Maier Derecho Procesal Penal

8/9/2019 Maier Derecho Procesal Penal

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Derecho Procesal Penal - Editado de Julio B. Maier

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Julio B. Maier Agregado: 31 de ENERO de 2005 (Por Marcelo) | Palabras: 8893 | Votar! | 4 votos |Promedio: 9 | Sin comentarios | Agregar ComentarioCategora: Apuntes y Monografas > Derecho>Material educativo de Alipso relacionado con Derecho Procesal Penal Editado Julio MaierBiografia y vidade Julio Anguita: Breve Biografia de Julio AnguitaBiografia y vida de Julio Romero de Torres: BreveBiografia de Julio Romero de TorresDerecho civil: APUNTES DE DERECHO CIVIL DE LA UBACATEDRA AMEAL-BRAVO.Enlaces externos relacionados con Derecho Procesal Penal Editado JulioMaier Publicado por Marcelo [email protected] Derecho Procesal Penal Tomo I

Fundamentos Julio B. Maier

El Poder Penal del Estado: Lmites y Organizacin.

Parece razonable distinguir, en la evolucin de la organizacin social, tres perodos fundamentales:

1) La sociedad primitiva formada sobre la base de grupos parentales (tribu), que desconoca la existenciade un poder poltico central;

2) la sociedad culturalmente evolucionada, que organiza definitivamente un poder poltico central, el Estado;y

3) la sociedad moderna, que adems de reconocer las ventajas de la organizacin estatal para la vida delhombre en sociedad, al establecer cierto orden para las relaciones de los individuos que la componen, adviertelas desventajas que ese orden establecido por unos puede traer aparejado para otros y procura que losconflictos sociales, a todo nivel, se decidan conforme a acuerdos y formas racionales que protejan a todos losinteresados.

En la primera forma social, el poder penal pertenece, en principio, como en el Derecho germano antiguo, alofendido y su tribu.

A partir del siglo XIII comienza a consolidarse la instancia poltica central, con la creacin de los estadosnacionales, que, en el tema especfico de la realizacin del poder penal, provocan el nacimiento de la

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b) de la necesidad de tratar como inocente al imputado durante ese juicio, y de que en l se le otorgue plenalibertad de defensa;

c) al estudio de la prohibicin de la persecucin penal mltiple (ne bis in idem);

d) el desarrollo de las formas esenciales del enjuiciamiento (publicidad y oralidad),

e) y a los lmites referidos a los mtodos para averiguar la verdad, a la incoercibilidad del imputado comorgano de prueba y el mbito de reserva que le pertenece (inviolabilidad de domicilio y epistolar)

f) y, por fin, consideraremos la exigencia de que la condena que habilita una consecuencia jurdico-penal, sesometa a la prueba de la doble conforme, si as lo exige el condenado.

Junto a estos principios, tpicos del Derecho procesal penal en sentido estricto (esto es, del procedimiento o delas formas para la realizacin del Derecho Penal), deben ser ubicadas tambin las reglas de orientacinfundamentales relativas a la organizacin judicial; entre ellas:

1) Imparcialidad de quienes cumplen la tarea de juzgar frente al caso y, para lograr este atributo,independencia de sus juicios (decisiones) de los rganos de administracin de justicia frente a todos lospoderes del Estado, comprendidos aqu los principios tradicionales del juez natural y la integracin del tribunalpenal por jurados; como modos genricos de evitar la influencia del poder estatal en la administracin de supropio poder penal.

2) Organizacin judicial que admita la falibilidad de esos juicios (del veredicto y la sentencia), determine e

integre el tribunal ante el cual el condenado pueda ejercitar su derecho de provocar la prueba de la dobleconforme(instancia recursiva para el condenado)

3) Federalizacin de la administracin de justicia y, por ende de la organizacin judicial nacional observadacomo un todo, conforme a nuestra forma caracterstica de organizacin poltica como Estado Nacional.

JUICIO PREVIO (nulla poena sine iuditio)

La sentencia judicial de condena como fundamento de la actuacin del poder penal material del Estado (lapena)

El art.18 de nuestra C.N., comienza Nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior alhecho del proceso.

La exigencia del juicio previo, impone la necesidad de la existencia de una sentencia de condena firmepara poder aplicar una pena a alguien. (esto no importa afirmar que la sentencia penal condenatoria seaconstitutiva; ella solo verifica y declara los elementos positivos y negativos-que la ley penal exige para la

imposicin de una pena)

Juicio y sentencia son aqu sinnimos, en tanto la sentencia de condena es el juicio del tribunal que, al


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declarar la culpabilidad del imputado, determina la aplicacin de la pena. Ello emerge del propio textoconstitucional, cuando exige que ese juicio est fundado en ley anterior al hecho del proceso (CN.18). Demanera evidente, solo un juicio, en tanto conclusin lgica de un razonamiento fundado en premisas,representado por el acto que tcnicamente llamamos sentencia, puede estar fundado en algo, para el caso la ley

penal previa al hecho que se juzga (principio de legalidad en materia penal), una de sus premisas.

El juicio fundante de la decisin de aplicar una pena a alguien es tarea que le corresponde al poder judicial,dentro del esquema de divisin de los poderes soberanos de un Estado, segn el sistema republicano degobierno, aspecto que se analizar con detenimiento al tratar el principio del juez natural. El presidente de laRepblica no puede(ni tampoco autoridad administrativa alguna que del l dependa) condenar por s, niaplicar penas (CN.23), ni ejercer funciones judiciales, conocer las causas pendientes o restablecer las yafenecidas(CN.109).

