MACCORMICK - Universales y Particulares

7/28/2019 MACCORMICK - Universales y Particulares

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UNIvERSALES Y PARTICULARES*

Neil MacCormickUniversidad de Edimburgo

RESUMEN. El autor expone una serie de consideraciones a avor de la universalizacin como algoesencial para la justifcacin en el razonamiento prctico. Esta deensa no supone una negacinde que siempre tienen que existir razones particulares para decisiones particulares, razones jus-tifcadas. Tampoco implica que la desatencin a la totalidad del detalle particular de un caso seacompatible con una toma de decisin justa o satisactoria. La cuestin concierne al signifcado dela relacin justifcativa entre razn y decisin, y si esto implica la universalizabilidad de los unda-

mentos de decisin. Buena parte de la discusin en el presente trabajo trata de casos jurdicosy razones jurdicas. Con ello el autor pretende llamar la atencin sobre las maneras en que elpensamiento moral difere del jurdico.

Palabras clave: N.MaccorMick, teoras del razonamiento prctico, universalismo, par-ticularismo, universalizacin.

ABSTRACT. The author elaborates on some considerations in avour o universalization as essential tojustifcation within practical reasoning. However, this deence does not entail a denial o the needor particular reasons in particular decisions, justifed ones. Nor does it imply that the inattentionto the ull particular details o a case would be compatible with just and satisactory decision. Theissue concerns the signifcance o the justifcatory relation between reason and decision, andwhether or not this involves the universalizability o grounds o decision. The debate in this paper

is mainly on legal cases and legal reasons. The authors purpose is to emphasize the dierencesbetween moral and legal thinking.

Keywords: N. MaccorMick, practical reasoning theories, universalism, particularism,universalization.

DOXA, Cuadernos de Filosoa del Derecho, 32 (2009) ISSN: 0214-8676 pp. 127-150

* Fecha de recepcin: 27 de octubre de 2008. Fecha de aceptacin: 24 de noviembre de 2008.Originalmente publicado como Universals and Particulars, cap. 5 del libro Rhetoric and the Rule o

Law (Oxord University Press, 2005). Traduccin de G. Moro (Argentina, FCJS, Universidad Nacional del

Litoral).


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INTRODUCCIN

Ha habido, y hay, teoras del razonamiento prctico que presentan las ra-

zones para la decisin y para el juicio como undamental e intrnseca-mente particulares. Tales teoras nos dicen, bastante acertadamente, quenuestras decisiones son siempre decisiones para hacer cosas particula-res. De ah que la toma de decisiones requiera que sopesemos las razo-

nes particulares a avor y en contra de uno u otro curso de conducta particular abiertopara nosotros. Estas razones particulares se encuentran entre los hechos y circunstan-cias particulares del caso a decidir. Los universales reglas y principios pueden serconstruidos mediante una generalizacin inductiva a partir de razones particulares encasos particulares. Pero tales generalizaciones, aunque pueden ser tiles como guasgenerales, no son nunca en s mismas adecuadas para justicar una decisin. Porqueno pueden suplantar la necesidad, en cualquier dilema particular, de una completa ycuidadosa revisin y evaluacin de todas las consideraciones que son relevantes parahacer una eleccin entre uno y otro de los cuernos del dilema.

Este trabajo no apoya ninguna teora puramente particularista*. Presenta la uni-versalizacin como algo esencial para la justicacin en el razonamiento prctico. Esto

* Este captulo es sustancialmente nuevo, aunque tuvo su origen en una publicacin anterior del autor,Universalization and Induction in Law, aparecida en C. Faralli y E. Pattaro (eds.),Reason in Law - Pro-ceedings o the Conerence Held in Bologna, Miln, Giur Editore, pp. 91-106. Sin embargo, en tanto ahoraaparece publicado como un captulo del libroRhetoric and the Rule o Law, es conveniente brindar al lector almenos un panorama acotado de las temticas abordadas en ese libro. MaccorMick comienza con una presen-

tacin general de su enoque terico, describiendo su versin de la teora institucional del Derecho (que aosantes haba elaborado junto a O. Weinberger enAn Institutional Theory o Law, Kluwer Academic Publis-hers, 1986, y que luego recibira su orma denitiva en el ltimo libro de MaccorMick,Institutions o Law,Oxord University Press, 2007) y proponiendo recuperar una perspectiva, a su juicio, marginada de la teoradel Derecho: la perspectiva del legislador, generalmente soslayada en avor de la perspectiva judicial (cap. 1).A continuacin, plantea el interrogante central del libro: Es posible sostener el ideal del Estado de Derechocomo valor positivo de las sociedades, en tanto gobierno de las leyes y no de los hombres, a la luz del carcterno demostrativo (es decir, siempre disputable) de las argumentaciones jurdicas desarrolladas al aplicar esasleyes a los casos concretos? Su respuesta se construye sobre la base de dos pilares: a) atenuar la idea de certezajurdica que parecera nsita en el Estado de Derecho, sumndole la idea de derrotabilidad, en el sentido deque la certeza a la que podemos aspirar en el Derecho es siempre una certeza derrotable; b) destacar el aspectodinmico de proteccin contra el accionar arbitrario del gobierno que estara nsito en la ideologa del Estadode Derecho (cap. 2). Sin embargo, estas consideraciones no son sucientes, y es necesario explorar con ms

detalle el razonamiento jurdico (anteriormente, en el Preacio, haba dicho el autor que el razonamiento jur-dico importa, entre otras razones, porque es una llave a la posibilidad de un Estado de Derecho genuinamenteobjetivo mediado por el juicio razonado de los tribunales). En ese empeo, MaccorMick deender el lugarlimitado pero esencial que el silogismo, y el razonamiento deductivo en general, desempean en la argumen-tacin jurdica, en tanto constituyen el esqueleto bsico de la aplicacin del Derecho: normas generales cuyoshechos operativos resultan ejemplicados por algn suceso particular, al cual se aplica la consecuencia nor-mativa prevista. Esta derivacin es deductiva (caps. 3 y 4). Sin embargo, el proceso puede ser problematizado,y de hecho suele problematizarse en la prctica. Estos problemas pueden ser de cuatro tipos: problemas derelevancia, problemas de interpretacin, problemas de calicacin y problemas de prueba. La solucin de estosproblemas requiere una adecuada justicacin, y sta requiere razones que, aun si estrictamente circunscriptasa los particulares de un caso, debern ser siempre universalizables, en el sentido de que debern ser razonescon una pretensin de validez que no se agote en el caso especco en cuestin sino que sea extensible a todocaso con caractersticas iguales, o similares en algn sentido esencial (tema desarrollado en el trabajo que aqutraducimos, cap. 5). Esta validez, por su parte, deber justicarse sobre la base de las consecuencias de unadecisin adoptada con arreglo a aquellas razones, con especial atencin a las consecuencias jurdicas, lo queimplica atender a los valores o principios generales del Derecho, y/o a los propios de alguna/s de sus ramas par-ticulares (cap. 6). Esto dirige luego la atencin hacia la interpretacin jurdica, destacando all el autor, a ms de


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est en lnea con la tendencia de pensamiento sobre el Estado de Derecho que acentasu carcter universalista, y por tanto igualitario 1. Aqu se expondrn las consideracio-nes a avor del universalismo. He de decir desde el comienzo, sin embargo, que estas

consideraciones no suponen una negacin de que siempre tienen que existir razonesparticulares para decisiones particulares, razones justicadas. Tampoco implican quela desatencin a la totalidad del detalle particular de un caso sea compatible con unatoma de decisin justa o satisactoria. La cuestin concierne al signicado de la rela-cin justicativa entre razn y decisin, y si esto implica la universalizabilidad de losundamentos de decisin. Para ver cmo surge esta cuestin, vale la pena examinar decerca algunos de los argumentos de los particularistas.

1. EL PARTICULARISMO

En el Primer Libro de los Reyes, en el Viejo Testamento, se recoge la historia dedos mujeres que compartan su vivienda y que haban dado a luz cada una a un hijo contres das de dierencia entre s. Una noche, una de las mujeres se dio la vuelta mientrasdorma y ahog a su beb. Pero cambi al nio muerto por el vivo, y arm que erael otro el que haba muerto. Comparecieron ante el Rey Salomn, cada una armandoque el beb vivo era el suyo.

El rey entonces dijo: Esta dice: Mi hijo es el que vive, y tu hijo es el muerto; y la otradice: No, mas el tuyo es el muerto, y mi hijo es el que vive.

Y dijo el rey: Traedme una espada. Y trajronle al rey una espada.En seguida el rey dijo: Partid en dos al nio vivo, y dad la mitad a la una, y la otra mitad

a la otra.Entonces, la mujer de quien era el hijo vivo habl al rey, porque sus entraas se le conmo-

vieron por su hijo, y dijo: Oh, mi seor! Dad a esta el nio vivo, y no lo matis. Mas la otradijo: Ni a m ni a ti; partidlo.

los tradicionales problemas y restricciones lingsticas y sistmicas a las versiones posibles del contenido delos textos legales, la conexin clave con la teleologa razonablemente imputada a una norma para su interpre-tacin (cap. 7). Mayor proundidad sobre todos estos puntos se pretende obtener del estudio de la dinmicade los precedentes, undamentalmente, de las posibilidades y problemas de una justicacin a partir de pre-cedentes (cap. 8), as como del anlisis de la razonabilidad como uno de los valores invocados por abogadosy jueces para justicar sus sucesivas decisiones interpretativas, en procesos de razonamiento multi-actorial

(cap. 9). Pero, por supuesto, todo este tipo de decisiones no se toman en el vaco: tanto los valores como otrosactores relevantes para las decisiones jurdicas estn entretejidos en la tela del Derecho (p. 188). Por eso,es necesario dirigir la atencin hacia el requisito de coherencia, tanto en su orma normativa como narrativa.Este requisito restringe uertemente lo que puede ser considerado aceptable como conclusin jurdica,a la vez que indica el rol esencial desempeado por la argumentacin desde principios y la argumentacinpor analoga en el Derecho (caps. 10 y 11). De cualquier manera, cualquier aplicacin de reglas o propuestauniversalizable de razones para la decisin resultar derrotable a la luz de excepciones explcitas o implcitas,lo cual deja el camino abierto a distintos desarrollos posibles del Derecho vigente (cap. 12). Esta idea dedesarrollo, como opuesta a la del cambio del Derecho, ser uno de los puntales con los que MaccorMickaborde el problema nal del libro: pueden equivocarse los jueces al decidir un caso de acuerdo a Derecho?Cules son las implicancias para los principios del Estado de Derecho? (cap. 13). Este raudo y muy ajustadoresumen no debe ocultar la riqueza y detalle de cada una de las discusiones que MaccorMick, incansable-mente, acomete a lo largo de varios cientos de pginas. Tan slo pretende situar en contexto el captulo que

aqu se publica [N. del T.].1 Comp. R. DWorkin, Harts Postscript and the Character o Political Philosophy, Oxord Journal oLegal Studies, 24, 2004, pp. 1-37, en p. 30, para su discusin sobre Hayek acerca del Estado de Derecho y laigualdad ante la ley.


