Manual de Derecho Procesal Penal de Rodrigo Cerda San Martin

8/21/2019 Manual de Derecho Procesal Penal de Rodrigo Cerda San Martin

1/579

Abreviaturas:CADH : Convencin Americana de Derechos Humanos.CC : Cdigo Civil.COT : Cdigo Orgnico de Tribunales.CP : Cdigo Penal.CPC : Cdigo de Procedimiento Civil.CPP : Cdigo Procesal Penal.CPR : Constitucin Poltica de la Repblica.DPP : Defensora Penal Pblica.DUDH : Declaracin Universal de Derechos Humanos.GENCHI : Gendarmera de Chile.JG : Juez o Juzgado de Garanta.MP : Ministerio Pblico.N : Nmero.LDPP : Ley de la Defensora Penal Pblica.LOCMP : Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico.LRPA : Ley de Responsabilidad Penal Adolescente.

Ob cit : Obra citada.p/pp : Pgina/pginas.PIDCP : Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.PIDSC : Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales.RDJ : Revista de Derecho y Jurisprudencia.SENAME : Servicio Nacional de Menores.SCA : Sentencia Corte Apelaciones.SCS : Sentencia Corte Suprema.STC : Sentencia Tribunal Constitucional.

1


2/579

Introduccin.Transcurridos ya tres aos desde la implementacin del nuevo sistema de justicia

criminal en todo el pas y en razn de las sucesivas modificaciones legales que se hanintroducido al Cdigo Procesal Penal, hemos considerado oportuno ampliar y actualizar elpresente libro con el propsito de entregar a la comunidad jurdica un elemento deestudio que proporcione al lector una visin general y completa de la parte orgnica yfuncional del nuevo modelo instaurado.

La obra ha sido dividida en siete captulos, ocupndose el primero de ellos de losprincipios que inspiran este sistema procesal penal de corte acusatorio, as como de laorganizacin administrativa de sus actores institucionales. El captulo II desarrolla lasnormas generales a todo proceso criminal y las formas de inicio del mismo, segn el tipode accin penal de que se trate. En el captulo III se analiza la primera gran etapa delprocedimiento ordinario por crimen o simple delito de accin penal pblica, esto es, lainvestigacin, poniendo nfasis en sus actuaciones principales tales como las diligenciasespecficas empleadas en la pesquisa de los delitos, los mecanismos de selectividad penal,la formalizacin de la investigacin, las medidas cautelares y el cierre de la instruccin. Elcaptulo IV, por su parte, estudia la llamada etapa intermedia o preparatoria del juicio, en

sus fases escrita y oral. Para luego revisar, en el captulo V las normas relativas al juiciooral propiamente tal y la dinmica procesal que va desde la llegada del auto de aperturaal tribunal colegiado hasta la dictacin de la sentencia definitiva. Adems, en el captuloVI se revisan los procedimientos especiales, tanto aquellos que tienen un carcteralternativo del juicio oral, como los dems regulados en el Libro Cuarto del CdigoProcesal Penal. Finalmente, en el captulo VII nos ocupamos del sistema de recursosestablecido para impugnar las decisiones judiciales.

Igual que en la primera edicin, despus de cada unidad temtica se agregan, confines didcticos, sendos cuadros grficos que contienen un resumen de las materias y,luego, preguntas, a modo de taller, que permiten al usuario autoevaluar la comprensinde los diversos temas abordados.

Adems, se han compilado las opiniones doctrinales ms autorizadas respecto arelevantes problemas interpretativos de la ley procesal y su adecuada aplicacin al casoconcreto, proporcionando, de este modo, una til herramienta de trabajo al abogadolitigante, quien podr analizar y, eventualmente, utilizar las lneas argumentales que allse describen, de acuerdo al inters particular que le corresponda defender.

Confiamos que este manual ser de utilidad a nuestros colegas y a los juecespenales, pues, naturalmente responde a muchas de las inquietudes que hemosexperimentado en el ejercicio de nuestras funciones y pretende, tambin, mostraralternativas de solucin a consultas manifestadas tanto en el mbito jurisdiccional comoacadmico.

2


3/579

CAPITULO I: SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL CHILENO. PRINCIPIOS QUE

LO INSPIRAN Y ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA.

1.- El derecho procesal penal como un sistema de normas.En trminos generales todo sistema procura ordenar conocimientos de acuerdo a

un criterio unitario. En consecuencia, orden y unidad son sus virtudes esenciales.El sistema es un todo y las partes de ese todo son interdependientes entre s, demodo tal que el cambio de una de ellas afecta a las otras y al todo.

La teora de sistemas nos ensea que estos tipos de estructuras complejassuponen entre otras cosas: identificar las propiedades estructurales claves del sistema;articular las relaciones dinmicas entre tales propiedades estructurales, y formular de unmodo abstracto el conjunto de principios que identifican el sistema.

Todo sistema constituye una unidad funcional, entendida como la condicin en laque todas las partes del sistema trabajan juntas con un grado suficiente de armona o deconsistencia interna, sin producirse constantes conflictos que no puedan resolverse oregularse.

Algunas caractersticas generales que pueden destacarse en todo sistema son:

a).-Totalidad. La identidad de un sistema no puede reducirse a las propiedades ocaractersticas de sus componentes. El postulado aristotlico de que el todo es ms quela suma de las partes alude a un sistema, a una globalidad que tiene una identidad queva ms all de la suma de sus partes componentes. La nocin de relacin esfundamental; la totalidad es la conservacin del todo en la accin recproca de las partescomponentes (funcionalidad).

b).-Interrelaciones. Las relaciones entre los elementos de un sistema o entre ste

y su ambiente son de vital importancia para su anlisis. En un momento del sistema,estas relaciones se presentan ordenadamente, como una red estructurada que sevisualiza a travs del esquema dinmico de inputs (entradas)/outputs (salidas),procesando los materiales que provienen del ambiente a travs de su organizacin y de

sus estructuras internas.c).-Diferenciacin. El desarrollo de un sistema se entiende como especializacin

funcional, es decir como un proceso de elaboracin de partes. En los procesosdiferenciadores, las pautas globales difusas se reemplazan por funciones especializadas.

Esta dinmica de diferenciacin lleva a la generacin de subsistemas, as porejemplo el sistema jurdico funcionalmente se encuentra especializado y, desde dichaespecializacin ha producido subsistemas jurdicos civiles, penales, laborales, procesales,etc.

d).-Dominio. Para mantener la estructura y funcionalidad de un sistema espreciso dominar los cambios de estado y las perturbaciones e interacciones posibles quepueden gatillar esos cambios, manteniendo as la organizacin; en caso contrario, esa

organizacin e identidad se pierden. En efecto, la estructura de un sistema ha deencontrarse adaptada a las condiciones situacionales en que se encuentra inserto(estmulos provenientes del entorno). En caso de no estar adaptada, el sistema debereestructurarse o simplemente desaparece. Adems, los distintos componentes delsistema han de ser coordinados, integrados e interrelacionados.

Se suele afirmar que los sistemas sociales pueden ser concebidos como unidadesadaptativas complejas, capaces de cambiar su estructura si las condiciones ambientaleslo requieren, asegurndose as el mantenimiento de la supervivencia y eficiencia del

3


4/579

sistema. No slo los intercambios entre el sistema y el entorno pueden conducir acambios en el sistema, tambin los intercambios entre las partes del sistema puedenllevar a modificaciones en ste. La capacidad de modificacin estructural de un sistemadetermina su capacidad de adaptacin y desarrollo.

Creemos que el Derecho Procesal Penal vigente constituyeun sistema de normascoherente y unitario, cuya aplicacin, conforme a los principios y valores que lo inspiran,permite, en general, respuestas racionales y equilibradas a los conflictos de naturalezacriminal que se suscitan en nuestra sociedad.

Lo que pretendemos evidenciar a travs del aserto anterior es que las actualesnormas de carcter procesal penal, entendidas en el sentido que fluye de tales valores yprincipios, aportan a los operadores jurdicos el escenario adecuado para litigar en uncontexto realmente contradictorio, asegurando, adems, a los intervinientes y personasinvolucradas en el proceso la menor afectacin de sus derechos fundamentales.

Evidentemente, en el ejercicio prctico de la persecucin penal se producenalgunos problemas interpretativos que debern ser superados, en lo sucesivo, por lossujetos procesales. Estos conflictos son generados normalmente por la natural colisinentre la bsqueda de eficiencia en dicha actividad persecutoria y la defensa de los

derechos individuales de las personas; es el choque entre el Estado y el individuo,erigindose la persona, con toda su dignidad, en un lmite potente al ejercicio de lapotestad punitiva pblica.

Todo sistema procura ordenar conocimientos de acuerdo a un criterio unitario. Enconsecuencia, orden y unidad son sus virtudes esenciales. Las partes de un modelosistmico deben organizarse en forma coherente, sin contradicciones, cualidad quepermitir, despus, la unin congruente de las mismas en un todo.

Del mismo modo, un sistema normativo debe ser un todo coherente y ordenado,unido racionalmente por ideas centrales que lo dotan de sentido, en procura derespuestas uniformes y consistentes a los conflictos que debe resolver. Slo a travs de laobservancia o respeto de estas ideas centrales o principios generales es posible obtener

una base de orientacin segura a la actividad jurdica.La visin de sistema, entonces, contribuye a la seguridad jurdica, permitiendo laobtencin de decisiones y soluciones a los conflictos de un modo igualitario y justo,sirviendo de garanta para las personas.

En este escenario la dogmtica jurdica tiene como misin desarrollar y explicar elcontenido de las reglas jurdicas en su conexin interna, o sea sistemticamente.

Se busca entregar, a travs de la sistematizacin, un conjunto unitario depreceptos dotado de sentido, de modo que sus reglas no puedan ser consideradasaisladamente, sino en su completo contexto normativo. Existe, entonces, una relacin deinterdependencia entre sus diversos artculos, debiendo el intrprete adecuar suaplicacin segn el rango y naturaleza de cada norma.

