrito. La ganancia neta esperada para sta hubiese sido $900,000, ya que en

21 43 N.Y. 502 (1871)


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nueve de cada diez casos se ahorrara un milln de dlares completo, el montode la indemnizacin que la Corte otorg a los herederos de Eckert. Este es otroejemplo de cmo la teora de la eleccin en condiciones de incertidumbrepermite y otorga unidad analtica a diversos temas jurdicos.

El recurso analtico de imaginar el resultado de una transaccin sin costos es unlegado del famoso artculo de Coase sobre el costo social. El anlisis de Coasepostula dos tareas estrechamente relacionadas para el derecho, cuando elderecho se concibe como un mtodo para promover una eficiente asignacin delos recursos: minimizar los costos de transaccin, definiendo claramente losderechos sobre la propiedad y asignando stos a las personas queprobablemente los valoran ms (de manera que se minimice le necesidad derecurrir a costosos contratos para modificar la asignacin inicial del derecho); eintentar producir cuando los costos de transaccin son prohibitivos ladistribucin de recursos que hubiese ocurrido si los costos de transaccin fuesencero, pues esta es la asignacin eficiente. La distincin entre escenarios concostos de transaccin altos y bajos ilustra la ruptura de las antiguas fronteras porel Anlisis Econmico del Derecho y he aqu una ilustracin ms extica: el usode la "personalidad" como un principio econmico organizador de un vastocampo de intereses del derecho. El Webster's Third New International Dictionaryofrece diversas definiciones de tal palabra. La personalidad es "la calidad ocondicin de ser una persona y no una abstraccin". Es "el hecho de ser unapersona individual". Es "la condicin o el hecho de relacionarse con una personaparticular". Es "el complejo de caractersticas que distinguen a un individuo en

particular, que lo individualizan o caracterizan en su relacin con otros". Es "laorganizacin de caractersticas del trato, actitudes y hbitos que distinguen a losindividuos". Son "las caractersticas sociales de llamar la atencin, inspiraradmiracin, respeto o influenciar, mediante la caractersticas personales". Deeste modo, la personalidad significa individualidad humana y (como en la ltimadefinicin) una lucha por el reconocimiento como individuo separado, distinto yadmirado. Cuando la personalidad no es reconocida, estamos en el anonimato.El "autor", concebido como un escritor que infunde su personalidad en su obra,debe ser entonces contrastado con el escritor fantasma22, que intenta (o intent

pues la prctica est cambiando) ocultar su personalidad.

El concepto de personalidad es central para el derecho de autor y para lavariante de tal derecho, que viene asentndose recientemente en el derechoestadounidense, conocida con el nombre de "derecho moral". Copiarse puedeser una forma de afectar o apropiar personalidad; el plagio y la imitacin seencuentran entre los conceptos que el derecho usa para establecer lmites a lascopias con el objeto de proteger la personalidad. La personalidad tambin juegaun papel importante en el derecho de la propiedad industrial, una vez queentendemos que una compaa u otra institucin pueden tener personalidad dela misma forma en que la tiene una persona natural. Un producto con marca

22Nota de los traductores: el trmino escritor fantasma como hemos traducido la palabra inglesa ghostwriter aludeal escritor que redacta un discurso, libro o artculo para otro, que se reconoce nominalmente como su autor.


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tiene personalidad; la versin genrica del producto no. El concepto depersonalidad tambin es clave para entender el derecho a la privacidad quedescribe nuestro derecho de responsabilidad civil extracontractual, en especial aunque no nicamente la rama de tal derecho que se conoce como "derechode publicidad"; que comprende el derecho de una celebridad para controlar eluso de su nombre o imagen para fines publicitarios u otro tipo de propsitoscomerciales. La personalidad figura, adems, en disputas sobre la propiedad deobras de arte; en parte por los motivos para poseer obras de arte, y en parte porla importancia del origen para la valoracin de una obra artstica, donde eltrmino "origen" usualmente significa la identidad del artista.

Con el paso de los siglos hemos observado un ascenso continuo en lo que, a noser por su asociacin infortunada con las antiguas naciones comunistas, unopodra llamar el "culto a la personalidad". El anonimato de la autora, no slo dela autora de libros sino tambin de aqulla que recae sobre artculos en revistasy en peridicos, o en la creacin de obras de arte, ha declinado hasta el puntoen que es comn hoy en da que el nombre del escritor fantasma aparezca en laprimera pgina bajo el nombre del autor (nominal) y que las notas y loscomentarios de los estudiantes en las revistas de derecho lleven el nombre delestudiante (prctica desusada hace tres dcadas), sin importar lo mucho que eltrabajo pudiera haber sido editado. El movimiento en favor del autor ha buscado,con algn xito, obtener que se reconozca al director de una pelcula como suautor; mientras que al mismo tiempo y slo de una manera superficialmenteinconsistente el reconocimiento a las contribuciones efectuadas para la

elaboracin de un libro u otra produccin creativa por los lectores de losborradores, por los editores, por los miembros de la familia e incluso por lassecretarias y otro personal de apoyo se vuelve la norma y de hecho se convierteen mandatoria para cierto tipo de trabajos escritos. Ostensiblemente, los trabajosde investigacin incluyen, cada vez con mayor frecuencia, pequeasautobiografas del autor. Las marcas de producto son un desarrollorelativamente reciente. Todos estos desarrollos han sido paralelos a laexpansin de los derechos jurdicos de la personalidad.

Este movimiento, un movimiento tanto en la prctica social como en el derecho(con el derecho presumiblemente reflejando y facilitando, al mismo tiempo, los

cambios en la prctica) es lamentado por la izquierda como una manifestacinde una ideologa de "individualismo posesivo", una ideologa en la cual el xitoes visto como el resultado de una lucha individual, antes que del esfuerzocolectivo. Desde este punto de vista, el culto a la personalidad ha ido mano amano con el culto al capitalismo. Este punto de vista tiene un elemento deverdad, pero es ms iluminador y preciso relacionar el crecimiento delreconocimiento social y legal de la personalidad con los cambios en los costos ybeneficios de la personalidad versus la produccin annima de productos,tangibles o intangibles. Tres cambios son centrales. El primero es en el tamaodel mercado. Cuanto ms pequeo sea el mercado para algn producto, serms fcil para los consumidores identificar al productor sin distintivo, ya sea que


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tal distintivo fuera una firma, en el caso de un libro o un trabajo artstico, o unlogo para el caso de un producto o servicio menos "creativo". Modernamente, losmercados grandes tpicos son, segn dice, "impersonales". Su impersonalidadgenera una demanda de personalizacin.

Un mercado puede ser tan pequeo que producir para ste puede no serfinanciable por los consumidores; los productores pueden requerir de apoyoprivado o subsidios pblicos. Si los consumidores no pagan, estarn menosinteresados en identificar al productor. Adicionalmente, cuanto ms pequeo seael mercado, menos importante ser motivar a los proveedores permitindolesapropiar una parte considerable del beneficio social que genera su trabajo. Noobstante aquella broma de Samuel Johnson de que slo los tontos no escribenpor dinero, siempre ha habido gente talentosa que ha escrito, compuesto opintado por la satisfaccin personal que hacerlo les causa, en vez de hacerlo porel ingreso pecuniario. Si la demanda por un tipo de trabajo es pequea, losesfuerzos de los productores automotivados pueden ser suficientes parasatisfacerla.