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Entonces el rey respondi y as habl: Dad a aquella el hijo vivo, y no lo matis: ella essu madre.

Y todo Israel supo de aquel juicio que haba dado el rey; y temieron al rey, porque vieronque haba en l sabidura de Dios para juzgar.

A travs de los siglos resuena la sonora sabidura de Salomn. l mira los parti-culares del caso, y la solucin se le aparece. Al mostrarse inmediatamente dispuestoa dividir al nio en dos, crea las condiciones para la sentencia correcta. La sabiduradivina penetra hasta el ondo del asunto y la decisin es aceptada como correcta de unamanera que satisace la intuicin tanto como demuestra su ejercicio.

Pero no podemos imaginar a un juzgado de amilia contemporneo en un Estadode Derecho actuando de esa manera. Es obvio que no. Ningn juez en un Estado deDerecho tiene poder para ordenar que un beb sea partido en dos; cualquiera lo sabe.Incluso si los jueces pudieran hacerlo, y usaran la amenaza de Salomn, se correra

la voz de que se est usando este mecanismo de prueba, y los litigantes seran alec-cionados para adoptar el comportamiento adecuado ante el tribunal. Se volvera unprocedimiento rutinario, y por esa misma razn no uncionara. El caso bblico no esen modo alguno parte de una rutina burocrtica. Intrnsecamente, es una decisin ex-traordinaria. Tiene que serlo. La horrible amenaza de la espada y la inmediata reaccinde las mujeres en ese preciso momento y lugar hacen a la esencia del juicio salomnico.Funciona porque es nico; y eso es, sobre todo, lo que despert el temor y el asombrode todo Israel, y quizs de cualquiera hasta nuestros das cuando se aproxima porprimera vez al relato de 1 Reyes 3: 16-28. El miedo, tal vez, es que una persona capaz dever con tal divina agudeza las entraas de un asunto ostensiblemente intratable puede

ver tambin las de cualquier otro. De ser as, entonces, incluso a pesar de que cadadecisin est basada en una chispa de intuicin irrepetible, todas ellas van a mostrar elmismo tipo de correccin intuitiva. Sera como si Dios, el buscador de corazones, ueraun juez terrenal disponible para vigilar a cualquier persona en cualquier momento.

Es un aspecto importante del Estado de Derecho que los tribunales y los jueces setomen en serio las reglas establecidas del orden normativo institucional en que consisteun sistema contemporneo de Derecho estatal*. Debido a esto, podemos ver que la

justicacin de armaciones y decisiones va a contener, y enocarse en, un elementosilogstico, mostrando qu regla est siendo aplicada, y cmo. Al mismo tiempo, sinembargo, est claro que hay ms que esto. Las reglas no pueden resolverlo todo pors mismas, pues pueden surgir problemas de calicacin, de evaluacin, de interpre-tacin, de relevancia y de prueba, y estos problemas pueden ser planteados por laspartes en juicios y litigios de todo tipo. Una vez que la aplicacin del Derecho resultaproblematizada, los problemas que han sido planteados (sea quien sea quien los hayaplanteado) deben ser resueltos. La pregunta es cmo hacerlo.

El Rey Salomn podra considerarse un modelo para guiar nuestro pensamien-to sobre esto. Nosotros, como humanos, tal vez tengamos algn instinto o intuicin,algn sexto sentido un sentido moral lo han llamado algunos que nos sea-la la respuesta que las reglas no proporcionan. Podra suponerse que un sentido tal

* El autor hace reerencia aqu a la discusin abordada en los captulos anteriores del libro al que perte-nece el presente trabajo [N. del T.].


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aprehendera los particulares del caso problemtico, en buena medida como podradecirse que hizo Salomn. Podemos ver lo que es correcto en el caso particular, y porsupuesto eso podra darnos un precedente para casos uturos. Pero la correccin sera

intrnseca al juicio, y slo un juicio correcto tendra algn valor como precedente. Decualquier manera, los precedentes slo pueden ser analogas para las nuevas decisio-nes, dado que ningn conjunto de sucesos en el mundo puede nunca ser exactamenteigual que otro. Cualquier incidente que involucre a dos o ms personas tiene que die-rir de cualquier otro, por lo menos en cuanto a lugar y tiempo, y a menudo en cuantoa las personas y a otras circunstancias tambin. Por tanto, un precedente en un casopodra ser una gua en otro caso en la medida de su correccin. Podra alertarnos sobreaspectos de lo que est bien y lo que est mal en el nuevo caso; pero el nuevo juicio ten-dr que ser tan correcto para este caso en toda su particularidad como el precedentelo ue con respecto al suyo 2.

A su vez, esto podra prevenirnos rente a una conanza demasiado precipitadaen las reglas, incluso en un orden normativo institucional. Si estamos dotados de unacapacidad para el juicio prctico, o de intuicin, o sentido moral, de un modo relevantey apropiado para la toma de decisiones pblicas, entonces esta capacidad debe em-plearse tambin en las situaciones en las que nos remitimos a una regla aplicable para ladecisin de un caso. Juzgaremos que es correcto tener una regla para tal caso, y seguirlaen este caso. La responsabilidad del abricante por daos ocasionados por sus produc-tos [product liability] puede ser un buen ejemplo. En las sociedades contemporneastiene lugar una produccin industrial a gran escala, y los productos se venden imper-sonalmente a travs de cadenas de grandes almacenes sin ninguna especial conanza

de los clientes en la pericia y buen juicio de quienes venden lo que se vende. Aquhay razones obvias a avor de tener una regla que haga recaer sobre los abricantes lacarga de asegurar contra los riesgos de daos ocasionados por productos que resultenser deectuosos. Supongamos que los legisladores han deliberado sobre esto, han lle-gado a la conclusin de que una regla as sobre responsabilidad por productos es lamejor considerando todas las cosas, y han promulgado leyes en consecuencia. Podraentonces parecer obviamente correcto, en casi todos los casos de daos derivados dedeectos en un producto, responsabilizar al abricante por provocar ese dao al con-sumidor. La decisin que aplica la regla es correcta porque es correcto tratar el casoparticular como un caso reglado [rule-case] (por usar el trmino sugerido por M.

DetMolD 3). Pero aparecern casos anmalos en los que no parecer correcto pronun-ciarse a avor de la consecuencia normativa que la regla ostensiblemente estipula. Nospreguntaremos si la regla admite alguna otra interpretacin en vez de la que apuntahacia un resultado que nos deja intranquilos; o si todos los hechos ante nosotros deverdad estn correctamente calicados cayendo dentro de los predicados que especi-can los hechos operativos de la regla. Nuestro sentido de la correccin nos llevar aproblematizar la aplicabilidad de la regla al caso en cuestin y as a sacarlo de la cate-gora de casos reglados, tratndolo como un caso de primera impresin que necesitaun juicio resco dirigido a sus especcos particulares. Al n y al cabo cualquier juez,

2 Comp. S. J. burton, An Introduction to Law and Legal Reasoning, Boston y Toronto, Little Brown,1985, pp. 21-24.

3 M. J. DetMolD, The Unity o Law and Morality, London, Routledge and Keagan Paul, 1984.


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para estar a la altura de su proesin, tendra que poseer alguna pequea porcin de lasabidura de Salomn.

Tomemos ahora el problema de Salomn y situmoslo ante un tribunal contem-

porneo. Hoy sabemos que el perl del ADN puede brindarnos una manera de iden-ticar qu mujer era la madre natural del nio no menos precisa pero mucho menosdrstica que el recurso a la espada de Salomn. Podramos sentirnos inclinados tam-bin a establecer una regla, a saber, que los nios deben estar bajo la custodia de susmadres naturales. En esta concepcin simplista, tenemos una regla para tratar casos decustodia de nios, y un test de prueba para aplicarlo en cualquier caso de duda. Te-nemos razones para creer que el medio de prueba es cien por cien able, siempre que(esta es una condicin importante) los cientcos y tcnicos que hagan el anlisis deADN sean competentes, diligentes y honrados, y hayan tomado las medidas adecuadasen todo caso particular. De este modo habremos transormado la brillante proeza del

juicio particularista de Salomn en una prctica rutinaria en la que la mayora de lasdisputas sobre maternidad van a ser simples casos reglados. La tesis de DetMolDes que la complejidad del mundo real siempre podr dar sorpresas. Tomemos cuatroposibilidades:

1. El caso del intercambio inadvertido. En la maternidad de un hospital los bebsba y bb ueron accidentalmente conundidos, y la madre ma se ue a casa con el bebbb, mientras que la madre mb se ue a casa con el beb ba, y durante cinco aos esos ni-os han sido criados como miembros de la amilia a la que por error ueron asignados.Ahora la verdad ha salido a la luz a raz de una exploracin gentica rutinaria llevadaa cabo en una de las amilias.

2. El caso de la defciencia materna. Una madre natural tiene una adiccin grave ycrnica a drogas prohibidas y se muestra totalmente incapaz de proporcionar un hogarseguro y estable para su beb.

3. El caso de la maternidad no deseada. La madre ha quedado embarazada ac-cidentalmente y no quiere asumir la responsabilidad de criar al nio; ella vive en unasociedad en la que la gente sin hijos est ansiosa por adoptar nios al nacer, y pareceprobable que un hogar adoptivo proporcionar un ambiente para criar al nio al me-nos tan bueno como el que podra proporcionar la madre si uera orzada a aceptaresta responsabilidad.

4. El caso de la madre de alquiler. La madre natural convino quedar embarazadadel marido de una madre adoptiva predeterminada, y lleva su embarazo a trmino bajoun contrato por el cual acuerda entregar al nio en adopcin al nacer, recibiendo acambio un sustancioso apoyo econmico durante el embarazo y una cuantiosa grati-cacin al completarse las ormalidades de la adopcin.

Ninguno de estos casos es muy sorprendente en la sociedad actual, pero suponga-mos un sistema jurdico en el que rige la regla simple de asignar la custodia a la madrenatural, y en el que estos otros problemas an no estn contemplados por la legislacin.Una jueza que se enrenta con cualquiera de los cuatro casos como un caso de primeraimpresin tiene dos opciones. O tiene que tratar al caso simplemente como un caso

reglado, y otorgar el nio a la custodia de la madre natural, ya que eso es lo que dice laley; o tiene que reconocer que este es eectivamente un problema nuevo que no encajade modo sencillo como un caso particular del supuesto de hecho genrico previsto por


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la regla en una interpretacin razonable de la misma. Por ejemplo, enrentada por pri-mera vez con el caso de la defciencia materna, la jueza sostiene que la regla cubre slolas situaciones, en la prctica la gran mayora, de una madre normalmente competente.