Si analizamos el tema en forma ms amplia, o mejor dicho desde una perspectiva

ms general, nos podremos percatar que el ordenamiento jurdico tiene tambinpretensiones de sistema, de modo que sus diversos componentes deben encontrarserelacionados entre s, mediante principios y reglas.1Dentro de estas unidades

1Los principios normalmente se expresan en normas abiertas que manifiestan los valores superiores de unordenamiento jurdico, de un sector del mismo, de una institucin, etc. Son el reflejo de una determinadaforma de vida. Constituen mandatos de optimi!acin " que admiten cumplimiento en diversos #rados $diri#idos a los r#anos de aplicacin del derec%o se&alan, con car'cter #eneral, cmo se debe interpretar seleccionar la re#la jurdica aplicable. (ermiten la sistemati!acin del ordenamiento jurdico o de un sector

)


5/579

conceptuales podemos reconocer al Derecho Constitucional, con sus normasfundamentales, dogmtica y jurisprudencia; al Derecho Penal, con su riqueza cientfica yjurisprudencial, abarcando disciplinas auxiliares tan importantes como la polticacriminal y la criminologa; y finalmente al Derecho Procesal. Pues bien, tales complejos

normativos sirven de un modo directo al subsistema que hemos denominadosistema

procesal penal.Ya desde su gnesis la nueva normativa mostraba su naturaleza sistmica. Enefecto, el Mensaje de S.E. el Presidente de la Repblica, con que se da inicio a la discusinen el Parlamento del ahora Cdigo Procesal Penal y legislacin complementaria,constantemente alude a esta visin sistmica, ya sea para referirse al sistema deadministracin de justicia, al sistema de justicia criminal, al sistema legal en suconjunto o al sistema constitucional democrtico. Adems, menciona los valores yprincipios que inspiran al nuevo modelo, sealando, por ejemplo: Los cambios polticos,a su turno, exigen una justicia accesible, imparcial, igualitaria y que maximice lasgarantas. La necesidad de prevenir la corrupcin, supone, a la vez, una activaparticipacin de los ciudadanos en el control del poder y ello aumenta la necesidad decontar con un poder judicial eficiente e independiente. Ms adelante indica: La reforma

al sistema penal constituye una labor que se extiende ms all de la reforma al procesopenal. Supone modificar nuestros criterios de criminalizacin primaria, introduciendoprincipios como los de lesividad yultima ratio; supone, adems, supervigilar la ejecucinde las penas para as evitar castigos excesivos y favorecer la reinsercin; exige modificar larelacin entre el Estado y la polica, para favorecer la oportunidad y la selectividad en eluso de la fuerza; y supone, por sobre todo, de un modo urgente y prioritario, modificar elproceso penal para transformarlo en un juicio genuino, con igualdad de armas entre elEstado y el inculpado y con plena vigencia de la oralidad, la oportunidad y lainmediacin. Aade: Este proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal que se somete a laconsideracin del H. Congreso Nacional constituye, por eso, la pieza central de esareforma procesal y debe erigirse, adems, como el primer y decisivo paso hacia una

reforma del sistema penal en su conjunto. El Proyecto de Cdigo constituye el ncleobsico de un nuevo modelo procesal penal que, a su vez, aspira a producir unaimportante transformacin en el conjunto del sistema de justicia criminal. Se buscacambiar fundamentalmente el modo en que los tribunales desarrollan el procedimientopenal, proyectando ese cambio hacia el trabajo de los organismos policiales, hacia elfuncionamiento del sistema penitenciario y, en general, respecto del conjunto de lasactividades estatales que constituyen la respuesta represiva a la criminalidad.

Al explicar los postulados del sistema el Mensaje indica: Ha parecido necesariocomenzar el texto del proyecto con una explicitacin de los principios bsicos que debenregir el enjuiciamiento criminal en nuestro sistema jurdico. Se trata de la especificacinde contenidos de la Constitucin Poltica de la Repblica y de Tratados Internacionales deDerechos Humanos, que constituyen las bases a partir de las cuales se procede al diseodel nuevo sistema.

El eje del procedimiento propuesto est constituido por la garanta del juicioprevio, es decir, el derecho de todo ciudadano a quien se le imputa un delito a exigir larealizacin de un juicio pblico ante un tribunal imparcial que resuelva por medio de unasentencia si concurren o no los presupuestos de aplicacin de una pena o medida de

del mismo. (or su parte, las re#las jurdicas son normas que confi#uran el caso en forma cerrada* exi#en uncumplimiento pleno, admitiendo como +nicas posibilidades su cumplimiento o incumplimiento, aplic'ndose ala manera de todo o nada.


6/579

seguridad. Como elemento integrante de esta garanta bsica se consagra el sistema oral,a partir de la constatacin de que este mtodo sencillo y directo de comunicacin es elnico que permite asegurar que el conjunto de actos que constituyen el juicio se realicende manera pblica, concentrada, con la presencia permanente de todos los intervinientesy sin admitir la posibilidad de mediaciones o delegaciones, como las que tantos problemasy distorsiones han causado en el sistema vigente.

Se pretende entonces cambiar fundamentalmente el modo en que los juecesconocen los casos para su resolucin, pasando del sistema de la lectura de expedientes auno en que la percepcin tanto de las pruebas como del debate de las partes se realice enforma directa, en el juicio.

Pero adems de constituir una garanta, el juicio pblico y su realizacin por elmtodo oral, constituyen un mecanismo indispensable para que la administracin dejusticia cumpla con las dems funciones que la sociedad le encomienda. Una de ellas esla de resolver los conflictos, en este caso penales, de un modo que sea percibido comolegtimo por la comunidad, con miras a reforzar la confianza de la ciudadana en elsistema jurdico. Esta funcin difcilmente puede ser cumplida si los actos constitutivosdel proceso no son accesibles o no resultan comprensibles al conjunto de la comunidad.

En el mismo sentido el juicio pblico constituye un componente antiqusimo de la culturauniversal, que ha demostrado tener la capacidad de permitir una adecuada socializacindel trabajo del sistema judicial y de mejorar su percepcin por parte del comn de lagente. En este mismo sentido, el establecimiento del juicio como ncleo del sistema buscaresaltar la figura del juez como actor del sistema institucional.

El Estado chileno se inclina, en consecuencia, a gestionar la sociedad,proporcionando un marco para la interaccin social, implementando programas de mejoramaterial y moral de los ciudadanos, es decir, guindola hacia la buena vida. A diferenciade lo que ocurrira con un Estado delaissez faire.

Lo anterior genera un proceso penal con tendencia intervencionista o activista, conun contenido ideolgico determinado, sealando principios o valores especficos que

deben ser respetados por los actores para la coherencia y validez del sistema, a su vez seles asigna a stos roles concretos, todo ello de acuerdo a los objetivos del Estado (polticade Estado). Sin embargo, como iremos observando en el avance de este estudio, existenobjetivos que se contraponen, as ocurre por ejemplo con el propsito estatal de eficaciaen la persecucin penal que choca constantemente con el respeto de los derechos ygarantas fundamentales de las personas; ambos se establecen como valores de la msalta consideracin, dificultando con ello la determinacin de la norma que solucionar talcolisin valrica. Tambin existe una cierta ambigedad entre el otorgamiento denumerosas facultades investigativas a los entes persecutores, por una parte, y elestablecimiento de normas de control a dicha actividad, por la otra, que reflejan ciertadesconfianza en los funcionarios.

La reforma, adems, pretende ser integral, al abarcar y relacionar aspectos

constitucionales, procesales - tanto orgnicos como funcionales y penales sustantivos.Muestra de lo anterior fue la dictacin de la llamada Ley adecuatoria (Ley N

19.806, de 31 de mayo de 2002) que busc relacionar coordinadamente los nuevosconceptos con el resto del ordenamiento jurdico.

Este nuevo complejo normativo se sirve, entonces, de tres ramas importantes delsistema general de normas, a saber: el Derecho Constitucional, el Derecho Penal y elDerecho Procesal.

-


7/579

Si bien el centro de las nuevas reglas jurdicas es de naturaleza procesal, tambinencontramos modificaciones de ndole constitucional, especialmente en lo relativo a lacreacin de nuevos rganos pblicos, tales como el Ministerio Pblico y la DefensoraPenal Pblica, el primero de carcter autnomo y la segunda dependiente del Ministeriode Justicia, vale decir, como parte del Poder Ejecutivo. Otro tanto podemos decir de loscambios efectuados en el mbito penal sustantivo, as por ejemplo: se realiza una nuevadefinicin del ejercicio de la accin penal, segn se trate de delitos de accin penalpblica, privada o pblica previa instancia particular; se otorga al Ministerio Pblicopreeminencia en la persecucin penal pblica; se establecen normas especiales dedeterminacin de pena en los procedimientos simplificado y abreviado; se contemplancausales nuevas de extincin de la responsabilidad penal, asociadas al ejercicio delprincipio de oportunidad en sentido estricto y salidas alternativas (acuerdos reparatoriosy suspensin condicional del procedimiento).

2.- Descripcin del sistema de justicia penal.Para Mauricio Duce y Cristin Riego una primera forma de aproximarse al proceso

penal es la de entenderlo como parte integrante de un sistema de mayor magnitud, el de

la justicia criminal. El sistema de justicia criminal, por su parte, constituye aquel mbitode accin a travs del cual el Estado regula su poder ms intenso y violento deintervencin respecto de los derechos de los ciudadanos (el poder punitivo).2

Para estos autores el Sistema de Justicia Criminal de un Estado, al igual que elsistema legal, no es unvoco y se integra de tres subsistemas, componentes o dimensionesa saber: el subsistema normativo, el subsistema administrativo y el subsistema social.

a).- El sistema de justicia criminal comosubsistema normativo,se compone porel Derecho Penal, que establece los delitos, los presupuestos de responsabilidad y lassanciones, el Derecho Procesal Penal que regula los procedimientos y la organizacin,funcionamiento y competencias de los rganos que intervienen (Polica, Ministerio

Pblico, Defensa letrada, Tribunales, etc.), y el Derecho de la Ejecucin Penal, que fija lasnormas de acuerdo a las cuales se cumplirn las sentencias penales y las funciones delos rganos que participarn en ello (Gendarmera de Chile y el Servicio Nacional deMenores).3

b).- El sistema de justicia criminal como sub sistema administrativo o

burocrtico, que dice relacin con la compleja organizacin de los rganos estatalesresponsables de la creacin de normas (legislativo y ejecutivo), de la aplicacin de lasmismas (Polica, Ministerio Pblico, Defensora Penal Pblica, Tribunales)4y, finalmente,aquellos entes a cargo de la ejecucin penal (Jueces de Garanta, Gendarmera de Chile yServicio Nacional de Menores).

c).- El sistema de justicia criminal comosub sistema social o cultural, compuestopor el conjunto de actitudes, valoraciones y respuestas sociales frente al delito. Estesistema social crea un determinado tipo de cultura, que comnmente es denominada

2n el libro /0ntroduccin al uevo Sistema (rocesal (enal. olumen 1. scuela de 4erec%o 5niversidad4ie#o (ortales. pp. 2) si#uientes.3 6endarmera de C%ile Servicio acional de 7enores en adelante se abreviar'n 6C80 S97,respectivamente.)7inisterio (+blico 4efensora (enal (+blica en lo sucesivo ser'n abreviados como 7( 4((.