Existe, en nuestra doctrina jurdica y en nuestra jurisprudencia, la tendencia definida a afirmarcategricamente que la sentencia penal (en realidad: toda sentencia judicial) debe ser fundada para ser vlida,y, ms an que ello deriva de la interpretacin sistemtica del texto de la Const.Nacional, en especial de lagaranta del juicio previo fundado en ley anterior al hecho imputado (CN.18) o de la que dispone lainviolabilidad de la defensa del imputado (CN.18), y como exigencia de la forma republicana de gobierno(CN.1). En ese sentido, se entiende por fundar la sentencia, o por motivarla, como tambin se enuncia esaexigencia para su validez, no tan solo la expresin de las premisas del juicio, las circunstancias de hechoverificadas y las reglas jurdicas aplicables, como alguna vez se ha entendido en sentido muy estricto, sino,antes bien, la exposicin de las razones de hecho y de Derecho que justifican la decisin. Esto es, en lenguajevulgar, la exteriorizacin del por qu de las conclusiones de hecho y de Derecho que el tribunal afirma paraarribar a la solucin del caso: se reconoce que una sentencia est fundada, al menos en lo que hace a lareconstruccin histrica de los hechos, cuando menciona los elementos de prueba a travs de los cuales arriba

racionalmente a una determinada conclusin fctica, esos elementos han sido vlidamente incorporados alproceso y son aptos para ser valorados (legitimidad de la valoracin), y exterioriza la valoracin probatoria,esto es, contiene la explicacin del por qu de la conclusin, siguiendo las leyes del pensamiento humano(principios lgicos de igualdad, contradiccin, tercero excluido y razn suficiente), de la experiencia y de lapsicologa comn. (Estas son reglas propias del sistema de libre conviccin o sana crtica en la valoracin dela prueba: cuando se sigue el sistema de pruebas legales o existe alguna regla de prueba legal, la exigencia y sucontrol, son puramente jurdicos: consisten en determinar si las afirmaciones fcticas de la decisin derivan dela correcta aplicacin de las reglas que la ley prev).

Nuestra Constitucin Nacional no presta apoyo a aquellos que pretenden que la reconstruccin de hechosintegrante de la sentencia penal, esto es, la premisa fctica del juicio previo fundante de la aplicacin de lapena, deba ser motivada en el sentido indicado. No solo no existe en el texto constitucional ninguna oracin dela que se pueda desprender esa exigencia, sino que por el contrario, la ley fundamental ha estimadoconsustancial a nuestra forma republicana de gobierno el juicio por jurados. El jurado clsico, como modelo detribunal de juicio, representa la inexistencia de toda expresin de motivos que apoye el veredicto en el cualconcluye, pues tanto histricamente como en el Derecho comparado, esos tribunales valoran la prueba por elsistema de ntima conviccin, sin necesidad de exteriorizar las razones por las cuales arriban a unadeterminada conclusin aprobatoria o desaprobatoria del comportamiento imputado. De all emerge quenuestra misma Corte Suprema, haya debido contrariar sus afirmaciones genricas acerca de la invalidez de lassentencias infundadas, base de su doctrina sobre la arbitrariedad, que habilita el recurso extraordinario anteella, en el nico caso legislativo que supone el juicio por jurados.

Por lo dems, es hipcrita sostener que la exigencia de motivar los fallos penales, explicando la valoracinde la prueba por la que se arriba a determinada conclusin fctica, constituye una garanta individual,


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integrante del juicio previo. Si ello fuera as no debera proceder la anulacin de sentencias favorables alimputado por este motivo, cuando por ejemplo, la sentencia considera que el hecho no existe, el imputado noha participado en l o, por alguna circunstancia, afirma una justificante, rechaza la culpabilidad o la mismapunibilidad. Y, sin embargo, la exigencia es utilizada de ordinario por nuestra misma Corte constitucional para

casar sentencias favorables al imputado (o sin recurso defensivo), por supuesto con total prescindencia de loque dispone la ley procesal aplicada, pues ella no es objeto de interpretacin y aplicacin por esa Corte, salvosu rechazo porque se opone a una garanta constitucional (que pertenece solo al imputado).

Las argumentaciones anteriores solo pretenden destruir la afirmacin categrica acerca de que lasconclusiones fcticas enunciadas en las sentencias penales tengan que ser motivadas, por exigenciaconstitucional.

La sentencia penal pronunciada por el rgano judicial competente para ello es hoy el nico fundamentoque admite la aplicacin de una pena. Desde que la sociedad moderna prohibi la justicia de propia mano(venganza privada) y erigi al Estado (poder poltico central) en depositario y monopolizador del poder penal,constituyendo a la pena como un instituto pblico, ella solo puede ser impuestas por un rgano oficialdeterminado por la ley.

Decir que, para someter a alguien a una pena, es necesario el pronunciamiento de una sentencia firme decondena que declare su culpabilidad en un delito determinado y le aplique la pena, y que para obtenerlegtimamente esa sentencia, es preciso tramitar un procedimiento previo, segn la ley en el que se verifique laimputacin, es lo mismo que sostener que durante el procedimiento o, si se quiere durante la persecucinpenal, el imputado es considerado y tratado como un inocente, por principio. La importancia que esta mximaasume en la construccin dogmtica de toda la estructura del Derecho procesal penal es fundamental.

Lo expresado de ninguna manera afirma que el imputado sea inocente hasta el momento en que se dicteuna sentencia de condena firme, que constituye o crea la culpabilidad: si es inocente o culpable (en sentidoamplio), en el momento del hecho, segn lo que se hizo o se dej de hacer (comportamiento observado), peroel orden jurdico (normativo) slo comienza a tratar a una persona como culpable desde el momento en el cualla sentencia de condena queda firme.

El Proceso Legal Previo (nulla poena sine processu)

La ley fundamental supone tambin un procedimiento previo a la sentencia tal que, precisamente, leprocure los elementos para la decisin del tribunal respecto de la imputacin deducida, esto es, los elementosque le permitirn construir, sobre todo, la premisa fctica en la que apoyar su resolucin, aplicando la leypenal o prescindiendo de su actuacin. Este es otro de los sentidos que en la Constitucin asume la clusuladel juicio previo, no solo porque la misma palabra proceso aparece al final de la regla (CN, 18, prr.I),sino, especialmente, porque los preceptos de garanta judicial que el mismo artculo contiene se ocupan,precisamente, de las formas fundamentales que debe observar ese proceso previo.

