CAPITULO I: SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL CHILENO. PRINCIPIOS QUE LO INSPIRAN Y ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA. 1.- El derecho procesal penal como un sistema de normas. El Derecho Procesal Penal actual constituye un sistema de normas coherente y unitario, cuya aplicacin, conforme a los principios y valores que lo inspiran, permite, en general, respuestas racionales y equilibradas a los conflictos de naturaleza criminal que se suscitan en nuestra sociedad. Lo que pretendemos evidenciar a travs del aserto anterior es que las actuales normas de carcter procesal penal, entendidas en el sentido que fluye de tales valores y principios, aportan a los operadores jurdicos el escenario adecuado para litigar en un contexto realmente contradictorio, asegurando, adems, a los intervinientes y personas involucradas en el proceso la menor afectacin de sus derechos fundamentales. Evidentemente, en el ejercicio prctico de la persecucin penal se producen algunos problemas interpretativos que debern ser superados, en lo sucesivo, por los sujetos procesales. Estos conflictos son generados normalmente por la natural colisin entre la bsqueda de eficiencia en dicha actividad persecutoria y la defensa de los derechos individuales de las personas; es el choque entre el Estado y el individuo, erigindose la persona, con toda su dignidad, en un lmite potente al ejercicio de la potestad punitiva pblica. Todo sistema procura ordenar conocimientos de acuerdo a un criterio unitario. En consecuencia, orden y unidad son sus virtudes esenciales. Las partes de un modelo sistmico deben organizarse en forma coherente, sin contradicciones, cualidad que permitir, despus, la unin congruente de las mismas en un todo. Del mismo modo, un sistema normativo debe ser un todo coherente y ordenado, unido racionalmente por ideas centrales que lo dotan de sentido, en procura de respuestas uniformes y consistentes a los conflictos que debe resolver. Slo a travs de la observancia o respeto de estas ideas centrales o principios generales es posible obtener una base de orientacin segura a la actividad jurdica. La visin de sistema, entonces, contribuye a la seguridad jurdica, permitiendo la obtencin de decisiones y soluciones a los conflictos de un modo igualitario y justo, sirviendo de garanta para las personas. En este escenario la dogmtica jurdica tiene como misin desarrollar y explicar el contenido de las reglas jurdicas en su conexin interna, o sea sistemticamente. Se busca entregar, a travs de la sistematizacin, un conjunto unitario de preceptos dotado de sentido, de modo que sus reglas no puedan ser consideradas aisladamente, sino en su completo contexto normativo. Existe, entonces, una relacin de interdependencia entre sus diversos artculos, debiendo el intrprete adecuar su aplicacin segn el rango y naturaleza de cada norma. Si analizamos el tema en forma ms amplia, o mejor dicho desde una perspectiva ms general, nos podremos percatar que el ordenamiento jurdico tiene tambin pretensiones de sistema, de modo que sus diversos componentes deben encontrarse relacionados entre s, mediante principios y reglas.1 Dentro de estas unidades conceptuales podemos reconocer al Derecho Constitucional, con sus normas fundamentales, dogmtica y jurisprudencia; al Derecho Penal, con su riqueza cientfica y jurisprudencial, abarcando disciplinas auxiliares tan importantes como la poltica criminal y la criminologa; y finalmente al Derecho Procesal. Pues bien, tales complejos1

Los principios normalmente se expresan en normas abiertas que manifiestan los valores superiores de un ordenamiento jurdico, de un sector del mismo, de una institucin, etc. Son el reflejo de una determinada forma de vida. Constituyen mandatos de optimizacin que admiten cumplimiento en diversos grados dirigidos a los rganos de aplicacin del derecho y sealan, con carcter general, cmo se debe interpretar y seleccionar la regla jurdica aplicable. Permiten la sistematizacin del ordenamiento jurdico o de un sector del mismo. Por su parte, las reglas jurdicas son normas que configuran el caso en forma cerrada; exigen un cumplimiento pleno, admitiendo como nicas posibilidades su cumplimiento o incumplimiento, aplicndose a la manera de todo o nada.

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normativos sirven de un modo directo al subsistema que hemos denominado sistema procesal penal. Ya desde su gnesis la nueva normativa mostraba su naturaleza sistmica. En efecto, el Mensaje de S.E. el Presidente de la Repblica, con que se da inicio a la discusin en el Parlamento del ahora Cdigo Procesal Penal y legislacin complementaria, constantemente alude a esta visin sistmica, ya sea para referirse al sistema de administracin de justicia, al sistema de justicia criminal, al sistema legal en su conjunto o al sistema constitucional democrtico. Adems, menciona los valores y principios que inspiran al nuevo modelo, sealando, por ejemplo: Los cambios polticos, a su turno, exigen una justicia accesible, imparcial, igualitaria y que maximice las garantas. La necesidad de prevenir la corrupcin, supone, a la vez, una activa participacin de los ciudadanos en el control del poder y ello aumenta la necesidad de contar con un poder judicial eficiente e independiente. Ms adelante indica: La reforma al sistema penal constituye una labor que se extiende ms all de la reforma al proceso penal. Supone modificar nuestros criterios de criminalizacin primaria, introduciendo principios como los de lesividad y ultima ratio; supone, adems, supervigilar la ejecucin de las penas para as evitar castigos excesivos y favorecer la reinsercin; exige modificar la relacin entre el Estado y la polica, para favorecer la oportunidad y la selectividad en el uso de la fuerza; y supone, por sobre todo, de un modo urgente y prioritario, modificar el proceso penal para transformarlo en un juicio genuino, con igualdad de armas entre el Estado y el inculpado y con plena vigencia de la oralidad, la oportunidad y la inmediacin. Aade: Este proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal que se somete a la consideracin del H. Congreso Nacional constituye, por eso, la pieza central de esa reforma procesal y debe erigirse, adems, como el primer y decisivo paso hacia una reforma del sistema penal en su conjunto. El Proyecto de Cdigo constituye el ncleo bsico de un nuevo modelo procesal penal que, a su vez, aspira a producir una importante transformacin en el conjunto del sistema de justicia criminal. Se busca cambiar fundamentalmente el modo en que los tribunales desarrollan el procedimiento penal, proyectando ese cambio hacia el trabajo de los organismos policiales, hacia el funcionamiento del sistema penitenciario y, en general, respecto del conjunto de las actividades estatales que constituyen la respuesta represiva a la criminalidad. Al explicar los postulados del sistema el Mensaje indica: Ha parecido necesario comenzar el texto del proyecto con una explicitacin de los principios bsicos que deben regir el enjuiciamiento criminal en nuestro sistema jurdico. Se trata de la especificacin de contenidos de la Constitucin Poltica de la Repblica y de Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que constituyen las bases a partir de las cuales se procede al diseo del nuevo sistema. El eje del procedimiento propuesto est constituido por la garanta del juicio previo, es decir, el derecho de todo ciudadano a quien se le imputa un delito a exigir la realizacin de un juicio pblico ante un tribunal imparcial que resuelva por medio de una sentencia si concurren o no los presupuestos de aplicacin de una pena o medida de seguridad. Como elemento integrante de esta garanta bsica se consagra el sistema oral, a partir de la constatacin de que este mtodo sencillo y directo de comunicacin es el nico que permite asegurar que el conjunto de actos que constituyen el juicio se realicen de manera pblica, concentrada, con la presencia permanente de todos los intervinientes y sin admitir la posibilidad de mediaciones o delegaciones, como las que tantos problemas y distorsiones han causado en el sistema vigente. Se pretende entonces cambiar fundamentalmente el modo en que los jueces conocen los casos para su resolucin, pasando del sistema de la lectura de expedientes a uno en que la percepcin tanto de las pruebas como del debate de las partes se realice en forma directa, en el juicio. Pero adems de constituir una garanta, el juicio pblico y su realizacin por el mtodo oral, constituyen un mecanismo indispensable para que la administracin de justicia cumpla con las dems funciones que la sociedad le encomienda. Una de ellas es la de resolver los conflictos, en este caso penales, de un modo que sea percibido como

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legtimo por la comunidad, con miras a reforzar la confianza de la ciudadana en el sistema jurdico. Esta funcin difcilmente puede ser cumplida si los actos constitutivos del proceso no son accesibles o no resultan comprensibles al conjunto de la comunidad. En el mismo sentido el juicio pblico constituye un componente antiqusimo de la cultura universal, que ha demostrado tener la capacidad de permitir una adecuada socializacin del trabajo del sistema judicial y de mejorar su percepcin por parte del comn de la gente. En este mismo sentido, el establecimiento del juicio como ncleo del sistema busca resaltar la figura del juez como actor del sistema institucional. El Estado chileno se inclina, en consecuencia, a gestionar la sociedad, proporcionando un marco para la interaccin social, implementando programas de mejora material y moral de los ciudadanos, es decir, guindola hacia la buena vida. A diferencia de lo que ocurrira con un Estado de laissez faire. Lo anterior genera un proceso penal con tendencia intervencionista o activista, con un contenido ideolgico determinado, sealando principios o valores especficos que deben ser respetados por los actores para la coherencia y validez del sistema, a su vez se les asigna a stos roles concretos, todo ello de acuerdo a los objetivos del Estado (poltica de Estado). Sin embargo, como iremos observando en el avance de este estudio, existen objetivos que se contraponen, as ocurre por ejemplo con el propsito estatal de eficacia en la persecucin penal que choca constantemente con el respeto de los derechos y garantas fundamentales de las personas; ambos se establecen como valores de la ms alta consideracin, dificultando con ello la determinacin de la norma que solucionar tal colisin valrica. Tambin existe una cierta ambigedad entre el otorgamiento de numerosas facultades investigativas a los entes persecutores, por una parte, y el establecimiento de normas de control a dicha actividad, por la otra, que reflejan cierta desconfianza en los funcionarios. La reforma, adems, pretende ser integral, al abarcar y relacionar aspectos constitucionales, procesales - tanto orgnicos como funcionales y penales sustantivos. Muestra de lo anterior fue la dictacin de la llamada Ley adecuatoria (Ley N 19.806, de 31 de mayo de 2002) que busc relacionar coordinadamente los nuevos conceptos con el resto del ordenamiento jurdico. Este nuevo complejo normativo se sirve, entonces, de tres ramas importantes del sistema general de normas, a saber: el Derecho Constitucional, el Derecho Penal y el Derecho Procesal. Si bien el centro de las nuevas reglas jurdicas es de naturaleza procesal, tambin encontramos modificaciones de ndole constitucional, especialmente en lo relativo a la creacin de nuevos rganos pblicos, tales como el Ministerio Pblico y la Defensora Penal Pblica, el primero de carcter autnomo y la segunda dependiente del Ministerio de Justicia, vale decir, como parte del Poder Ejecutivo. Otro tanto podemos decir de los cambios efectuados en el mbito penal sustantivo, as por ejemplo: se realiza una nueva definicin del ejercicio de la accin penal, segn se trate de delitos de accin penal pblica, privada o pblica previa instancia particular; se otorga al Ministerio Pblico preeminencia en la persecucin penal pblica; se establecen normas especiales de determinacin de pena en los procedimientos simplificado y abreviado; se contemplan causales nuevas de extincin de la responsabilidad penal, asociadas al ejercicio del principio de oportunidad en sentido estricto y salidas alternativas (acuerdos reparatorios y suspensin condicional del procedimiento).