Porque ella considera que lo bsico de la regla es ante todo asegurar el bienestar delnio. De modo que otorga el nio a otra custodia adecuada, tal vez la de un abuelo.

Si el siguiente problema que surge es el caso del intercambio inadvertido, la juezaarontara una serie dierente de cuestiones, especialmente la de si una o ambas madresquisieran la restitucin del hijo biolgico en vez del hijo al que han criado. Los hechosoperativos de la regla estn no menos satisechos que en el caso del Rey Salomn. Sesabe exactamente quin es la madre natural de quin. No parece haber ninguna cues-tin de incapacidad, ciertamente no el tipo de incapacidad culpablemente adquiridaque podra considerarse involucrada en un caso de drogadiccin. Todos en el caso sonla vctima inocente del error (posiblemente culpable) de otro, pero la cuestin sigue

siendo qu hacer. Probablemente la jueza pedir a las partes que aporten inormes pe-riciales de psiclogos inantiles sobre los eectos que para cada nio tendra sacarlo deun hogar en el que se han orjado relaciones elices con padres y hermanos, y mandarloa vivir con unos perectos extraos que simplemente resultan ser sus padres biolgi-cos (supongamos que ma vive y est casada con el padre pa y que tienen otros hijospropios, y lo mismo pasa con mb y pb). Pero la jueza puede tambin querer escucharopiniones sobre qu pasar con esas relaciones una vez que se pruebe que estuvieronbasadas en un error. Este caso es incluso menos cil de tratar que el anterior.

Pero una vez que casos de este tipo y del anterior han sido solucionados, parecerrelativamente sencillo autorizar la adopcin por una madre adecuada en el caso de lamaternidad no deseada. Y entonces el caso de la madre de alquilerpuede parecer no tandicil cuando todas las partes estn de acuerdo en seguir adelante con el contrato, almenos si la jueza llega al convencimiento de que la madre adoptiva es plenamente ca-paz y competente. Sin embargo, podra haber reservas en torno a aspectos de polticapblica en relacin con el alquiler de teros, y podra ponerse en duda si el contratode pago de un precio es exigible conorme a Derecho. Mucho ms problemtico serael caso de la madre de alquiler que se arrepiente de su negocio y al nacer el nio seniega a entregarlo a los adoptantes acordados, sobre todo si ya se ha sostenido que elcontrato de maternidad de alquiler es nulo por contradecir la poltica pblica, el orden

pblico, las buenas costumbres, o un concepto similar. De cualquier manera, una vezque la decisin deja de poderse tratar adecuadamente como un caso reglado, la juezase queda otra vez sola con su propio criterio, como el Rey Salomn.

Nadie va a dudar o discutir que cualquiera de estos casos, especialmente en cuantocasos de primera impresin, requieren un gran cuidado. Debera haber un esuerzoserio por determinar con todo detalle todos los particulares del caso, incluyendo lapersonalidad y las circunstancias de las partes, en estos casos sobre todo en lo querespecta a las mujeres involucradas, y tambin a los nios, aunque sobre la persona-lidad de los nios poco tendramos que uera aplicable en trminos de inormacincomo algo distinto del potencial, salvo en el caso de nios de cinco aos en el

supuesto del intercambio inadvertido. La decisin sera una decisin particular sobreuna concesin particular de custodia con todas las consecuencias que ha de tener paraun nio particular y su relacin con una madre, sea natural o adoptiva, y con otros


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miembros de la amilia. Una decisin as no es sobre una clase de personas. Es sobrepersonas particulares, parte de cuya naturaleza o circunstancias nos permite armarque pertenecen a ciertas clases, que satisacen ciertos predicados, o que ejemplican

ciertos universales (que son tres maneras de decir lo mismo). Por tanto, las razonesque pueden darse para justicar una decisin sern razones que estarn enraizadas enel caso particular. La exigencia de que una decisin est justicada se cumple slo sihay buenas razones para decidir de la particular manera elegida, y si estas derrotan dealguna manera a cualesquiera otras razones que puedan ser orecidas para cualquierresolucin alternativa del caso. Estas razones rivales tienen que ser superadas, o cance-ladas, o anuladas, por aqullas.

R. SuMMerS sugiere que las razones sustantivas para las decisiones son de dostipos, a los que llama razones de correccin [rightness reasons] y razones de n[goal reasons] 4. En un caso como el que estamos considerando, se podra adoptar

el n del bienestar del nio y decir que la decisin correcta sera aquella que brindela mayor probabilidad de maximizar ese bienestar. Esto no signicara sostener queel bienestar de la madre no tenga importancia, sino slo considerar que es un ac-tor secundario respecto al del nio. Tambin puede ser relevante refexionar sobreel bienestar general de la sociedad. Una decisin que pudiera tomarse como modelopodra tener implicaciones para la orma en que la gente vaya a comportarse en el u-turo, desincentivando la drogadiccin entre las mujeres jvenes, por ejemplo; o dandoluz verde o luz roja a los acuerdos comerciales de maternidad de alquiler, segn quse considere mejor para avorecer el inters general. Mantener la estabilidad amiliary la seguridad de los acuerdos a largo plazo sobre la educacin de los nios podran

ser tambin consideraciones en un caso as. En todo caso, cualesquiera que sean losnes que se consideren relevantes, tiene que haber algn orden de prioridades entrelos nes relativos a un caso particular, y la decisin particular que en sus particularescircunstancias mejor avorezca el logro del n ms alto en esa jerarqua ser la decisinms justicada en lo que concierne al razonamiento segn nes.

Las razones de correccin relevantes en los casos que estamos tratando bien pudie-ran empezar por la correccin de asegurar que una madre tenga la custodia del nioal que ha dado a luz, y que ella sea la persona principalmente encargada del cuidado ycrianza del nio hasta su madurez. Esto incluso podra considerarse un derecho de lamujer. Es justo que ella tenga al nio consigo, porque tiene un derecho a ejercer comomadre criando a su propio hijo. Quizs tambin el nio tiene un derecho al cuidadode su propia madre, y surira una grave injusticia si uera entregado a otra persona,a menos que algunas circunstancias extraordinarias dictaran una respuesta dierente.Acertadamente, SuMMerS no equipara razones de correccin con derechos, porque es-tos son un subconjunto de aqullas. La idea de que sera incorrecto tratar los contratosde maternidad de alquiler como jurdicamente vinculantes, por ejemplo, es una raznde correccin que es de carcter negativo.

Un enoque intuicionista a la toma de decisiones nos dira que tenemos una capa-cidad de discernir (de intuir), en situaciones de eleccin, los actores que hacen que

4 R. S. SuMMerS, Two Types o Material Reasons: The Core o a Theory o Common Law Justication,Cornell L. Rev., 63, 1978, pp. 707, 716-722.


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una decisin sea correcta o incorrecta. Tambin tenemos una capacidad de decir en sucontexto qu razones de correccin derrotan a qu otras, ya sea por s solas o acumu-lativamente con otras razones relevantes. Tenemos adems una capacidad de discernir

cundo es correcto considerar que los nes justican decisiones, de jerarquizar nesdierentes, y de ver cundo un n importante derrota a otros aspectos de un caso, in-cluyendo razones de correccin que pueden ser aplicables. Toda persona que refexio-ne cuidadosamente sobre cualquiera de las cuestiones que he mencionado acerca dela custodia de nios tiene que ser consciente (arman los particularistas) de que poseeuna capacidad semejante. Cmo, de otro modo, podra llegarse a una decisin en talescasos de una manera que no sea un procedimiento azaroso como lanzar una monedaal aire? La dierencia entre un buen juez y un mal juez dependera de si una personatiene una intuicin sensata, o de si ha desarrollado sabidura prctica a travs de unalarga experiencia tomando decisiones en casos problemticos de este tipo. Dependera

an ms del cuidado que ella o l pusieran en examinar atentamente todos los aspectosde cualquier caso a decidir hasta estar seguros de que todas las razones se han sacadoa la luz, se han considerado cuidadosamente, y se han evaluado en relacin a todas lasdems. Un buen procedimiento de toma de decisiones sera uno que maximizara lasoportunidades de prestar ese tipo de cuidadosa atencin a todos los aspectos de unasituacin problemtica, y que encomendara la tarea de tomar decisiones a las personasapropiadas. Estas seran personas de intuicin sensata y dotadas tanto de una adecuadapreocupacin por el detalle como de una imparcial predisposicin a no tomar decisinalguna hasta estar en posesin de todas las razones relevantes en cualquier caso parti-cular. Son personas con sabidura prctica, prudentes.

Existe esa intuicin? Puede cultivarse esa sabidura? Cmo podra ocurrir quelas personas sean capaces de conducirse de la manera en que este enoque particularis-ta nos pide que imaginemos? La respuesta ms prometedora que yo conozco viene dela losoa moral de A. SMitH, o al menos partira de algunas de sus ideas 5. Los casosmoralmente signicativos, nos dice SMitH, son aquellas situaciones interpersonales quedespiertan la emocin de resentimiento o de satisaccin, o emociones parecidas. Estopuede suceder directamente, como en el caso de la persona que siente resentimientopor un golpe que otra persona le ha asestado. Y puede ocurrir tambin por empata,como en el caso de un golpe infigido a otro por un tercero. Durante las eleccionesgenerales de 2001 en el Reino Unido, ante las cmaras de televisin, el vicepresidente

Mr. John Prescott, mientras pasaba a travs de un grupo de maniestantes contra lapoltica del gobierno, ue alcanzado por un huevo arrojado desde corta distancia. In-mediatamente, en lo que pareci ser un una reaccin automtica e irrefexiva, se diola vuelta y asest un vigoroso puetazo en la mandbula de su agresor. Las seccionesde cartas al director de los peridicos se llenaron durante varios das con cartas delpblico sobre ese incidente. Algunas expresaban un uerte sentimiento de solidaridadcon Mr. Prescott, otras con el maniestante golpeado. El de Mr. Prescott ue un caso

5 Vid. A. SMitH, The Theory o Moral Sentiments [edicin de glaSgoW, D. D. raPHael y A. L. MacFie(eds.), Oxord, Oxord University Press, 1976; 1. ed., 1759], esp. Parte II, s. III, cap. 1. Vid. tambin T. D.caMPbell

,Adam Smiths Science o Morals, London, Allen & Unwin, 1971; K.HaakonSen

, The Science o aLegislator: the Natural Jurisprudence o David Hume and Adam Smith, Cambridge, Cambridge University Press,1981; y N. MaccorMick,Legal Right and Social Democracy: Essays in Legal and Political Philosophy, Oxord,Clarendon Press, 1982, cap. 6, pp. 106-108.