Por ello se ha sostenido que la reaccin penal no es inmediata a la comisin de un delito, sino mediata a

ella, a travs y despus de un procedimiento regular que verifica el fundamento de una sentencia de condena;ello ha sido traducido afirmando la mediatez de la conminacin penal, en el sentido de que el poder penal delEstado no habilita, en nuestro sistema, a la coaccin directa, sino que la pena instituida por el Derecho Penal


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representa una previsin abstracta, amenazada al infractor eventual, cuya concrecin solo puede ser elresultado de un procedimiento regulado por la ley, que culmine en una decisin formalizada que autoriza alEstado a aplicar la pena. Esta es la razn por la que, en nuestro sistema, el Derecho procesal penal se tornanecesario para el Derecho penal, porque la realizacin prctica de ste no se concibe sino a travs de aqul.

El procedimiento previo exigido por la Constitucin no es cualquier proceso que puedan establecer, a suarbitrio, las autoridades pblicas competentes para llevarlo a cabo. Se debe tratar de un procedimiento jurdico,esto es, reglado por ley, que defina los actos que lo componen y el orden en el que se los debe llevar a cabo.Ello implica la necesidad de una ley del Estado que lo establezca y el deber de los rganos legislativoscompetentes de dictar la ley adecuada para llevarlo a cabo, que organice la administracin de justicia penal(ley de organizacin judicial) y que establezca el procedimiento penal que los rganos pblicos de persecuciny de decisin debern observar para cumplir su cometido (Cdigo procesal penal.

Pero el procedimiento reglado que exige la Constitucin tampoco es cualquier procedimiento establecidopor la ley, sino uno acorde con las seguridades individuales Y FORMAS QUE POSTULA LA MISMA LEYSUPREMA (juez natural, inviolabilidad de la defensa, tratamiento del imputado como inocente,incoercibilidad del imputado como rgano de prueba, inviolabilidad del domicilio y de la correspondenciaepistolar, juicio pblico a decidir por jurados en la misma provincia en la que se cometi el delito), al regularde esta manera las pautas principales a las que deben ajustarse las leyes de enjuiciamiento penal, que ellasdeben reglamentar con minuciosidad.

Desde este punto de vista, el proceso penal, es un procedimiento de proteccin jurdica para losjusticiables, y el Derecho procesal penal una ley reglamentaria de la Constitucin.

Inocencia: Concepto

La ley fundamental impide que se trate como si fuera culpable a la persona a quien se atribuye un hechopunible, cualquiera que sea el grado de verosimilitud de la imputacin, hasta tanto el Estado, por intermedio delos rganos judiciales establecidos para exteriorizar su voluntad en esta materia, no pronuncie la sentenciapenal firme que declare su culpabilidad y la someta a una pena. Segn se observa, la afirmacin emergedirectamente de la necesidad del juicio previo, antes explicada. De all que se afirme que el imputado esinocente durante la sustanciacin del proceso o que los habitantes de la Nacin gozan de un estado deinocencia, mientras no sean declarados culpables por sentencia firme, an cuando respecto a ellos se hayaabierto una causa penal y cualquiera que sea el proceso de esa causa.

La historia revela que esta declamacin tan drstica, es consecuencia de la reaccin que se produjo contrala Inquisicin. As, la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano estableci en Francia que


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presumindose inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable...(art.9)

Presumir inocente; reputar inocente o no considerar culpable, significan exactamente lo mismo: y,al mismo tiempo, estas declaraciones formales mentan el mismo principio que emerge de la exigencia de un

juicio previo para infligir la pena a una persona.

La inocencia o la culpabilidad se mide, sin embargo, segn lo que el imputado ha hecho o a dejado dehacer en el momento del hecho que le es atribuido: es inocente si no desobedeci ningn mandato o noinfringi ninguna prohibicin o s, comportndose de esa manera, lo hizo al amparo de una regla permisivaque eliminaba la antijuricidad de ese comportamiento, o bien concurri alguna causa que eliminaba suculpabilidad o, en fin, se arriba al mismo resultado prctico ante la existencia de una de las causas queexcluyen la punibilidad, culpable es, por el contrario, quien se comport contraviniendo un mandato o unaprohibicin, de manera antijurdica, culpable y punible. La declaracin estudiada no quiere significar, por ello,que la sentencia penal de condena constituya la culpabilidad, sino, muy por el contrario, que ella es la nicaforma de declarar esa culpabilidad, sino, muy por el contrario, que ella es la nica forma de declarar esaculpabilidad, y de sealar a un sujeto como autor culpable de un hecho punible o participe en l, y, por tanto,la nica forma de imponer una pena a alguien.

De tal manera, el principio estudiado solo quiere significar que toda persona debe ser tratada como sifuera inocente, desde el punto de vista del orden jurdico, mientras no exista una sentencia penal de condena;por ende, que la situacin jurdica de un individuo frente a cualquier imputacin es la de un inocente, mientrasno se declare formalmente su culpabilidad y, por ello, ninguna consecuencia penal le es aplicable,permaneciendo su situacin frente al Derecho regida por las reglas aplicables a todos, con prescindencia de laimputacin deducida. Desde este punto de vista, es lcito afirmar que el imputado goza de la misma situacin

jurdica que un inocente. Se trata, en verdad, de un punto de partida poltico que asume (o debe asumir) la ley

de enjuiciamiento penal en un Estado de Derecho, punto de partida que constituy, en su momento, la reaccincontra una manera de perseguir penalmente que, precisamente, parta desde el extremo contrario. El principiono afirma que el imputado sea, en verdad, inocente, sino, antes bien, que no puede ser considerado culpablehasta la decisin que pone fin al procedimiento, condenndolo.