El segundo cambio est relacionado con el primero, el tamao del mercado: stees el costo de informacin respecto de la calidad de los productos y losservicios. Este costo se ha ido incrementando para muchos productos debido alcreciente nmero de productos y productores, el incremento en la variedad ycomplejidad de los productos y el incremento de la especializacin; lo quereduce la cantidad de informacin que los consumidores tienen respecto de los

productos que usan (los consumidores ya no fabrican sus propias herramientas).Cuanto ms elevado sea el costo de la informacin, ser ms difcil evaluar unproducto y, en consecuencia, ser muy valioso saber quin lo produjo. Muchosproductos, en otras palabras, son el da de hoy lo que los economistasdenominan "mercancas de confianza", productos que uno compra sobre Ia basede la fe que tiene en el productor antes que por el conocimiento directo delproducto23.

La interaccin entre el tamao del mercado y el incremento del costo de lainformacin relacionada al mercado, es ilustrada mediante la crecienteimportancia que los acadmicos modernos atribuyen a temas de prelacin en el

tiempo, originalidad, volumen de trabajos publicados, citas y otro tipo dereconocimientos en sus trabajos publicados y al plagio. Los mercadosacadmicos modernos son vastos, de modo que los acadmicos no puedencrear fcilmente una reputacin por va oral; necesitan un sello visible de supersonalidad.

No obstante que cuanto ms grande sea el mercado y ms elevado el costo de

23Aqu se presenta una analoga con el concepto aristotlico de "recurso tico", con el cual se identifica al esfuerzo deun orador por persuadir a su audiencia de que l es honesto, est informado y es una persona digna de confianza.Este es un importante instrumento de la retrica, que Aristteles identific pertinentemente al razonar sobre temas queno pueden ser resueltos definitivamente recurriendo a la lgica o a la informacin. El convencimiento retrico, paraAristteles, es una mercanca de confianza.


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la informacin son mayores los beneficios de conceder reconocimiento legal a lapersonalidad del productor, los costos de tal reconocimiento no deben serignorados. Tienen mucho que ver con la naturaleza cooperativa de casi toda laproduccin, una caracterstica que el nfasis romntico en el genio haobscurecido y que es la tercera variable en el cultivo y reconocimiento de lapersonalidad sobre el que deseo hacer hincapi. La mayor parte de los trabajoscreativos reposa fuertemente, aunque fuera en un grado que al propio autor leresulte difcil identificar, en trabajos previos. En la medida que la apropiacin deun trabajo anterior se haga ms onerosa por la necesidad de incurrir en costospara negociar con su creador porque ste ha recibido reconocimiento legal parasus derechos sobre el trabajo, ms alto ser el costo del trabajo creativo en elpresente y en el futuro. Este es un ejemplo de colaboracin entre generaciones,pero por supuesto que tambin hay mucha colaboracin entre contemporneos,como en la coautora y en la creacin de trabajos que involucran a varias artes,como la pera y el cine. Aqu tambin el esfuerzo por otorgar proteccin legal ala personalidad de cada contribuyente podra generar costos de transaccinformidables.

Existe una convergencia entre el anlisis econmico de la personalidad y lacrtica radical hacia de la personalidad que pone nfasis en la caractersticaestructural o construida, en vez de "natural", de la autora24. Todo texto tiene unescritor; y por simplicidad, djennos considerar slo aquellos textos escritos poruna sola persona. Es una cuestin aparte si la persona debe ser consideradacomo un "autor" y as obtener no slo la proteccin legal del derecho de autor,

sino tambin una reputacin que incrementar (o disminuir) su habilidad devender futuros libros, que generar curiosidad sobre su vida o su lnea depensamiento, que crear un mercado para su biografa. Igualmente, puedeobtener autoridad interpretativa, la autoridad de determinar el significado de loque l ha escrito. O por el contrario, l podra ser una construccin interpretativade ese trabajo: todo lo que sabemos acerca de "Homero" es lo que podemosinferir del texto de "La lliada" y "La Odisea".

Que un escritor sea considerado un autor depende de convenciones sociales ylegales y no del hecho de que el escritor haya en efecto escrito el texto encuestin. La sociedad podra estar ms impresionada por la contribucin que la

imprenta, el ilustrador o la editorial hicieron al libro, que por la contribucin delescritor. O tal vez podra considerar que el texto escrito es menos importanteque las ideas a las que se hace referencia, las cuales podran provenir de otrapersona. Del mismo modo, la gente podra dejar de pensar que "Rembrandt" fueuna manera til de categorizar un conjunto de cuadros del siglo diecisiete. Yentonces, el precio de un Rembrandt no disminuira si se descubriese que hasido pintado por otra persona, ya que la pintura en s misma no se alterara por

24Vase Michael Foucalt, "What is an author?," En: Textual Strategies: Perspectives in Post-Structuralist Criticism 141(Josu V. Harrari ed. 1979); The Construction of Authorship: Textual Appropriation in Law an Literature (MarthaWoodmanseey Peter Jaszi eds. 194). El concepto de "autor" no puede limitarse al escritor de un texto, sino quetambin puede incluir a un pintor, a un diseador u otro trabajador "creativo", o para ese caso a un productor de bienesy servicios convencionales.


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el descubrimiento. Que el precio s disminuye, que un Rembrandt pierde valordramticamente cuando se descubre que ha sido pintado por otra persona,sugiere que los Rembrandts son bienes de confianza, tal vez porque no hayaningn forma "objetiva", ni algortmica, para determinar la calidad de las obrasde arte25. Y aqu nos tropezamos con una paradoja: la cultura y elreconocimiento de la personalidad estn, sin lugar a dudas, relacionados con lamoda y el comportamiento en masa. La incertidumbre de los estndares decalidad que nos conducen a basar nuestros juicios de valor en la personalidadde lo que llamamos un Rembrandt, en lugar de en la calidad intrnseca delcuadro, tambin nos conduce a tomar en cuenta la valuacin que de esoscuadros hacen otros.

Este anlisis nos puede ayudar a entender, no slo la artificialidad de muchas delas distinciones de la doctrina legal, sino tambin la porosidad de las fronterasque separan al derecho de otras formas de control social. El derecho de autor, lapropiedad industrial y el derecho de privacidad son formas de establecer unequilibrio entre los beneficios y los costos de reconocer la personalidad, perotambin lo son los conceptos de originalidad y creatividad que dar forma almercado del arte, as como las normas extralegales relacionadas elreconocimiento pblico de la influencia o de la colaboracin.