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de resentimiento directo; el de los remitentes de las cartas, que haban sido testigostelevisivos, es un ejemplo de resentimiento por empata.

Segn SMitH, si el resentimiento directamente sentido por la parte agredida ex-

cede en mucho el resentimiento por empata que sienten los espectadores, de maneraque estos son incapaces de acompaarlo, la situacin es desagradable para la parteagredida. Preerimos disrutar la solidaridad, o la empata, de nuestros prjimos (Mr.Prescott, a pesar del dao a su dignidad, habr obtenido algn consuelo de muchas delas cartas de los peridicos y sin duda tambin de mensajes privados de buena volun-tad). El deseo de que otros nos acompaen en nuestros resentimientos nos ensea unaestrategia de autocontrol. Cada uno de nosotros puede, y la mayora lo hace, ajustar susreacciones reducindolas hasta el nivel en que los espectadores puedan acompaarnoscon total empata. Los espectadores, sin embargo, pueden ser tendenciosos; este es ob-viamente el caso en relacin a un ejemplo tomado de un periodo electoral. Uno recibe

ms empata de quienes estn de su lado que de quienes estn del lado opuesto. Si hayalguna posibilidad de encontrar un estndar comn que excluya el prejuicio, tenemosque buscarlo en las empatas de un espectador imparcial que no tenga ningn motivoprevio para preerir a ninguna de las partes directamente implicadas. As que el test deuna reaccin apropiada es en trminos de las empatas del espectador imparcial.

Una dicultad adicional es que los espectadores reales pueden estar insuciente-mente inormados. Tomando eso en cuenta, SMitH desarrolla el modelo de un espec-tador ideal, plenamente inormado e imparcial. Cada uno de nosotros puede intentarobservar sus propias relaciones con otros, as como las relaciones de los otros entre s,

a travs de los ojos de este espectador imaginario, de este espectador imparcial ideal.Al ajustar nuestros (directos o empticos) resentimientos y aectos al nivel en el queeste hombre [sic] dentro del pecho puede empatizar, logramos tener un sentido delo apropiado. Este es un sentido de correccin e incorreccin, que puede ser por lomenos intersubjetivo y acaso incluso totalmente objetivo. Pero cada juicio permaneceenraizado en una apreciacin de todos los particulares de cada ocasin de juicio y dedecisin. Para casos recurrentes v. gr., cuando se hizo una promesa y se debe actuaren consecuencia, por usar el habitual y manido ejemplo podemos generalizar induc-tivamente a partir de nuestras anteriores aprobaciones y desaprobaciones, establecien-do as mximas y reglas (Cumple siempre tus promesas). Pero el juicio particulartras una evaluacin completa del caso particular siempre tiene primaca.

DetMolD es, como A. SMitH, un sentimentalista: un creyente en los sentimientosmorales, en las pasiones, como las llamaba D. HuMe 6. Y su tesis es que las razonesmorales (incluyendo las razones jurdicas) comprometen a nuestra voluntad precisa-mente porque representan un involucramiento apasionado o emotivo con los particu-lares de nuestro mundo. Las personas incapaces de amor y odio, de ira y placer, serantambin incapaces de verdaderos compromisos morales. Son los particulares de la vida

6 Vid.DetMolD, op. cit., en p. 105: No hay escapatoria, en el Derecho o en el pensamiento moral engeneral, a la necesidad del compromiso pasional, porque slo el compromiso pasional puede proporcionar el

peso de las razones y principios; y sin ese peso no se puede hacer ningn juicio que sea dicil. La reerenciaa D. HuMe es, por supuesto, primordialmente al Libro II de su Tratado de la Naturaleza Humana [D. HuMe,A Treatise o Human Nature (citado en adelante como Treatise), L. A. Selby-bigge y P. H. niDDitcH (eds.),Oxord, Clarendon Press, 2. ed., 1978].


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cotidiana y de las relaciones humanas, tal como nosotros los aprehendemos apasiona-damente, lo que constituye las razones. En contraste con esto, la postura de SuMMerSes de alguna manera ms racionalista, aunque todava no est del todo claro cmo su

teora llega a mostrar cmo razonamos hacia una conclusin sobre los pesos relativosde las razones atmicas. En la visin deDetMolD, sin embargo, parece correcto decirque nosotros ms o menos literalmente sentimos hacia una conclusin. Para l esto esun arte, no una ciencia; se puede aprender pero no describir. Y an as, por supuesto,dado que es una verdad obvia que hechos dierentes pueden tener un atractivo emo-cional dierente, uno puede al menos usar esta verdad para darle sentido al proceso,muy aludido pero poco explicado, al que hoy en da se le llama ponderar razones.

En su reciente Ethics Without Principles 7, J. Dancy deende el particularismo deuna manera que rechaza tanto la idea de un sentido moral como la idea de ponderaro pesar razones. El juicio es una habilidad prctica, no un sentido, sugiere8. La mis-

ma acultad de juzgar se pone en juego al considerar razones tanto para proposicionestericas como para juicios prcticos. No se necesita un sentido especial para decir silos argumentos que he deendido en este trabajo son slidos o no, diraDancy. Juzgarquin debe tener la custodia de un nio sobre la base de las razones a avor y en contrade cada una de las alternativas es un juicio en ese mismo sentido. Las razones relevan-tes para el juicio son relevantes de distintas maneras: avoreciendo tal o cual decisin,o posibilitando o intensicando una razn que ya es operativa, o imposibilitando unarazn que de otra orma sera una razn a avor. Peso es una mala metora para des-cribir lo que se tiene en cuenta en un proceso de juzgar, porque sugiere, errneamentesegnDancy, que una razn de un cierto tipo siempre hace la misma contribucin en

relacin con todo acto para el que cuente como una razn. Sin embargo, l argumentapersuasivamente que esto no es as9. Habiendo yo expresado en un trabajo anteriormis dudas sobre la aplicacin de la idea de peso en relacin con las elecciones entreprincipios jurdicos, me alegra tener la conrmacin de Dancy de mis undamentospara la duda. Menos persuasivo para el presente contexto es su rechazo de la idea kan-tiana de universalizabilidad de los undamentos del juicio prctico10, cuestin sobre laque despus volveremos.

Como muestra incluso este breve esbozo, tanto SMitH comoDetMolD y SuMMerSdeenden argumentos poderosos e interesantes, y el reciente trabajo deDancy brindauna rme corroboracin desde el campo de la losoa moral. Sin embargo, merece lapena todava indagar cmo es que tenemos xito en alcanzar un juicio objetivo en casosdonde hay razones en conficto, cosa que sucede tan a menudo. SMitH es quien tienequizs la visin ms completa y casi convincente, puesto que su recurso del observadorideal imparcial nos proporciona un criterio intersubjetivo comn con el que ajustar yobjetivar nuestras particulares respuestas pasionales a los casos. Pero cmo uncionaesto en cuanto teora sobre cmo justifcardecisiones? Lo que hacemos al justicar

7 (Oxord, Clarendon Press, 2004). G. PavlakoS llam mi atencin sobre la importancia de este trabajopara la presente investigacin; y V. taDroS llam mi atencin sobre el error de conundir cuestiones epistemo-lgicas y ontolgicas.

8

Ethics Without Principles, pp. 140-148.9 Ibid., pp. 190-191.10 Ibid., pp. 67-70; me parece que la presente caracterizacin puede en realidad no ser kantiana a la ma-

nera que Dancy quiere rechazar.


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juicios, siSMitH est en lo correcto, consiste en mostrar que hemos ido ms all de unareaccin inmediata a una situacin segn se nos apareci a primera vista. Habremosintentado estar completamente inormados y haber logrado una ideal imparcialidad,

para movernos del mero enojo, emptico o directo, a una preocupacin moral asen-tada y tal vez a una condena (o, en el caso contrario, a una aprobacin con diversosgrados de entusiasmo). En un proceso as de correccin o ajuste de los sentimientos in-mediatamente sentidos, uno literalmente racionaliza la reaccin pasional, en busca deuna visin que pueda ser comn para todas las personas interesadas. El balance totaldel juicio involucra una respuesta racionalizada a la totalidad de una situacin en todasu particularidad. Por tanto, el peso de nuestras respuestas nales de desaprobaciny aprobacin de una situacin en todos sus aspectos proporciona una mtrica comnque hace inteligible cmo podra uncionar este tipo de ponderacin.

Hay que decir adems que una explicacin smithiana mostrara cmo un agen-

te moral completamente desarrollado podra ser leal a reglas morales, en tanto guasasentadas derivadas de respuestas generalizadas a tipos recurrentes de casos. Pero porsupuesto, en un proceso de desarrollo el agente ormara parte de una comunidadcuyos miembros deben lealtad a tales reglas. El desarrollo de una capacidad moralcompletamente renada sera algo que sobreviene desde un apego menos renadoa reglas de carcter heternomo. Ello a su vez estara sin duda entre las condicionesnecesarias para desarrollar tanto el autogobierno, que SMitH considera esencial parala madurez humana, como la capacidad asociada para juicios de espectador ideal. Denuevo, no encontramos ninguna barrera insoslayable entre juzgar conorme a reglas y

juzgar de una manera ms prounda arontando toda la complejidad de las situaciones

de la vida real. As pues, no se trata tanto de una simple capacidad de ver o intuirla correccin cuanto de una sabidura acumulada a travs de decidir y refexionar so-bre decisiones y sus resultados durante un periodo considerable de tiempo. Lo quenecesitamos no es la intuicin de Salomn, sino su sabidura.

2. UNIvERSALIzAR PARTICULARES

Ninguno de los elementos de comprensin derivados de tesis particularistas comolas que acabamos de examinar debera ser pasado por alto o minusvalorado. Pero tam-

bin sera un error exagerar el carcter particularista del juicio, especialmente del jui-cio intuitivo o pasional una vez que es racionalizado de la manera sugerida porSMitH.Para mostrar esto, volvamos al caso del Rey Salomn y pensemos un poco ms sobrel, para recoger un aspecto muy importante que ha sido desatendido hasta ahora. En-tonces el rey respondi y as habl: Dad a aquella el hijo vivo, y no lo matis: ella es sumadre. Cul es el punto aqu? El Rey ha utilizado un recurso brillante para descu-brir cul de las mujeres quiere ms proundamente al nio. Inere que ella es la madre,precisamente por la proundidad visceral de su amor por l (porque sus entraas se leconmovieron por su hijo, como tan vvida y terrenalmente lo expresa la Biblia). Portanto su juicio es, sustancialmente, Dadle a ella el nio... [porque] ella es su madre.