2.- Descripcin del sistema de justicia penal.

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Para Mauricio Duce y Cristin Riego una primera forma de aproximarse al proceso penal es la de entenderlo como parte integrante de un sistema de mayor magnitud, el de la justicia criminal. El sistema de justicia criminal, por su parte, constituye aquel mbito de accin a travs del cual el Estado regula su poder ms intenso y violento de intervencin respecto de los derechos de los ciudadanos (el poder punitivo). 2 Pare estos autores el Sistema de Justicia Criminal de un Estado, al igual que el sistema legal, no es unvoco y se compone de tres subsistemas, componentes o dimensiones a saber: el subsistema normativo, el subsistema administrativo y el subsistema social. a.- El sistema de justicia criminal como sub sistema normativo, compuesto por el Derecho Penal, que establece los delitos, los presupuestos de responsabilidad y las sanciones, el Derecho Procesal Penal que regula los procedimientos y la organizacin, funcionamiento y competencias de los rganos que intervienen (Polica, Ministerio Pblico, Defensa letrada, Tribunales, etc.), y el Derecho de la Ejecucin Penal, que fija las normas de acuerdo a las cuales se cumplirn las sentencias penales y las funciones de los rganos que participarn en ello (Gendarmera de Chile y el Servicio Nacional de Menores).3 b.- El sistema de justicia criminal como sub sistema administrativo o burocrtico, que dice relacin con la compleja organizacin de los rganos estatales responsables de la creacin de normas (legislativo y ejecutivo), de la aplicacin de las mismas (Polica, Ministerio Pblico, Defensora Penal Pblica, Tribunales)4 y, finalmente, aquellos entes a cargo de la ejecucin penal (Jueces de Garanta, Gendarmera de Chile y Servicio Nacional de Menores). c.- El sistema de justicia criminal como sub sistema social o cultural, compuesto por el conjunto de actitudes, valoraciones y respuestas sociales frente al delito. Este sistema social crea un determinado tipo de cultura, que comnmente es denominada como cultura legal, que puede ser entendida como las ideas, valores, actitudes y opiniones que la gente sostiene en una sociedad acerca del derecho y del sistema legal, en este caso de la justicia criminal. En este sentido, Alberto Binder ha puesto de manifiesto que tras quinientos aos de vigencia del sistema inquisitivo en Amrica Latina, ste es mucho ms que un sistema normativo o administrativo de organizacin del proceso penal, sino un sistema que ha producido una forma particular de entender culturalmente a la justicia criminal o una forma particular de situarse ante la realidad y considerarla. Esta particular forma es lo que se denomina cultura inquisitiva.5 El mismo autor destaca que dicha cultura se caracteriza por ser una forma particular de comprender cmo debe aplicarse el poder penal del Estado, basada en una mentalidad eminentemente formalista y burocrtica, que genera un lenguaje absolutamente oscuro, una actitud temerosa de jueces y abogados frente a la innovacin, en fin, una mentalidad eminentemente conservadora y muy poco creativa. Esta cultura inquisitiva, en opinin de Binder, es una de las causas que permite explicar la vigencia y persistencia del modelo inquisitivo en la regin. En consecuencia, un esfuerzo serio de transformacin del sistema inquisitivo pasa por considerar que el2

En el libro Introduccin al Nuevo Sistema Procesal Penal. Volumen 1. Escuela de Derecho Universidad Diego Portales. Pg. 24 y siguientes. 3 Gendarmera de Chile y Servicio Nacional de Menores en adelante se abreviarn GENCHI y SENAME, respectivamente. 4 Ministerio Pblico y Defensora Penal Pblica en lo sucesivo sern abreviados como MP y DPP. 5 Binder, Alberto La Reforma Procesal Penal en Amrica Latina, en Justicia Penal y Estado de Derecho, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, pg. 204-208.

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cambio cultural constituye una parte tan central de la reforma como el reemplazo de su estructura y de las reglas substantivas que lo regulan. En este subsistema cultural la prensa y los medios de comunicacin social juegan un rol fundamental en la formacin de la opinin de los ciudadanos, quienes a travs de la constatacin de la eficiencia del sistema y el respeto de los derechos y garantas fundamentales lo legitimarn, o, en caso contrario, lo desacreditarn, con el consecuente peligro para la estabilidad social. Sabemos que es labor del Estado propender al bien comn y proporcionar a los ciudadanos condiciones de vida segura, por lo mismo la lucha contra la delincuencia se posiciona como una de las principales funciones estatales. Basta analizar en las encuestas de opinin la relevancia que las personas asignan a la seguridad como una de sus ms relevantes preocupaciones. En el cumplimiento de esta obligacin el Estado se sirve fundamentalmente de la criminologa, la poltica criminal y la dogmtica penal. Solo a modo de ilustracin y siguiendo a Zaffaroni podemos decir que la criminologa es el saber (conjunto de conocimientos) que nos permite explicar cmo operan los controles sociales punitivos de nuestro margen perifrico, qu conductas y actitudes promueven, qu efectos provocan y cmo se los encubre en cuanto ello sea necesario o til para proyectar alternativas a las soluciones punitivas o soluciones punitivas alternativas menos violentas que las existentes y ms adecuadas al proceso social.6 Por su parte, la poltica criminal es ciencia aplicada con la finalidad de controlar el delito, esto es, busca definir las acciones especficas que los distintos rganos del Estado deben emprender o abstenerse de hacerlo, para lograr una reduccin apreciable en el nmero de conductas criminales que se producen en la sociedad, pero tambin, de acuerdo con el pensamiento moderno, para prevenir la comisin de comportamientos delictivos y evitar la victimizacin o, al menos, minimizar los daos que las vctimas puedan sufrir a consecuencia del crimen.7 Desde la perspectiva de esta ltima ciencia el Estado tiene mltiples herramientas para hacer frente a la criminalidad, sea travs de la dictacin de leyes penales (establecimiento de delitos y penas), por medio de las cuales el legislador enva un mensaje comunicativo a las personas para que respeten los intereses sociales relevantes (prevencin general positiva), su posterior defensa, a travs de la persecucin penal, en los casos de violaciones de la norma penal, con la respectiva atribucin de consecuencias jurdico penales al infractor (actividad represiva, que acta ex post), sin olvidar los importantes instrumentos de prevencin de los factores de riesgo (pobreza, desempleo, desercin escolar, crisis familiar, drogadiccin, marginalidad), que buscan evitar el surgimiento de los delitos. Visto as, el sistema penal acusatorio es slo uno de los medios de que el Estado dispone para enfrentar el fenmeno de la delincuencia, medio que debe ser utilizado en forma racional, para as obtener un ptimo aprovechamiento de los recursos asignados. Una peculiaridad del sistema: El rol de la Vctima. En nuestro pas se ha entregado a la vctima un papel protagnico, en cuanto interviniente del procedimiento, lo que parece adecuado teniendo en cuenta que se trata de quien sufre los efectos del delito, con los consiguientes daos psquicos, sociales, econmicos y fsicos. El abandono social de la vctima a su suerte tras el delito, su estigmatizacin, la falta de apoyo psicolgico, la intervencin en el procedimiento, las presiones a que se ve sometida, la necesidad de revivir el hecho a travs del juicio oral, eventualmente ver6 7

Zaffaroni, Eugenio. Criminologa. Aproximacin desde un margen. Bogot, Temis, p. 20. Gonzlez Amado, Ivn. Criminologa y poltica criminal en la Colombia actual, en Dogmtica y Criminologa, homenaje a Alfonso Reyes Echanda, Editorial Legis, Bogot Colombia 2005, p. 239.

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cuestionada su versin del suceso, los riesgos que genera su participacin en el mismo, producen efectos tan dolorosos para la vctima como los que directamente se derivan del hecho ilcito. Por todo ello, el nuevo sistema impone una intervencin positiva del Estado dirigida no slo a restaurar la situacin en que se encontraba antes de padecer el delito, sino tambin a paliar los efectos que el ilcito y el proceso penal puedan producir sobre ella. De este modo, se ajusta el derecho procesal nacional a las normas internacionales sobre vctimas, introduciendo importantes innovaciones que generan una normativa especial, sistemtica y obligatoria a su respecto, reconocindoles un rol en el proceso penal y asegurndoles la debida proteccin. En este sentido, el artculo 83 de la CPR, 1 de la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico8 y el artculo 6 del CPP establecen la obligacin del MP de velar por la proteccin de la vctima del delito en todas las etapas del procedimiento penal, por su parte, el Tribunal debe garantizar, conforme a la ley, la vigencia de sus derechos durante el procedimiento y el Fiscal debe promover acuerdos patrimoniales, medidas cautelares u otros mecanismos que faciliten la reparacin del dao causado a la vctima. La Polica y los dems organismos auxiliares debern otorgarle un trato acorde a su condicin de vctima, procurando facilitar al mximo su participacin en los trmites en que debiere intervenir. El artculo 78 del CPP detalla el deber de informacin, de proteccin y de or a las vctimas que se asigna a los fiscales del MP como una manera de no dejarlas desprotegidas frente a todos los derechos y facultades que se entregan a los imputados. El artculo 83 del CPP impone a la Polica la obligacin de prestar auxilio a la vctima, sin necesidad de orden previa del Fiscal. De lo dicho podemos sistematizar los principales derechos de la vctima de la siguiente manera: 1.- Derecho a iniciar el procedimiento penal y a convertirse en parte acusadora. 2.- Derecho a recibir un trato digno, a la intimidad o inviolabilidad de la vida privada, consagrado en los artculos 19 N 4 de la CPR, 12 DUDH; 17 PIDCP; 11 N 2 de la CADH; y artculo 289 CPP. 3.- Derecho a solicitar diligencias de investigacin. 4.- Derecho a ser oda. 5.- Derecho a ser informada. 6.- Derecho a la reparacin. 7.- Derecho a oponerse al trmino anticipado del proceso penal. 8.- Derecho a impugnar las resoluciones judiciales. 9.- Derecho a ser protegida frente a probables amenazas, hostigamientos o atentados. Asimismo, en virtud de la modificacin introducida al CPP por la Ley N 20.074, de 14 de noviembre de 2005, se fortalece la posicin de las vctimas en el proceso, lo que se traduce en la obligacin expresa para el tribunal de orlas en la audiencia de suspensin condicional del procedimiento (artculo 237, inciso 5, CPP), en la facultad procesal de apelar de la resolucin que se pronuncie acerca de dicha salida alternativa (artculo 237, inciso 7, del CPP) y en el retardo del efecto extintivo de la responsabilidad penal generado por los acuerdos reparatorios, el que slo se producir una vez cumplidas las obligaciones contradas por el imputado en el acuerdo reparatorio o garantizadas debidamente a satisfaccin de la vctima (artculo 242 del CPP). No obstante lo sealado precedentemente, el protagonista principal del procedimiento penal sigue siendo el imputado, en cuanto sujeto de la proteccin o tutela judicial, y desde esa perspectiva analizaremos a continuacin los derechos que sirven de manifestacin a los grandes principios del sistema. Chile.8