Ahora djenme poner un ejemplo de la utilidad de la economa para desafiarnuestros valores. Mi primer ejemplo es un breve artculo que pertenece alconocido terico poltico de Harvard, Michael Sandel, que sorprendentemente

une la aprobacin a la venta de bebs con la condena a los contratos dematernidad subrogada26. Un doctor llamado Hicks, que practicaba la medicina enel Sur rural durante los aos cincuenta y sesenta, tena segn Sandel un"negocio colateral secreto de venta de bebs". Tambin era un abortista, que aveces "convenca a mujeres jvenes en busca de abortos de culminar elembarazo y as creaba la oferta que abasteca la demanda de sus clientes sinhijos". Sandel considera que el "mercado negro de bebs" de aquel doctor tenafacciones redimibles, pero que la maternidad subrogada no. El seala que, encomparacin con "la empresa familiar (del Dr. Hicks), la subrogacin comercial una industria de $40 millones es un gran negocio". Pero Sandel estcomparando a un vendedor en un mercado con la totalidad del mercado y, ms

aun, a un vendedor en un mercado ilegal, donde los vendedores se ocultan a smismos, de la totalidad del mercado. Tomando en cuenta que hay ms de unmilln de abortos anuales, es manifiesta la posibilidad de que la "venta debebs", si fuera legalizada, eclipsara a la subrogacin comercial.

La principal distincin que Sandel hace entre la venta de bebs y la maternidadsubrogada es que la subrogacin, a diferencia de lo que hizo el Dr. Hicks, alienta

25 Vase Holger Bonus y Dieter Ronte, "Credibility and Economic Value in the Visual Arts" (Westfalische Wilhelms-Universitat Munster, Volkswirtschaftliche Diskussionsbetrag Nr. 219, 1995). El fenmeno no est limitado al mercadode arte. El descubrimiento de que una obra de Shakespeare fue realmente escrita por un contemporneo desconocido,luego de una rfaga inicial de curiosidad, llevara a la reduccin del nmero de puestas en escena y ventas de tal obra.

26Michael Sandel, "The Baby Bazaar," New Republic, Oct. 20, 1997, p. 25.


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la comercializacin. "El mercado negro de bebs del Dr. Hicks respondi a unproblema que surgi al margen de las consideraciones del mercado. l no alenta las madres solteras de los bebs que venda a quedar embarazadas en unprincipio". No tuvo que hacerlo. La demanda evoca a la oferta. Las mujeres quesaban que exista un mercado para sus bebs en el caso que ellas no quisieranconservarlos, empezaran a tener menos cuidados para evitar quedarembarazadas. Sin lugar a dudas, menos mujeres hubiesen sabido que existaeste mercado si ste hubiera sido un mercado legal, en lugar de un mercadonegro. Pero, Sandel no nos dice que la prctica del Dr. Hicks estuviera redimidapor su ilegalidad!

No digo que el Anlisis Econmico deba convencer a los opositores de lamaternidad subrogada para levantar su oposicin. No creo que la economa (niningn otro cuerpo de pensamientos, para este caso) pueda fundamentar un

juicio moral27. Pero los opositores pueden sentirse presionados por mi AnlisisEconmico a reconsiderar su oposicin. Es posible que estn de acuerdo conSandel, en que lo que hizo el Dr. Hicks no era inmoral a pesar de ser ilegal, peroque estn de acuerdo conmigo en que Sandel cometi un error econmico alpensar que lo que Hicks haca era diferente a lo que hace la industria de lasubrogacin comercial y en sostener que existe una diferencia porque Hicks erauna sola persona mientras que la industria de la subrogacin comercial consisteen muchas personas.

He aqu un ejemplo ms complejo de cmo el Anlisis Econmico puede motivar

la reconsideracin de compromisos ticos

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. La ley federal de pensiones, ERISA(Ley de Seguridad de los Ingresos de los Trabajadores Retirados, por sus siglasen ingls), estipula que un empleador que establece un plan de pensiones conun beneficio definido est en la obligacin de permitir que los derechos de talestrabajadores bajo tal plan se adquieran despus de cinco aos. El propsito deesta estipulacin es corregir el abuso de establecer un plan al que no se podatener derecho sino hasta el momento del retiro y luego despedir al empleado enel umbral de su jubilacin.

El economista al cual se pidiera evaluar esta disposicin de ERISA querracomenzar considerando en primer lugar cuan comn sera este tipo de planes en

ausencia de la ley y si prohibir este tipo de planes podra tener malos efectos, enparticular sobre sus supuestos beneficiarios, los trabajadores. Antes de que laLey fuera aprobada (en 1974), un trabajador que se retiraba antes de la edad de

jubilacin podra ciertamente haberse encontrado con un beneficio pensionarioque valiera mucho menos que sus contribuciones y, de repente, sin valor alguno.De modo que tena un gran incentivo para permanecer en la misma compaahasta alcanzar la edad de jubilacin. Y el empleador tena el poder de expropiarel especfico capital humano que los trabajadores hubieran desarrollado para la

27Este es un punto central en mi libro The Problematics of Moral and Legal Theory (1999), del que mi discusin sobre lasideas de Sandel y Hicks ha sido tomada. Vase id. p. 87.

28 La discusin que sigue est basada en Richard A. Posner, Aging and Old Age 299-305 (1995).


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empresa es decir, el potencial valor agregado que un trabajador tiene y que seencuentra ligado a su trabajo para una empresaen particular, de modo tal queganara menos si trabajara para cualquier otra empresa amenazndolos condespedirlos antes de que adquirieran sus derechos pensionarios en el caso queinsistieran en pedir un salario conmensurable con lo que ellos valan para lacompaa. Uno podra imaginar a un empleador reduciendo el sueldo de untrabajador hasta el punto en que su sueldo y el beneficio pensionario,considerados en conjunto, excedieran apretadamente el sueldo que podraobtener en su mejor alternativa laboral. Un ao antes de que el trabajador seretirara y resultara elegible la pensin, su sueldo podra ser cero o inclusonegativo: el trabajador podra estar dispuesto a pagar para que le dejen trabajarlo suficiente como para obtener su pensin.

Puede parecer que he planteado una convincente justificacin para la provisinsobre adquisicin del derecho de ERISA. No obstante, estudios empricos handemostrado que las prcticas pensionaras de los empleadores eran raramenteabusivas antes de ERISA y que la Ley fue principalmente motivada por losabusos asociados a los planes de pensiones diseados para ms de unempleador, que eran administrados por el sindicato de los camioneros y otrosgrupos sindicales. Las condiciones del retiro, incluyendo los derechospensionarios, son un asunto de negociacin contractual entre el empleador y eltrabajador, no una imposicin unilateral. An en el caso que un empleador enparticular se negara a negociar por separado con cada uno de sus trabajadoresy en su lugar ofreciera condiciones laborales sobre la base de "lo tomas o lo

dejas", la competencia entre los empleadores dara a los potencialestrabajadores la posibilidad de elegir entre diferentes paquetes de sueldos ybeneficios. Los paquetes ofrecidos por algunos de los empleadores podranponer nfasis en buenas pensiones de retiro u otro tipo de beneficios al costo desueldos ms bajos, mientras que los ofrecidos por otros empleadores podranponer nfasis en sueldos elevados al costo de tener una pensin de retiro menoru otro beneficio menos generoso. Los empleadores tenderan a ser clasificadospor los trabajadores de acuerdo con las preferencias individuales de cadatrabajador respecto del riesgo y la distribucin de su consumo a lo largo del ciclode su vida.