El nexo porque es importantsimo. La calidad lacnica y reveladora de la historiabblica se debe al hecho de que desbroza los acontecimientos hasta su esencia: una dis-puta por la maternidad de un nio; el recurso de un patriarca para claricar el hecho


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crtico de cul de las mujeres es verdaderamente la madre?; y luego, la concesin delnio sin vacilacin. El drama de la espada le muestra al juez y a todos los dems quines la verdadera madre. Ser la verdadera madre es la razn para otorgarle el nio.

Seguro entonces que tanta razn sera, y la misma razn, para restituir cualquiernio en disputa a su madre natural, una vez que los hechos ueran esclarecidos. Una vezque se sabe quin es la madre de un beb, se sabe quin debera cuidar de l, y a quinse debe restituir su custodia si por alguna desaortunada circunstancia el beb ha sidoseparado de su madre. Si eso no uera as, sera dicil ver a qu equivale el porque.Para que la relacin de maternidad sea una razn justicante, una razn-porque [be-cause-reason], en este caso ante Salomn, debe ser entendida como igualmente unarazn-porque en cualquier otro caso. En ese sentido, las razones son, y tienen que ser,univerzalizables. Racionalizar la reaccin de uno armndola como una razn en senti-do objetivo tal vez, como SMitH sugiere, a travs de alguna especie de razonamiento

de tipo espectador ideal es explcita o implcitamente armarla en trminos uni-versales. X es la madre de Y es una relacin que es un universal lgico. Resulta ejem-plicada en todos los casos de este proceso bsico de la vida animal. Si en algn casouno puede decir con buenas razones Bueno, X debe cuidar y criar a Y, porque X es lamadre de Y, entonces uno tiene que poder decir lo mismo en cualquier otro caso.

Esto no quiere decir, y es vital enatizar inmediatamente este punto, que un uni-versal normativo como ese (toda madre debe tener el cuidado y la crianza de todonio suyo) tenga un carcter absoluto. Ya hemos discutido casos problemticos queincluan la incapacidad autoinducida de una madre biolgica de proveer un cuidadoadecuado, o casos en los que ella desea dar su beb en adopcin, o casos de inadvertidaconusin entre dos nios tal que cada uno est con la madre equivocada, o proble-mas planteados por acuerdos de maternidad de alquiler. Cada uno de estos casos sugie-re la posibilidad de actores contrarios relevantes, donde concluimos que el principiode que los bebs estn con sus madres biolgicas deja de aplicarse, debido a que otrasrelaciones o circunstancias (relaciones y circunstancias que son igualmente universalesen sentido lgico) han entrado en juego de un modo que marca una dierencia en loque parece ser el juicio apropiado.

Tales problemas nos desaan inevitablemente a encontrar razones para nuestrasrazones. Cul es la ratio del principio madre con hijo? En una sociedad patriarcal

puede que ambos, madre e hijo, estn sujetos al mismo poder del padre (excepto pararameras con hijos ilegtimos, como ocurra en el caso del Rey Salomn 11), y que laautoridad paterna se considere tanto correcta en s misma como una base necesariapara la cohesin social. En circunstancias ms igualitarias la cuestin puede ser vistams como un derecho de la mujer, quedando los derechos paternos subordinados alderecho primario de la progenitora emenina, excepto en casos excepcionales. Final-mente, lo tpico de las sociedades occidentales contemporneas es que el inters pro-pio del nio sea la razn undamental para la preerencia entre principios de decisinms inmediatos y detallados 12. La idea entonces tiene que ser que en todos los casos

11

1 Reyes 3: 16: En aquel tiempo acudieron al rey dos mujeres que eran rameras, y comparecieron ante l.12 Comp. la UK Childrens Act 1989 s (1): Cuando un tribunal determine cualquier cuestin relativaa - (a) la crianza de un nio... el bienestar del nio ser la consideracin primordial del tribunal (aplicable enInglaterra y Gales).


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normales es abrumadoramente en el mejor inters del nio ser criado por su madre.En circunstancias ordinarias hay una coincidencia entre el inters de la madre, deseosade criar a su propio hijo, y los intereses del nio, y en circunstancias amiliares aortu-

nadas hay coincidencia tambin con los intereses del padre, de los abuelos, y de otrosamiliares. Pero si la razn para la decisin es el inters del nio, ello a su vez proveerun undamento para casos excepcionales como algunos de los que hemos imaginado.En el caso de la maternidad defciente, parece que el inters normal de un nio o niade recibir el cuidado de su propia madre es derrotado por circunstancias en las que lamadre es discapacitada o se ha incapacitado a s misma. En el caso de la maternidad nodeseada, por otro lado, la madre se ha descalicado a s misma, y el inters del nio seprotege mejor (sin controversias, segn la opinin actual) mediante procesos adecua-dos de adopcin.

Lo que de aqu se sigue es que cualquier proposicin universal sobre lo que es

correcto hacer puede resultar sujeta a excepciones o matizaciones no ormuladas has-ta ese momento, derivadas de una interaccin entre ms de un principio relevante.Se ha sugerido que todas las reglas jurdicas tienen una derrotabilidad intrnseca 13.Es verdad que cualquier universalizacin a partir de una razn particular en un casoparticular tiene que ser aceptada con cierta cautela, porque circunstancias dierentespueden sugerir excepciones y matizaciones que no se plantean en las circunstancias delcaso bajo consideracin.

Los jueces contemporneos no usan puede que no usen el mtodo salomni-co en los casos ordinarios sobre liacin o custodia de nios. Pero el enmeno de los

hermanos siameses puede plantear cuestiones casi tan horribles como el de la espadadel rey. Porque puede surgir la cuestin de si se debe o no realizar una operacin paraseparar a dos hermanos siameses en circunstancias en las que uno tiene una razonableesperanza de sobrevivir sin daos sustanciales pero el otro no tiene ninguna posibili-dad de sobrevivir a la operacin. Esta ue precisamente la situacin que se plante anteel Tribunal de Apelaciones de Inglaterra en el casoRe A (children) (conjoined twins) 14.El Tribunal decidi que, en las circunstancias particulares de las siamesas Jodie y Mary,una operacin para separarlas y que permitiera que Jodie viviera era jurdicamentepermisible, es ms, era obligatoria, aunque su eecto sera tambin terminar con la vidade Mary. Para nuestros propsitos, las palabras nales del magistrado ponente Lord

Justice Ward son instructivas15

.Para que no vaya a pensarse que esta decisin podra convertirse en una autoridad

para proposiciones ms amplias, tales como que un mdico, una vez que ha determinadoque un paciente no puede sobrevivir, puede matar al paciente, es importante rearmar lascircunstancias nicas [unique] respecto de las cuales este caso es autoridad. Estas son: quetiene que ser imposible preservar la vida de X sin causar la muerte de Y; que la mera existen-cia continuada de Y causar inevitablemente la muerte de X en un corto periodo de tiempo;y que X es capaz de vivir una vida independiente pero Y es incapaz, bajo cualquier circuns-

13 Vid. R. H. S. tur, Deeasibilism, Oxord Journal o Legal Studies, 21, 2001, pp. 355-368. [Mac-corMick

tambin se remite aqu al tratamiento de la derrotabilidad que l mismo desarrolla en el cap. 12(N. del T.)].14 [2001] Fam. 147 [2000] 4 All ER 961.15 [2001] Fam. en pp. 204-205 [2000] 4 All ER en p. 1018.


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tancia (incluyendo toda orma de intervencin mdica), de una existencia independienteviable. Como dije al principio de esta sentencia, este caso es muy nico [very unique].

Lo nico, cabra replicar, no admite grados (cmo podra algo ser muy ni-

co?). El comprensible nasis del juez sobre el carcter muy nico del caso debe serentendido como que signica muy improbable que se repita. Pero el hecho es que ladecisin nal del juez reconoce que el caso, a pesar de lo inusual que es, a pesar de quees muy improbable que se repita, tiene que ser visto en Derecho como un caso-tipo,como una situacin ormulada universalmente. Sin duda que hay muy pocos ejemplosen la vida real de una relacin entre un ser humano X y un ser humano Y que seaexactamente como la describi Lord Justice Ward. Pero la idea es que, si se diera otravez, entonces una operacin similar para salvar a X a costa de acelerar la muerte de Yestara tan justicada en este ltimo caso como lo estuvo en el caso de Jodie y Mary.Y si no estuviera justicada en el ltimo caso imaginario, entonces tampoco podra

estarlo en el caso meticulosamente considerado y descrito que ahora se presenta anteel Tribunal. Porque no es un ineable rasgo particular de esta Jodie interactuando conesta Mary lo que justica la decisin, sino ciertos aspectos estables de la relacin entreellas en el contexto de un dilema prctico particular. Estos aspectos son correctamentepresentados por el juez como justicacin de su decisin sobre la manera apropiada deresolver el dilema. El hecho de que la existencia continuada de Mary causar la muertede Jodie, porque sus pulmones no podrn sustentarlas a las dos por muchas ms se-manas, hace imposible preservar la vida de Jodie y asegurarle la probabilidad de unaexistencia normal a menos que se realice la operacin. Pero es tambin un hecho quela operacin provocar inevitablemente la muerte de Mary. Ambas tienen un derecho

a la vida, pero el derecho de Jodie slo se puede preservar realizando la operacin queterminar con la vida de Mary. Si alguien, sin embargo, armara tanto que realizar laoperacin es correcto como que esta es la nica ocasin en toda la historia del mun-do en la que una operacin as es correcta aunque en el uturo aparecieran mellizosunidos bsicamente de la misma orma, estara replegndose hacia la ineabilidad. Siuna relacin precisamente de este tipo justica la operacin en algn caso, tiene queser as en todos los casos, por ms inrecuentes que esperemos y recemos por que seanlos casos as. El porque de la justicacin es un nexo universal, en este sentido: paraque un determinado acto sea correcto porque en una situacin existe una determinadapropiedad o conjunto de propiedades, tiene que ser tambin correcto bsicamente el

mismo acto en todas las situaciones en que bsicamente la misma propiedad o pro-piedades estn presentes. Esto est sujeto a la excepcin de que pueden presentarsepropiedades relevantes adicionales que alteren el resultado correcto, pero la excepcines vlida slo si a su vez tiene el mismo carcter universal. Tenemos que estar rente aalgn conjunto adicional de relaciones tal que ste a su vez, de repetirse, sera tomadocomo justicacin de la misma excepcin en un caso uturo similar.