3.- Principios o valores del sistema procesal penal implementado en

En adelante LOCMP.

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Habiendo ya resaltado la importancia de concebir sistemticamente el conjunto normativo que nos rige y la actitud respetuosa que deben tener los actores institucionales para con los valores y principios bsicos en que se inspira, corresponde identificar tales ideas fuerza e intentar llenarlas de contenido normativo. Sabemos que algunos principios se manifiestan en forma expresa y otros deben ser deducidos desde el conjunto de normas, que en la situacin concreta de Chile se encuentra estructurado sobre la base del CPP, del COT, dems leyes de naturaleza procesal, tanto funcional como orgnica, del CP y leyes penales especiales, de la CPR y por las disposiciones pertinentes de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos vigentes. A lo anterior debemos sumar los aportes dogmticos efectuados por la doctrina procesal penal y las definiciones concretas entregadas, para los casos particulares, por la jurisprudencia nacional. A continuacin intentaremos discernir entre los reales principios inspiradores del sistema de aquellas otras reglas que, si bien son importantes, slo constituyen tcnicas procesales o definiciones de las polticas de persecucin. 3.1.- Distincin entre principios y tcnicas. Los principios constituyen imperativos u rdenes dirigidas a todos los operadores jurdicos que inciden en el juzgamiento penal. Sintetizan el esfuerzo por alcanzar estndares adecuados de racionalidad en la determinacin de la responsabilidad criminal de las personas por los hechos punibles que cometen, proporcionando parmetros de control de sus actuaciones. Tambin podemos afirmar que se trata de premisas conceptuales metodolgicas y finalistas que deben ser necesariamente consideradas por el intrprete para determinar la solucin concreta al conflicto planteado, aportando as una salida sistmica. Por regla general se encuentran explicitados en las Cartas Fundamentales y desarrollados en las reglas de rango legal, sin embargo tambin pueden desprenderse del anlisis conjunto de diversas disposiciones del ordenamiento jurdico. Las tcnicas procesales, por su parte, constituyen mecanismos funcionales a los principios, que le dan vida en el ejercicio cotidiano de la persecucin penal y de la actividad jurisdiccional. Entonces, principios y tcnicas son de naturaleza diversa y operan a distinto nivel. En efecto, si se infringe un principio el sistema pierde su carcter de tal, al verse afectado un elemento esencial del mismo; en cambio, si la infraccin incide en una tcnica procesal, su implicancia es menor, impactando nicamente en el principio o principios a los cuales sirve. Por ejemplo, estimamos que la oralidad es una tcnica procesal que sirve o hace funcional los principios de inmediacin y contradiccin. Es evidente que esta orientacin incide en la ritualidad oral de las audiencias y no necesariamente en otros actos del procedimiento, por ello el hecho que el CPP contemple numerosas actuaciones escritas, en especial en la etapa de investigacin, no implica la afectacin del sistema en esencia; en cambio, la vulneracin de la inmediacin y del contradictorio distorsiona de un modo relevante el todo unitario de corte acusatorio. 3.2.- Los principios. La enumeracin y anlisis que efectuaremos a continuacin constituye slo un ensayo metodolgico, que esperamos sirva para facilitar el estudio del tema. Con seguridad, muchos lectores discreparn acerca de la inclusin de algunos elementos o su calificacin de principio o tcnica, precisamente con esta visin pragmtica y elemental pretendemos provocar a la dogmtica procesal penal ms autorizada para que nos ilustre con una elaboracin y sistematizacin ms acabada. 3.2.1.- El principio acusatorio.

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Este postulado seala que las funciones fundamentales del proceso penal deben ser ejercidas por rganos diversos, desempeando cada uno de ellos un rol especfico de mxima relevancia. En esta directriz se observa un componente poltico manifiesto, a saber, la democratizacin del sistema de justicia penal, a travs de la divisin de funciones. En efecto, tal como el sistema poltico declarado constitucionalmente (Estado democrtico de Derecho) propugna que el poder se encuentre distribuido en rganos determinados, con funciones especficas, responsables y respetuosas de los derechos fundamentales; en el sistema procesal penal, se distribuyen las tareas esenciales de la persecucin penal en instituciones bien definidas. En primer lugar, sabemos que por mandato constitucional el ejercicio de la accin penal se encomienda, en forma exclusiva y excluyente, al MP, organismo autnomo que, en el desempeo de su cometido, se sirve de instituciones auxiliares, especialmente de las policas. En consecuencia, son de su competencia la investigacin criminal, la persecucin penal, el ejercicio y sostenimiento de la acusacin. Adems, le corresponde emprender acciones eficientes para proteger a vctimas y testigos (artculos 83 CPR, 1 LOCMP, 3 y 77 CPP). En segundo lugar, frente al persecutor estatal se erige la figura del abogado defensor, privado o institucional, quien ejerce los derechos y garantas del imputado a fin de obtener una investigacin y juzgamiento racional y equitativo (artculos 8, 102 y 104 CPP; 2, 35, 40, 41, 51 y 52 de la Ley de la Defensora Penal Pblica).9 En tercer lugar, encontramos a los tribunales penales, imparciales e independientes, que tienen a su cargo el control jurdico de las actuaciones de los intervinientes y la decisin jurisdiccional del conflicto penal, proporcionando a las partes un escenario que asegure la vigencia y respeto de sus derechos fundamentales (artculos 76 CPR; 1, 4, 5, 14 y 18 del COT; 9, 10, 69 y 114 CPP).

3.2.2.- El principio del debido proceso penal. Este postulado constituye, a su vez, un derecho fundamental de toda persona, de carcter adjetivo y genrico, pues involucra un conjunto de otros derechos y principios relacionados con el justo y racional juzgamiento. Se traduce en la obligacin estatal de proporcionar a los intervinientes condiciones legtimas, adecuadas y oportunas para solucionar el conflicto jurdico penal a travs de un mecanismo jurisdiccional. Seala el artculo 19 N 3, inciso 5, de nuestra Constitucin que toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado, correspondiendo al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos. Agrega el artculo 1 del CPP que ninguna persona podr ser condenada o penada, ni sometida a una medida de seguridad, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial. Acto seguido indica el mismo precepto que toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y pblico, desarrollado en conformidad con las normas del CPP. Para el profesor Humberto Nogueira nuestra Constitucin considera lo que en doctrina se denomina debido proceso sustantivo, que exige la conducta y actuacin razonable del juez en todas las etapas del procedimiento y la razonabilidad de las normas que lo regulen, adems de las reglas del debido proceso penal, que considera como mnimo el emplazamiento, el derecho de defensa letrada, la bilateralidad y principio de contradiccin, el dictar sentencia en un plazo razonable por un tribunal que tenga el carcter de objetivo e imparcial; y la posibilidad de revisin de lo resuelto o fallado por una instancia superior, igualmente objetiva e imparcial.109

La Ley de la Defensora Penal Pblica en adelante se abreviar LDPP y el organismo DPP. En su libro El debido proceso en la Constitucin y el sistema interamericano, Librotecnia, primera edicin, enero de 2007, pgina 26.10

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En el mismo sentido nuestro Tribunal Constitucional en sentencia de 8 de agosto de 2006, que incide en la causa rol N 478-2006, seal que conforme a la doctrina nacional, el derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo, que la Constitucin asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantas: la publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la accin, el oportuno conocimiento de ella por la parte contraria, el emplazamiento, adecuada asesora y defensa por abogado, la produccin libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objecin de la evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores (considerando decimocuarto). A continuacin pasaremos a analizar algunos de los principios (derechos y garantas) que estimamos comprendidos dentro de la exigencia de un debido proceso penal. a).- Independencia e imparcialidad del tribunal. En atencin a la estricta asignacin de roles que contempla el sistema, los tribunales penales, sean ellos unipersonales o colegiados, deben actuar y decidir con absoluta independencia (interna y externa), sin pretender favorecer o perjudicar a las partes. En efecto, el Juez debe ser independiente desde la perspectiva institucional, esto es, la independencia del rgano judicial frente a los dems rganos estatales, como tambin debe serlo desde el punto de vista personal, en relacin con otros miembros del Poder Judicial (artculo 12 COT). La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que la independencia de los tribunales y jueces del poder poltico es una de las condiciones fundamentales de la administracin de justicia. La inamovilidad de los mismos y su adecuada preparacin profesional son requisitos que tienden a asegurar esa independencia y el correcto cumplimiento de las delicadas funciones que le son encomendadas.11 La independencia de la judicatura es un postulado que se integra por aquel conjunto de condiciones subjetivas y objetivas que pone al Juez en situacin de atender exclusivamente a los hechos del caso y al derecho aplicable a ste, a la hora de resolver. As, la independencia del tribunal requiere independencia funcional efectiva, integridad, idoneidad y transparencia, adems de adecuada formacin jurdica de los magistrados que les permita resolver sin otra sumisin que al imperio del derecho y la propia conciencia iluminada por principios ticos. Este valor es de tal relevancia que instrumentos jurdicos de todo tipo lo consagran, a nivel nacional e internacional. En el artculo 1 de los Principios Bsicos Relativos a la Independencia de la Judicatura, adoptados por el Sptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Miln del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, establece que la independencia de la judicatura ser garantizada por el Estado y proclamada por la Constitucin o la legislacin del pas. Agrega que todas las instituciones gubernamentales y de otra ndole respetarn y acatarn la independencia de la judicatura. Estos principios fueron confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1985. En el artculo 2 del Estatuto Universal del Juez aprobado en la reunin del Consejo Central de la Unin Internacional de Magistrados en Taipei (Taiwn), el 17 de noviembre de 1999 se proclama que el Juez como depositario de la autoridad judicial, deber poder ejercer sus funciones con total independencia respecto a todas las fuerzas sociales, econmicas y polticas, e independientemente de los dems jueces y de la administracin de justicia. En similar sentido el Cdigo Modelo Iberoamericano de Etica Judicial,12 consagra como principio a la independencia, sealando al efecto en su artculo 2 que el juez11

En informe sobre la situacin de los derechos humanos en Chile, 1985, pgina 199.