En cuanto toca a los planes de adquisicin diferida puede sostenerse que, alhacer que los beneficios pensionarios fueran contingentes a que el trabajadorpermaneciera en la compaa y se desempeara satisfactoriamente, facilitabanque los empleadores recuperaran su inversin en el capital humano que sustrabajadores haban desarrollado especficamente para la empresa. Deberaesperarse que tal circunstancia condujera a mayores inversiones en capitalhumano y consecuentemente a mayores remuneraciones. La adquisicin delderecho pensionario a la edad de jubilacin tambin resolva el problema deltrabajador que, estando a punto de retirarse, ya no tena incentivos para trabajarduro. Resolvi este problema lo que los economistas denominan "el problemadel perodo final" no slo con el castigo (la amenaza del despido antes de que


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los derechos pensionarios pudieran adquirirse) sino tambin con el premio, yaque los beneficios pensionarios son ms apreciados que las remuneraciones porlos trabajadores que se encuentran en sus ltimos aos de trabajo.

El incentivo que tenan los empleadores para abusar del poder que eldiferimiento de los derechos pensionarios les confera sacndole la vuelta a laobligacin no escrita de negociar de buena fe con sus trabajadores, eracompensado con su preocupacin por mantener una reputacin de negociar debuena fe (si perdieran esto, tendran que pagar a sus nuevos trabajadoressueldos ms altos) y por el poder de negociacin que la posesin de capitalhumano especficamente desarrollado para la empresa confiere a un trabajador(si ste renunciaba por clera o por disgusto, o era despedido para eliminar susbeneficios pensionarios, la compaa tendra que invertir en entrenar untrabajador novato que lo remplace). De hecho, como he dicho, antes de ERISAlos despidos oportunistas de trabajadores que estaban cubiertos por algn planpensionario eran escasos; y la Ley no ha tenido un impacto detectable sobre losdespidos de los trabajadores cubiertos por planes.

Pero al limitar el diferimiento de la adquisicin de derechos pensionarios, la Leyha tendido a reducir el control de los empleadores sobre sus trabajadores msveteranos. Se esperara que tal prdida de control produjera dos efectosnegativos en los propios trabajadores. El primero sera llevar a los empleadoresa invertir menos en el desarrollo de capital humano especficamente entrenadopara la empresa, por lo que la productividad del empleado y consecuentemente

su salario sern menores. Segundo, debido a que los empleadores tendrn unamenor inversin en sus trabajadores que proteger y los trabajadores tendrnmenos incentivos para trabajar bien (ya que no enfrentan la posibilidad de unaprdida sustancial de sus beneficios pensionarios si son despedidos), espredecible que los empleadores recurrirn con mayor frecuencia a una amenazade despido implcita o explcita, de modo tal que se mantenga la disciplina. Ytercero, cualquier cosa, legal o de cualquier otro tipo, que incremente el costo deemplear a un trabajador, generar que los empleadores contraten a menostrabajadores o que les paguen sueldos menores, o ambos.

Aun si estn de acuerdo con mi anlisis econmico, pueden sentir que en el

balance es ms importante que los trabajadores tengan derechos pensionariosseguros o una mayor autonoma respecto de sus empleadores. Pero, una vezms, estarn obligados a preguntarse si sus sentimientos son lo suficientementefuertes como para dejar de lado el conocimiento sobre las consecuencias quehemos adquirido gracias al Anlisis Econmico, algunas adversas para lospropios trabajadores, como menores sueldos o aun, irnicamente empleosmenos seguros.

He dado dos ejemplos de lo que puede ser considerado el sesgo conservador dela economa, aunque un trmino ms adecuado sera "libertario", unapreferencia por la regulacin a travs del mercado y otros ordenamientos


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privados antes que por la intervencin gubernamental. Pero la economa aspiraa ser neutral a los valores, y con algn xito, puesto que hay un gran nmero depracticantes del Anlisis Econmico del Derecho, como Guido Calabresi de Yaley ahora de la Corte Federal del Segundo Circuito, y John Donohue de Stanford.As que djenme dar un ejemplo de cmo la economa puede echar un baldeagua fra sobre una poltica que los conservadores prefieren29. Consideren laexistencia de normas que conceden poder al gobierno para que ste designe ala fachada de un edificio como un monumento nacional de tal forma que, luegode la designacin, el propietario no puede alterar la fachada. Una alternativa a ladesignacin sera que el gobierno adquiriera (posiblemente respaldado en laamenaza de un proceso expropiatorio sujeto al pago de una justacompensacin) una servidumbre sobre la fachada. Esto es lo que prefieren lamayora de los conservadores. Ellos creen que no se debera permitir que elgobierno obtenga cosas por nada y que en el proceso imponga fuertes costos alos propietarios. Y as, exigen que se conceda al principio de la justacompensacin una aplicacin ms amplia. Tales conservadores estaraninclinados a argumentar que la leyes para la preservacin de monumentosnacionales causan que el gobierno designe demasiados monumentos encomparacin con un rgimen en el que el gobierno debe pagar al dueo delmonumento por la reduccin en el valor de su propiedad que se produce comoresultado de que no se le permita alterar su fachada.

Lo cierto es que no est claro que se designarn menos monumentos bajo unesquema de pagos. El slo hecho de que no exista compensacin alguna de

conformidad con la tpica norma de preservacin de monumentos nacionalesimplica que los propietarios de tales monumentos resistirn la designacin,quejndose ante sus congresistas, generando otras presiones sobre la autoridadencargada de la designacin, contratando abogados que encuentren vas deescape a la norma, e incluso organizndose para cuestionar o repeler lalegislacin. La negativa de los contribuyentes a pagar los tributos necesariospara financiar un programa de compraventa de monumentos podra ser menor.Los impuestos y los programas de gasto estatal (como los subsidios agrcolas,por ejemplo) son casi siempre tan o ms costosos desde un punto de vista socialque los programas de regulacin, ya que los costos se distribuyen de unamanera tan leve sobre el pblico contribuyente que pocos contribuyentes se

quejan.Pero podra ocurrir que el gobierno porque no est sacando el dinero de subolsillo designe los monumentos "equivocados"; esto es, que afecte propiedadque valdra mucho ms si pudiera ser alterada? Probablemente, peroprobablemente no. Mientas ms fuerte sea el valor alternativo de la propiedad,ms fuerte ser la resistencia a su designacin como monumento. Lo que escierto es que el mtodo de la designacin puede generar una reduccin en laoferta de monumentos; los dueos de las construcciones podran apresurarse a

29La discusin que sigue est basada en Posner, nota 2 supra, pp. 66-67, y en Daniel Farber, "Economic Analysis andJust Compensation,". 12 International Review of Law and Economics 125, 131-132 (1992).


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demoler las fachadas de monumentos potenciales anticipando una posibledesignacin. Pero esta no es la naturaleza de la objecin que plantean losconservadores.