Esto no depende de ninguna doctrina o prctica de seguir precedentes. Al contra-rio, es la racionalidad de un sistema de precedentes lo que depende de esta propiedadundamental de la justicacin normativa, en cualquier marco justicativo: su univer-salizabilidad. Todo compromiso con la imparcialidad entre dierentes individuos y

dierentes casos implica exigir que los undamentos del juicio en este caso sean consi-derados repetibles en casos uturos. Por supuesto, se tiene que aadir la consistencia alo largo del tiempo como otro requisito, y adems, dentro de cualquier sistema norma-


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tivo, la idea de una coherencia general de valores y principios, perdurables a travs deltiempo, antes de tener las bases de un verdadero sistema del precedente*.

3. UNIvERSALIzACIN O GENERALIzACIN?

La idea de universalizabilidad, incluso undada en esa concepcin de imparcialidadracionalidad, est sin embargo expuesta al ataque y ha sido atacada por S.burton 16. Asu modo de ver, mi armacin sobre la necesaria universalidad o al menos universaliza-bilidad de las razones justicativas es exagerada y conunde universalizacin con gene-ralizacin. El problema que l plantea se deriva de la relativa ignorancia de los hechosy la relativa ignorancia de los nes y valores bajo los cuales todo decisor humano tieneque operar. Cmo, en eecto, se pregunta burton, puede un juez estar satisecho por

haber considerado exhaustivamente todo conjunto, o variante, relevante posible de loshechos del caso dado, de manera tal que pueda decidir exactamente cmo ormular,sobre la materia en cuestin, una regla del tipo que hemos ormulado en trminos desiempre que HO entonces CN**? En el mejor de los casos, seguramente, un juezde la vida real slo puede sostener que, en tanto generalizacin, es correcto decidir queCN cuando se da HO. Esto supone, acertadamente, un prudente reconocimiento delhecho de que no podemos estar seguros de que hemos pensado en todo lo que en unavisin completa (o sea, sobrehumana) podramos llegar a considerar relevante para un

juicio particular en un caso particular.

Cuando se provoca que cosas que no estn naturalmente sobre la tierra queden

situadas en un espacio de tierra (por ejemplo, al construir un embalse), y cuando esascosas se salen de control y daan a alguien, incluso sin culpa por parte del demandado,los meros hechos de que hubo una prdida de control y de que ello ha causado dao,incluso sin ninguna prueba de culpa, pueden ser considerados sucientes para justi-car una sentencia que obligue a compensar a la parte daada a expensas del creadordel riesgo (vid., por ejemplo,Rylands vs. Fletcher17,Kerr vs. Earl o Orkney 18). Perodictar y justicar una decisin en esos trminos ni zanja ni debera suponerse que zanjela cuestin de qu es correcto hacer si se produce una prdida de control sin que esaprdida traspase el permetro del espacio de tierra involucrado, suriendo la lesin unapersona que se encuentra dentro de la tierra del demandado. EnRead vs. Lyons and

Co. 19, una explosin en el interior de una brica de armas lesion a un inspector queestaba dentro de la brica visitndola legalmente. Por primera vez se decidi que unaprdida de control ms all del permetro de la tierra era un requisito para justicar un

juicio de responsabilidad sin culpa.

* El autor se remite aqu al cap. 8, donde aborda ms a ondo estas cuestiones al analizar la justicacina partir de precedentes [N. del T.].

16 S. J. burton, Proessor MacCormicks Claim Regarding Universalization in Law, en C. Faralli y E.Pattaro (eds.),Reason in Law, vol. I, Miln, Dottore A. Giurr, 1988, pp. 155-166.

** Las letras HO se reeren a los hechos operativos (en el original, OF, operative acts) de unanorma (lo que nosotros solemos llamar supuesto de hecho). Las letras CN se reeren a las consecuencias

normativas previstas para cuando esos hechos tienen lugar [N. del T.].17 (1868) LR 3 HL 330.18 (1857) 20 D 298.19 [1947] AC 156.


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Los casos nuevos no siempre tienen que conducir al abandono de una lnea dedesarrollo jurisprudencial relativa a la responsabilidad de la manera en que ocurri enel casoRead. Ejemplo de esto es el cauteloso crecimiento de la doctrina de la respon-

sabilidad indirecta, haciendo al empresario responsable por las altas de su empleado.Debe un empleador ser responsable por los actos raudulentos cometidos por unempleado en el ejercicio de sus unciones? Un primer caso abord la situacin en laque el raude del empleado ue benecioso para el empleador, y se sostuvo que en esascircunstancias el empleador era indirectamente responsable. Pero entonces surgi uncaso en el que un empleado cometi un raude durante su trabajo que perjudic a uncliente del empleador, sin benecio alguno para este ltimo. Claramente, los preceden-tes no exigan una decisin avorable a la responsabilidad del empresario en un casocomo ese: los precedentes mostraban que, si un empleador se beneciaba, ese emplea-dor deba ser responsable. Pero igualmente, no tenan por qu ser interpretados como

sosteniendo que slo si el empleador se beneciaba podra haber responsabilidad indi-recta. De hecho, enLloyd vs. Grace, Smith, and Co. 20 se sostuvo que era correcto consi-derar responsable al empleador, por el raude cometido por su empleado en el ejerciciode sus unciones, incluso en ausencia de un benecio para el empleador. Esta decisinera perectamente razonable, incluso a pesar de que enBarwick vs. Joint Stock Bank 21se haba tratado como un hecho relevante el que los raudes del empleado hubieransido para benecio del empleador. Lo que el desarrollo posterior refej ue (uno po-dra suponer) una comprensin ms amplia de los undamentos de la responsabilidadindirecta, es decir, de sus principios subyacentes, en trminos de la manera en queel empleo de una persona puede crear un mbito de conductas daosas que de otromodo l o ella no hubieran podido realizar, y asumiendo que es ms razonable que seael empleador quien se asegure contra esto o de alguna manera tome medidas dirigidasa proteger los intereses de terceras partes expuestas a ese riesgo. Lneas de desarrollodel Derecho como esta estaran severamente inhibidas si los tribunales debieran entodo punto intentar resumir en trminos concluyentes todas las condiciones necesariasy sucientes para alguna orma de responsabilidad jurdica o para el reconocimientode algn tipo de derecho. Lo mximo que un tribunal debera hacer es contentarse conque haya razones sufcientemente buenas para la decisin en el caso presente. Que lasrazones sean sucientes implica suciencia a la luz de los hechos y circunstancias quelas partes han alegado ante el tribunal como material relevante para la decisin. Unenoque as, tentativo, paso a paso, de la toma de decisiones es ciertamente muy carac-terstico del estilo de desarrollo jurisprudencial de doctrinas y principios jurdicos enel common law. En suIntroduccin al Derecho y al razonamiento jurdico,burton brin-da algunas vvidas ilustraciones de este punto, tomadas del Derecho mercantil, sobrecuestiones relativas a la responsabilidad del vendedor por deectos en el producto22.

La observacin que hace burton es muy importante. Debera aceptarse, sin em-bargo, no como que contradice la presente tesis sobre la universalizabilidad, sino comoque subraya en ella una matizacin til y necesaria que ya ue brevemente mencionadaantes en este trabajo. Lo que l muestra, creo, es el carcter siempre tentativo del com-

20 [1912] AC 716.21 (1886) LR 2 Ex. 259.22 Boston y Toronto, Little Brown, 1985, pp. 21-64.


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promiso que una persona sabia y racional tendr respecto de cualquier principio de de-cisin universalizado. Lo que l no muestra es que las propiedades lgicas de un buenprincipio de justicacin o de un buen undamento para las decisiones sean otras que

las de la universalidad. Un undamento universalizado de un allo dice siempre si chaz v, mientras que uno generalizado no puede decir ms que muy a menudo si chazv o acaso casi siempre si chaz v. Comprese siempre si la madre del nio reclamasu custodia, la custodia le debe ser otorgada con muy a menudo si la madre de nioreclama su custodia, la custodia le debe ser otorgada. En cualquier caso que puedaocurrir, la segunda rmula racasa totalmente en cuanto a decirnos qu hacer. Porqueno hay manera de saber si el caso que tenemos rente a nosotros es uno de la mayorade casos particulares en los que la custodia debe ser otorgada, o uno de la minora enque no. No nos da una gua. El problema de la segunda rmula es el opuesto, porques nos da una gua, pero nos la da de una manera demasiado categrica. Que una per-

sona sea la madre de un nio es siempre, en eecto, una razn muy uerte para que ellatenga su custodia, pero puede haber circunstancias en las que esa razn sea derrotadapor otras consideraciones tales como las que vimos en el caso de la deciencia maternao en el de la maternidad no deseada, y en algunos otros en los que cabra pensar. Asque tiene ms sentido postular una suerte de universalizacin con reservas: Siempresi la madre de un nio reclama su custodia, la custodia le debe ser otorgada, exceptocuando se muestre que una razn sufcientemente uerte para un otorgamiento dierenteest presente. Esto nos dice qu hacer, pero tambin nos advierte que tengamos encuenta las consideraciones en contrario si alguna es presentada en un caso particular.El sentido de un cuerpo de precedentes sobre la concesin de custodias es que a lolargo del tiempo brindar una universalizacin bsica, cualicada por un listado mso menos exhaustivo de consideraciones opuestas (consideraciones, cabe suponer, un-dadas primordialmente en el bienestar de los nios, teniendo en cuenta su edad y lacercana de su relacin con su padre as como con otros amiliares).

Es bueno decir ms o menos exhaustivo. La variedad de circunstancias huma-nas es tal que uno nunca puede estar absolutamente seguro de haber previsto todaslas posibilidades, y es por tanto una simple muestra de sabidura prctica permanecerabierto a sorpresas, y estar dispuesto a responder a ellas con inteligencia. Uno no de-bera quedarse contento con una certeza ex ante de que por n ha diseado la reglaperecta y completa para la decisin, la regla que explicita toda condicin imaginable

de derrotabilidad o matizacin a que est sujeta. La universalizabilidad jurdica de unapersona sabia se circunscribe a una universalizabilidad derrotable*. All donde impe-ra, la universalizabilidad derrotable puede por supuesto dar lugar a generalizacionesdescriptivas acerca del Derecho: Segn el Derecho de Brobdingnag, en los litigios decustodia de nios la custodia es casi siempre otorgada a la madre. Pero la generaliza-cin descriptiva, aunque es til como gua para la prediccin de decisiones, es por smisma de muy poca ayuda para tomarlas. La universalidad derrotable es universalidad,no generalizacin; y la universalizabilidad debe deenderse como un requisito para la

justicacin, tanto en el Derecho como en el razonamiento moral. Esto es as, incluso siuno sabiamente admite la siempre presente posibilidad de acontecimientos y circuns-

* El autor seala aqu que la idea de derrotabilidad se examina con ms detalle en un captulo poste-rior del libro [N. del T.].