Repercusiones: In dubio pro reo.

El aforismo, proviene hoy, a la letra, de la presuncin de inocencia que ampara al imputado.

Sin embargo, se afirma que el principio tiene larga data; por ejemplo, se rescata en el Derecho Romanode la ltima poca imperial el brocrdico: Satius esse impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentemdamnari (es preferible dejar impune al culpable de un hecho punible que perjudicar a un inocente; Digesto,De Poenis, Ulpiano, 1,5)

Aunque se discute sobre el verdadero nacimiento histrico de la mxima, su concepcin actual provienedirectamente del Ilumiminismo y del movimiento poltico que el form, cristalizado en la presuncin deinocencia declamada por el art.9 de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano. En verdad, la

afirmacin del aforismo viene histricamente unida a la supresin del sistema de prueba legal y a laimposicin de la libre o ntima conviccin en la valoracin de la prueba.


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Su contenido, al menos para el Derecho Procesal Penal, es claro: la exigencia de que la sentencia decondena y, por ende, la aplicacin de una pena slo puede estar fundada en la certeza del tribunal que fallaacerca de la existencia de un hecho punible atribuible al acusado. Precisamente, la falta de certeza, representala imposibilidad del Estado de destruir la situacin de inocencia, construida por la ley (presuncin), que

ampara al imputado, razn por la cual ella conduce a la absolucin. Cualquier otra posicin del juez respectode la verdad, la duda o an la probabilidad, impiden la condena y desembocan en la absolucin.

Si, convencionalmente, llamamos certeza positiva o probabilidad positiva a aquella que afirma el hechoimputado, es correcto afirmar que solo la certeza positiva permite condenar y que los dems estados del

juzgador respecto de la verdad remiten a la absolucin, como consecuencia del in dubio pro reo.

Por fin, duda, probabilidad y certeza son posiciones respecto de la verdad que suponen la libre valoracinde la prueba, esto es, la ausencia genrica de reglas legales que imponen a quien valora una solucindeterminada en presencia de ciertos elementos o condiciones, en este ltimo caso quin valora es la ley, y lapersona que expresa su voluntad slo formula un juicio jurdico acerca de las condiciones que la ley prev paradeterminar un hecho.

La Corte Suprema ha reconocido la vigencia constitucional del aforismo y su ncleo de significacin, casisiempre con remisin al argumento sobre la imposibilidad de invertir la carga de la prueba (prximaconsecuencia del principio de inocencia a examinar), colocando en cabeza del imputado la necesidad de probarsu inocencia y desplazando la regla derivada que impone al acusador o al Estado (persecutor penal), laexigencia de demostrar con certeza la imputacin delictiva.

La sentencia definitiva (condena o absolucin), es el mbito natural en el que la regla juega su papel. Porello, algunos cdigos modernos que contienen esta regla las ubican en el captulo dedicado a regular la

sentencia; otros, en cambio, la formulan como regla general. Se puede admitir que, por excepcin, se afirme elfavor rei (esta garanta que surge del principio de inocencia-supone que la sentencia condenatoria, y laaplicacin de una pena como su consecuencia, solo pueden estar fundadas en la certeza del tribunal) en unadecisin que no sea la sentencia, segn su denominacin tcnica, pero siempre deber estar en relacin con loselementos que tornan punible un hecho, ante la posibilidad de afirmarlos o negarlos, y de esa decisindepender, materialmente, la clausura de la persecucin penal (sobreseimiento).

Tambin los presupuestos fcticos que determinan la individualizacin de la pena (CP, 41) deben serreconstruidos conforme al principio in dubio pro reo; as, la falta de certeza operar para admitir el hecho onegarlo, segn que el juzgador le acuerde valor para aminorar o gravar la pena dentro de la escala respectiva.

Nadie ha discutido la vigencia de la regla del favor rei para la determinacin de los hechos que importanen la sentencia y en la prctica jurisprudencial ha sido pacfica su aplicacin, pese a algunas desviacionesocasionales.

Aquello que aqu se menciona como interpretacin favorable al reo, es aquello que, tradicionalmente, seconoce como interpretacin restrictiva. Como se trata de la coercin estatal (llmese pena o medidas deseguridad), la regla in dubio pro reo, as interpretada o as formulada, pretende limitar el poder penal delEstado, conforme al sentido del Estado de Derecho (un resguardo ms de la libertad individual), exigiendola interpretacin restrictiva de la norma que regula las condiciones bajo las cuales corresponde reaccionarpenalmente (in dubio mitius) : frente a dos posibilidades interpretativas, obtenidas por mtodos distintos

(interpretacin literal o sistemtica, etc.) o por diferentes definiciones vlidas de las palabras de la ley(semntica), elegir la menos gravosa para el imputado (porque coloca el hecho fuera de la reaccin penal o loprivilegia respecto de la pena aplicable o, simplemente, de las caractersticas de su ejecucin).


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Con la reforma constitucional de 1949, se introdujo en la Constitucin Nacional (CN.29, texto reformado)el principio del in dubio pro reo, as formulado: En caso de duda, deber estarse siempre a lo ms favorablepara el procesado. Dejando de lado la crtica poltica del texto, lo cierto es que, introducida la regla a la ley

suprema de la manera indicada, la discusin acerca de si ella abarcaba slo la determinacin de los hechos otambin el Derecho aplicable no solo era vlida en todos sus trminos, sino que, adems, se hubiera debidoinclinar hacia aquellos que sostienen la aplicacin del aforismo tambin a la interpretacin jurdico-penal. LaCorte Suprema tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el particular (nuevo texto), admitiendo que la regla eravlida tanto para la prueba de los hechos cuanto para la interpretacin de la ley.