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independiente es aquel que determina desde el derecho vigente la decisin justa, sin dejarse influir real o aparentemente por factores ajenos al derecho mismo. Luego, el artculo 3 agrega que el juez, con sus actitudes y comportamientos, debe poner de manifiesto que no recibe influencias directas o indirectas de ningn otro poder pblico o privado, bien sea externo o interno al orden judicial. De acuerdo al Diccionario de la Lengua Espaola la imparcialidad es la falta de designio anticipado o de prevencin a favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud. De la misma fuente (significado 5) se entiende por parcialidad el designio anticipado o prevencin a favor o en contra de alguien, que da como resultado la falta de neutralidad o insegura rectitud en el modo de juzgar o de proceder. Tradicionalmente se ha sostenido en el mbito jurdico que juez imparcial es aquel que no tiene inters en los resultados del juicio, independiente de las partes, que no se ve constreido por ningn tipo de consideraciones a favorecer a una en desmedro de la otra. Adems, se requiere que el tribunal no albergue ningn tipo de prejuicio en cuanto al fondo del asunto sometido a su decisin. Existir prejuzgamiento cuando un juez es llamado a juzgar de nuevo acerca de una imputacin, que ya ha conocido intensamente. Afirma Heyde que corresponde a la naturaleza de la actividad judicial ser ejercida por tercero imparcial objetiva y personalmente independiente la neutralidad judicial es presupuesto para la objetividad de la jurisdiccin y, en concreto, un rasgo esencial de toda actividad judicial.13 Los justiciables tienen derecho a ser tratados por igual y, por tanto, a no ser discriminados en lo que respecta al desarrollo de la funcin jurisdiccional. El juez imparcial es aquel que persigue con objetividad y con fundamento en la prueba la verdad de los hechos, manteniendo a lo largo de todo el proceso una equivalente distancia con las partes y con sus abogados, y evita todo tipo de comportamiento que puede reflejar favoritismo, predisposicin o prejuicio.14 Por estas consideraciones es que la independencia e imparcialidad del tribunal ha sido elevada al rango de un derecho fundamental de las partes de todo litigio (artculos 10 DUDH, 14.1 PIDCP y 8.1 CADH). Legalmente, la parcialidad de un Juez puede ser reclamada por los motivos de implicancia o recusacin a que se refieren los artculos 195 y 196 del COT. La duda interpretativa que pudiera plantearse en este punto dice relacin con el alcance que le daremos a las distintas causales de inhabilidad. Deben interpretarse restrictivamente o en forma amplia? Por ejemplo, si analizamos el motivo 3 del inciso final del artculo 195 del COT relativo al Juez que ha fungido previamente como JG. Se refiere acaso la norma a cualquier intervencin, por mnima que sea, o se trata ms bien de actuaciones que impliquen interiorizarse de un modo ms o menos intenso con el tema a decidir. Creemos que la solucin pasa por la aplicacin de los principios y reglas de interpretacin constitucional, por incidir en el ejercicio de un derecho fundamental del litigante interesado, cual es la imparcialidad del tribunal. Entonces, habr que decidir si la situacin concreta afecta el derecho invocado en esencia o slo se trata de una infraccin ms bien perifrica; tal determinacin, que se obtiene desde una interpretacin sistemtica y teleolgica, fijando el contenido normativo de la causal, nos permitir realizar el juicio de proporcionalidad, de modo que la decisin de inhabilidad del Juez por estimar que se actualiza la causal o el rechazo de la recusacin, en caso contrario, sea racional a la luz de la afectacin del derecho.12

Aprobado en la XIII cumbre Judicial Iberoamericana, realizada en Santo Domingo (Repblica Dominicana) los das 21 y 22 de junio de 2006. 13 Citado por don Humberto Nogueira en su libro El debido proceso en la Constitucin y el sistema interamericano, Librotecnia, primera edicin, enero de 2007, pgina 49. 14 Art. 10 Cdigo Modelo Iberoamericano de tica Judicial.

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No pretendemos solucionar el conflicto interpretativo con estos precarios razonamientos, sino slo demostrar que el mero tenor literal de las causales resulta insuficiente para determinar el verdadero sentido y alcance del precepto, situacin que se hace an ms compleja al incidir en derechos fundamentales o garantas de stos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que El juez o tribunal debe separarse de una causa sometida a su conocimiento cuando exista algn motivo o duda que vaya en desmedro de la integridad del tribunal como un rgano imparcial. En aras de salvaguardar la administracin de justicia se debe asegurar que el juez se encuentre libre de todo prejuicio y que no exista temor alguno que ponga en duda el ejercicio de las funciones jurisdiccionales.15 La vulneracin de esta garanta puede ser reclamada por el interviente perjudicado a travs del recurso de nulidad, sea mediante la causal especfica de la letra a) del artculo 374 del CPP o bien por intermedio de la causal genrica de la letra a) del artculo 373 del mismo texto legal, segn corresponda. Intimamente relacionado con los principios de imparcialidad e independencia encontramos la garanta de un juez natural, propia del derecho a un debido proceso, entendiendo por tal aquel que se encuentra establecido previamente por la ley, que sta lo haya investido de jurisdiccin y de competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuacin o proceso judicial. Se prohbe, en consecuencia, la constitucin de comisiones especiales (artculos 19 N 3, inciso 4, CPR; 10 DUDH; 14.1 PIDCP y 8.1 CADH). Nadie puede ser desviado de la justicia ordinaria, como asimismo, nadie puede ser desviado dentro de la justicia ordinaria del juez natural que le corresponde, que conforme a la ley le corresponda objetivamente, y que est determinado en forma previa. Si bien la CPR no precis el momento en que deba estar previamente creado el tribunal que conoce de la materia penal dicho vaco fue llenado por el artculo 2 del CPP, al disponer que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le seale la ley y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho. El Tribunal Constitucional chileno ha resuelto que La garanta evidente de que toda persona slo pueda ser juzgada por el tribunal que seale la ley y por el juez que lo representa, en los trminos que se han referido resulta, as, un elemento fundamental para la seguridad jurdica, pues impide que el juzgamiento destinado a afectar sus derechos y bienes se realice por un tribunal o un juez distinto del rgano permanente, imparcial e independiente a quien el legislador haya confiado previamente esta responsabilidad que se cumple por las personas naturales que actan en l. La estrecha ligazn entre el principio de legalidad del tribunal y la seguridad jurdica resulta relevante, pues, como ha sealado este Tribunal, entre los elementos propios de un Estado de Derecho, se encuentran la seguridad jurdica, la certeza del derecho y la proteccin de la confianza de quienes desarrollan su actividad con sujecin a sus principios y normas positivas. Esto implica que toda persona ha de poder confiar en que su comportamiento, si se sujeta al derecho vigente, ser reconocido por el ordenamiento jurdico, producindose todos los efectos legalmente vinculados a los actos realizados (sentencia de 10 de febrero de 1995, Rol N 207, considerando 67). En definitiva, y como recuerda el profesor Franck Moderne, la seguridad jurdica, como principio general del derecho pblico, implica en lo esencial, dos grandes aspectos: una estabilidad razonable de las situaciones jurdicas y un acceso correcto al derecho (Franck Moderne, Principios Generales del Derecho Pblico, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005, pg. 225). As es posible sostener que el respeto a la seguridad jurdica, que supone el cumplimiento estricto del principio de legalidad del tribunal, a travs del juzgamiento realizado por el tribunal y por el juez instituido por la ley, constituye una base fundamental para el pleno imperio del Estado de Derecho.1615 16

Caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia de 22 de noviembre de 2005, Serie C N 135, prrafo 146. STC Rol N 499, de 5 de septiembre de 2006, considerando vigsimo segundo.