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tancias imprevistas que requieren que uno revise lo que hasta ahora eran cuasi-certezasaceptadas. Si el particularismo es entendido como no ms que una posicin que in-siste en esta apertura a evaluar nuevos casos y circunstancias cuando surgen, entonces

es aceptable. Pero esta es una apertura a nuevos particulares dentro de un esquemajusticativo ormado por universales derrotables; y cada nueva excepcin, una vez quees reconocida, se convierte ella misma en una excepcin universalizada23.

Si esto capta lo que burton quiere decir con generalizacin como opuesto auniversalizacin, coincido con l en la sustancia, pero no en la preerencia termino-lgica. Porque sigue siendo valioso contrastar la universalidad (incluso la universali-dad derrotable) con la generalizacin, por una razn articulada hace muchos aospor R. M. Hare 24. Universal se opone a particular, como general se opone aespecco. El ltimo par de trminos admite dierencias de grado, pero el primerono. Universal y particular son propiedades lgicas, mientras que la generalidad

y la especicidad son propiedades cuantitativas. En Derecho, tanto las reglas comolos principios son universales, como lo son las ormulaciones interpretativas sobre elDerecho contenidas en la undamentacin de las sentencias [rulings on law] que jus-tican los allos particulares. Pero algunos enunciados normativos son ms generalesque otros. Los principios jurdicos son normas muy generales, que a menudo compitencon otras normas igualmente generales en dilemas prcticos. Las reglas jurdicas sontpicamente mucho ms especcas e inmediatamente aplicables. Los contrastes traza-dos sobre el eje general-especco tienen un sentido dierente a los reeridos al parmutuamente excluyente universal versus particular. Son trminos y conceptos queestn llamados a jugar un papel distinto en la teora general de la justicacin jurdica.

Las generalizaciones, en el sentido de ormulaciones generalizadas de principio, tienenun papel especial que jugar en la justicacin jurdica. Tales ormulaciones de princi-pio son mucho ms generales en sus trminos que el tipo de ormulaciones judicialesinterpretativas sobre el Derecho [rulings on law] que hemos estado discutiendo hastaahora. La generalidad, como esta observacin muestra, es una cuestin de grado. En elnivel ms alto de generalizacin jurdica, el de los principios, nos preocupa la coheren-cia de conjunto en el Derecho ms que la estricta consistencia*, que es en cambio enlo que nos centramos cuando probamos si una posible ormulacin interpretativa es ono conorme con reglas preestablecidas y precedentes vinculantes. A veces, de hecho,esta dierencia pasa a ser crucial cuando los jueces niegan que sea correcto conside-

rar universales a las ormulaciones amplias de principio. Una ilustracin muy clarade esto puede encontrarse en Home Ofce vs. Dorset Yacht Co. Ltd. 25 En resumen,preservar una distincin terminolgica entre generalizacin y universalizacin parecealtamente deseable.

23 Comp. K. gntHer, The Sense o Appropriateness: Application Discourses in Morality and Law, trad. J.Farell, Alban, NY, SUNY Press, 1993, pp. 224-226.

24 R. M. Hare, Principles, Proceedings o the Aristotelian Society, 1972-1973, 1.* El autor se remite aqu a los captulos posteriores del libro [N. del T.].25 [1970] AC 1004, esp. en p. 1054, donde Lord PearSon se reere al clebre principio del prjimo

como un principio bsico y general pero no universal. [El principio del prjimo (neighbour principle) es

el que ordena que se tome la diligencia debida para evitar acciones u omisiones que uno pueda prever razona-blemente que probablemente daarn a nuestro prjimo, entendiendo por tal todas las personas tan cercana ydirectamente aectadas por el acto que el sujeto debera razonablemente pensar en ellas cuando emprende esaaccin u omisin (N. del T.)].


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4. UNIvERSALIzACIN E INDUCCIN: EL PENSAMIENTO CAUSAL

Hay una posible analoga a trazar entre la concepcin del razonamiento prctico yla justicacin deendida aqu, y el proceso inductivo del juicio cognoscitivo, o juiciocientco, en la medida en que este trata de causas y eectos. Es una tesis que se puedediscutir la de que cada suceso y estado de cosas particular tiene alguna potencia causalintrnseca tal que a travs de algn mecanismo explicable genera otros sucesos o estadosde cosas. Esto tiene una cierta credibilidad, toda vez que es cierto que las causas y loseectos son siempre sucesos, procesos o estados particulares, y que la accin causal es laaccin de un suceso o proceso de provocar otros particulares. Es cada suceso particularel que tiene su propia causa si es que hay causas en algo, no los sucesos en generallos que tienen causas en general. La tesis de que las cosas y estados de cosas tienen enla realidad una potencia causal intrnseca (permtaseme llamar realismo causal a estaconcepcin) encaja perectamente bien con esta observacin sobre la particularidad delas series de causas y eectos. Cualquiera que uera la cosa o combinacin de cosas parti-cular que provoc el suceso examinado pongamos, la erupcin del Monte Santa Hele-na o el terremoto y tsunami del ocano ndico del 26 de diciembre de 2004, identicarla causa es identicar la cosa o combinacin cuya particular potencia ue liberada de talmanera que provoc justamente ese y no cualquier otro resultado o eecto directo.

En tanto en cuanto podamos descubrir conjuntos as de encadenamientos causa-eecto, podremos establecer generalizaciones inductivas a partir de ellos. Pero en la visindel realismo causal, ninguna adscripcin particular de eectos a causas correctamente

realizada sera correcta en virtud de su encaje en una generalizacin as. Al contrario, se-ra la generalizacin la que estara mejor o peor undada tan slo en uncin del nmerode ejemplos de conrmacin que pudisemos encontrar, pues las causas son particularesy slo son conocidas como tales en y por s mismas. Podemos tener ms certeza de quealgn particular x caus algn particular v, que de que todo miembro de la clase de todoslos x tiene la misma potencia causal respecto de la produccin de slo un v por cada x.Que se haya mostrado que un particular ha causado otro particular no sera prueba deque alguno ms haya causado, est causando o vaya a causar alguna otra cosa.

Esto es precisamente lo que D. HuMe mostr que era la debilidad del realismocausal 26. No tenemos de hecho, armaba, ninguna prueba sensorial o de cualquier otro

tipo de ningn vnculo particular de necesidad natural entre cualquier par de cosas,sucesos y estados de cosas. En el nivel de la mera observacin particular de particu-lares, nunca observamos que algo cause algo. Podemos ver que la serpiente muerde,podemos ver que la reina muere. Pero no vemos que este mordisco cause esta muerte.E incluso si viramos que este mordisco causa esta muerte de Cleopatra, eso no seraundamento alguno para suponer que toda mordida de ese tipo ser una causa demuerte (y no lo sera: muy pocas ormas de veneno de serpiente son inevitablementeletales). La proposicin segn la cual sucesos particulares causan eectos particulareses muy distinta de la proposicin segn la cual hay un curso regular de sucesos enla naturaleza, y ninguna demuestra a la otra. Lo mismo, me parece a m, se aplicara

al particularismo tico. Incluso si yo tengo alguna acultad para juzgar con la misma26 HuMe, Treatise, Libro I, Parte III.


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exactitud que estos particulares hechos A, B, C son una razn para esta decisin d(unarazn que tiene ms peso que los hechos rivales E, F, G), nada se sigue respecto de lareaparicin utura de hechos similares. Si las razones son particulares, es una conjetura

de alguien decir si reapariciones de los mismos o parecidos particulares tendrn unpeso similar la prxima vez.

En la medida en que la crtica deHuMe al realismo causal y a las pretensiones de lainduccin era una crtica lgica, ue una crtica acertada. Pero el problema lgico queHuMeplante no ue resuelto satisactoriamente por l mismo, sino slo mucho despuspor K. PoPPer27. La relacin entre particulares y generalizaciones es una relacin dealsacin potencial. Que haya regularidad en nuestro universo es una hiptesis puestaa prueba en nuestro mismo momento de pensar, y corroborada hasta ahora en diversaseseras de sucesos y enmenos. Que hay particulares regularidades recurrentes tambinha sido sometido a prueba y, para algunas de ellas, todava no ha sido reutado.

En tanto que HuMe plante un problema epistemolgico, estaba en lo correcto. Lacausalidad no es una parte intrnseca del mundo perceptible. Es una categora explicati-va impuesta por nosotros sobre nuestro mundo enomnico (aunque aqu la versin tras-cendental kantiana del argumento es claramente ms plausible que el intento deHuMede sustentar al empirismo sobre s mismo 28). Quedan entonces las cuestiones de cun-do esjustifcable aplicar esta categora en nuestras explicaciones de sucesos, y de cmodebemos aplicarla. Mi respuesta es de nuevo popperiana: las adscripciones razonablesy justicables de eectos a causas requieren recurrir a generalizaciones no reutadas, yestn mejor justicadas cuanto ms extensamente corroborada y cuanto ms en riesgode alsacin est una hiptesis. Adems, cualquier hiptesis explicativa que uno pongaa prueba tiene que ser capaz tambin de ormar parte consistentemente de una teorageneral coherente. Las hiptesis no vienen como espas solitarios, sino en batallones.

Esta quiz sobria toma de posicin en una cuestin tan sumamente importante y dis-cutida durante tanto tiempo tal vez sea suciente para un trabajo que se centra en otrosasuntos. De todas ormas, la principal cuestin aqu es hasta qu punto la postura po-pperiana, tal como la he esbozado crudamente, es una analoga til para el razonamientoprctico. As que dejemos que una observacin nal a modo de conclusin sea sucientesobre esto: no hay nada en esta postura que implique negacin alguna de que las causasson siempre particulares. Por supuesto que es el mordisco de la serpiente, no la teora de

que los mordiscos de serpiente pueden ser letales debido a las propiedades del veneno deserpiente, lo que causa la muerte de Cleopatra. Pero lo que nos permite conceptualizarla muerte de Cleopatra es que el hecho particular de la serpiente que muerde pertenece,como premisa menor, a una argumentacin cuya premisa mayor es una hiptesis extradade la teora sobre el veneno de serpiente y cuya conclusin es la muerte.

27 K. R. PoPPer, The Logic o Scientifc Discovery, London, Hutchinson, 1959; Objective Knowledge,Oxord, Clarendon Press, 1972, cap. 1.