El principal problema que plantea la aplicacin de un principio como el examinado a la interpretacin dela ley es el que emerge de la afirmacin siguiente: bastara tornar razonable la posibilidad de ms de unainterpretacin de la ley para que solo una fuera correcta, la ms favorable.

Los cdigos procesales modernos, limitados correctamente a su propio mbito, la ley procesal, contienenuna regla que impone la interpretacin restrictiva de los preceptos que coartan la libertad personal, limitan elejercicio de un derecho atribuido o establecen sancione procesales, con lo cual la regla que acepta elbrocrdico del favor rei, en la interpretacin de la ley procesal penal, se formula en lenguaje tradicional.

Segn lo explicado, el aforismo in dubio pro reo representa una garanta constitucional derivada delprincipio de inocencia (CN.18), cuyo mbito propio de actuacin es la sentencia (o una decisin definitivaequiparable), pues exige que el tribunal alcance la certeza sobre todos los extremos de la imputacin delictivapara condenar y aplicar una pena, exigencia que se refiere meramente a los hechos y que no solucionaproblemas de interpretacin jurdica, ni prohbe ningn mtodo de interpretacin de la ley penal, mientras ellase lleve a cabo intra legem

La regla es, as, un criterio poltico transformado en precepto jurdico para poder decidir, cuando se carecede seguridad, afirmando o negando un hecho jurdicamente importante, de modo que, aunque se desconozcael acierto o desacierto objetivo de la resolucin, permita, al menos, valorar la juridicidad de la conducta

judicial; tal criterio poltico es propio del Derecho penal liberal o de un Estado de Derecho, pues quinquisiera podra resolver las cosas de otra manera (non liquet, absolutio ab instantia, poena extraordinaria)

Es por ello que, partiendo de este criterio, resulta inadmisible que los jueces, a manera de sancin moral,utilicen en la parte dispositiva del fallo la frmula de que absuelven por beneficio de la duda o mencionenall la regla respectiva.

Onus probandi:


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Derivado de la necesidad de afirmar la certeza sobre la existencia de un hecho punible para justificar unasentencia de condena, se ha afirmado tambin que, en el procedimiento penal, la carga de la prueba de lainocencia no le corresponde al imputado o, de otra manera, que la carga de demostrar la culpabilidad del

imputado le corresponde al acusador y, tambin, que toda la teora de la carga probatoria no tiene sentido en elprocedimiento penal.

La solucin depende sin duda, de la forma segn la cual definimos el confuso concepto de carga de laprueba. Sin proponernos definir el concepto de carga de la prueba. Sin proponernos definir el concepto conprecisin, basta decir que la categora carga o cargo se present en el Derecho procesal como un intento dereemplazar a la obligacin, ms tcnica y propia de las relaciones jurdicas materiales, indicndose que quienno cumpla con una carga procesal omita desarrollar una facultad que lo preservaba de colocarse ensituaciones desventajosas respecto de la decisin, o bien dejaba de utilizar una posibilidad de colocarse en unasituacin ventajosa, en miras a la sentencia final. Ello, en verdad, no define otra cosa que lo que la teora

jurdica nombra como facultad, potestad o derecho, de manera general. Pero, en el proceso civil, la teora de lacarga de la prueba se ha utilizado como regla de principio para determinar cul de las partes debe demostrarlos hechos afirmados y, a la vez, como consecuencia, como debe decidir el juez sobre los hechos afirmados,que no han sido determinados fehacientemente; la regla explica que cada una de las partes debe demostrar loshechos que invoca (onus probandi): el actor los que fundan su demanda, y el demandado los impeditivos queinvoca en su defensa, con lo cual quien no verifica aquello que afirma coloca al juez en situacin de negar lahiptesis en la sentencia, por remisin a la regla, como el tribunal es, en el proceso civil, ms un rbitro que uninquisidor, la regla define la reconstruccin del hechos oscuros e inciertos, ante la imposibilidad del non liquet

Una estructura y organizacin similar no existen en el procedimiento penal. Aqu se trata delfuncionamiento de la regla in dubio pro reo en la sentencia, de modo tal que, no verificados con certeza todos

los elementos que permitan afirmar la existencia de un hecho punible, el resultado ser la absolucin: y, deotra parte, no destruida con certeza la probabilidad de un hecho impeditivo de la condena o de la pena, seimpondr el mismo resultado.

Y ello porque EL IMPUTADO NO TIENE NECESIDAD DE CONSTRUIR SU INOCENCIA, YACONSTRUDA DE ANTEMANO POR LA PRESUNCIN QUE LO AMPARA, SINO QUE, ANTES BIEN,QUIEN LO CONDENA DEBE DESTUIR COMPLETAMENTE ESA POSICIN, ARRIBANDO A LACERTEZA SOBRE LA COMISIN DE UN HECHO PUNIBLE.

El nico principio rector actuante solo expresa que la condena requiere la certeza de la existencia de unhecho punible (in dubio pro reo. El deber del acusador pblico no reside en verificar ese hecho punible, sino,antes bien, en investigar la verdad objetiva acerca de la hiptesis delictual objeto del procedimiento, tanto enperjuicio como en favor del imputado, deber similar al que pesa sobre el tribunal. Y ambos estn ligados ( unopara dictaminar en sus requerimientos y otro para decidir) por la regla que les exige que, sino obtienen lacerteza, se deben pronunciar a favor del imputado.

El trato de inocente y la coercin procesal:

El axioma que impide la pena sin una sentencia judicial que la ordene, decisin fruto de un procedimientoprevio ajustado a la Constitucin y a la ley, ha fundado correctamente la pretensin de que durante el curso de


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ese procedimiento el imputado no puede ser tratado como un culpable ( penado) o, dicho de modo positivo,que deba ser tratado como un inocente. Sin embargo la afirmacin no se ha podido sostener al punto deeliminar toda posibilidad de utilizar la coercin estatal, incluso sobre la misma persona del imputado, duranteel procedimiento de persecucin penal.