:


8/579

como cultura legal, que puede ser entendida como las ideas, valores, actitudes yopiniones que la gente sostiene en una sociedad acerca del derecho y del sistema legal,en este caso de la justicia criminal.

En este sentido, Alberto Binder ha puesto de manifiesto que tras quinientos aosde vigencia del sistema inquisitivo en Amrica Latina, ste es mucho ms que un sistema

normativo o administrativo de organizacin del proceso penal, sino un sistema que haproducido una forma particular de entender culturalmente a la justicia criminal o unaforma particular de situarse ante la realidad y considerarla. Esta particular forma es loque se denomina cultura inquisitiva.5El mismo autor destaca que dicha cultura secaracteriza por ser una forma particular de comprender cmo debe aplicarse el poderpenal del Estado, basada en una mentalidad eminentemente formalista y burocrtica, quegenera un lenguaje absolutamente oscuro, una actitud temerosa de jueces y abogadosfrente a la innovacin, en fin, una mentalidad eminentemente conservadora y muy pococreativa.

Esta cultura inquisitiva, en opinin de Binder, es una de las causas que permiteexplicar la vigencia y persistencia del modelo inquisitivo en la regin. En consecuencia, unesfuerzo serio de transformacin del sistema inquisitivo pasa por considerar que elcambio cultural constituye una parte tan central de la reforma como el reemplazo de suestructura y de las reglas substantivas que lo regulan.

En este subsistema cultural la prensa y los medios de comunicacin social jueganun rol fundamental en la formacin de la opinin de los ciudadanos, quienes a travs dela constatacin de la eficiencia del sistema y el respeto de los derechos y garantasfundamentales lo legitimarn, o, en caso contrario, lo desacreditarn, con el consecuentepeligro para la estabilidad social.

Por su parte, Mara Ins Horvitz seala que al analizar los elementos del sistemapenal podemos distinguir tres niveles:6

i).- La creacin de las normas penales (criminalizacin primaria), cuyo nico actores el legislador, generando el derecho penal objetivo (dogmtica jurdico-penal);

ii).- La aplicacin y ejecucin de las normas penales (criminalizacin secundaria)cuyos actores son el MP, la polica y los tribunales, implicando a nivel normativo laaplicacin del derecho procesal penal y del derecho penitenciario; y a nivel emprico, de laoperatividad concreta, el uso de la criminologa como ciencia que estudia elfuncionamiento de este nivel del sistema.

Para Zaffaroni la criminologa es el saber (conjunto de conocimientos) que nospermite explicar cmo operan los controles sociales punitivos de nuestro margenperifrico, qu conductas y actitudes promueven, qu efectos provocan y cmo se losencubre en cuanto ello sea necesario o til para proyectar alternativas a las soluciones

punitivas o soluciones punitivas alternativas menos violentas que las existentes y msadecuadas al proceso social.7

iii).- El mbito ideolgico del sistema penal, a cargo de la poltica criminal,entendida como el conjunto de estrategias orientadas al control de la criminalidad y sus

;04


9/579

consecuencias (objetivos), que operan desde concretas perspectivas jurdico-polticas(presupuestos valorativos, ideolgicos) valindose de instrumentos aptos para laconsecucin de sus fines (instrumentos penales y no penales).

Tambin se ha dicho que la poltica criminal es ciencia aplicada con la finalidad decontrolar el delito, esto es, busca definir las acciones especficas que los distintos rganosdel Estado deben emprender o abstenerse de hacerlo, para lograr una reduccinapreciable en el nmero de conductas criminales que se producen en la sociedad, perotambin, de acuerdo con el pensamiento moderno, para prevenir la comisin decomportamientos delictivos y evitar la victimizacin o, al menos, minimizar los daos quelas vctimas puedan sufrir a consecuencia del crimen.8

Binder, por su parte, expresa que es el sector de las polticas que se desarrollan enuna sociedad, predominantemente desde el Estado, referido al uso que har ese Estadodel poder penal, vale decir, el conjunto de decisiones, instrumentos y reglas que orientanel ejercicio de la violencia estatal hacia determinados objetivos.

Todo Estado tiene una forma de reaccionar frente al fenmeno delictual y acude atodos los niveles del sistema penal: la poltica criminal permite efectuar la crtica delfuncionamiento de tal sistema y sus subsistemas conforme a sus presupuestos

ideolgicos, instrumentos utilizados y obtencin o no de sus fines (test de coherencia).As se puede hablar de una poltica criminal represiva, liberal, expansionista, entreotras.

Se propugna as un nuevo Modelo Integrado de las Ciencias Penales, donde existauna necesaria colaboracin entre la Criminologa y la Dogmtica a travs de la PolticaCriminal que debe darse en un Estado democrtico de derecho. Modelo que operarmediante la valoracin - de concretos principios jurdico-polticos, como los dehumanidad, proporcionalidad, libertad, proteccin de bienes jurdicos, mnimaintervencin - de los datos empricos suministrados por la criminologa.

Tales valoraciones pueden operar en dos planos: a) de lege ferenda, comocriterios rectores para la reforma de la ley penal, en sentido amplio (criminalizacin,

descriminalizacin o modificacin de las normas penales, procesal penales,penitenciarias, etc.), desempeando la Poltica criminal su funcin crtica, y b) de legelata, como insumo para la interpretacin jurdico-penal y procesal penal, desempeandoen este caso una funcin dogmtica.

Sabemos que es labor del Estado propender al bien comn y proporcionar a losciudadanos condiciones de vida segura, por lo mismo la lucha contra la delincuencia seposiciona como una de las principales funciones estatales. Basta analizar en lasencuestas de opinin la relevancia que las personas asignan a la seguridad como una desus ms relevantes preocupaciones.

Pues bien, el Estado tiene mltiples herramientas para hacer frente a lacriminalidad, sea a travs de la dictacin de leyes penales (establecimiento de delitos ypenas), por medio de las cuales el legislador enva un mensaje comunicativo a las

personas para que respeten los intereses sociales relevantes (prevencin general positiva),su posterior defensa, a travs de la persecucin penal, en los casos de violaciones de lanorma penal, con la respectiva atribucin de consecuencias jurdico penales al infractor(actividad represiva, que actaex post), sin olvidar los importantes instrumentos deprevencin de los factores de riesgo (pobreza, desempleo, desercin escolar, crisis familiar,drogadiccin, marginalidad), que buscan evitar el surgimiento de los delitos.

A6BD9LD 9794B, 0v'n. /Criminolo#a poltica criminal en la Colombia actual, en /4o#m'tica Criminolo#a, %omenaje a 9lfonso


10/579

Visto as, el sistema penal acusatorio es slo uno de los medios de que el Estadodispone para enfrentar el fenmeno de la delincuencia, medio que debe ser utilizado enforma racional, para as obtener un ptimo aprovechamiento de los recursos asignados.

Una peculiaridad del sistema: El rol de la Vctima.En nuestro pas se ha entregado a la vctima un papel protagnico, en cuanto

interviniente del procedimiento, lo que parece adecuado teniendo en cuenta que se tratade quien sufre los efectos del delito, con los consiguientes daos psquicos, sociales,econmicos y fsicos.

El abandono social de la vctima a su suerte tras el delito, su estigmatizacin, lafalta de apoyo psicolgico, la intervencin en el procedimiento, las presiones a que se vesometida, la necesidad de revivir el hecho a travs del juicio oral, eventualmente vercuestionada su versin del suceso, los riesgos que genera su participacin en el mismo,producen efectos tan dolorosos para la vctima como los que directamente se derivan delhecho ilcito.

Por todo ello, el nuevo sistema impone una intervencin positiva del Estadodirigida no slo a restaurar la situacin en que se encontraba antes de padecer el delito,

sino tambin a paliar los efectos que el ilcito y el proceso penal puedan producir sobreella. De este modo, se ajusta el derecho procesal nacional a las normas internacionalessobre vctimas, introduciendo importantes innovaciones que generan una normativaespecial, sistemtica y obligatoria a su respecto, reconocindoles un rol en el procesopenal y asegurndoles la debida proteccin.

En este sentido, el artculo 83 de la CPR, 1 de la Ley Orgnica Constitucional delMinisterio Pblico9y el artculo 6 del CPP establecen la obligacin del MP de velar por laproteccin de la vctima del delito en todas las etapas del procedimiento penal, por suparte, el Tribunal debe garantizar, conforme a la ley, la vigencia de sus derechos duranteel procedimiento y el Fiscal debe promover acuerdos patrimoniales, medidas cautelares uotros mecanismos que faciliten la reparacin del dao causado a la vctima. La Polica y

los dems organismos auxiliares debern otorgarle un trato acorde a su condicin devctima, procurando facilitar al mximo su participacin en los trmites en que debiereintervenir.

El artculo 78 del CPP detalla el deber de informacin, de proteccin y de or a lasvctimas que se asigna a los fiscales del MP como una manera de no dejarlas desprotegidasfrente a todos los derechos y facultades que se entregan a los imputados.

El artculo 83 del CPP impone a la Polica la obligacin de prestar auxilio a la vctima,sin necesidad de orden previa del Fiscal.

De lo dicho podemos sistematizar los principales derechos de la vctima de lasiguiente manera:1.- Derecho a iniciar el procedimiento penal y a convertirse en parte acusadora.2.- Derecho a recibir un trato digno, a la intimidad o inviolabilidad de la vida privada,

consagrado en los artculos 19 N 4 de la CPR, 12 DUDH; 17 PIDCP; 11 N 2 de la CADH; yartculo 289 CPP.3.- Derecho a solicitar diligencias de investigacin.4.- Derecho a ser oda.5.- Derecho a ser informada.6.- Derecho a la reparacin.7.- Derecho a oponerse al trmino anticipado del proceso penal.

?n adelante LBC7(.

1@


11/579

8.- Derecho a impugnar las resoluciones judiciales.9.- Derecho a ser protegida frente a probables amenazas, hostigamientos o atentados.