La falacia de su objecin, la objecin de que el gobierno debe ser tratado comocualquier otro comprador, es la presuncin implcita de que el gobierno "es" uncomprador ordinario y que por lo tanto responde a los incentivos financieros talcomo los compradores privados lo haran. El gobierno no es un compradorordinario y de hecho no tiene sentido hablar de "hacerle" pagar por las cosasque quiere as como al resto del mundo, cuando el gobierno "debe" recurrir a lacoercin para obtener el dinero que usa para pagar por las cosas que quiere 30.Para pagar una justa compensacin por una expropiacin o incluso paraconcertar una compra voluntaria como cualquier particular (sin la amenazaimplcita de recurrir a la expropiacin si el vendedor se rehsa a vender), elgobierno debe, en primer lugar, tomar de los contribuyentes los fondosnecesarios, sin ninguna compensacin. El pago de justas compensacionesrequiere un previo acto de expropiacin.

Como estos ejemplos ilustran, el trabajo bsico del economista es advertirnos delas consecuencias de polticas y prcticas actuales o futuras, que aquellos queno son economistas tienden a pasar por alto, consecuencias que de vez encuando, aunque no siempre, son adversas o al menos costosas. Este uso de laeconoma debiera ser bienvenido por los abogados que consideren importantedescubrir cules son las consecuencias de las doctrinas e instituciones legales,

aun de aquellas doctrinas e instituciones que han logrado el status de vacassagradas dentro de la profesin legal.

Habiendo esquematizado el movimiento del Anlisis Econmico del Derecho,djenme retornar al tema de la influencia de Bentham, comenzando por elaspecto de la inspiracin. Aqu, la evidencia ms clara parece ser el trabajo queGary Becker realiz en 1968 sobre el crimen31, el cual termin convirtindose enuna fuente de la literatura econmica sobre el crimen y su control. El artculo deBecker contiene diversas citas a la discusin sobre la economa del crimen y lapena contenida en el libro de Bentham, Introduction to Principles of Moral andLegislation (1780, expandido en la edicin de 1789)32. Bentham haba

establecido un nmero de importantes puntos econmicos en su Introduction:una persona comete un crimen slo si el placer que anticipa por el crimensobrepasa el dolor anticipado o, en otras palabras, slo si la ganancia excede alcosto esperado. Para disuadir a alguien de cometer un crimen, en consecuencia,la pena debe imponer suficiente dolor para que, sumado a cualquier otro dolor

30Esto es verdad aun cuando el gobierno financie sus actividades con prstamos o emitiendo dinero, ya que puedehacer estas cosas slo porque tiene potestad tributaria o, en el caso de la emisin de dinero, el poder de obligar a lagente a tratar el dinero que emite como un ttulo legal. Slo cuando el gobierno financia sus actividades medianteprecios competitivos est comportndose como un participante del mercado privado.

31Nota 10 supra.32Becker tambin cita el tratado de criminologa de Sutherland, el cual contiene unas cuantas referencias a Bentham,

pero que da crdito a Beccaria por haber "realizado la aplicacin principal de su doctrina [el utilitarismo] en lacriminologa". Edwin H. Sutherland, Principles of Criminology 52 (5ta ed., revisada por Donald R. Cressey 1995).


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proyectado por el criminal, sobrepase el placer que ste anticipa por el crimen;una pena superior a aqul no debe ser impuesta, debido a que el resultado seracrear dolor (para un criminal que ya no puede ser disuadido) sin compensarlocon placer (ganancias) para las vctimas potenciales del crimen33.

La tabla de penas debe ser calibrada de tal manera que si el criminal tuviera laopcin de cometer varios crmenes, cometiera el menos grave; las multas son unmtodo ms eficiente de penalizacin que la prisin, porque confieren unbeneficio as como imponen un detrimento; y, como vimos anteriormente, cuantomenos probabilidades haya de atrapar a un criminal, ms fuerte deber ser lapena, para mantener el costo esperado lo suficientemente alto como paradisuadir a los criminales de cometer un crimen.

Estos puntos constituyen los elementos esenciales de la teora econmica sobreel crimen y la pena que Becker revive. Es cierto que Becker y sus sucesoresagregaron muchas cosas ms, pero el centro de la cuestin estaba claramentedesarrollado en la Introduction de Bentham. De particular importancia para eldesarrollo posterior del campo es la ingeniosa recomendacin de Becker segnla cual, dado que las multas son desde un punto de vista social una forma desancin ms barata que la prisin (por un motivo, ellas no reducen la produccindel inculpado), en la pena "ptima" concurrirn una multa muy elevada con unaprobabilidad muy escasa de detectar el crimen, en la medida que crear unaprobabilidad alta requerira un incremento de policas y fiscales, y ello resultaracostoso34. En la realidad, sin embargo, no observamos esta "ptima"

combinacin muy a menudo y el intento de responder a la pregunta de por quha llevado a los analistas econmicos del derecho a explorar las circunstanciaspor las que se establecen lmites al uso de multas y a la severidad de las penasen general, y a considerar las propiedades econmicas de las solucionesalternativas (de segundo-mejor) al problema de la penalizacin que el sistemade justicia criminal ha establecido.

A pesar de que Bentham fuera un famoso economista y el carcter econmicode su anlisis sobre el crimen y la pena sea inequvoco pese a su vocabularioligeramente arcaico; y, a pesar de que la teora de Bentham ha influenciado eldiseo del sistema criminal de justicia de Inglaterra y los Estados Unidos; no

existe economista anterior a l segn lo que me ha sido posible determinarque haya desarrollado una teora econmica sobre el crimen y el control decrimen. Y Becker me ha dicho que cuando l empez a pensar acerca de laeconoma del crimen no estaba al tanto de la discusin de Bentham sobre elparticular. l se percat de tal discusin mientras trabajaba en su artculo, pero

33Bentham reconoci el placer de la venganza que el castigo puede producir, y pese a que pens que normalmentesera menor que el dolor para la persona castigada, reconoci que en principio debera ser considerado al decidirsobre el nivel de pena maximizador de la utilidad.

34El costo esperado de la pena (es ignorando las actitudes hacia el riesgo) "pm", donde "p" es la probabilidad deimponer la pena y "m" (por multa) es la severidad de la pena. Toda vez que "m" es un pago que transfiere riqueza delcriminal al Estado, su costo social neto es muy bajo, quiz cercano a cero, y por eso un esquema de penas quecombine una "m" muy alta con una "p" muy baja ser probablemente ms barato que uno con la combinacin opuesta.


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no recuerda bien si algunas de las ideas que all se plantean fueron sugeridaspor la obra de Bentham, sin perjuicio de que algunas de sus citas de Benthamparecen indicar que s35. De modo que esta resulta ser una base incierta parasostener que Bentham inspir el Anlisis Econmico del Derecho.

Lo que lo hace adems una base ms cuestionable para argumentar queBentham fue una causa de tal anlisis. Si Bentham no hubiese escrito nadaacerca del crimen o, para tal caso, si jams hubiese nacido, probablementealgn otro economista anterior a Becker hubiera inventado la teora econmicadel crimen, esencialmente en la misma forma en que Bentham lo hizo. Despusde todo, Bentham no fue el inventor del utilitarismo; y, en retrospectiva, almenos, el crimen parece ser un campo natural para la aplicacin de ideasutilitarias. De hecho, el predecesor de Bentham, Beccaria, un utilitarista anterior,haba analizado el crimen en trminos utilitarios, aunque de manera muchomenos sistemtica que Bentham.