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El derecho al juez natural no slo imposibilita ser sometido a juicio ante una autoridad que no es juez (que carece de jurisdiccin), sino que prohbe los tribunales especiales fuera del Poder Judicial, como son los tribunales ad-hoc; los tribunales revolucionarios u otros creados por el poder poltico en situaciones de convulsin poltica o social. Tal prohibicin garantiza la independencia del tribunal y la imparcialidad de los jueces, que slo son posibles de asegurar a travs del sometimiento de los tribunales al imperio de la ley dictada en conformidad con la Constitucin, lo que, a su vez, asegura la igualdad e impide la discriminacin. Obviamente, el derecho analizado no impide la posibilidad de establecer tribunales especializados o reglas especiales de competencia en la distribucin de los asuntos entre los distintos rganos judiciales. De otro lado, acota Binder, que la denominacin juez natural tiene su origen en el sistema feudal, donde, siendo la costumbre la principal fuente del derecho, se haca imprescindible que el juez y los jurados conocieran la vida local y las costumbres del lugar. En otras palabras, deba tratarse de un juez respetado por la comunidad, que conociera la vida, caractersticas y costumbres de ese pueblo. Modernamente, sin embargo, el concepto dice relacin con la predeterminacin legal del juez, que tiene por objeto asegurar, como garanta para el justiciable, la imposibilidad de influir indebidamente en la designacin del tribunal competente para el enjuiciamiento. Pensamos que an es deseable, para un juzgamiento certero, que el Juez o Tribunal que conozca del conflicto penal sea, a su vez, un profundo conocedor de la sociedad en que incide dicho juzgamiento, pues ello permite tener en cuenta las especiales formas de ser de la comunidad. Por ejemplo, la aplicacin de la adecuacin social como causal de atipicidad requiere actualizar la efectividad del enunciado, lo que implica, normalmente, saber cul es el sentir del pueblo respecto de comportamientos concretos abarcados por el tipo penal de que se trata, cumple ste su funcin motivadora?, protege intereses socialmente relevantes, dignos de la mxima tutela normativa? O ms bien ha cado en desuso su aplicacin y, antes que ella, el inters en la persecucin penal. b).- Derecho al juicio previo. Toda persona goza del derecho a ser juzgada criminalmente en un juicio oral y pblico, de modo que la decisin de absolucin o condena sea el necesario resultado de ese juicio previo (artculo 1 CPP). El derecho al juicio es una consecuencia de la prohibicin general de autotutela en materia penal y del monopolio que se reconoce al Estado en materia de persecucin penal. Este juicio, oral y pblico, proceso previo legalmente tramitado, no es otro que el establecido y reglamentado en el CPP. Debe tratarse de un proceso con todas las garantas, o, en otras palabras, de un debido proceso. Creemos que, en la actualidad, los operadores jurdicos del sistema coinciden en el carcter de juicio oral con todas las garantas que presenta el juicio simplificado, de modo que la definicin del persecutor penal de ir hacia este procedimiento especial o la decisin de los tribunales de alzada de dirimir cuestiones y conflictos de competencia a favor del Juez de Garanta, en razn de su pretensin punitiva (cuanta), no afecta este derecho de los intervinientes de ir a un juicio oral. Evidentemente, si el requerido decide admitir responsabilidad no habr juicio y el juez proceder a decidir de inmediato, en virtud de la renuncia informada y advertida del imputado penal. Cosa similar sucede en el procedimiento abreviado, donde el acusado ha renunciado en forma expresa a su prerrogativa de llevar el conflicto a un juicio oral, pblico y contradictorio. c).- El principio contradictorio o adversarial. Este postulado esencial plantea la necesidad de entregar a los contendientes todas las posibilidades y oportunidades para controvertir, argumental y probatoriamente,

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los planteamientos de la contraria. Es la dialctica puesta al servicio de la solucin de los conflictos, obtenindose la verdad a travs de la efectiva contradiccin. Se trata de un principio fundamental del juicio, que se manifiesta claramente en esa oportunidad procesal, en todas y cada una de sus actuaciones; sin embargo tambin lo podemos encontrar en momentos previos a la audiencia, incluso con posterioridad a ella. As por ejemplo, lo podemos extraer de la obligacin que pesa sobre el MP y la polica de registrar sus actuaciones (artculos 227 y 228 CPP); la obligacin del fiscal de entregar los antecedentes de la investigacin a disposicin del imputado y su defensa al momento de acusar (artculo 260, parte final, CPP); permitir el debate jurdico y probatorio a las partes y, especficamente refutar los medios de prueba producidos por la otra parte y contrainterrogar a los testigos y peritos de la contendiente. En consecuencia, este principio incide definitivamente en el derecho de defensa, de modo que mientras ms se fortalezca ste mayor posibilidad existe de encontrar la verdad; en cambio, al disminuir su eficacia no slo se perjudica al imputado, sino tambin al sistema en su esencia. En consecuencia, si los registros de la investigacin realizados por la polica y el MP respecto de los dichos de un testigo son inadecuados o incompletos, tal infraccin al deber de informacin redunda en el principio contradictorio o adversarial, pues en razn de ello el abogado defensor no estar en condiciones de estructurar un eficiente contrainterrogatorio. No basta, entonces, con permitir en el juicio un contraexamen formal del testigo por parte de dicho letrado, ya que con ello no se est permitiendo una efectiva contradiccin, indispensable para la bsqueda de la verdad. En nuestro pas, ante tal obligacin de los rganos de persecucin se han producido sendos problemas interpretativos en su aplicacin prctica. Tales cuestiones se refieren tanto a la forma y contenido de los registros, por un lado, cuanto a las consecuencias que del eventual incumplimiento de las exigencias legales se derivan, por el otro. Concordamos con la afirmacin que, sobre el particular, efecta el profesor Jorge Bofill, al expresar que los intentos de solucin jurisprudencial demuestran una excesiva atencin del tenor literal de ciertas y determinadas normas legales, en las cuales se pretende encontrar, generalmente en forma aislada, la respuesta de la ley al caso en disputa. Empero, frente a aun muy leves variaciones del caso sometido a discusin, esa misma respuesta termina revelndose como insatisfactoria y, en definitiva, inadecuada desde la perspectiva del funcionamiento del proceso penal.17 Agrega el autor citado, que desde una perspectiva general y sistemtica, guiada por los principios, se puede concluir: a) que el proceso penal chileno responde al modelo constitucional del no autocontrol, que incorpora como pilares de su estructura a la divisin de funciones y al mecanismo de controles del ejercicio de la actividad de persecucin penal que desarrollan los rganos del Estado; b) los mecanismos de control se incrementan all donde la actividad de los rganos de persecucin penal pueda afectar los derechos fundamentales; c) La conduccin de la actividad de investigacin por el MP se caracteriza por su autonoma, con excepcin de aquellas actuaciones o diligencias que puedan afectar los derechos fundamentales;18 d) la autonoma del MP no se extiende a la actividad de registro de las actuaciones y diligencias de la investigacin. La obligacin de registro se encuentra expresamente regulada en el CPP, con el17

En este sentido Jorge Bofill Genzsch, en informe en derecho para la Defensora Penal Pblica 1/2005/ Julio, titulado Alcance de la obligacin del Fiscal de registrar sus actuaciones durante la investigacin, consecuencias de su incumplimiento en las diferentes etapas del procedimiento. 18 La razn de ser de las limitaciones a la autonoma del Ministerio Pblico en el ejercicio de la persecucin penal es la misma que motiv la sustitucin del antiguo modelo procesal penal inquisitivo, que concentraba en una sola mano las funciones fundamentales del sistema. El modelo de divisin estricta de funciones dentro del proceso penal responde al paradigma del no autocontrol, es decir, a la necesidad de establecer mecanismos de frenos y contrapesos que impiden el abuso del ejercicio de la propia funcin. La idea de mutuo control, propia del constitucionalismo clsico, es el principio fundamental segn el cual se soluciona, en el marco del Estado de derecho, la antinomia eficacia-garantas individuales.

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propsito de asegurar el acceso a la informacin a aquellos intervinientes que, de acuerdo al mismo, tienen derecho a exigirlo; e) respecto del imputado, el derecho a conocer el contenido de la investigacin forma parte del derecho a defensa jurdica, desde las primeras actuaciones del procedimiento. En consecuencia, el incumplimiento, por el fiscal o la polica, de la obligacin de registro en los trminos establecidos por el CPP, constituye una vulneracin del derecho a defensa, cuando con ello se prive al defensor del ejercicio de las facultades que le otorga la ley, y f) el control del cumplimiento de la obligacin de registro corresponde a los tribunales, en las distintas etapas del procedimiento. En lo que respecta al control de la obligacin en estudio, normalmente tendr lugar durante la audiencia de preparacin del juicio oral, con ocasin del debate sobre las pruebas ofrecidas y a propsito del control de pertinencia y/o licitud de las mismas, el cual presupone la existencia de registros en los trminos exigidos por la ley, ya que, a falta de los mismos, se producira un impedimento insubsanable del pleno ejercicio del derecho a defensa. Sin perjuicio de ello, durante la etapa de investigacin el Juez de Garanta est llamado a adoptar decisiones directamente vinculadas a los antecedentes reunidos durante la investigacin, los que deben constar en el registro; de modo que la ausencia del mismo o la existencia de uno que no rena las exigencias legales impide al Juez de Garanta tomar en consideracin, en sus resoluciones, los antecedentes invocados que carezcan de dicho respaldo. En el juicio oral el tribunal debe velar por la vigencia del contradictorio para que la defensa se encuentre en condiciones de ejercer las facultades que le otorga la ley; en caso contrario, no debe admitir la presentacin de los elementos de prueba que supongan afectar, en la forma indicada, el derecho de defensa (inadmisibilidad probatoria) o restarle mrito probatorio a tales antecedentes (ausencia de credibilidad de la prueba). Finalmente, ser el tribunal de alzada quien, conociendo de un recurso de nulidad, controle el cumplimiento de esta obligacin, de modo que no se afecte en esencia el ejercicio de las facultades que la ley le otorga al defensor. En nuestro CPP, la afectacin de este principio contradictorio o adversarial constituye el motivo absoluto de nulidad previsto en el artculo 374 letra c), por haber impedido al defensor el ejercicio de las facultades que la ley le otorga, lo que demuestra la importancia que el modelo acusatorio le asigna. d).- El principio de inmediacin. Este postulado impone al tribunal la obligacin de decidir de acuerdo con las impresiones personales que obtenga del acusado y de los medios de prueba rendidos en el juicio (artculos 296, 297, 340 inciso 2 y 342 letra c) CPP). De este modo, la audiencia de juicio oral se erige como el momento en que se efecta el test de prueba de la confiabilidad de la informacin aportada por el acusador y en este examen el control directo e inmediato de los jueces es fundamental. Si consideramos que el mtodo cognoscitivo o cientfico de que se sirve el derecho procesal penal es el juicio oral, la inmediacin como valor o principio del sistema se erige como una de las condiciones esenciales de la observacin vlida (personal, directa e indelegable), y sta, a su vez, se constituye en el mecanismo indispensable para acceder al conocimiento y de all a la conviccin. Segn el profesor Claus Roxin,19 el principio de inmediacin implica dos cosas distintas: a) el tribunal que dicta la sentencia debe observar por s mismo la recepcin de la prueba (inmediacin formal); y b) el tribunal debe extraer los hechos de la fuente, por s mismo, sin utilizar equivalente probatorio alguno (inmediacin material). Evidentemente, la inmediacin es una virtud que debe darse en toda audiencia oral donde exista un debate argumental y probatorio a fin de decidir un aspecto sustantivo o procesal relevante para el juzgamiento. Por ello, en razn de esta directriz, los intervinientes, el imputado penal y el tribunal deben estar presentes en las19

En su obra Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, pgina 394.