Asimismo, en virtud de la modificacin introducida al CPP por la Ley N 20.074, de14 de noviembre de 2005, se fortalece la posicin de las vctimas en el proceso, lo que setraduce en la obligacin expresa para el tribunal de orlas en la audiencia de suspensincondicional del procedimiento (artculo 237, inciso 5, CPP), en la facultad procesal deapelar de la resolucin que se pronuncie acerca de dicha salida alternativa (artculo 237,inciso 7, del CPP) y en el retardo del efecto extintivo de la responsabilidad penal generadopor los acuerdos reparatorios, el que slo se producir una vez cumplidas las obligacionescontradas por el imputado en el acuerdo reparatorio o garantizadas debidamente asatisfaccin de la vctima (artculo 242 del CPP).

No obstante lo sealado precedentemente, el protagonista principal delprocedimiento penal sigue siendo el imputado, en cuanto sujeto de la proteccin o tutelajudicial, y desde esa perspectiva analizaremos a continuacin los derechos que sirven demanifestacin a los grandes principios del sistema.

3.- Principios o valores del sistema procesal penal implementado en Chile.

Habiendo ya resaltado la importancia de concebir sistemticamente el conjuntonormativo que nos rige y la actitud respetuosa que deben tener los actores institucionalespara con los valores y principios bsicos en que se inspira, corresponde identificar talesideas fuerza e intentar llenarlas de contenido normativo.

Sabemos que algunos principios se manifiestan en forma expresa y otros debenser deducidos desde el conjunto de normas, que en la situacin concreta de Chile seencuentra estructurado sobre la base del CPP, del COT, dems leyes de naturalezaprocesal, tanto funcional como orgnica, del CP y leyes penales especiales, de la CPR ypor las disposiciones pertinentes de los Tratados Internacionales sobre DerechosHumanos vigentes.

A lo anterior debemos sumar los aportes dogmticos efectuados por la doctrina

procesal penal y las definiciones concretas entregadas, para los casos particulares, por lajurisprudencia nacional.A continuacin intentaremos discernir entre los reales principios inspiradores del

sistema de aquellas otras reglas que, si bien son importantes, slo constituyen tcnicasprocesales o definiciones de las polticas de persecucin.

3.1.- Distincin entre principios y tcnicas.

3.1.1.- Los principios.

Los principiosconstituyen imperativos u rdenes dirigidas a todos los operadoresjurdicos que inciden en el juzgamiento penal. Sintetizan el esfuerzo por alcanzarestndares adecuados de racionalidad en la determinacin de la responsabilidad criminal

de las personas por los hechos punibles que cometen, proporcionando parmetros decontrol de sus actuaciones.

Tambin podemos afirmar que se trata de premisas conceptuales metodolgicas yfinalistas que deben ser necesariamente consideradas por el intrprete para determinar lasolucin concreta al conflicto planteado, aportando as una salida sistmica. Por reglageneral se encuentran explicitados en las Cartas Fundamentales y desarrollados en lasreglas de rango legal, sin embargo tambin pueden desprenderse del anlisis conjunto dediversas disposiciones del ordenamiento jurdico.

11


12/579

Desde una perspectiva constitucional los principios constituyen la normativizacinde los valores que emanan de los derechos fundamentales.

Para Eduardo ALDUNATE la recepcin al espaol de la calificacin de los derechosfundamentales como valores, y su correlativo manejo, a nivel normativo como principiostiene un origen germnico y est marcada por tres hitos. Primero por la funcinintegradora que la Constitucin puede cumplir en torno a ciertos valores; en segundolugar, por la idea de un orden objetivo de valores, plasmado en los derechosfundamentales, calificacin que, innecesaria a nivel constitucional, se utiliza para darentrada a los valores al resto del ordenamiento jurdico que resulta de este modoirradiado por los derechos fundamentales, y como tercer hito se encuentra la obra deALEXY, su teora de la norma jurdica, donde los derechos fundamentales expresaranvalores y la faz dentica de los valores seran los principios, a los que reconoce el carcterde normas. Con ello los derechos fundamentales pueden considerarse como entidades devalor y, en el plano normativo, como mandatos de optimizacin.10

Recurriendo al propio ALEXY podemos decir que los principios son normas queordenan que algo se realice en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidadesfcticas y jurdicas. Por ello se afirma que los principios son mandatos de optimizacin,

que se caracterizan por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferentes grados y deque la medida ordenada en que deben cumplirse, no slo depende de las posibilidadesfcticas, sino tambin de las posibilidades jurdicas. El mbito de las posibilidadesjurdicas se determina por los principios que juegan en sentido contrario. Frente a ello,las reglas son normas que siempre pueden ser cumplidas o incumplidas. Si una reglatiene validez, entonces est ordenado hacer exactamente lo que ella exige, ni ms nimenos. De este modo, las reglas contienen determinaciones en el mbito de lo fctica yjurdicamente posible. Ellas son, por lo tanto, mandatos definitivos. Esto significa que ladistincin entre reglas y principios es una distincin cualitativa y no solamente unadistincin de grado. Toda norma es una regla o es un principio.11

La distincin entre reglas y principios se muestra con la mayor claridad en las

colisiones entre principios y los conflictos entre reglas. Comn a las colisiones entreprincipios y los conflictos entre reglas es la existencia de dos normas, que si se aplicaracada una por su parte, llevaran a resultados incompatibles entre s, en concreto, a dosjuicios jurdicos concretos de deber ser que estaran en contradiccin. Sin embargo, uno yotro fenmeno se diferencian esencialmente en la manera como se soluciona el conflicto.

Un conflicto entre dos reglas slo puede ser solucionado si se introduce unaclusula de excepcin a una de las dos reglas o si se declara la invalidez de una de ellas.Este es el mbito principal de aplicacin de las reglas de colisin como aquellas queprescriben: lex posterior derogat legi priori, lex superior derogat legi inferiori.

Las colisiones entre principios, por su parte, deben resolverse de una formatotalmente diversa, por ejemplo el Tribunal Constitucional alemn al pronunciarse acercade la capacidad para concurrir a juicio, donde se debati respecto de si es posible admitir

que se lleve a cabo una audiencia contra un acusado, quien corre el peligro de sufrir underrame cerebral y un ataque cardiaco, a causa de la carga moral que para l puederepresentar el desarrollo del proceso. Las normas que se encontraban en colisin eran elprecepto constitucional que garantiza al individuo el derecho fundamental a la vida y a laintegridad corporal, y, por otro lado, el principio del Estado de Derecho, en la medida enque se atribuye al Estado el deber de garantizar el funcionamiento adecuado del sistema

1@9L459, duardo /4erec%os Eundamentales, Le#al(ublis%in#, Santia#o octubre de 2@@A, p. 11:.11n este sentido 9LFG, ob cit., p. ?.

12


13/579

penal. Si slo existiera el derecho fundamental, entonces simplemente debera prohibirsellevar a cabo la audiencia, en razn de los peligros que ella implica para la vida y la saluddel acusado. Si por el contrario, slo existiera el deber estatal, la realizacin de laaudiencia debera catalogarse sin mayores problemas como ordenada, o por lo menos,como permitida. En estos supuestos, el Tribunal habra podido solucionar el casodeclarando la invalidez del derecho fundamental o del deber de garantizar el buenfuncionamiento del sistema penal, expulsndolos as del ordenamiento jurdico. De estemodo, el Tribunal habra tratado la colisin como un conflicto entre reglas y lo habrasolucionado en la dimensin de la validez. Ahora bien, apenas necesita fundamentarseque tanto la declaracin del derecho fundamental como invlido, cuanto la del principiode funcionamiento adecuado del sistema penal, son dos opciones inadmisibles. Tampocola segunda posibilidad, de introducir una excepcin, ofrece la solucin que aqu debeadoptarse. El derecho fundamental a la vida y a la integridad corporal no constituyeninguna excepcin al principio del funcionamiento adecuado del sistema penal, as comotampoco ste lo es de aquel derecho fundamental. Ms bien, el Tribunal debe resolver estacolisin, estableciendo una relacin de precedencia entre los dos principios relevantes,condicionada a las circunstancias del caso concreto. El derecho fundamental a la vida y a

la integridad corporal debe preceder al principio del adecuado funcionamiento del sistemapenal cuando existe el peligro concreto de que a causa de la realizacin de la audiencia,el acusado pierda su vida o sufra graves daos en su salud. Bajo esas condiciones, elderecho fundamental tiene un peso mayor y por eso tiene prioridad. Sin embargo, estopuede ser al contrario bajo otras condiciones.12

Que el derecho fundamental tenga prioridad, significa que debe aplicarse laconsecuencia jurdica prevista por l. Esto quiere decir que la satisfaccin de lascondiciones de prioridad lleva consigo la aplicacin de la consecuencia jurdicaestablecida por el principio que prevalece. Esto puede generalizarse en unaley de colisin,segn la cual las condiciones bajo las cuales un principio tiene prioridad frente a otros,constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurdica del

principio que tiene prioridad.La ley de colisin expresa el hecho de que entre los principios de un sistema noexisten relaciones absolutas de precedencia, sino nicamente relaciones de precedenciacondicionada. La tarea de la optimizacin consiste en establecer dichas relaciones demanera correcta. Como quiera que, segn la ley de colisin, establecer una relacin deprecedencia condicionada es siempre establecer una regla construida con ocasin delcaso concreto, debe concluirse que el nivel de los principios y el nivel de las reglas deningn modo estn separados. Resolver un caso mediante una ponderacin significadecidirlo por medio de una regla que se fundamenta teniendo en cuenta los principios quejuegan en sentido contrario. En esta medida, los principios son razones necesarias paralas reglas.

Expresa ALEXY que la teora de los principios, expresada en forma de la tesis de la

optimizacin, ha adquirido un lugar propio en la doctrina, sobre todo al postular suequivalencia con el principio de proporcionalidad. La teora de los principios implica elprincipio de proporcionalidad y ste implica aqulla. Entonces, los tres subprincipios dela proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), sesiguen lgicamente de tal relacin, por lo tanto, quien objeta la teora de los principiostiene que objetar tambin el principio de proporcionalidad. La implicacin del principio deproporcionalidad se basa en la propia definicin de los principios, en cuanto mandatos de

129LFG, ob cit., pp. ?: ?A.