Los trminos coercin o coaccin, voces sinnimas para el caso, representan el uso de la fuerza paralimitar o cercenar las libertades o facultades de que gozan las personas de un orden jurdico, con el objeto dealcanzar un fin determinado. Cuando hablamos de la coercin legtima que ejerce el Estado, nos referimos aluso de su poder, acordado por la ley ( ley que debe respetar las reglas constitucionales que limitan el poderestatal), que conculca o restringe ciertas libertades o facultades de las personas, para lograr un findeterminado.

La pena ( tambin las medidas de seguridad y correccin), es el medio clsico de coercin del que disponeel derecho penal material: la ejecucin forzada. Pero tambin el derecho procesal, penal y civil, utiliza la penaestatal para lograr determinados fines: ejemplo de ello, son la prisin preventiva o privacin de libertadprocesal, el embargo, el allanamiento domiciliario, etc.

Histricamente, la llamada presuncin de inocencia no ha tenido como fin impedir el uso de la coercinestatal durante el procedimiento de manera absoluta. Prueba de ello es el texto de la regla que introdujoclaramente el principio, el artculo 9 de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano: ...presumindose inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable, si se juzga indispensablearrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona debe ser severamente reprimido por laley.

Nuestra ley fundamental sigue esos pasos: pese a impedir la aplicacin de una medida de coercin del

Derecho material (la pena) hasta la sentencia firme de condena tolera el arresto por orden escrita de autoridadcompetente, durante el procedimiento de persecucin penal (CN.18).

Resulta evidente que, si, adems de la facultad de aplicar penas, se entiende que los jueces naturales sonlos autorizados a emitir la orden escrita de arresto permitida por la Constitucin, durante el procedimientopenal, ello significa que es posible y legitima la coercin, an antes de la sentencia firme de condena.

Sin embargo, el hecho de reconocer que el principio de inocencia no impide la regulacin y aplicacin demedidas de coercin durante el procedimiento (antes de la sentencia de condena firme que impone una pena),segn el texto de la ley fundamental o el sentido histrico-cultural de la garanta, no significa afirmar que laautorizacin para utilizar la fuerza pblica durante el procedimiento, conculcando los derechos de que gozanquienes intervienen en l, en especial los del imputado, sea irrestricta o carezca de lmites. Al contrario, laafirmacin de que el imputado no puede ser sometido a una pena y, por tanto, no puede ser tratado como unculpable hasta que no se dicte la sentencia firme de condena, constituye el principio rector para expresar loslmites de las medidas de coercin procesal contra l.

Este principio rector que preside la razonabilidad de la regulacin y de la aplicacin de las medidas decoercin procesales, se puede sintetizar expresando: REPUGNA AL ESTADO DE DERECHO, PREVISTOEN NUESTRO ESTATUTO FUNDAMENTAL, ANTICIPAR UNA PENA AL IMPUTADO DURANTE ELPROCEDIMIENTO DE PERSECUCIN PENAL.

La sancin es la llamada coercin material y representa la reaccin del derecho, prometida o aplicadacontra la inobservancia de los deberes que imponen. En el caso del derecho penal esa sancin se denominapena y representa la reaccin estatal frente al delito.


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Actualmente se han determinado tres fines principales que persigue la pena:

1) La retribucin, con un mal impuesto al infractor que l merece por la realizacin de un valor contrario al

puesto por la norma jurdica (desvalor)

2) La prevencin general, como intento del orden jurdico de colocar un contramotivo para la decisin dedelinquir, que se agota en la amenaza de la sancin o, positivamente, como forma de mantener vigentes ciertosvalores jurdico-sociales, establecidos por el orden jurdico a travs de la condena y sancin de algunasacciones que lo desprecian

3) La prevencin especial, referente a la sancin ya aplicada con el objeto de que el infractor particular quesufre la condena no recaiga en el delito.

La diferencia entre la coercin material y la procesal no se observar por el lado de la fuerza pblica, nicentrando la mira en aquello que implica la privacin de libertades otorgada por el orden jurdico, elementoque caracteriza a toda coercin estatal y que, por lo tanto, son comunes a ambas: slo se puede establecer porel lado de los fines que una y otra persiguen. La coercin procesal, correctamente regulada y aplicada, noaparecer vinculada a los fines que persigue el uso de la fuerza publica en el derecho material, pues, si asfuere, no significara ms que anticipar la ejecucin de una sancin no establecida por una sentencia firmemientras se lleva a cabo el proceso regular establecido por la ley para posibilitar esa condena. Al contrario,resulta lcito pensar que la fuerza pblica se puede utilizar durante el proceso (y en el proceso penal, no slocontra el imputado, aunque l sea el motivo de la preocupacin principal) para asegurar sus propios fines. Enel Derecho procesal penal, como tantas veces se ha dicho, esos fines son expresados sintticamente medianteel recurso a las frmulas: correcta averiguacin de la verdad y actuacin de la ley penal (Vlez Miraconde).

La actuacin de la ley penal puede verse impedida por una accin que la inhiba, como cuando se tornaimposible la tramitacin del procedimiento previsto para arribar a la sentencia, o la ejecucin de la sentenciade condena. En particular, la fuga del imputado (su rebelda a someterse al procedimiento) impide tanto laejecucin real de la pena impuesta (al menos la privativa de libertad) como la realizacin del procedimientoprevisto para arribar a la sentencia, pues, segn se explicar (inviolabilidad de la defensa), nuestro Derechoprocesal penal no tolera la persecucin penal de un ausente; esta es la razn principal por la que se autoriza laprivacin de libertad del imputado durante el procedimiento (CN.18), aunque el encarcelamiento preventivopuede obedecer tambin al propsito de evitar todo entorpecimiento en la averiguacin de la verdad.