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audiencias ms importantes del procedimiento, sin poder delegar el rgano jurisdiccional su funcin en otros empleados judiciales (artculo 35 CPP). Adems, implica que la prueba con la cual se forme la conviccin de los juzgadores es aquella que necesariamente se ha rendido durante la audiencia (artculos 296 y 340, inciso 2, CPP). En razn de lo anterior, los antecedentes probatorios que se rindan fuera del juicio carecen de valor probatorio para fundar la sentencia, salvas las excepciones previstas por la ley (lectura de declaraciones anteriores y lectura en apoyo de memoria). En cumplimiento de este postulado, los jueces penales deben presidir y presenciar en su integridad el desarrollo de las audiencias, y por ningn motivo pueden delegar sus funciones. Una vez en el juicio, el debate debe realizarse con la presencia ininterrumpida de los miembros del Tribunal y las partes. En caso contrario, el juicio es susceptible de nulidad (artculo 374 letra a), parte final y letra b) CPP). La inmediacin probatoria otorga a las opciones de credibilidad y verosimilitud del tribunal colegiado el carcter de insustituible, lo que justifica la decisin normativa de eliminar la apelacin como medio de impugnacin de la sentencia definitiva. Por ende, el juzgamiento de los acusados penales se realiza en nica instancia (salvo el caso del procedimiento abreviado), siendo admisible nicamente el recurso de nulidad que, en el evento de ser acogido, produce la nulidad del juicio y la sentencia. Como ya sealamos ms arriba, el principio en anlisis presenta algunas excepciones o atemperaciones permitidas por la ley: se trata de la anticipacin de prueba, que genera una hiptesis de reproduccin de declaraciones anteriores; las otras situaciones de reproduccin de declaraciones anteriores, y la lectura de registros precedentes en apoyo de memoria. El anticipo de prueba es un mecanismo cautelar que persigue fijar de antemano la informacin relevante que un testigo puede proporcionar para la solucin del conflicto, se utiliza en aquellos casos en que el deponente pueda verse imposibilitado, por motivos de fuerza mayor, para asistir a declarar personalmente a la audiencia de debate oral. Si bien la prueba respectiva no se producir en el juicio mismo, el sistema acepta esta divisin del juzgamiento en procura de un fin superior, cual es el establecimiento de la verdad. Impone, lgicamente, ciertas exigencias formales que garantizarn que la declaracin se realizar en un debate oral, pblico y contradictorio, que podemos denominar un mini juicio. Llegado el da del litigio debe verificarse la actualidad de la causa que motiv la prueba anticipada, de modo que si la persona contina imposibilitada es permitido reproducir en la audiencia el registro que la contiene; por el contrario, si la causa de imposibilidad no se mantiene, el testigo o perito debe declarar personalmente de acuerdo a las reglas generales. En el lmite de las situaciones permitidas encontramos la reproduccin de declaraciones anteriores, en las otras hiptesis posibles, donde la afectacin de la inmediacin obedece a una opcin valrica excepcional del sistema, favoreciendo la incorporacin de antecedentes fidedignos, obtenidos bajo ciertos estndares de calidad, con el objetivo de permitir el establecimiento de la verdad, fin primordial del procedimiento. As ocurre si se demuestra que la no comparencia de testigos, peritos o coimputados fuere imputable al acusado o se trate de declaraciones realizadas por coimputados rebeldes, prestadas ante el juez de garanta. Adems la ley consagra la posibilidad de reproducir o dar lectura a registros de declaraciones anteriores o dictmenes que todas las partes acuerden incorporar, con la aprobacin del tribunal (artculo 331 letras b), c) y d) CPP). Por ltimo, la lectura en apoyo de memoria es un mecanismo que puede ser usado con distintas finalidades segn se emplee por el litigante que presenta al testigo o perito o por la contraria (artculo 332 CPP). En el primer caso, ante una contradiccin del declarante o por que sus dichos son dubitativos o faltos de precisin, el abogado que lo presenta tratar de salvar esa contradiccin u oscuridad permitindole leer sus atestados previos y explicar la situacin para no afectar su credibilidad y verosimilitud. En cambio, el contrainterrogador estar interesado nicamente en dejar sentada la

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contradiccin, con el fin de disminuir la conviccin que sus dichos pudieran generar en el tribunal sin permitirle aclarar o explicar. En ambas hiptesis no hay una real afectacin del principio de inmediacin, pues los juzgadores y los abogados cuentan con la presencia del deponente en la audiencia, pudiendo interactuar con l en procura de sus respectivos intereses. Adems, consideramos que fortalece el principio adversarial al posibilitar el contraste. Recordemos que este mecanismo puede tambin ser utilizado en el interrogatorio del acusado. Ms adelante se tratar con ms detalle la operativa de cada una de estas tcnicas de litigacin. e).- El derecho de defensa. La inviolabilidad de la defensa (artculo 19 N 3, incisos 2 y 3, CPR), es una prerrogativa esencial de toda persona y comprende tanto la defensa material como la defensa tcnica. La primera alude a la facultad que asiste al propio imputado penal para efectuar alegaciones que beneficien sus intereses; el artculo 8.1 de la CADH seala que cualquier interviniente en un proceso criminal tiene derecho a ser odo, a formular sus alegaciones y a intervenir en el proceso por s o por abogado. Por su parte el artculo 8, inciso 2, del CPP establece que el imputado tendr derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considere oportunos, as como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las dems actuaciones del procedimiento, salvo excepcin legal; en el mismo sentido el artculo 102, inciso final, del mismo cuerpo legal expresa que si el imputado prefiere defenderse personalmente, el tribunal lo autorizar solo cuando ello no perjudicare la eficacia de la defensa; en caso contrario, le designar defensor letrado, sin perjuicio del derecho del imputado a formular planteamientos y alegaciones por s mismo. La defensa tcnica, por su parte, se refiere a la asesora letrada y especializada dirigida a favorecer su posicin jurdica. Desde que se le impute un hecho punible hasta el fin de la ejecucin de la sentencia condenatoria, el imputado tiene derecho a ser asistido y defendido por un abogado de su confianza. Si no lo tuviere, el MP solicitar que se le nombre un defensor penal pblico, o bien el juez proceder a hacerlo, en forma legal. En todo caso la designacin del defensor debe tener lugar antes de la realizacin de la primera audiencia a que fuere citado el imputado (artculos 8, inciso 1, y 102, inciso 1, CPP). La ausencia del defensor tcnico en cualquier actuacin en que la ley exigiere expresamente su participacin acarrea su nulidad y eventualmente la nulidad del juicio y de la sentencia (artculos 103 y 374 b) CPP). Para el ejercicio eficiente del derecho de defensa, tanto en su mbito material como tcnico, se requiere de la informacin adecuada de la imputacin penal y de sus derechos como imputado, de un modo que permita la refutacin y contraste de los elementos de cargo, asegure la comparecencia del imputado a los actos relevantes del juzgamiento, a ser odo y declarar cuando, con plena advertencia, lo desee (artculos 9.2 y 14.3.a) PIDCP; 7.1 y 8.2.b) CADH; 93 letra a), 94 letras a) y b), 229 y 232 CPP). La declaracin del imputado como mecanismo de defensa merece algunos comentarios aparte. En primer lugar, en cuanto a la oportunidad, seala la ley que durante todo el procedimiento y en cualquiera de sus etapas el imputado tendr siempre derecho a prestar declaracin, como un medio de defensa de la imputacin que se le dirigiere (artculo 98, inciso 1, CPP). En el juicio oral podr ejercer esta prerrogativa una vez concluidos los alegatos de apertura, pudiendo, adems, en cualquier estado del mismo, solicitar ser odo, con el fin de aclarar o complementar sus dichos (artculo 326 CPP). En segundo lugar, respecto a las medidas de resguardo del ejercicio del derecho, el estndar fijado vara segn cual sea el contexto en que se presta: a) ante la polica como facultad autnoma slo podr llevarse a cabo en presencia de su defensor (artculo 91, inciso 1, CPP); b) ante la polica por delegacin del fiscal y bajo su

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responsabilidad, el imputado puede declarar voluntariamente, lo que se allanare a exponer, sin presencia de su defensor, siempre y cuando hubiere renunciado libre y advertidamente a ese derecho. Se trata de una situacin admitida excepcionalmente, frente a la imposibilidad material de llevarlo donde el Fiscal, pues en situaciones de normalidad lo que corresponde es que sea conducido a su presencia. En todo caso, el defensor puede incorporarse siempre y en cualquier momento a la diligencia (artculo 91, inciso 2, CPP); c) ante el Ministerio Pblico, si el imputado se allana a prestar declaracin y es la primera vez que lo hace, el Fiscal debe comunicarle detalladamente cul es el hecho que se le atribuye, las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisin, en la medida conocida, incluyendo aquellas que fueren de importancia para su calificacin jurdica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los antecedentes que la investigacin arrojare en su contra (artculo 194 CPP). En esta hiptesis puede faltar el abogado defensor slo si el imputado renuncia libre y advertidamente a contar con su presencia. No obstante lo sealado, se ha discutido interpretativamente acerca de la necesidad de su presencia y los efectos que acarrea su ausencia en casos especiales, definicin valrica que variar segn las circunstancias del caso y caractersticas del imputado; y d) ante los tribunales, la declaracin del imputado debe prestarse en audiencia, a la cual podrn concurrir los intervinientes, previa citacin (artculo 98, inciso 1, CPP). No procede el juramento del deponente, limitndose el tribunal a exhortarlo a que diga verdad y a que responda con claridad y precisin las preguntas que se le formulen (artculo 19 N 7 letra f) CPR y 98, inciso 2, CPP). Si bien no se exige en forma explcita la presencia del abogado defensor, esta fluye del mecanismo de declaracin utilizado, donde el imputado comienza manifestando libremente lo que crea conveniente, luego es interrogado por el Fiscal, el querellante y el defensor, por ltimo, el o los jueces pueden formularle preguntas, con el fin de aclarar sus dichos (artculo 326, inciso 3, CPP). En todos los casos la declaracin del imputado debe ser voluntaria y en las hiptesis no judiciales resulta fundamental la informacin adecuada y eficiente de los derechos que le asisten, slo de ese modo se asegura que su ejercicio o renuncia sean libres, debidamente advertidos e informados, excluyndose todas las hiptesis de confesin provocada e incluso involuntaria. Nos parece til hacer aqu una referencia a la forma en que se reglamenta la declaracin del imputado en Mxico, especficamente en los Estados de Chihuahua y Oaxaca, pues otorgan un estndar superior de garantas. En el CPP de Chihuahua, artculo 133 inciso 3, se establece: En todos los casos, la declaracin del imputado slo tendr validez si es prestada voluntariamente ante el Ministerio Pblico o un Juez y asistido por su defensor, o sea excluye la posibilidad de que declare ante la polica y en ningn caso podr prestarse en ausencia de su abogado defensor. Incluso, el artculo 137 del mismo cuerpo normativo prohbe a la polica recibir la declaracin del imputado que se encuentre detenido y si ste manifestare su deseo de declarar, debe comunicar ese hecho al MP para que le reciba su declaracin. Por su parte el CPP de Oaxaca en su artculo 138, inciso final, dispone que En todos los casos la declaracin del imputado slo tendr validez si es prestada voluntariamente ante un Juez y es realizada en presencia y con la asistencia previa de un licenciado en derecho defensor, vale decir, excluye tanto la declaracin ante la polica como la declaracin ante el MP. Concordante con lo anterior, el artculo 142 agrega: La polica no podr recibirle declaracin al imputado. En caso de que manifieste su deseo de declarar, deber comunicar ese hecho al MP para que ste solicite al Juez que le reciba su declaracin con las formalidades previstas por la ley. En su faceta negativa, el derecho a declarar se traduce en la prerrogativa a guardar silencio, para no autoincriminarse, dentro del llamado nemo tenetur se ipsum accusare. En consecuencia, nadie puede ser obligado a declarar en su contra y de ese silencio no puede desprenderse ninguna consecuencia adversa.2020