13


14/579

optimizacin exigen la mxima realizacin posible, en relacin con las posibilidadesfcticas y jurdicas. Los subprincipios de idoneidad y necesidad se originan a partir delmandato de la mxima realizacin posible en relacin con las posibilidades fcticas. Encambio, el principio de proporcionalidad en sentido estricto se origina a partir delmandato de la mxima realizacin con las posibilidades jurdicas, sobre todo en relacincon los principios que juegan en sentido contrario. Aqu se trata de la ponderacin ensentido estricto y propio. La ponderacin resulta indispensable cuando el cumplimientode un principio significa el incumplimiento del otro, es decir, cuando un principionicamente puede realizarse a costa del otro. Para estos casos puede formularse lasiguienteley de la ponderacin: Cuanto mayor sea el grado de no cumplimiento o deafectacin de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento delotro.13

La ley de ponderacin permite reconocer que la ponderacin puede dividirse entres pasos. En el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfaccin o deafectacin de uno de los principios. Luego, en un segundo paso, se define la importanciade la satisfaccin del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercerpaso, debe definirse si la importancia de la satisfaccin del principio contrario justifica la

restriccin o la no satisfaccin del otro.14Como advierte Carlos BERNAL PULIDO el primer y segundo paso de la

ponderacin son anlogos, ya que ambas operaciones consisten en establecer laimportancia de los principios en colisin, pudiendo alcanzarse la conmensurabilidadmediante la referencia a una escala tridica, en la que las intensidades leve, moderaday grave especifican el grado de importancia de los principios en colisin. Pero laimportancia de los principios en colisin no es la nica variable relevante en laponderacin. La segunda es el peso abstracto de los principios, que puede variar deacuerdo con la jerarqua de la fuente del derecho en que estn establecidos; comoasimismo puede establecerse con referencia a valores sociales positivos.15

Ahora, si el peso concreto de los principios en colisin es idntico, ello se soluciona

con la carga de la argumentacin, que en su ltima versin propugna que en todo caso deempate que se produzca en razn del control de constitucionalidad de una ley, la ley debeconsiderarse como no desproporcionada y por tanto debe ser declarada constitucional, osea que los empates no juegan a favor de la libertad y de la igualdad jurdica, sino a favorde la democracia.

Para ALEXY el desarrollo de los principios y valores constitucionales obedece a laexpansin de los contenidos constitucionales materiales, lo que en Alemania se apreciacon nitidez desde la sentencia en el caso Lth (1958) donde destaca tres ideas. Laprimera: que el catlogo de los derechos fundamentales no slo garantiza derechos dedefensa sino que tambin enuncia todo un sistema de normas, dndole la denominacinequvoca de valores y normas objetivas, que luego sustituy por otras descripcionescomo funcin jurdico objetiva o normas de principios decisivas de valores, o

simplemente principios. En virtud de esta primera idea el postulado de KELSEN acercade la validez formal se uni con la concepcin de SMEND segn la cual el catlogo dederechos fundamentales es expresin de un sistema cultural de valores o bienes. La

13Bb cit., pp. 1@1 a [email protected])9LFG, urdica,ditorial Librotecnia, Santia#o, enero de 2@1@, pp. 2@$21.1;


15/579

segunda idea postula que si los derechos fundamentales vinculan a los tres poderespblicos y son principios, entonces tambin vinculan a los tres poderes como principios.No obstante, al convertirse en principios o valores los derechos fundamentales puedenaparecer por todas partes, pueden ser relevantes en cualquier asunto jurdico. Estacircunstancia implica la ubicuidad de los derechos fundamentales, idea que en su esencialogra describirse mediante el concepto de expansin en todas las reas del derecho.Finalmente, la tercera idea se deriva de la estructura de lo que en aquel entonces la CorteConstitucional Federal denomin valor. Los valores o principios tienden a entrar encolisin. Como consecuencia, el enunciado fundamental para el quehacer jurdicocotidiano es el siguiente: por lo tanto, es indispensable llevar a cabo una ponderacin debienes. Como la Corte agudamente evidenci, este enunciado tiene ciertasconsecuencias: una ponderacin incorrecta puede vulnerar el derecho fundamental y,consiguientemente, la Corte Constitucional debe declarar fundamentadas laspretensiones que se invocan en la tutela contra el acto que efectu la ponderacin. Eneste aspecto es donde las ideas de SMEND se ven afectadas por los riesgos advertidos porKELSEN.16

De este modo explica ALEXY la construccin del tro compuesto por el valor o

principio, la fuerza expansiva y la ponderacin, con el fin de atribuir validez a losderechos fundamentales en el derecho civil. Fenmeno que hoy se entiende de un modoms preciso con la figura del derecho de proteccin, aplicable a todas las reas delderecho. A esto se aade la existencia de los derechos a organizacin y procedimiento y aprestaciones fcticas positivas. Lo restante se debe al fortalecimiento del principio generalde igualdad, como medida de un examen estricto, orientados por las exigencias delprincipio de proporcionalidad.

Tal expansin del contenido de los derechos fundamentales implic unaconstitucionalizacin material del orden jurdico que afect directamente a los trespoderes pblicos (constitucionalizacin directa) y en lo que concierne a la jurisdiccinordinaria se agrega una constitucionalizacin indirecta o formal. Como consecuencia,

cada aplicacin irregular del derecho es tambin inconstitucional, por violar lavinculacin a la ley y al derecho. A cada vulneracin jurdica del derecho ordinariocorresponde entonces una inconstitucionalidad que tiene el mismo contenido. Si el titularde un derecho fundamental resulta afectado esta sola circunstancia implica de por s unavulneracin de la libertad general de accin.

ALEXY deja aqu de lado los problemas que origina la constitucionalizacinindirecta o formal en la relacin entre la jurisdiccin constitucional y la jurisdiccinordinaria. Sus consideraciones se limitan por completo a la constitucionalizacinmaterial o directa. En los nexos que existen entre la jurisdiccin constitucional y lajurisdiccin ordinaria, esta constitucionalizacin plantea las mismas interrogantes quesurgen cuando se examina el vnculo que existe entre la Corte Constitucional y ellegislador, que tiene su fundamento en la idea esencial de la frmula de SCHUMANN

segn la cual ningn tribunal puede basar su decisin en una regla que el Legislador nopudiere adoptar. Ese es el nico aspecto que aqu debe interesar.17

ALEXY se hace cargo de las crticas recibidas en el sentido de que con latransformacin de los derechos fundamentales de principios y garantas propios de larelacin entre el ciudadano y el Estado a principios con la mxima jerarqua en elconjunto del ordenamiento jurdico, la Constitucin perdera el carcter de orden marco

1-Bb cit., pp. )3 a )-.1:Bb cit., pp. )A a )?.

1


16/579

y se convertira en un orden jurdico fundamental del ente social que en el nivel de lasnormas de principio con tendencias de optimizacin ya contendra todo el ordenamientojurdico, debiendo la Corte Constitucional implementarlo mediante decisiones obtenidaspor medio de la ponderacin. Con lo cual el proceso poltico democrtico perderaconsiderablemente su significado y el trnsito del Estado de legislacin parlamentaria alEstado jurisdiccional de la jurisdiccin constitucional sera imparable. A ello respondeel maestro alemn diciendo que el sentido adoptado es el correcto y que los errores que sepudieron cometer desde el caso Lth en adelante, as como los peligros esbozados, sepueden enfrentar con medios que son inmanentes a la estructura de los principiosconstitucionales y a la estructura de la Constitucin que los prescribe. Llevarlos a la luzes una tarea que compete a la dogmtica de los mrgenes de accin, que no puede serreemplazada por las grandes frmulas de los debates acerca de la constitucionalizacin.18

En sntesis, la dogmtica de los mrgenes de accin a que alude ALEXY descansasobre dos columnas. La primera la constituyen los mrgenes de accin estructurales, queexpresan el carcter limitado del contenido material de la Constitucin; la segunda estconstituida por los mrgenes de accin epistmicos, mediante los cuales el limitadoalcance material de la jurisdiccin constitucional se traspasa a la jurisdiccin ordinaria.

La Corte Constitucional vigila en todos los campos con una doble perspectiva. La primeraest dirigida hacia los contenidos constitucionales materiales, la segunda hacia suslmites y hacia la falta de certeza.19

3.1.2.- Las tcnicas procesales.Las tcnicas procesales, por su parte, constituyen mecanismos funcionales a los

principios, que le dan vida en el ejercicio cotidiano de la persecucin penal y de laactividad jurisdiccional.

Entonces, principios y tcnicas son de naturaleza diversa y operan a distinto nivel.En efecto, si se infringe un principio el sistema pierde su carcter de tal, al verse afectadoun elemento esencial del mismo; en cambio, si la infraccin incide en una tcnica

procesal, su implicancia es menor, impactando nicamente en el principio o principios alos cuales sirve. Por ejemplo, estimamos que la oralidad es una tcnica procesal que sirveo hace funcional los principios de inmediacin y contradiccin. Es evidente que estaorientacin incide en la ritualidad oral de las audiencias y no necesariamente en otrosactos del procedimiento, por ello el hecho que el CPP contemple numerosas actuacionesescritas, en especial en la etapa de investigacin, no implica la afectacin del sistema enesencia; en cambio, la vulneracin de la inmediacin y del contradictorio distorsiona deun modo relevante el todo unitario de corte acusatorio.

3.2.- Estudio particular de los principios.La enumeracin y anlisis que efectuaremos a continuacin constituye slo un

ensayo metodolgico, que esperamos sirva para facilitar el estudio del tema. Conseguridad, muchos lectores discreparn acerca de la inclusin de algunos elementos o sucalificacin de principio o tcnica, precisamente con esta visin pragmtica y elementalpretendemos provocar a la dogmtica procesal penal ms autorizada para que nos ilustrecon una elaboracin y sistematizacin ms acabada.

1ABb cit., pp. @ 1.1?Bb cit., p. A:.

1-


17/579

3.2.1.- El principio acusatorio.Este postulado seala que las funciones fundamentales del proceso penal deben

ser ejercidas por rganos diversos, desempeando cada uno de ellos un rol especfico demxima relevancia.

En esta directriz se observa un componente poltico manifiesto, a saber, lademocratizacin del sistema de justicia penal, a travs de la divisin de funciones. Enefecto, tal como el sistema poltico declarado constitucionalmente (Estado democrtico deDerecho) propugna que el poder se encuentre distribuido en rganos determinados, confunciones especficas, responsables y respetuosas de los derechos fundamentales; en elsistema procesal penal, se distribuyen las tareas esenciales de la persecucin penal eninstituciones bien definidas.