Por ltimo, se debe reconocer que las autoridades de la persecucin penal (en sentido amplio: polica,ministerio pblico, tribunal) cumplen tambin un fin preventivo, en el nico sentido de evitar la consumacinde un delito tentado o consecuencias posteriores perniciosas del delito consumado, razn por la cual algunasmedidas de coercin reconocen como fundamento este tipo de prevencin concreta, referida inmediatamente alhecho objeto del procedimiento (distinta a la que procura el Derecho penal), cuyos fines son siemprecompatibles con los propsitos de asegurar la correcta averiguacin de la verdad o la presencia del imputadoen el procedimiento.

La prevencin que cumplen ciertas autoridades de la persecucin penal, incluso las particulares enocasiones especiales, segn reglas del Derecho procesal, se refiere siempre a un hecho punible concreto, quese afirma como ya acaecido y tiende siempre a evitar la consumacin delictiva o los mayores daos

provenientes del delito.

La aprehensin policial o privada del imputado en flagrante delito y son orden judicial, que todas las


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leyes procesales penales autorizan tiene tambin su razn de ser en la necesidad de impedir la consumacindel delito an tentado, o debitar la proyeccin de un dao superior, a ms de los fines estrictamente procesalesreferidos al aseguramiento de la prueba y la persona del imputado.

LA COERCIN PROCESAL ES LA APLICACIN DE LA FUERZA PBLICA QUE COARTALIBERTADES RECONOCIDAS POR EL ORDEN JURDICO CUYA FINALIDAD, SIN EMBARGO, NORESIDE EN LA REACCIN DEL DERECHO FRENTE A LA INFRACCIN DE UNA NORMA DEDEBER, SINO EN EL RESGUARDO DE LOS FINES QUE PERSIGUE EL MISMO PROCEDIMIENTO ,AVERIGUAR LA VERDAD Y ACTUAR LA LEY SUSTANTIVA, O EN LA PREVENCIN INMEDIATASOBRE EL HECHO CONCRETO QUE CONSTITUYE EL OBJETO DEL PROCEDIMIENTO. Por ello, esverdad que, en el Derecho procesal penal, excluyendo los fines preventivos inmediatos, el fundamento real deuna medida de coercin solo puede residir en el peligro de fuga del imputado o en el peligro de que seobstaculice la averiguacin de la verdad.

En Derecho material, la coercin representa la sancin o la reaccin del Derecho frente a una accin uomisin antijurdica, con el fin de prevenir genricamente las infracciones a las normas de deber, advirtiendosobre el mal que se irrogar a quien infrinja un deber jurdico (amenaza como contramotivo para aquellos queestn en la situacin de transgredir un deber) o intentando afirmar en la realidad el valor que subyace a lanorma violada, y especialmente para que el trasgresor no recaiga en un comportamiento contrario al derecho,cuando, en concreto, se reacciona contra alguien; en Derecho procesal, en cambio, la coercin no involucrareaccin ante nada, sino que debe significar, nicamente, la proteccin de los fines que el procedimientopersigue, subordinados a la actuacin eficaz de la ley sustantiva; en materia penal ello se traduce, en algunoscasos, en el auxilio necesario para poder llevar a cabo con xito la actividad tendiente a comprobar unainfraccin penal hipottica (objeto del procedimiento penal) y, eventualmente, actuar la pena correspondiente.

Toda medida de coercin, representa una intervencin del Estado (la ms rigurosa) en el mbito delibertad jurdica del hombre, fundamentalmente las que son utilizadas durante el procedimiento, pues ellas sonaplicables a un individuo a quin, por imposicin jurdica, se debe considerar inocente. Por ello, con razn, seexpresa que cualquier medida de coercin conculca, por definicin, alguno de los derecho fundamentalesreconocidos al hombre por la Constitucin. As, tambin en este mbito, el Derecho procesal penal se muestracomo reglamentario de la ley bsica.

De ordinario, las medidas de coercin procesales, son divididas, para su estudio, en medios de coercinreales y personales, segn que afecten a las cosas o a las personas. Sin embargo el fundamento de la divisines insatisfactorio. Los medios de coercin, segn se ha dicho, siempre significa una intervencin forzada delEstado en el mbito de libertad jurdica de una persona, por tanto, en su libertad de decisin garantizada por elDerecho atacando todos los aspectos de su vida que constituyen un bien o valor jurdico (libertad ambulatoria,integridad corporal, intimidad personal y hogarea, disposicin econmica) que, por ello, encuentran sureconocimiento en la ley fundamental . Por ende, las cosas no pueden ser objeto de la coercin, pues no sonaludidas por estas reglas en su materialidad o en s mismas, sino en la relacin que una persona tiene con ellas,esto es, la privacin de libertad que para una persona significa la decisin estatal que le impide disponer de lascosas libremente.

Los distintos medios de coercin procesal afectan derechos bsicos diversos, como ser:

a) el encarcelamiento preventivo, en sus diversas formas (conduccin forzada, aprehensin, arresto,

detencin, prisin preventiva), afecta la libertad fsica o ambulatoria, esto es, el derecho de entrar,permanecer, transitar y salir del territorio argentino(CN.14);


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b) el allanamiento, afecta el derecho a la intimidad hogarea, en tanto el domicilio es inviolable(CN.18);

c) la apertura e inspeccin de correspondencia y papeles privados, afecta la intimidad de la correspondenciay documentacin personal (CN.18);

d) el embargo y el secuestro, afectan la libertad de disposicin de los bienes, porque la propiedad esinviolable (CN.17);

e) la extraccin de muestras sanguneas y otras inspecciones mdicas afectan el derecho a la integridad fsicao, en ocasiones, la intimidad personal.

La coercin, as observada, es el MEDIO ORGANIZADO POR EL DERECHO PARA QUE EL ESTADOINTERVENGA EN EL AMBITO DE LA LIBERTAD DE LAS PERSONAS y, cuando nos referimos a lacoercin procesal, aquella que SE PRACTICA CON EL FIN DE ASEGURAR LA REALIZACIN DELPROCESO DE CONOCIMIENTO, PARA ACTUAR LA LEY SUSTANTIVA O PARA ASEGURAR LAEJECUCIN EFECTIVA DE LA SENTENCIA.