Pero si una teora econmica del crimen estaba de alguna manera "en el aire"en los ltimos aos del siglo dieciocho, es extrao que hayan pasado casi dossiglos sin que otro economista retomara el trabajo. De manera que por lo menosexiste la posibilidad de que si Bentham no hubiese vivido, la teora econmicadel crimen hubiera tenido que esperar unos cuantos aos ms para convertirseen parte del anlisis econmico moderno. Pero se trata de una posibilidadpequea, ya que la teora econmica del crimen desarrollada por Becker parecehaber sido en su mayor parte un caso de descubrimiento independiente.

Bentham escribi sobre otras reas del Derecho distintas al crimen,especialmente en materia probatoria, pero es slo con respecto al derecho penalque formul una teora econmica. Sospecho que esto fue porque estabaextremadamente interesado en asuntos de control social y poltico, y el derechopenal es una parte importante de tal control. No creo que reparara en que laresponsabilidad civil extracontractual, los contratos y el derecho de propiedadson tambin una parte importante del tejido social. Podra haberlo cegado suantipata hacia el derecho comn, que segn parece que pensaba l no servaninguna otra funcin que la de enriquecer a los abogados. Es curioso, sinembargo, que cuando l escribi, el derecho penal era en su mayor parte un

cuerpo de derecho comn. Oliver Wendell Holmes tuvo el mismo punto ciego esto es, reconoci el papel regulatorio del derecho penal, pero no de laresponsabilidad civil extracontractual aunque en su caso tal cosa no se debieraa ninguna antipata hacia el derecho comn.

Pero debemos considerar si la teora utilitaria de Bentham pudo haberinfluenciado el movimiento del Anlisis Econmico del Derecho, ms all decualquier aplicacin especfica del utilitarismo que l pudiera hacer al derecho.Esto requerir que distingamos entre el utilitarismo como una descripcin del

35Vase The Essence of Becker, nota 10 supra, p. 511 nn. 40, 42, 46.


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comportamiento humano y el utilitarismo como una teora tica. Las ideasutilitarias se remontan hasta Aristteles y el utilitarismo como un principio ticofundamental fue claramente enunciado en el siglo dieciocho, antes de queBentham escribiera, por Hutcheson, Beccaria, Helvetius, Priestley, Godwin, yotros y, de hecho, por Beccaria virtualmente con las mismas palabras queBentham "la mayor felicidad de la mayora ("the greatest happiness of thegreatest number")36. Lo que distingue a Bentham es la tenacidad, casivociferante, con la que insiste en la aplicacin universal de los clculos deutilidad a las decisiones humanas. Tal como lo seala en la primera pgina desu Introduction to the Principles of Morals and Legislation, "La naturaleza hacolocado a la humanidad bajo el gobierno de dos maestros soberanos, el dolor yel placer (...) Ellos nos gobiernan en todo aquel lo que hagamos, todo lo quedigamos, todo lo que pensamos". Otro nombre para el dolor, como ya lo hedicho, es costo; y para placer, beneficio. De modo que Bentham est afirmandoque toda la gente, todo el tiempo y en todas sus actividades, basan sus acciones(palabras y pensamientos) en un anlisis de costo-beneficio. Bentham pas granparte de su vida reiterando, elaborando y respaldando con evidencias estaafirmacin37.

Esta afirmacin podra ser entendida como la base del anlisis econmico de loscomportamientos ajenos al mercado. Una gran parte del Anlisis Econmico delDerecho es una aplicacin de tal anlisis econmico, porque el derecho esprimordialmente una institucin ajena al mercado y una que regula tantoconductas ajenas al mercado como conductas de mercado el comportamiento

de los criminales, de los fiscales, de las vctimas de accidentes, de las parejasque se divorcian, de aquellos que testan, de los creyentes en una religin, de losrepresentantes polticos y as por el estilo, tanto como de los empresarios, lostrabajadores y consumidores. Sin una teora econmica de los comportamientosajenos al mercado, el alcance del Anlisis Econmico del Derecho no seramayor al que tena en los aos cincuenta, limitado a la regulacin legal de losmercados explcitos. Podemos reconocer a Bentham como el inventor delanlisis econmico de los comportamientos ajenos al mercado.

Su descubrimiento permaneci inactivo por casi tanto tiempo como su teorasobre el crimen y la pena. La explicacin es una tarea para la ciencia de la

sociologa. Tiene que ver con las razones por las que los cientficos se interesanen un tipo de problemas y no en otros y especficamente con las razones por lasque los economistas del siglo diecinueve y tambin los economistas de la

36Vase H.L.Hart, "Bentham and Beccaria", en Hart, Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and Political Theory40 (1982). Beccaria, sin embargo, parece haber obtenido la frase de Hutcheson. J. B. Schneewind, The Invention ofAutonomy: A History of Modern Moral Philosophy 420 (1998).

37Aun as, el argumento haba sido un lugar comn antes de que Bentham naciera:Self-love and reason to one end aspire,Pain their aversion, Pleasure their desire.(El amor propio y la razn aspiran a un fin,El Dolor es su aversin, el Placer es su deseo.)Alexander Pope, An Essay on Man, Epstola II, II. 87-88 (1733). La originalidad de Bentham no reposa en el argumentoen s mismo, sino en la forma categrica e ingeniosa con que Bentham lo formul.


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primera mitad del siglo veinte, no mostraron virtualmente ningn intersprofesional por fenmenos sociales tales como el crimen, el litigio, la familia, ladiscriminacin, los accidentes y las reglas de derecho. (Una excepcinimportante es el inters que A.C. Pigou y Frank Knight pusieron en lasexternalidades, de las que los accidentes a terceros son una forma, esbozadapor Pigou). Tal vez sintieron que estaban demasiado ocupados tratando deentender la economa del mercado, o quiz pensaron que no contaban con losinstrumentos adecuados y que les faltaba un sistema de medicin comparable aldinero para estudiar los fenmenos ajenos al mercado; incluso hay economistasque piensan esto hasta el da de hoy. De todas formas, hasta la disertacindoctoral que en 1950 present Gary Becker sobre la discriminacin racial38, elprometedor argumento de Bentham sobre la universalidad del modeloeconmico del comportamiento humano haba sido largamente ignorado39.

Becker me dice que l no estaba siguiendo conscientemente los pasos deBentham al insistir en la universalidad del modelo racional. l identificaba aBentham con la tesis normativa de que existe un deber moral de maximizar lamayor felicidad de la mayora antes que con la tesis positiva de que las personasse comportan de manera que maximizan su propia utilidad. Para la poca enque Becker escribi su artculo sobre el crimen, la maximizacin de la utilidad sehaba establecido mucho tiempo atrs como un principio fundamental de laEconoma, y aunque sus orgenes en las ideas de Bentham haban sidolargamente olvidados (probablemente porque no fueron tiles sino hasta unoscincuenta aos despus de la muerte de Bentham40), l merece el crdito por

haber sido quien plante la idea

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.Los economistas que entre Bentham y Becker afirmaron que la maximizacin dela utilidad era una caracterstica universal de la psicologa humana de los queun ejemplo sobresaliente es Wicksteed no citaron a Bentham al efectuar talproposicin42y, lo que es ms importante, hicieron muy poco con su visin sobrela posibilidad de aplicar la economa a los comportamientos ajenos al mercado43.El manifiesto de Becker en defensa del anlisis econmico de loscomportamientos ajenos al mercado s menciona a Bentham, junto con Adam

38Publicada en 1957 con el ttulo de The Economics of Discrimination. Una segunda edicin fue publicada en 1971.39Para un notorio ejemplo, vase T. W. Hutchinson, "Bentham asan Economist," 66 Economic Journal 288 (1956), que

ignora completamente, como obviamente ajena a la economa, la teora de Bentham sobre el crimen y su creencia deque las personas son maximizadoras racionales en todas las reas de su vida.