En primer lugar, sabemos que por mandato constitucional el ejercicio de la accinpenal se encomienda, en forma exclusiva y excluyente, al MP, organismo autnomo que,en el desempeo de su cometido, se sirve de instituciones auxiliares, especialmente de laspolicas. En consecuencia, son de su competencia la investigacin criminal, lapersecucin penal, el ejercicio y sostenimiento de la acusacin. Adems, le correspondeemprender acciones eficientes para proteger a vctimas y testigos (artculos 83 CPR, 1

LOCMP, 3 y 77 CPP).En segundo lugar, frente al persecutor estatal se erige la figura del abogado

defensor, privado o institucional, quien ejerce los derechos y garantas del imputado a finde obtener una investigacin y juzgamiento racional y equitativo (artculos 8, 102 y 104CPP; 2, 35, 40, 41, 51 y 52 de la Ley de la Defensora Penal Pblica).20

En tercer lugar, encontramos a los tribunales penales, imparciales eindependientes, que tienen a su cargo el control jurdico de las actuaciones de losintervinientes y la decisin jurisdiccional del conflicto penal, proporcionando a las partesun escenario que asegure la vigencia y respeto de sus derechos fundamentales (artculos76 CPR; 1, 4, 5, 14 y 18 del COT; 9, 10, 69 y 114 CPP).

Este diseo acusatorio hace que el principio dispositivo (nemo iudex sine

acusatore) tome mxima fuerza. De hecho podemos aseverar que, dentro de nuestrosistema jurdico procesal, es el mbito adjetivo penal el que lo consagra con mayorpureza, reduciendo a su mnima expresin la actividad oficiosa de los tribunales penalesen la gnesis del proceso penal, as como tambin en el debate probatorio y argumental,previos a la sentencia. En consecuencia, el contenido fctico de la pretensin lo llena elacusador (MP o querellante) y los lmites de la oposicin, la defensa, quedando el juezpenal impedido de fallar en base a supuestos respecto de los cuales no se ha reclamadosu intervencin (congruencia).

En este orden de ideas, la base fundamental de la administracin de justiciadenominada pasividad de los tribunales (artculo 10 del COT) retoma fuerza, pudiendoactuar de oficio slo en los casos que la ley seala.

No obstante lo sealado, a los Tribunales de Justicia, en general, y a los jueces

penales en especiales, les corresponde un papel activo en el mbito tutelar, esto es, comocustodios de los derechos fundamentales de las partes y de los ciudadanos.

La vinculacin del rgano jurisdiccional a los derechos fundamentales puede

calificarse como aquella que mayor relevancia presenta para el Estado de Derecho. Y esto,

de entrada, se explica por la doble faz de la judicatura, como destinataria de los derechos

2@La Le de la 4efensora (enal (+blica en adelante se abreviar' L4(( el or#anismo 4((.

1:


18/579

fundamentales, y como principal garante de los mismos, y de todo derecho de las

personas.

El concepto de garanta a los derechos fundamentales, en una de sus acepciones

ms importantes, consiste en la existencia de rganos y procedimientos jurisdiccionales

configurados de manera idnea para su defensa. Una funcin primordial que puede llegar

a cumplir el estudio de los derechos fundamentales es recuperar, para los tribunales, elrol protector de los derechos. Como destinatarios de los derechos fundamentales, los

rganos jurisdiccionales se encuentran en primer lugar ligados a aquellos derechos

especficamente dirigidos a su actividad, de carcter procesal, que se acercan ms bien a

principios de organizacin y actuacin jurisdiccional que a facultades subjetivas, aun

cuando en su consagracin histrica se han incluido por lo general como derechos

individuales.

3.2.2.- El principio del debido proceso penal.Este postulado constituye, a su vez, un derecho fundamental de toda persona, de

carcter adjetivo y genrico, pues involucra un conjunto de otros derechos y principiosrelacionados con el justo y racional juzgamiento.

Se traduce en la obligacin estatal de proporcionar a los intervinientes condicioneslegtimas, adecuadas y oportunas para solucionar el conflicto jurdico penal a travs deun mecanismo jurisdiccional.

Seala el artculo 19 N 3, inciso 5, de nuestra Constitucin que toda sentenciade un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmentetramitado, correspondiendo al legislador establecer siempre las garantas de unprocedimiento y una investigacin racionales y justos. Agrega el artculo 1 del CPP queninguna persona podr ser condenada o penada, ni sometida a una medida de seguridad,sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial. Acto seguidoindica el mismo precepto que toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y pblico,desarrollado en conformidad con las normas del CPP.

Para el profesor Humberto Nogueira nuestra Constitucin considera lo que endoctrina se denomina debido proceso sustantivo, que exige la conducta y actuacinrazonable del juez en todas las etapas del procedimiento y la razonabilidad de las normasque lo regulen, adems de las reglas del debido proceso penal, que considera comomnimo el emplazamiento, el derecho de defensa letrada, la bilateralidad y principio decontradiccin, el dictar sentencia en un plazo razonable por un tribunal que tenga elcarcter de objetivo e imparcial; y la posibilidad de revisin de lo resuelto o fallado poruna instancia superior, igualmente objetiva e imparcial.21

En el mismo sentido nuestro Tribunal Constitucional en sentencia de 8 de agostode 2006, que incide en la causa rol N 478-2006, seal que conforme a la doctrina

nacional, el derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo, que laConstitucin asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantas: lapublicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la accin, el oportuno conocimientode ella por la parte contraria, el emplazamiento, adecuada asesora y defensa porabogado, la produccin libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objecin de la

21n su libro /l debido proceso en la Constitucin el sistema interamericano, Librotecnia, primeraedicin, enero de 2@@:, p'#ina 2-.

1A


19/579

evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos pararevisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores (considerando decimocuarto).

Por su parte, la sala penal de la Corte Suprema ha sealado, en forma reiterada,que el principio del debido proceso constituye un derecho asegurado por la CPR, en el quetoda decisin de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un procedimientoprevio legalmente tramitado y, que el artculo 19 N 3, inciso 5, le confiere al legislador lamisin de definir siempre las garantas de un procedimiento racional y justo. Loconforman un conjunto de garantas que la propia Constitucin, los tratadosinternacionales ratificados por Chile, en vigor, y las leyes le entregan a las partes de larelacin procesal, por medio de las cuales se procura que todos puedan hacer valer suspretensiones en los tribunales, que sean escuchados, que puedan reclamar cuando noestn conformes, que se respeten los procedimientos fijados en la ley, que haya veredictosmotivados o fundados, etc..22

A continuacin pasaremos a analizar algunos de los principios (derechos ygarantas) que estimamos comprendidos dentro de la exigencia de un debido procesopenal.

a).- Independencia e imparcialidad del tribunal.En atencin a la estricta asignacin de roles que contempla el sistema, los

tribunales penales, sean ellos unipersonales o colegiados, deben actuar y decidir conabsoluta independencia (interna y externa), sin pretender favorecer o perjudicar a laspartes. En efecto, el Juez debe ser independiente desde la perspectiva institucional, estoes, la independencia del rgano judicial frente a los dems rganos estatales, comotambin debe serlo desde el punto de vista personal, en relacin con otros miembros delPoder Judicial (artculo 12 COT).

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que laindependencia de los tribunales y jueces del poder poltico es una de las condicionesfundamentales de la administracin de justicia. La inamovilidad de los mismos y su

adecuada preparacin profesional son requisitos que tienden a asegurar esaindependencia y el correcto cumplimiento de las delicadas funciones que le sonencomendadas.23

La independencia de la judicatura es un postulado que se integra por aquelconjunto de condiciones subjetivas y objetivas que pone al Juez en situacin de atenderexclusivamente a los hechos del caso y al derecho aplicable a ste, a la hora de resolver.

As, la independencia del tribunal requiere independencia funcional efectiva,integridad, idoneidad y transparencia, adems de adecuada formacin jurdica de losmagistrados que les permita resolver sin otra sumisin que al imperio del derecho y lapropia conciencia iluminada por principios ticos.

Este valor es de tal relevancia que instrumentos jurdicos de todo tipo loconsagran, a nivel nacional e internacional.

En el artculo 1 de los Principios Bsicos Relativos a la Independencia de laJudicatura, adoptados por el Sptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencindel Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Miln del 26 de agosto al 6 deseptiembre de 1985, establece que la independencia de la judicatura ser garantizada porel Estado y proclamada por la Constitucin o la legislacin del pas. Agrega que todas lasinstituciones gubernamentales y de otra ndole respetarn y acatarn la independencia

22SCS de 1A de mao de 2@1@, en la causa sobre recurso de nulidad rol H 13-? Iconsiderando 21J.23n informe sobre la situacin de los derec%os %umanos en C%ile, 1?A, p'#ina 1??.

1?


20/579

de la judicatura. Estos principios fueron confirmados por la Asamblea General en susresoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1985.

En el artculo 2 del Estatuto Universal del Juez aprobado en la reunin delConsejo Central de la Unin Internacional de Magistrados en Taipei (Taiwn), el 17 denoviembre de 1999 se proclama que el Juez como depositario de la autoridad judicial,deber poder ejercer sus funciones con total independencia respecto a todas las fuerzassociales, econmicas y polticas, e independientemente de los dems jueces y de laadministracin de justicia.

En similar sentido el Cdigo Modelo Iberoamericano de Etica Judicial,24consagracomo principio a la independencia, sealando al efecto en su artculo 2 que el juezindependiente es aquel que determina desde el derecho vigente la decisin justa, sindejarse influir real o aparentemente por factores ajenos al derecho mismo. Luego, elartculo 3 agrega que el juez, con sus actitudes y comportamientos, debe poner demanifiesto que no recibe influencias directas o indirectas de ningn otro poder pblicoo privado, bien sea externo o interno al orden judicial.

De acuerdo al Diccionario de la Lengua Espaola la imparcialidad es la falta dedesignio anticipado o de prevencin a favor o en contra de alguien o algo, que permite

juzgar o proceder con rectitud. De la misma fuente (significado 5) se entiende porparcialidad el designio anticipado o prevencin a favor o en contra de alguien, que dacomo resultado la falta de neutralidad o insegura rectitud en el modo de juzgar o deproceder.