Arts. 8.2. letra g) y 8.3 de la CADH; 14.3. letra g) PIDCP, y 93 letra g) CPP. Adems, lo encontramos en las normas fundamentales de los distintos Estados, as por ejemplo la 5 Enmienda de la Carta Fundamental

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Para algunos autores, esta posibilidad de que un imputado pueda guardar silencio respecto de los hechos que fundan los cargos que han sido presentados en su contra y que lo podran conducir a una privacin de sus derechos tendra su origen en la Inglaterra del siglo XVII, poca en la cual exista un rgano de represin gubernamental denominado Cmara Estrellada o Star Chamber, que tena por objeto resolver los delitos de sedicin. El procedimiento que usaba este rgano se iniciaba exigindole al imputado que tomara juramento respecto de lo que iba a declarar, es decir, buscaba solucionar sus casos por medio de la confesin del imputado manifestada bajo juramento. Sin embargo, existieron casos en que los imputados se negaron a prestar el juramento exigido, o bien, decidieron no declarar respecto de las preguntas que les hacan los miembros de la Cmara Estrellada. Ante estas actitudes, el tribunal ordenaba medidas de apremio en contra de los imputados que decidan guardar silencio, como por ejemplo azotes, y as, prevenir que nuevos imputados decidieran mantenerse en silencio dejando impotente la accin del tribunal.21 Luego de varios aos desarrollando estas prcticas, el Parlamento ingls decidi indemnizar a un imputado por los agravios sufridos debido a estas prcticas y, adems, se acord que obligar a un hombre a responder bajo juramento, su culpa o inocencia, era una violacin de las libertades del hombre.22 En consecuencia, en el Derecho ingls se estableci la garanta de la no autoincriminacin, que no slo comprende la posibilidad de que el imputado de un delito no pueda ser obligado a declarar bajo juramento respecto de hechos que lo inculpan, sino que adems no sea obligado a declarar sobre cualquier hecho que lo inculpe. Es decir, con o sin juramento, el imputado no puede ser obligado a declarar en su contra. Se trata de la aplicacin de la nocin fundamental del proceso penal, en orden a que el imputado no constituye un rgano de prueba ni el Estado acusador debe contar con su colaboracin para que prospere la pretensin punitiva. El sentido de la presuncin de inocencia impone sobre el acusador todo el peso de la imputacin, liberando al acusado de toda responsabilidad por su falta de colaboracin en la tarea de establecer los hechos. Nadie est obligado a colaborar por s mismo en la tarea de probar su culpabilidad. Entonces, la confesin no puede ser forzada o inducida por el Estado de ningn modo, no se pueden usar medios coactivos, amenazas o promesas; admitindose slo la promesa de una ventaja que estuviere expresamente prevista en la ley penal o procesal penal. Se prohbe, en consecuencia, todo mtodo que afecte la memoria o la capacidad de comprensin y de direccin de los actos del imputado, en especial cualquier forma de maltrato, amenaza, violencia corporal o psquica, tortura, engao, o la administracin de psicofrmacos y la hipnosis. Ahora, si el examen del imputado se prolongare por mucho tiempo o si se le hubiere dirigido un nmero de preguntas tan considerable que provocare su agotamiento, se conceder el descanso prudente y necesario para su recuperacin, debiendo hacerse constar en el registro respectivo el tiempo invertido en el interrogatorio (artculos 195 y 196 CPP). Se opera sobre la base que los interrogatorios bajo detencin policial son inherentemente coercitivos, ya desde el Caso Miranda vs Arizona en Estados Unidos se afirma que un individuo arrancado de su entorno familiar y puesto bajo detencin policial, rodeado por fuerzas antagonistas y sujeto a tcnicas de persuasin no puede sino estar bajo presin para hablar.23 Esta atmsfera trae aparejada su propia carga de de los Estados Unidos de Amrica dispuso que Ninguna persona () debe ser compelida en causa criminal a ser testigo en contra s misma. En similar sentido se pronuncia el artculo 18 de la Constitucin Poltica de Argentina. 21 Sebastin Dal Pozzo en su artculo El Silencio del Imputado en el Juicio Oral. 22 Se trata del caso de John Lilburn quien, en 1641, fue acusado ante la Star Chamber de imprimir e importar libros herticos y sediciosos, negando los cargos y rehusando jurar y contestar otras preguntas, por lo que fue azotado y puesto en picota. Posteriormente el Parlamento reconoci la ilicitud de la sentencia y le acord reparaciones. 23 Caso Miranda vs Arizona, 384 U.S. 436,1966.

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intimidacin, por cierto que no se trata de intimidacin fsica, pero es igualmente destructiva para la dignidad humana. Lo real es que las personas no pueden ser presionadas para incriminarse a s mismas. Relacionado con lo anterior, parece vinculante el estndar de que los rganos persecutores tienen el deber de comunicar a las personas, en trminos claros e inequvocos, antes de interrogarlas, acerca de su derecho a guardar silencio y a contar con un abogado que le asista.24 Del precedente anterior se desprende la exclusin de las declaraciones involuntarias y la revocacin de condenas basadas en dichas declaraciones. Debe evitarse, en consecuencia, la obtencin de declaraciones producto de una voluntad doblegada. El derecho a permanecer en silencio y a tener a un abogado presente puede ser renunciado, siempre y cuando el individuo realice dicha renuncia informada e inteligentemente, con completa conciencia tanto de la naturaleza del derecho en cuestin, como de las consecuencias de la decisin de abandonarlo. En nuestro ordenamiento, la garanta en anlisis puede hacerse valer desde que se le atribuya a una persona participacin en un hecho punible (artculo 7 CPP), esto es, desde que la polica, el MP o el tribunal, realicen un acto que signifique ponerla en posicin de tener que dar explicaciones sobre cualquier hecho que implique persecucin penal. Sin embargo, para el pleno ejercicio de este derecho se requiere que la gente tenga conocimiento de l, siendo imposible ejercerlo si no se le hace saber que lo tiene. Es por ello que se ha establecido el declogo de los derechos del detenido, pues a travs de esta figura procedimental la polica debe informar al detenido de los derechos que tiene, dentro de los cuales est, precisamente, el derecho a guardar silencio. Subsiste an el problema del desconocimiento del mismo por parte de los imputados libres, quienes pueden ser inducidos a entregar informacin que puede resultar inculpatoria; estimamos que tal declaracin no constituye una renuncia voluntaria y advertida de la prerrogativa, pues para que ello se produzca es preciso que el sujeto tenga pleno conocimiento de sus derechos. Creemos que la constatacin del ejercicio advertido del derecho o la renuncia del mismo constituye una obligacin del Juez Penal, en su funcin tutelar, que no debe limitarse a la determinacin de su mero cumplimiento formal. En efecto, el rol del tribunal comprende, asimismo, la verificacin del respeto material del derecho, o sea si el imputado penal, adems de la informacin adecuada, pudo comprender cabalmente el sentido de la prerrogativa, de su ejercicio y de su renuncia. Para Antonio Bascun Rodrguez el estatuto descrito y contextualizado: derecho a defensa; derecho a guardar silencio / derecho a declarar; derecho a no autoincriminarse, constituye una trada garantista de orden constitucional que nos pone en perspectiva de un justo y racional procedimiento, pues su poder de maniobra operativa asegura que el programa punitivo diseado por la ley logre sus fines o al menos lo intente dentro de un marco de legitimacin del ius puniendi estatal.25 A modo de sntesis, podemos mencionar como manifestaciones concretas del derecho de defensa las que siguen: 1.- El derecho del imputado a ser odo y a intervenir en el juicio, pues es el principal interesado en sus resultados. Incluye las facultades de contradecir las alegaciones de la acusacin, formular alegaciones y presentar pruebas, como un reflejo del principio adversarial, que tiene su mxima expresin en las audiencias orales de la instruccin y etapa intermedia, especialmente en el juicio (artculos 8, 93 letras c), d) y f), 98, 184, 263, 268 y 326 CPP). Este derecho impone al tribunal la obligacin de analizar la admisibilidad de las alegaciones y pruebas ofrecidas, permitir la prctica de aquellas que sean admitidas y valorarlas en su oportunidad.24 25

Caso Miranda vs Arizona, 384 U.S. 436,1966. Bascun Rodrguez, Antonio Derechos Fundamentales y Derecho Penal. Apuntes de Clases. Curso Derecho Constitucional. Instituto Estudios Judiciales, Santiago, Chile, marzo de 2005.