40George J. Stigler, "The Adoption of the Marginal Utility Theory," in Stigler, The Economist as Preacher, and OtherEssays 72, 76 (1982).

41Vase id. en 78.42 Vase Philip H. Wicksteed, The Common Sense of Political Economy, vol. 1, cap. 1 (Lionel Robbins ed. 1935)

(publicado originalmente en 1910). Como Robbins lo puntualiza en su introduccin, Wicksteed "insista en que nopuede existir una divisin lgica entre las operaciones en el mercado y otras formas de comportamiento racional". Id.p. xxii. Aun as Robbins no atribuye esta idea de Wicksteed a Bentham; ni tampoco cita a Bentham en el libro en queexpuso una idea suya, igualmente amplia, sobre la concepcin de la economa. Lord Robbins,An Essay on the Nature and Significance of Economic Science (3d ed. 1984). No se puede asignar mayor significacina la omisin en que incurri Wicksteed al no citar a Bentham, ya que difcilmente cit a alguien, con excepcin deJevons una vez.

43No obstante que el captulo 1 de The Common Sense of Political Economy contiene una larga discusin sobre iaproduccin de la unidad familiar.


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Smith y Karl Marx, como precursores44, pero critica a Bentham por haber sidoprimordialmente un reformador y por no haber desarrollado "una teora delcomportamiento humano real con algunas constataciones demostrables"45. Yaqu, encontramos otro motivo por el que las contribuciones de Bentham a laEconoma podran haber sido pasadas por alto. l no tiene una clara identidadcomo economista; su importancia como filsofo46, reformador y polemista haopacado su trabajo econmico. Es verdad que Adam Smith fue tambin unfilsofo famoso adems de economista, pero Smith escribi un tratado sobreeconoma y Bentham no. En los hechos, Bentham casi escribi poco, o al menospublic poco, que tuviera algn carcter sistemtico.

Aun as, si la idea de la maximizacin de la utilidad como un elementofundamental de la psique humana puede rastrearse hasta llegar a Bentham,entonces podra decirse que el anlisis econmico de los comportamientosajenos al mercado fue influenciado por Bentham. Y, vale la pena repetirlo, sin elanlisis econmico de los comportamientos ajenos al mercado, el alcance delAnlisis Econmico del Derecho se vera drsticamente reducido. Pero, una vezms, sta es una influencia en razn de la inspiracin. Es poco probable que siBentham nunca hubiese vivido la maximizacin de la utilidad jams hubiera sidodescubierta o aplicada a los comportamientos ajenos al mercado, porque deberecordarse que estamos hablando de un lapso de casi dos siglos entre laIntroduction y Becker y porque el concepto de utilidad y la filosofa delutilitarismo, ambos, son anteriores a Bentham.

Debemos rastrear todava otras dos posibles rutes de influencia entre Bentham yel movimiento del Anlisis Econmico del Derecho. La primera va por el lado dela economa del bienestar y la segunda por el lado del realismo jurdico. No es laidea de que las personas se comportan maximizando su utilidad, sino aquellapor la que las personas y los gobiernos "deben" comportarse de tal manera quela utilidad, agregada de alguna manera entre las personas (en ciertas versiones,incluso entre todos los seres vivientes) debe ser la gua de la moral y de lasobligaciones legales la que constituye base de la economa vista como unadisciplina normativa. Bentham puede ser considerado, junto con Adam Smith,quien fue, de todos modos, ms ambivalente respecto del significado tico de laeconoma, el fundador de la economa normativa. Esto es cierto, a pesar de que

Pigou, uno de los primeros y ms influyentes economistas del bienestar, no cita Bentham y us el trmino "bienestar total" en lugar de utilidad47, aunque s cita Sidgwick48, cuyo utilitarismo puede, sin embargo, rastrearse hasta Bentham. Yporque el derecho es inveteradamente, normativo porque los profesores,

44Vase Gary S. Becker, The Economic Approach to Human Behavior, cap. 1 (1976), reimpreso en The Essence ofBecker, nota 10 supra, pp. 7-8, 15 n. 13. l tambin cita la amplia definicin de Robbins sobre la economa, id. p. 14 n.3 (en donde cita The Nature and Significance

45 ld. p. 8. Para una crtica similar a Bentham por haber enfatizado demasiado la reforma a expensas del anlisis positivo,vase Richard A. Posner, The Economics of Justice 33-41 (1981). Por mi parte, sin embargo, reconozco all la deudaque el movimiento del anlisis econmico del derecho tiene con Bentham. Id. pp. 41-42.

46Vase Ross Harrison, Bentham (1983).47A. C. Pigou, The Economics of Welfare 12 (4ta. Ed. 1938).48 Id. Pp. 18, 24


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jueces y operadores del derecho estn todos en busca de argumentos paraevaluar acciones y proponer reformas -el hecho que la economa tenga unadimensin normativa fue de gran importancia en la recepcin de la economa porel pensamiento legal. Pero, una vez ms, mientras la influencia inspiracional deBentham es innegable, la influencia causal es mucho menos clara. Si Benthamnunca hubiera vivido, es probable que una versin normativa de la economaorientada hacia la maximizacin de la utilidad de todas maneras hubieraemergido en el siglo y medio entre su muerte y el nacimiento del movimiento delanlisis econmico del derecho.

El realismo jurdico es una manifestacin de una de las posiciones en un antiguodebate jurisprudencial que puede percibirse con claridad tan tempranamentecomo en el dilogo "Gorgias" de Platn, en el que Scrates, actuando como unprotorealista jurdico, equipara a los retricos, a quienes hoy da llamaramosabogados, con la forma ms baja de sofismo y demagogia. Mucho ms tarde,durante el reinado de Jacobo I en el siglo diecisiete, el debate sera retomadopor Lord Justice Coke y el propio Jocobo, el primero enalteciendo "los artificiosde la razn del derecho" o lo que hoy da llamaramos razonamiento legal yJacobo preguntndose porqu el derecho debera ser el refugio de una bandade obscurantistas a quienes gustaba discutir sobre cosas irrelevantes. Hacia elfinal del siglo dieciocho el debate fue resasumido por Blackstone, quien tom ellugar de Coke, y Bentham, quien tom el lugar de Jacobo. A pesar de queBlackstone no fue el desvergonzado apologista deseoso de mantener el statusquo profesional que Bentham describi en A Fragment of Government (1776),

aqul s elogi el derecho comn y enfatiz la importancia de los derechoslegales. Bentham, en contraste, pensaba que el derecho comn era unaconfusin intil, buena slo para mantener los ingresos de los abogados ypensaba tambin que la discusin sobre los derechos no tena sentido. Pero lno solamente dijo estas cosas; l trat de reconstruir el derecho, proponiendopor ejemplo que el derecho comn fuera remplazado por un cdigo simple y fcilde entender, que pudiera dispensar de la necesidad de contar con abogados enla mayor parte de los casos. l quera que el derecho se reconstruyera sobreuna base cientfica moldeada por el fundamento de la "Felicidad Mxima" y quelas tradiciones y los usos del derecho tradicional fueran desechados.