28 HuMe, en Treatise Libro I, Parte III, s. 15, prescribe Reglas para el razonamiento en trminos decausas y eectos [Rules by which to judge o causes and eects]; all y en otros lugares l da como razn paraque creamos en causas y eectos la actuacin de la costumbre sobre nuestra imaginacin; claramente, es circular

hacer descansar la teora de la causalidad en una hiptesis de causa-eecto en el nivel de la psicologa emprica.Por esa razn, la psicologa trascendental de kant (si puede llamarse as) es preerible. Vid. I. kant, Critiqueo Pure Reason, London, Macmillan, 1933, pp. 30-31, segn se discute en W. D. laMont,Law and the MoralOrder, Aberdeen, Aberdeen University Press, 1981, cap. 5, causalidad y teleologa.


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5. LA UNIvERSALIzACIN EN LA JUSTIFICACIN

El ltimo punto tiene ciertamente una relevancia analgica en la esera prctica: esverdad, como sostienen los particularistas, ms tenazmente DetMolD 29, que las razo-nes para acciones particulares son tanto particulares como cticas. El hecho de que laserpiente se cierne sobre Cleopatra para morderla es la razn de mi intervencin paraimpedirlo. Pero esto no muestra, igual que en el caso de las causas, que el vnculo entreuna razn particular y una accin particular no sea un universal relevante. Parece, eneecto, bastante obvio que el hecho justica la accin slo si ambos orman parte dealgn silogismo prctico ormulable que tiene como premisa mayor algo como: Cual-quiera que pueda hacerlo debe rescatar a una reina del inminente mordisco de unaserpiente. Por supuesto, es verdad que un principio as carece de aplicabilidad o derelevancia inmediata para la conducta en todas las innitas ocasiones en las que uno noest en compaa de alguna reina en particular y de alguna particular serpiente a puntode morderla. Por supuesto, es verdad que nadie en el mundo haba jams pensado oormulado antes este principio: no aparece en ninguna moral personal o moral socialpositiva existente de la que yo haya odo hablar. Pero decir que el hecho del inminentemordisco de la serpientejustifcara la intervencin (y condenara la no-intervencin)implica reconocer que algn principio as es correcto.

Esto se sigue, creo, de las implicaciones inherentes a la idea misma de justica-cin. Justicar una accin es mostrar que es correcta. Mostrar que es correcta es mos-trar que, desde cualquier enoque objetivo del asunto, la accin debera haberse reali-

zado, o incluso tena que realizarse, dado el carcter de la accin y las circunstanciasdel caso. Decir: es correcto hacer esto en estas circunstancias debido a lo que esto esy lo que estas son, por mucho que uno se explaye en la alusin que hace sealandocon el dedo y asintiendo con la cabeza, es no lograr mostrar nada distinto a un enoquepuramente subjetivo del asunto. Es slo una vez que al esto y al estas se les daalgn valor cuanticado (no necesariamente mediante una explicacin verbal, por su-puesto: quizs podra lograr expresar al nal lo que quiero decir con suciente claridadsealando con el dedo y cabeceando, como en un juego de charadas) cuando hay algosusceptible de algn escrutinio objetivo. Slo una vez que se me muestra que la esto-i-dad de la accin es ser la accin de salvar a Cleopatra Cleopatra la reina, Cleopatrala mujer hermosa, Cleopatra el ser humano, siendo las circunstancias las del peligro deser atacada por una serpiente, es cuando surge una cuestin objetivamente discutible.

Ciertamente, puede haber desacuerdo: alguien, yo mismo por ejemplo, podra ne-gar que las reinas o las mujeres hermosas tengan derechos especiales en cuanto tales; yel mismo acto puede ser considerado justicado sobre la base de distintos undamen-tos de juicio, incluso cuando tal desacuerdo existe en el nivel del principio involucra-do. Pero yo no creo que algo pueda considerarse una razn justicante si no ormula oindica la naturaleza genrica de la accin y las circunstancias genricas de la accin. Ydesde el momento en que estas se ormulan, se revela un principio implcito, universalen sus trminos. Decir: Fue correcto hacer v, porque era un caso de v-ar en circuns-

tancias C, es implicar que al menosprima acie uno debera hacer v siempre que se29 DetMolD, op. cit., cap. 6.


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d C. De hecho, signica lo mismo que Si Cuno debe hacer v; y C; luego uno debehacer v.

Cuando se considera el asunto una y otra vez, no parece haber otra manera de dar

sentido a ideas como justicacin y razones justicativas para la accin que no noslleve a esta conclusin. La clave aqu radica en la tesis de que las razones justicativaspara la accin son conceptualmente distintas tanto de las razones explicativas comode las motivacionales 30. Esta es una tesis de undamental importancia. Que yo quieramucho x y que v-ar sea una manera de lograr x es, para m, una razn para hacer v.Que x era lo que yo ms quera y que me pareca que v probablemente producira xser ciertamente una buena explicacin de por qu hice v en una determinada ocasin.Tales razones son, por supuesto, particulares, aunque caen bajo los principios explica-tivos de que es muy probable que la gente haga lo que ms quiere hacer, y de que losdeseos uertes son causas comunes de la accin. Pero lo que las razones explicativas y

motivacionales no hacen es precisamentejustifcaruna accin. Buena parte de la actualdiscusin sobre razones para la accin y sobre razonamiento prctico me parece quedeja esta cuestin crucial en la oscuridad. Por qu quiero x y si mi deseo es tan uerteque me motivar hacia una accin orientada a conseguir x son cuestiones de algn inte-rs e importancia. Pero si es o no correcto que yo busque o consiga x es otra cuestin.Que haya alguna razn justifcativa para que yo busque o consiga x es una cuestintotalmente distinta de la de si hay alguna razn motivacional para que lo busque.

No hay, armo, justicacin sin universalizacin; la motivacin no necesita univer-salizacin; pero la explicacin requiere generalizacin. Y para que hechos particulareso motivos particulares sean razones justifcativas tienen que ser subsumibles bajo

algn principio relevante de accin universalmente ormulado, incluso si se admite queel universal es derrotable. Esto se aplica al razonamiento prctico en general, y al razona-miento jurdico como un sector del razonamiento prctico31. Buena parte de la discusinen el presente trabajo ya ha tratado de casos jurdicos y razones jurdicas. Esto no esirrelevante. La tesis de J. Dancy en Ethics Without Principles proyecta lo que pareceser una duda bien undada sobre la idea que hay algn tipo de libro maestro de reglasde moralidad 32, o de que el pensamiento moral se dirige al intento de construir uno.Los principios de los cuales l nos apremia a prescindir son un conjunto imaginario deuniversales invariablemente aplicables, tales que, a menos que la mxima de una accinpresente encaje en uno de ellos, la accin es incorrecta. Yo estoy dispuesto a aceptar esa

visin, pero tambin a llamar la atencin sobre las maneras en que el pensamiento moraldiere del jurdico33. Primero, en Derecho s hay una suerte de libro maestro de reglas: la

30 W. lucy objeta la idea de razones explicativas, y piensa que uno debera hablar slo de causas ex-plicativas. Sin embargo, es evidente que uno puede hablar de la razn por la que el Monte Santa Helena hizoerupcin, o de la razn por la que Cleopatra muri. La explicacin racional es una actividad importante. Vid.lucy, Understanding and Explaining Adjudication, p. 104.

31 Vid. R. alexy, Theory o Legal Argumentation, trad. de R. aDlery N.MaccorMick, Oxord, Claren-don Press, 1989, pp. 5-10, 212-220 y 294-295, sobre la tesis de que el razonamiento jurdico debe ser entendidocomo un caso especial de razonamiento prctico general.

32 Vid.Ethics Without Principles, por ejemplo, pp. 130-132.33 Dancy

subraya (Ethics Without Principles, p. 190) que: Para ser racional, para pensar racionalmente,para ser un evaluador de razones competente, no se necesita ser un manejador de reglas competente, ni senecesita ser un competente evaluador de las contribuciones individuales de las razones presentes en el caso queson independientes del contexto, porque puede que no haya tales contribuciones independientes del contexto


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Constitucin, las leyes, los cdigos, los reglamentos, y similares; y tambin, posiblemen-te, los precedentes judiciales y (si los precedentes generan tal cosa) las reglas del com-mon law. Todo sistema jurdico contemporneo en cualquier Estado tiene algunas de

estas cosas, aunque quizs ninguno las tenga todas. Sistemas jurdicos no estatales, comoel de la Unin Europea, tienen tratados undacionales en lugar de una constitucinen sentido ormal como la que muchos Estados poseen (y, despus de 2006, los tratadosundacionales puede que sean reemplazados por un Tratado por el que se que estableceuna Constitucin). De aqu que el razonamiento jurdico siempre incluya una refexinsobre la incidencia que las reglas jurdico-positivas relevantes tienen sobre las situacionesparticulares. Esto sucede cuando quienes tienen un derecho privado o una competen-cia pblica para hacerlo inician procesos jurdicos civiles o penales, o cuando llevan acabo acciones potencialmente preparatorias para tales procesos. El Estado de Derechoexige que tales intervenciones siempre estn, y se muestre que estn, apoyadas de algn

modo apropiado en el Derecho preestablecido. De aqu que la universalizacin que serealiza en el Derecho se halla en un contexto que en buena medida ya est jurdicamentedenido, y tiene que ver con el esclarecimiento de cuestiones en las que el sentido delDerecho establecido es discutido o discutible. Ms an, en contraste con la mayora delas deliberaciones morales, la deliberacin jurdica, una vez que el asunto ha llegado a lostribunales, es (con poqusimas excepciones) un proceso pblico. En ese proceso pblico,debido a la responsabilidad pblica de los jueces, se exige a estos (a veces por el Derecho,a veces simplemente por los usos y costumbres) que declaren pblicamente qu es lo quehacen y por qu es correcto decidir como deciden. Esto es lo que signica justicacinpara los propsitos que aqu nos ocupan. De las maneras ilustradas y argumentadas an-teriormente, esta ormulacin de razones como razones pblicas, por magistrados com-prometidos con la justicia imparcial en todos los casos, participa necesariamente de launiversalidad, aun siendo derrotable. En un sentido cuidadosamente explicado, quiz sepueda concebir una tica sin principios; pero eso no unciona en el Derecho34.

(Traduccin de Guillermo Moro)

para ser evaluadas. Los abogados s tienen que ser manejadores de reglas competentes, al tiempo que debencontar con las capacidades ms generales apuntadas.

34 E. cHriStoDouliDiS observa con contundencia que [L]a complejidad de lo particular (siempre-)ya ha sido reducida en el Derecho. La particularidad slo podra abordarse regresando a la esera de la altacomplejidad, lo cual, de hecho, destruira al Derecho como un logro institucional. Vid. The Irrationality o

Merciul Legal Judgement: Exclusionary Reasoning and the Question o the Particular, Law and Philosophy,18, 1999, pp. 215-241, en p. 237.[N. del T.: Para enlazar con los captulos posteriores del libro, el autor co

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