Tradicionalmente se ha sostenido en el mbito jurdico que juez imparcial es aquelque no tiene inters en los resultados del juicio, independiente de las partes, que no se veconstreido por ningn tipo de consideraciones a favorecer a una en desmedro de la otra.Adems, se requiere que el tribunal no albergue ningn tipo de prejuicio en cuanto alfondo del asunto sometido a su decisin. Existir prejuzgamiento cuando un juez esllamado a juzgar de nuevo acerca de una imputacin, que ya ha conocido intensamente.

La sala penal de nuestro Mximo Tribunal ha expresado sobre el particular que

por la imparcialidad del tribunal, se comprenden tres garantas individuales de que gozanlas personas de cara a la organizacin judicial del Estado, a saber: el derecho al juezindependiente, imparcial y natural, referidos principalmente a que los asuntos criminalesdeben ser conocidos por los tribunales establecidos por la ley con anterioridad a laperpetracin del hecho punible, sin que otro poder del mismo Estado pueda avocarse aesa funcin, y a la forma de posicionarse el juez frente al conflicto, de modo que no mediecompromiso con los litigantes o el asunto, desde que en todo proceso penal aparececomprometido el inters pblico de la comunidad en el esclarecimiento de los sucesos y elcastigo de los delitos, como tambin la absolucin del inocente; ese inters debe sertutelado exclusivamente por el Ministerio Pblico como rgano establecido por el Estadoprecisamente con ese propsito, que incluye, por cierto, la exclusiva y excluyentepromocin de la accin penal y la carga de probar la culpabilidad del incriminado, al

mismo tiempo que el tribunal debe actuar con neutralidad y objetividad, que no puedeconducirlo a abandonar su posicin equidistante de las partes y desinteresada en elobjeto de la causa.25

Como apunta MAIER, el sustantivoimparcialrefiere, directamente, por su origenetimolgico,in partial, a aquel que no es parte en un asunto que debe decidir, esto es, que

2) 9probado en la F000 Cumbre >udicial 0beroamericana, reali!ada en Santo 4omin#o I


21/579

lo ataca sin inters personal alguno. Para agregar, a continuacin, que el concepto refiere,semnticamente, a la ausencia de prejuicios a favor o en contra de las personas o de lamateria acerca de las cuales debe decidir. Sin embargo el juez, desde su funcin, parte deuna posicin que no favorece la imparcialidad, sino que, antes bien, la imposibilita enorigen, pues la ley lo obliga a adoptar la posicin de parte en el procedimiento, a tenerinters propio en la decisin, a abandonar su posicin neutral frente al acontecimientodesde algn punto de vista (la verdad histrica objetiva, base de su decisin, o nocondenar a un inocente o no condenarlo ms all de su merecimiento y necesidad, pese ala torpeza de su actividad defensiva). Incluso se puede decir que, frente a la solucindilemtica relativa que hoy gobierna nuestro orden jurdico en materia de decisinjudicial (condena o absolucin), coincida o no coincida el juez que lleva a cabo estaactividad extraa en s a su concepto y funcin con los intereses de los protagonistasdel asunto, siempre favorecer con su accin el inters bsico de alguna de las partes ointervinientes en el procedimiento.26

GOLDSCHMIDT distingua entrepartialidad y parcialidad: Partial significa serparte; parcial da a entender que se juzga con prejuicios () La imparcialidad consiste enponer entre parntesis todas las consideraciones subjetivas del juzgador. ste debe

sumergirse en el objeto, ser objetivo, olvidarse de su propia personalidad.27Para JAUCHEN la imparcialidad es el modo de posicionarse frente al conflicto

objeto del proceso y a la pretensin de las partes, de manera que sea equidistante de lasmismas y distante del conflicto, a fin de poder analizar y concluir con prudenteobjetividad cul es la ms ecunime y justa manera de dictar la sentencia. Juez essinnimo de imparcialidad, es la esencia misma inherente a la justicia. Si el proceso es laforma civilizada como presupuesto para la realizacin del Derecho Penal, es indispensableque el encargado de decidir slo podr hacerlo con justicia si esimparcial, esto es, si notiene inclinacin favorable o negativa respecto a alguna de las partes o inters personalalguno respecto al objeto del proceso.28

Agrega el mismo tratadista que esta garanta tambin involucra necesariamente

un sistema procesal en el que la accin penal no puede ser promovida de oficio. No sepuede ser juez y parte al mismo tiempo, lo que conspira frontalmente con la esencia de lajusticia. De ah que el aejo ne procedat iudex ex officio, pilar fundamental en todos losEstados de Derecho, sea el primer presupuesto insoslayable del respeto a la garantaconstitucional deljuez imparcial.29El principio acusatorio formal dispone disociar lasfunciones requirente y decisoria, lo que apareja la necesidad del acto de instancia porparte de otro rgano totalmente distinto del juez. Accin y jurisdiccin son esencialmenteinconciliables, por ello un mismo rgano judicial no puede tener ambos poderes; no sepuede ser juez y parte al mismo tiempo, pues ello afecta su imparcialidad objetiva.

El principio acusatorio aludido por JAUCHEN constituye una de las directricesfundamentales de nuestro sistema procesal penal, disponiendo que las funcionesprincipales del proceso sean ejercidas por rganos diversos, desempeando cada uno un

rol especfico de mxima relevancia. En efecto, en primer lugar, la Constitucin Poltica dela Repblica (CPR) entrega al Ministerio Pblico (MP), en forma exclusiva y excluyente, el

2-790ulio 4erec%o (rocesal (enal, omo 0 Eundamentos, ditores del (uerto, ;uenos 9ires, se#undaedicin, tercera reimpresin, enero de 2@@), pp :3? :)@.2:Citado por 7


22/579

ejercicio de la accin penal, lo que implica tanto la persecucin como el sostenimiento dela acusacin, en su caso (artculos 83 CPR, 1 LOCMP, 3 y 77 CPP). En segundo lugar,frente al persecutor estatal se erige la figura del abogado defensor, privado o pblico,quien ejerce los derechos o garantas del imputado. Y, finalmente, encontramos a lostribunales penales, independientes e imparciales, que tienen a su cargo el control jurdicode las actuaciones de los intervinientes y la decisin jurisdiccional del conflicto penal,proporcionando a las partes un escenario que asegure la vigencia y respeto de susderechos fundamentales (artculos 76 CPR; 1, 4, 5, 14 y 18 del COT; 9, 10, 69 y 114 delCPP).

De este modo, a los jueces ninguna actividad les cabe en la persecucin penal, nien la acusacin, tampoco en la aportacin o recoleccin de la prueba. Inhibicin queasegura su condicin de ecunimes y objetivos, ajenos psicolgica y funcionalmente delresultado del conflicto.

Hace patente JAUCHEN que, en un sistema acusatorio, slo a las partescorresponde la iniciativa probatoria, debiendo el tribunal mantenerse totalmente ajeno acualquier iniciativa de incorporar pruebas de oficio, pues toda actitud mediante la cual eltribunal por s solo pretenda obtener el ingreso de pruebas pone de manifiesto una

predisposicin o inquietud partiva de escudriar cuestiones que a todas luces indican quepsicolgicamente el rgano decisor estinteresadoen alguna medida por el objeto delproceso. Que este inters sea originado en pro o en contra de alguna de las partes, auncuando se mantenga oculto en la mente de los jueces denota una iniciativa inconciliablecon la ineludible equidistancia y ecuanimidad que deben guardar para no incurrir enparcialidad o al menos siquiera ponerla en dudas. Si bien en todo proceso penal estcomprometido elinters pblicode la comunidad en el esclarecimiento y castigo de losdelitos, como tambin la absolucin del inocente, ese inters pblico debe ser tuteladoexclusivamente por el Ministerio Pblico Fiscal como rgano predispuesto por el Estadoprecisamente con ese objetivo.30

Ya CALAMANDREI afirmaba que: Slo prohibiendo al juez todo poder de iniciativa

se puede obtener de l la objetividad que constituye la virtud suprema del magistradoNo se puede olvidar que el proceso penal inquisitivo, en el que el oficio de investigar losdelitos y el de juzgarlos se acumulan en una misma persona, se ha hecho tristementefamoso en la historia como instrumento tpico de arbitrio policiaco; cuando se confundenlas funciones, psicolgicamente incompatibles, de investigador y de juez, en el acto deacusacin est yain nucela condena, y la conciencia del juez se halla extraviada por elamor propio del acusador.31

Por su parte SANCINETTI pone de relieve las sospechas de parcialidad que derivande la actuacin de los jueces en etapas anteriores al juicio, que los llev a formarseopiniones sobre indicios vehementes de culpabilidad de uno o ms acusados. Estasituacin hace que la imparcialidad de los jueces en cuestin ya no estuviera garantizadadesde la perspectiva objetiva, debido a sus decisiones de la etapa preliminar.32

Para el profesor NOGUEIRA los magistrados deben ser imparciales, lo que implicaser tercero neutral y desinteresado entre partes, permaneciendo ajeno a los intereses de

3@Bb cit., p.21A.31Citado por >95C8, ob cit., p. 21).32S9C00, 7arceloLa Violacin a la Garanta de la Imparcialidad del Tribunal, ditorial 94$8BC,;uenos 9ires, septiembre de 2@@1, p. 11.

22


23/579

ellas como al mismo objeto litigioso, examinando y resolviendo el conflicto intersubjetivosolamente sometido al ordenamiento jurdico como criterio de juicio.33

Afirma Heyde que corresponde a la naturaleza de la actividad judicial ser ejercidapor tercero imparcial objetiva y personalmente independiente la neutralidad judicial espresupuesto para la objetividad de la jurisdiccin y, en concreto, un rasgo esencial detoda actividad judicial.34

Los justiciables tienen derecho a ser tratados por igual y, por tanto, a no serdiscriminados en lo que respecta al desarrollo de la funcin jurisdiccional. El juezimparcial es aquel que persigue con objetividad y con fundamento en la prueba la verdadde los hechos, manteniendo a lo largo de todo el proceso una equivalente distancia con laspartes y con sus abogados, y evita todo tipo de comportamiento que puede reflejarfavoritismo, predisposicin o prejuicio.35

Por estas consideraciones es que la independencia e imparcialidad del tribunal hasido elevada al rango de un derecho fundamental de las partes de todo litigio (artculos 10DUDH, 14.1 PIDCP y 8.1 CADH). Legalmente, la parcialidad de un Juez puede serreclamada por los motivos de implicancia o recusacin a que se refieren los artculos 195y 196 del COT.