l fue el gran desenmascarador del derecho y sus numerosos seguidores enInglaterra y sus pocos pero todava influyentes seguidores en los EstadosUnidos49, incluyendo al redactor del primer cdigo estadounidense de relevancia,David Dudley Field, quien elabor un cdigo de procedimientos para el Estadode Nueva York, mantuvieron encendida la flama benthamiana de la reformalegal. Sin el escepticismo benthamiano es difcil imaginar a Oliver WendellHolmes escribiendo aquello que se convirti en el manifiesto del realismo

jurdico, su ensayo "The Path of the Law" de 1897. Y sin el involuntariopatrocinio de Holmes es un poco difcil imaginar que el realismo jurdico

49Vase, por ejemplo, Jesse S. Reeves, Jeremy Bentham and American Jurisprudence 23-26 (Indiana State BarAssociation, Julio 11-12, 1906).


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obtuviera la preponderancia que tuvo sobre el pensamiento legal en los aos 30,completado con un celo por la codificacin que alcanz su cnit con laelaboracin del Uniform Commercial Code, que han adoptado todos los Estadosen los Estados Unidos.

Una cuestin ms difcil es determinar si Guido Calabresi se hubiera embarcadoen su proyecto de repensar la responsabilidad civil extracontractual a la luz de laeconoma si no hubiera existido el realismo jurdico, ya que ste ha demostradoser fundamental para el moderno Anlisis Econmico del Derecho. Su primerartculo sobre la responsabilidad civil extracontractual, aunque no atribuyeexplcitamente el enfoque econmico que adopta al realismo jurdico, contienealgunos rasgos de antecedentes realistas50. Calabresi es un producto de laEscuela de Derecho de Yale, el bastin del realismo jurdico y aun identificadacon ste cuando l empez a ensear a finales de 1950, y su artculo al igualque su trabajo posterior parecera estar saturado del espritu realista.

Pero soy escptico (y mi escepticismo se ve reforzado por una conversacinsobre el tema que sostuve con Calabresi). Porque el realismo jurdico habaadoptado un enfoque anti-econmico sobre la responsabilidad civilextracontractual. Holmes, sorprendentemente inconsciente del efecto disuasoriode la responsabilidad civil extracontractual, pens que la nica base adecuadapara utilizar tal cuerpo del derecho para desplazar una prdida de la vctima delaccidente hacia el causante de los daos se produca si el causante de losdaos era culpable y la vctima no51. l no trat de imprimir un significado

econmico en el concepto de culpa (como Learned Hand hara luego, comohemos visto) sino que, en lugar de ello, us el concepto de "culpabilidad" en unintuitivo sentido moral, y ridiculiz la idea de que una justificacin alternativapara la responsabilidad civil extracontractual pudiera ser la de proporcionar unaforma se aseguramiento social contra las inesperadas y catastrficas prdidasocasionadas por los accidentes. l gui el anlisis de los cientficos socialessobre la responsabilidad civil extracontractual por el camino equivocado al dirigirla atencin de los pensadores legales ms avanzados, aquellos que luegosiguieron a Holmes, hacia conceptos que enfatizaban nociones moralistas deculpabilidad y nociones colectivistas de aseguramiento social, alejndolos delconcepto de que la responsabilidad civil extracontractual poda ser vista como un

rgimen regulatorio en el que las sanciones legales son utilizadas para "ponerleun precio" a los comportamientos peligrosos. Los realistas jurdicos pensaronque las consideraciones moralistas no eran pertinentes en relacin con losdaos generados por accidentes y que Holmes haba subestimado la utilidadsocial de usar la responsabilidad civil extracontractual para proveeraseguramiento social. En la era realista, el pensamiento "econmico" sobre laresponsabilidad civil extracontractual empez a asociarse con la idea deaseguramiento social antes que con el uso del derecho para optimizar loscomportamientos riesgosos, que constituye el nfasis del moderno anlisis

50Vase Calabresi, nota 98 supra, pp. 500-501.51Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, clase 3 (1881).


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econmico de la responsabilidad civil extracontractual.

Aqu existe, entonces, una ruptura en la senda que nos conduce desde Benthamhasta el moderno movimiento del Anlisis Econmico del Derecho. Nosquedamos con el hecho de que l seal el camino para usar el pensamientoeconmico de una manera normativa y que esto fue muy importante para elmovimiento; su remota procreacin del realismo jurdico pudo no haber aportadopara nada al movimiento del Anlisis Econmico del Derecho.

El economista moderno con quien Bentham tiene una mayor cercana, comohemos visto, es Gary Becker. El significado de Becker para el movimiento delAnlisis Econmico del Derecho es enorme, aunque esto no sea ampliamentereconocido porque su artculo sobre el crimen es el nico lugar de su extensaoeuvreen el cual uno puede encontrar una discusin extensa sobre el derecho.Ya que la teora de Bentham sobre el crimen haba sido olvidada por loseconomistas, aunque en una forma diluida mantuvo su influencia en lacriminologa y en el derecho penal, Becker brind un importante servicio alAnlisis Econmico del Derecho simplemente reviviendo la teora de Benthamsobre el crimen y vistindola con el lenguaje de la economa moderna. Pero elsignificado de Becker para el Anlisis Econmico del Derecho va mucho msall del crimen. Becker, como ya lo he sugerido, es el gran economista de laeconoma de los comportamientos ajenos al mercado52, la cual es fundamentalpara el Anlisis Econmico del Derecho puesto que una gran parte del derechoregula las actividades ajenas al mercado. El trabajo de Becker sobre el capital

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y (como un desarrollo de aquel trabajo) sobre la compensacin laboralabrieron el campo del empleo y la compensacin laboral54, reas de granimportancia en el derecho, al anlisis econmico, como hemos vimosanteriormente al referirnos a ERISA. Su trabajo sobre la economa de ladiscriminacin racial hizo lo mismo para el derecho que regula la discriminacin,y su trabajo sobre la economa familiar55 hizo lo mismo para el derecho defamilia56. Estos son ahora prsperos sub-campos del Anlisis Econmico delDerecho. Y, lo que es ms importante, al demostrar la factibilidad y laproductividad de aplicar la economa a actividades remotas de la "econmica"temtica convencional de la disciplina, incentiv a otros a expandir el dominio delanlisis econmico de los comportamientos ajenos al mercado hasta el punto

que hoy pocas reas del derecho estn fuera del alcance del anlisiseconmico.

52 Vase, por ejemplo, Gary S. Becker, "Nobel Lecture: The Economic Way of Looking at Behavior", 101 Journal ofPolitical Economy 385 (1993).

53Vase Gary S. Becker, Human Capital: A Theoretical and Empirical Analysis,

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