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2.- El derecho a solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa y a recurrir contra la resolucin que lo rechazare (artculo 93 letra f) CPP). 3.- El derecho a no ser juzgado en ausencia (artculo 93 letra i) CPP). 4.- El derecho del imputado privado de libertad a entrevistarse privadamente con su abogado (artculo 94 letra f) CPP). 5.- El derecho del imputado a disponer del tiempo y de los medios adecuados para preparar la defensa (artculos 14.3b del PIDCP; 260, 262, 263, 268, 278 y 281 inciso final CPP). 6.- El derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo (artculos 14.3.e) del PIDCP y 8.2.f) de la CADH); y 7.- El derecho a que el fallo condenatorio y la pena impuesta sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley (artculo 14.5 PIDCP), o ms ampliamente a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (artculo 8.2 h) CADH). La vulneracin del derecho de defensa se concretar slo cuando del incumplimiento formal de las normas procesales se deriva un perjuicio material para el afectado en sus posibilidades efectivas de defensa y contradiccin. Por ltimo debemos sealar que la vulneracin de esta garanta puede ser reclamado a travs del recurso de nulidad, sea invocando la causal de la letra b) del artculo 374 del CPP, sea esgrimiendo la causal de la letra c) del mismo precepto. Eventualmente, si alguna forma de afectacin del derecho de defensa no resultare comprendido en las causales precedentes, podra conducirse mediante la letra a) del artculo 373 del cdigo ya citado. f).- El derecho a la igualdad procesal. Otro derecho comprendido en el debido proceso es la igualdad entre las partes, prerrogativa que se traduce en la igualdad de trato y la prohibicin de discriminaciones arbitrarias, procurando garantizar el pleno ejercicio de las facultades y derechos previstos para los intervinientes. En efecto, a travs de esta prerrogativa se garantiza a las partes el pleno e irrestricto ejercicio de las facultades y derechos previstos en la Constitucin y en las leyes. Esencialmente todo proceso, cualquiera sea su naturaleza, supone la presencia de dos sujetos que mantienen posiciones antagnicas respecto de una misma cuestin (pretensin y resistencia). Si la razn de ser del proceso es erradicar la fuerza ilegtima de una sociedad dada y, con ello, las diferencias naturales que irremediablemente separan a los hombres, es consustancial de la idea lgica de proceso que el debate se efecte en pie de perfecta igualdad. La igualdad ante la ley (artculos 1, inciso 1, y 19 N 2 y 3, inciso 1, de la CPR) tiene su correlativo en el campo del proceso, la igualdad procesal. Igualdad significa paridad de oportunidades y de audiencia, en consecuencia, las normas que regulan la actividad de una de las partes no puede constituir, respecto de la otra, una situacin de ventaja o de privilegio, ni el tribunal puede dejar de dar un tratamiento absolutamente similar a ambos contendientes. Es funcin de los jueces preservar este principio y despejar los obstculos que impidan su vigencia o la debiliten. Estimamos que su vulneracin podra autorizar el recurso de nulidad, amparado por la causal genrica contemplada en la letra a) del artculo 373 del CPP, en tanto la afectacin infrinja en lo sustancial el derecho al debido proceso en su faceta de igualdad procesal. Sin embargo, tambin nos parece que esta causal cede naturalmente a favor del imputado y slo en forma limitada a favor del MP. La aseveracin que precede con seguridad ser controvertida por aquellos autores que afirman que la inobservancia o vulneracin de las garantas fundamentales est indisolublemente unida a los excesos cometidos por el Estado en el ejercicio del ius puniendi y, de manera fundamental, en la actividad de investigacin propia de la

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persecucin penal. Motivo por el cual el representante estatal en la persecucin no tiene legitimacin activa para utilizar en su favor la causal genrica de nulidad contemplada en el artculo 373 letra a) del CPP. Si bien concordamos con esa posicin doctrinal, en cuanto regla general, nos parece que en casos excepcionales el tribunal (Estado-juzgador) puede afectar las facultades del MP (Estado persecutor y sostenedor de la acusacin) al no respetar durante el juicio la bilateralidad de la audiencia, siempre y cuando, como dijimos, de ello se siga una afectacin sustancial del derecho a la igualdad procesal, componente del debido proceso. Debemos eso s advertir que ello lo creemos posible en la etapa de juicio, donde los intervinientes se encuentran en una posicin ms cercana a la igualdad. Entonces, desde el reconocimiento de este equilibrio se construye la trada propia de todo juicio, esto es, con dos partes en posiciones equidistantes y un tercero que dirime el conflicto de un modo independiente e imparcial. No ocurre lo mismo durante la etapa de investigacin, donde el imputado penal se encuentra en franca desventaja, razn por la cual la figura del Juez de Garanta se erige como un ente tutelar de sus derechos que, en cierto modo, equilibra la balanza en su favor, limitando las facultades de persecucin del MP y de la polica. Sale, entonces, el ente jurisdiccional de su rol neutro y pasivo para adoptar acciones en proteccin de los derechos del imputado; en ese contexto no hay igualdad procesal que reclamar, pues de lo que se trata es de ejercer su rol cautelar. As ocurre por ejemplo en la audiencia de control de detencin, donde la actividad del juez es ms bien inquisitiva, en procura de informacin para ratificar o no la privacin de libertad del ciudadano y velar por el respeto de lo que se ha llamado el estatuto del detenido. Desde ese primer momento hasta el juicio oral se va produciendo un movimiento en la balanza, con tendencia al equilibrio y la actividad del ente jurisdiccional va adecundose desde la cautela de garantas hacia la neutralidad y pasividad propia del juzgador en un escenario de juicio adversarial, sindole exigibles los valores de independencia, imparcialidad y respeto por la igualdad de las partes. g).- El principio de publicidad. Por regla general los actos de la investigacin y del procedimiento son pblicos, en especial respecto de los intervinientes, salvo hiptesis de reserva o limitacin de publicidad autorizada legalmente (artculo 182 CPP). Adems, este postulado implica que las decisiones del MP y de los Tribunales deben ser fundadas y explicitadas. De otro lado, las audiencias ante los Tribunales Penales son pblicas, a menos que por motivos fundados y calificados se resuelva lo contrario. En razn de lo anterior la ley concede a los intervinientes amplio acceso al contenido de los registros judiciales, los que tambin podrn ser consultados por terceros cuando dieren cuenta de actuaciones que fueren pblicas, salvo que, durante la investigacin o la tramitacin de la causa, el tribunal restrinja el acceso para evitar que se afecte su normal substanciacin o el principio de inocencia. En todo caso, tales registros sern pblicos transcurridos cinco aos desde la realizacin de las actuaciones consignadas en ellos (artculo 44 CPP). El principio de publicidad, adems, aparece consagrado en el artculo 8.5 de la CADH, al disponer que el proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. Lo anterior es concordante con lo expuesto en el artculo 9 del COT, en cuanto seala que los actos de los tribunales son pblicos, salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley. En todo caso, debemos tener presente que este principio no rige ilimitadamente, pues, por un lado, un juicio pblico slo puede realizarse en el marco de las posibilidades de espacio existentes, debiendo el tribunal efectuar una eleccin imparcial de las personas que desean ingresar a las audiencias. Adems, en casos particulares, la publicidad puede ser excluida por completo, cuando el tribunal estime que la medida de

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restriccin es necesaria para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier persona que debiere tomar parte en el juicio o para evitar la divulgacin de un secreto protegido por la ley (artculo 289 CPP). El artculo 14.1 del PIDCP contempla tambin este tipo de excepciones al sealar que la prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiere perjudicar a los intereses de la justicia. En relacin a las fuentes de informacin a que puede acceder la prensa, la ley procesal prohbe a los funcionarios policiales informar a los medios de comunicacin social acerca de la identidad de detenidos, imputados, vctimas, testigos, ni de otras personas que se encontraren o pudieren resultar vinculadas a la investigacin de un hecho punible (artculo 92 CPP). Siguiendo a Roxin podemos decir que el fundamento de la publicidad es triple: Su significado esencial reside en consolidar la confianza pblica en la administracin de justicia, fomentar la responsabilidad de los rganos de la administracin de justicia y evitar la posibilidad de que circunstancias ajenas a la causa influyan en el tribunal y, con ello, en la sentencia.26 Desde la visin del ciudadano, el principio de la publicidad procesal permite que los gobernados conozcan en forma directa cmo se tramitan los juicios y ejerzan un escrutinio mucho ms amplio sobre los juzgadores, quienes son responsables ante la sociedad del debido ejercicio de sus atribuciones. Entonces, la publicidad de las actividades de la persecucin penal estatal permite a la ciudadana ejercer un eficaz control respecto de los rganos a cargo, de modo tal que sirve de garanta a la transparencia, equilibrio y racionalidad de las mismas. Sin embargo, el ejercicio de dicha garanta puede colisionar con otros valores tambin relevantes, lo que se ve claramente reflejado en cada una de las excepciones que nuestro ordenamiento jurdico contempla. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en sentencia de 22 de noviembre de 2005, recada en Caso Palamara Iribarne versus Chile Serie C N 135, prrafo 168, seal que la publicidad del proceso tiene la funcin de proscribir la administracin de justicia secreta, someterla al escrutinio de las partes y del pblico y se relaciona con la necesidad de la transparencia e imparcialidad de las decisiones que se tomen. Adems, es un medio por el cual se fomenta la confianza en los tribunales de justicia. La publicidad hace referencia especfica al acceso a la informacin del proceso que tengan las partes e incluso terceros. Un interesante testimonio de lo que venimos comentando efecta el Juez de Garanta de Santiago Jaime Salas Astran,27 quien seala que con motivo del inicio de la reforma procesal penal en el Area Metropolitana se agudiz el debate entre los intervinientes del sistema y la prensa, en general, en cuanto a la legalidad o no de las restricciones susceptibles de ser impuestas a esta ltima con motivo de la realizacin de las audiencias que se llevan a efecto en los juzgados de garanta, particularmente al inicio del procedimiento y, ms en especfico, a propsito de la audiencia de control de la detencin. Expresa que, en forma habitual, la DPP solicita que se impida a la prensa fotografiar o filmar el rostro del imputado o consignar su nombre, argumentando para ello que no es posible estigmatizar ante la comunidad a quien an no es condenado y, por lo mismo, no puede ser considerado como culpable. A lo anterior se oponen, comnmente, el MP o el querellante, expresando que la solicitud antes aludida repugna al principio de publicidad que debe imperar en todos los actos del procedimiento criminal. Se ha entendido que la norma que zanja el asunto se encuentra en el artculo 289 del CPP, sin embargo, dicho precepto se refiere a la audiencia de juicio oral. Por lo mismo se26 27

Claus Roxin en su obra Derecho Procesal Penal, Editores del P