En adelante nos referiremos solo a la coercin procesal que se puede ejercer contra el imputado en unacausa penal, y, dentro de sta, solo a la llamada coercin personal, que interesa a la libertad fsica oambulatoria de los habitantes, pues sta es la forma ms grave que adopta hoy nuestro derecho y el comparadopara intervenir la libertad de las personas.

La coercin aplicada a la libertad fsica o ambulatoria de un individuo es el medio coercitivo propio,aunque no exclusivo, del Derecho procesal penal, pues el Derecho procesal civil hace uso excepcional de l.En cambio, la coercin aplicada a la libertad de disponer de los bienes es la medida coercitiva por excelencia

del Derecho procesal civil, pero se encuentra tambin en el Derecho procesal penal, no solo cuando aqu setrata de la reparacin privada por el dao que ocasion el delito, sino tambin en miras a la actuacin de la leypenal (cauciones).

El procedimiento penal no puede prescindir, al menos en el estadio cultural actual, de ciertasintervenciones en el mbito de libertad del ser humano reconocido por la ley bsica, con el fin de proteger suspropias metas; y es por ello que la misma Constitucin las permite, a modo de reglamentacin de los propiosderechos y garantas que acuerda (CN.18 y 28). Pero tambin, como se adelant, resulta imposible concebirestas intervenciones (medios de coercin) sin establecer sus lmites, pues, tratndose en todo caso de derechoso garantas atribuidos a todo habitante por la ley fundamental, ni la ley puede alterarlos al reglamentar suejercicio, ni es posible olvidar que, hasta la sentencia firme de condena, resulta contrario a la Constitucinimponer una pena. Aqu nos ocuparemos, precisamente, de establecer esos lmites fundamentales con relacina las medidas de coercin privativas de la libertad que puede sufrir quien soporta la persecucin penal duranteel procedimiento, por representar el medio coercitivo menos justificable que permite y regula el Derechoprocesal penal actual, debido a su gravedad y a su similitud con las penas privativas de libertad.

Para razonar como corresponde, es preciso partir del derecho a la libertad fsica o ambulatoria que laConstitucin garantiza a todos los habitantes (CN.14: entrar, permanecer, transitar y salir del territorioargentino), derecho que, en principio, slo puede ser alterado por una sentencia firme de condena que impongaal condenado una pena (CN.18).

Luego, es preciso reconocer que la misma Constitucin autoriza la privacin de libertad durante elprocedimiento de persecucin penal (CN.18), bajo ciertas formas y en ciertos casos.


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En primer lugar, la frmula constitucional requiere, formalmente, la orden escrita de autoridadcompetente y la exigencia se enriquece cuando se observa que esa autoridad no puede ser otra, en el caso, quela llamada por la misma Constitucin a decidir durante la persecucin penal, los tribunales competentes delpoder judicial, encargados de administrar justicia en los casos concretos que le son presentados, con exclusinde los otros poderes del Estado.

En segundo lugar, el encarcelamiento preventivo no depende solo del cumplimiento de aquel requisitopuramente formal, la orden escrita de un juez, esto es, de su mero arbitrio, sino antes bien, de su legalidad,como adhesin de la orden a un reglamento legal que fija las condiciones bajo las cuales se puede privar de allibertad a una persona con fundamento en la realizacin de un procedimiento penal.

Tal reglamento menciona taxativamente las condiciones que permiten aplicar el encarcelamientopreventivo y es de interpretacin restrictiva, precisamente, debido a la situacin jurdica de inocencia queampara al imputado.

Dos son las exigencias que el derecho a la libertad ambulatoria y el principio de inocencia plantean a laposibilidad de privar de la libertad durante el procedimiento penal: una se refiere a las condiciones generalesque presupuestan la medida, acentuando su carcter excepcional; la otra alude a la relacin deproporcionalidad que debe existir entre la pena que se espera de una condena eventual y los medios de

coercin aplicables durante el procedimiento.

El carcter excepcional del encarcelamiento preventivo emerge claramente de la combinacin entre elderecho general a la libertad ambulatoria , del que goza todo habitante del pas (CN.14), y la prohibicin deaplicar una pena que cercene ese derecho antes de que, con fundamento en un proceso regular previo, se dicteuna sentencia de condena firme que imponga esa pena. El trato de inocente que debe recibir el imputadodurante su persecucin penal impide adelantarle una pena: por consiguiente, rige como principio, durante eltranscurso del procedimiento, el derecho a la libertad ambulatoria, amparado por la misma Constitucin, quepertenece a todo habitante a quien no se le ha impuesto una pena por sentencia de condena firme.

Queda demostrado que la posibilidad jurdica de encarcelar preventivamente, en nuestro derecho, quedareducida a casos de absoluta necesidad para proteger los fines que el mismo procedimiento persigue y, andentro de ellos, solo cuando el mismo resultado no se pueda arribar por otra medida no privativa de libertad,menos perjudicial para el imputado.

Estamos en presencia de uno de esos casos, con evidencia, cuando es posible fundar racionalmente que elimputado, con su comportamiento, imposibilitar la realizacin del procedimiento o la ejecucin de unacondena eventual (peligro de fuga) u obstaculizar la reconstruccin de la verdad histrica (peligro deentorpecimiento para la actividad probatoria), para evitar esos peligros es admisible encarcelarpreventivamente, siempre y cuando la misma seguridad, en el caso concreto, no pueda ser alcanzadaracionalmente por otro medio menos gravoso.

Sin embargo, an verificado alguno de estos extremos, la privacin de libertad del imputado resultaimpensable sino se cuenta con elementos de prueba que permitan afirmar, al menos en grado de gran


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Marcelo Dalhoff

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