La duda interpretativa que pudiera plantearse en este punto dice relacin con elalcance que le daremos a las distintas causales de inhabilidad.

Deben interpretarse restrictivamente o en forma amplia?Por ejemplo, si analizamos el motivo 3 del inciso final del artculo 195 del COT

relativo al Juez que ha fungido previamente como JG. Se refiere acaso la norma acualquier intervencin, por mnima que sea, o se trata ms bien de actuaciones queimpliquen interiorizarse de un modo ms o menos intenso con el tema a decidir. Creemosque la solucin pasa por la aplicacin de los principios y reglas de interpretacinconstitucional, por incidir en el ejercicio de un derecho fundamental del litiganteinteresado, cual es la imparcialidad del tribunal.

Entonces, habr que decidir si la situacin concreta afecta el derecho invocado en

esencia o slo se trata de una infraccin ms bien perifrica; tal determinacin, que seobtiene desde una interpretacin sistemtica y teleolgica, fijando el contenido normativode la causal, nos permitir realizar el juicio de proporcionalidad, de modo que la decisinde inhabilidad del Juez por estimar que se actualiza la causal o el rechazo de larecusacin, en caso contrario, sea racional a la luz de la afectacin del derecho.

No pretendemos solucionar el conflicto interpretativo con estos precariosrazonamientos, sino slo demostrar que el mero tenor literal de las causales resultainsuficiente para determinar el verdadero sentido y alcance del precepto, situacin que sehace an ms compleja al incidir en derechos fundamentales o garantas de stos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que El juez otribunal debe separarse de una causa sometida a su conocimiento cuando exista algnmotivo o duda que vaya en desmedro de la integridad del tribunal como un rgano

imparcial. En aras de salvaguardar la administracin de justicia se debe asegurar que el

33B650


24/579

juez se encuentre libre de todo prejuicio y que no exista temor alguno que ponga en dudael ejercicio de las funciones jurisdiccionales.36

La vulneracin de esta garanta puede ser reclamada por el intervinienteperjudicado a travs del recurso de nulidad, sea mediante la causal especfica de la letraa) del artculo 374 del CPP o bien por intermedio de la causal genrica de la letra a) delartculo 373 del mismo texto legal, segn corresponda.

Adems, la Corte Interamericana, siguiendo a la Corte Europea de DerechosHumanos,37ha sostenido que la imparcialidad tiene aspectos tanto subjetivos comoobjetivos, a saber: Primero, el tribunal debe carecer, de una manera subjetiva, deprejuicio personal. Segundo, tambin debe ser imparcial desde el punto de vista objetivo,es decir, debe ofrecer garantas suficientes para que no haya duda legtima al respecto.Bajo el anlisis objetivo, se debe determinar si, aparte del comportamiento personal de losjueces, hay hechos averiguables que podrn suscitar dudas sobre su imparcialidad. Eneste sentido, hasta las apariencias podrn tener cierta importancia. Lo que est en juegoes la confianza que deben inspirar los tribunales a los ciudadanos en una sociedaddemocrtica, y sobre todo, en las partes del caso.38

Sobre este segundo aspecto el Tribunal Constitucional espaol ha resuelto que

desde la ptica constitucional, para que en garanta de la imparcialidad un juez pueda serapartado del conocimiento de un asunto concreto es siempre preciso que existan dudasobjetivamente justificadas.39

Comenta JAUCHEN que, desde dicho pronunciamiento de la CIDH, se consagra elprincipio conceptual de que los motivos de parcialidad y en consecuencia de apartamientodel juez no se limitan a las taxativas causales de recusacin enumeradas en los digestosprocesales sino que tambin existe una variada gama de situaciones imposibles deenumerar pero que genricamente aun cuando no estn expresamente previstasconfiguran objetivamente motivos de apartamiento por colocar al juez o tribunal en dudasobre su imparcialidad.40

Desde esta perspectiva se contempla el derecho del acusado a quejarse por falta de

imparcialidad del tribunal cuando las circunstancias externas, objetivas, en que sedesempea sugieren sospechas legtimas sobre su falta de prejuicios en la solucin delcaso que debe juzgar, sin que pese sobre el acusado la carga de demostrar que el juez,efectivamente, abrigaba ya en su fuero interno el deseo de una sentencia condenatoria.41

Entonces, de acuerdo a los parmetros de imparcialidad objetiva, todo juez en relacincon el cual pueda haber razones legtimas para dudar de su imparcialidad debeabstenerse de conocer ese caso.

3-Caso (alamara 0ribarne vs. C%ile, sentencia de 22 de noviembre de 2@@, Serie C H 13, p'rrafo 1)-.3:n (iersac vs. ;=l#ica, sentencia de 1 de octubre de 1?A2, serie 9, H 3, p'rrafo 3@, el ribunal uropeode 4erec%os 8umanos resolvi que el %ec%o de que un tribunal de juicio estuviera inte#rado por un miembroque %aba actuado como superior de la Eiscala durante la instruccin que %abra podido dar instrucciones encontra del imputado, afectaba la #aranta de la imparcialidad. Sent un concepto #eneral de imparcialidad

una importante distincin entre imparcialidad objetiva subjetiva que fue mantenida sin variaciones en lajurisprudencia posterior. La idea com+n a ambos aspectos es el principio rector de la #arantaM la ausencia deprejuicios iniciales acerca del %ec%o a ju!#ar. l aspecto subjetivo trata de averi#uar la conviccin personal deun jue! determinado en un caso concreto Ilo que pensaba en su fuero interno en tal ocasinJ, existiendo una

presuncin de imparcialidad mientras no se demuestre lo contrario* en cambio, el aspecto objetivo se refiere asi este jue! ofrece las #arantas suficientes para excluir cualquier duda ra!onable, le#tima.3AC048, Caso 8errera 5lloa vs. Costa


25/579

Concordante con lo expuesto precedentemente Fleming y Lpez sealan que laimparcialidad de los jueces o magistrados se entiende comnmente en su reduccinpsicolgica, significando la inmunidad que ellos deben tener para juzgar en conciencia, esdecir libres de las influencias de factores ajenos a la causa. El smbolo que representa a lajusticia como una mujer con los ojos vendados hace alusin a la independencia o libertadde juicio segn la cual deberan actuar quienes encarnan la funcin jurisdiccional.Agregan que el referido concepto es el que tradicionalmente ha servido para delimitar elaspecto subjetivo de la garanta, pero junto a l se encuentran las limitaciones no reales oefectivamente comprobables sino las situaciones que se consideran, desde un planoexterno al juzgador, como susceptibles de afectar el ideal del buen juicio. El corolario de laimparcialidad en su faz objetiva puede reducirse al siguiente principio: nadie puede sersometido a proceso con intervencin de un magistrado de cuya ecuanimidad puedarazonablemente desconfiar.42

Aade NOGUEIRA que, a su vez, se encontrar afectada la imparcialidad de losjueces cuando stos no tengan nicamente en consideracin los hechos en consonanciacon el derecho, sin restricciones o alicientes, sin influencias, presiones, amenazas ointromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualquier sector y por cualquier

motivo. Agrega que los jueces deben ser personas ntegras, idneas y con calificacinjurdica apropiada, todo lo cual debe garantizarse con un mtodo de seleccin adecuado,en el cual no se establezcan diferencias arbitrarias o discriminaciones por motivo de raza,sexo, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicineconmica, nacimiento o condicin. Asimismo, debe garantizarse su inamovilidad hasta laedad de retiro o cumplimiento del perodo para el que hayan sido nombrados o elegidos deacuerdo con los preceptos legales respectivos.43

Por su parte, FERRAJOLI analizando la subjetividad especfica del conocimientojudicial expresa que el Juez por ms que se esfuerce por ser objetivo, siempre estcondicionado por las circunstancias ambientales en las que acta, por sus sentimientos,sus inclinaciones, sus emociones, sus valores tico-polticos. Acto seguido seala que la

imagen propuesta por BECCARIA del juez como indiferente indagador de la verdad esbajo este aspecto fundamentalmente ingenua. No es una representacin descriptiva sinouna frmula prescriptiva que equivale a un conjunto de cnones deontolgicos: elcompromiso del juez de no dejarse condicionar por finalidades externas a la investigacinde lo verdadero, la honestidad intelectual que como en cualquier actividad deinvestigacin debe cerrar el inters previo en la obtencin de una determinada verdad, laactitud imparcial respecto de los intereses de las partes en conflicto y de las distintasreconstrucciones e interpretaciones de los hechos por ellas avanzadas, la independenciade juicio y la ausencia de preconceptos en el examen y en la valoracin crtica de laspruebas, adems de en los argumentos pertinentes para la calificacin jurdica de loshechos por l considerados probados. Todas estas actitudes son ciertamenteindispensables para dar vida al modelo de proceso que BECCARIA denominaba

informativo (cognoscitivo), en oposicin al que llamaba ofensivo, donde el juez se haceenemigo del reo y busca slo el delito en el encarcelado. Le pone lazos y se creedesairado si no sale con su intento en perjuicio de aquella infalibilidad que el hombre seatribuye en todos sus pensamientos.44

)2EL706, 9bel LB(D, (ablo 6arantas del 0mputado,


26/579

Aade FERRAJOLI que aquellas virtudes no bastan para excluir por completo lasubjetividad del juicio. Ms all de las alteraciones deshonestas y partidistas de la verdad,en realidad son posibles y en alguna medida inevitables las deformaciones involuntarias,debidas al hecho de que toda reconstruccin judicial mnimamente compleja de loshechos pasados equivale en todo caso a su interpretacin, a la que el juez llega partiendode hiptesis de trabajo que, aun cuando precisadas en el curso de la investigacin, lellevan a valorizar algunas pruebas y a descuidar otras y le impiden a veces no slocomprender sino incluso ver datos disponibles pero en contraste con ellas. En todo juicio,en suma, siempre est presente una cierta dosis de prejuicio.

Termina diciendo el autor Italiano que se hace difcil el distanciamiento del juez delos sucesos que tiene la tarea de comprobar y bastante ms ardua su serenidad de juicio,que resulta ms directamente influida por sus convicciones morales y polticas p

Manual de Derecho Procesal Penal de Rodrigo Cerda San Martin

Documents

Transcript of Manual de Derecho Procesal Penal de Rodrigo Cerda San Martin