Módulo 2 Estructura del Estado – Sistema Federal

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Estructura del Estado-

Sistema Federal

Estado origen y evoluciones

(Extracto Cuadernillos de Estudio de Derecho Constitucional, Cátedra C Universidad Nacional de Córdoba en el que participé como coautora)

Comenzaremos por analizar el origen y la evolución del Estado, pero antes que nada debemos recordar que el hombre es insuficiente por sí mismo para cumplir sus propios fines y por esa razón no puede ser plenamente humano sino viviendo en sociedad, es decir, “con-viviedo” con otros hombres. Por reiteramos, decía Aristóteles que “el hombre es por su naturaleza un animal político destinado a vivir en sociedad y el que no forma parte de ninguna polis es una bestia o un dios”, mientras que Santo Tomás de Aquino nos dice que el hombre es sociable por naturaleza.

En este sentido señala Fernando Martínez Paz que “La facultad única y exclusiva del hombre de comunicarse y expresar sus ideas por medio del lenguaje es una prueba incontrovertible de su naturaleza social”1.

La sociabilidad natural del hombre trae implícita y simultáneamente otra nota característica de la humanidad que es su politicidad, que nos explica Bidart Campos en estos términos: “Cuando lógicamente arribamos a la sociedad, podemos preguntarnos si allí se detiene la dimensión del hombre, o si todavía falta algo. Y ya sabemos que la convivencia humana, dentro de un marco territorial, con el fin general y máximo de satisfacer todas las necesidades del grupo así individualizado y localizado, requiere organizarse, exige una coordinación, un orden, una dirección, una jefatura. Es decir, que los hombres no pueden convivir si la convivencia no se organiza”2 y precisamente esa organización de la convivencia es lo que tiene carácter político, expresión que deriva de la

1 Martínez Paz, Fernando. Ob. Cit. Pág. 306.

2 Bidar Campos, Germán. Ob. Cit. Pág. 60

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expresión griega “polis” con la que se designa a la ciudad-estado de la antigua Grecia, o sea, a la organización o estructura de las comunidades que allí existían.

La sociabilidad se nos muestra entonces como algo previo a la politicidad en un sentido lógico, pero en el orden de la realidad ambas son simultáneas, porque ambas son constitutivas del ser del hombre, ya que la politicidad es la única forma de vida humana.

Las organizaciones políticas

Hemos visto cómo el hombre, por impulso de su propia naturaleza, vive en comunidades políticamente organizadas. Ahora bien –y también siguiendo a Bidart Campos- podemos observar que ese impulso natural requiere cierta actividad del hombre para satisfacerse.

Así como el hambre, la sed y el sexo no se satisfacen solos, sino a través de algo que el hombre hace conscientemente, también el instinto social exige que el hombre haga algo. Lo que el hombre hace no es crear la sociedad y el estado, porque sociedad y estado le son dados naturalmente como únicas formas posibles de la vida humana. Pero como no le son dados hechos por la naturaleza, lo que el hombre hace es crear una forma social y política determinada3.

De allí entonces que podemos observar una multiplicidad de formas de organización política, que varían según el lugar y el tiempo, ya que responde a las particularidades de cada sociedad y cada cultura en cada momento.

Para observar en concreto de qué manera ha operado este principio en un contexto espacial y temporal determinado, efectuaremos un breve repaso del proceso histórico de construcción de las organizaciones políticas en el mundo jurídico de Occidente y la elección de ese contexto para nuestro examen se justifica por el hecho de que ha sido en él donde se construyó la forma de organización política que se habrá de universalizar luego en el Siglo XX y, fundamentalmente, la que adoptó nuestro país.

El estado4

Hemos señalado que el Estado es la forma de organización política adoptada por el mundo jurídico occidental en general y por nuestro país,

3 Bidar Campos, Germán Ob. Cit

4 En el tema en análisis, se sigue –en general- el punto IV “Instituciones Estatales” del

Manual de Derecho Político de Enrique Martinez Paz. Págs. 288 a 246. Edición de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Volumen IV Córdoba, 1988

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en particular. Pero ¿Qué es el Estado? ¿Cuál es su naturaleza? ¿Qué características presenta que lo diferencian de otras formas de organización? ¿Acaso esta forma de organización ha permanecido inmutable desde su surgimiento o, por el contrario, ha ido variando a través del tiempo, según las exigencias del contexto histórico, social y cultural?

Para responder a estas preguntas resulta indispensable, en primer lugar, precisar el sentido en que es utilizado el término Estado, toda vez que se trata de una expresión ambigua5, que tiene su origen en el vocablo latino “status”, utilizado en la Antigüedad y en la Edad Media con significados muy diferentes6 a los que se le atribuyen a partir del siglo XVI, cuando Maquiavelo la emplea, en el primer capítulo de su obra “El Príncipe”, para hacer referencia a un tipo de organización determinada.

A partir de entonces, el uso del vocablo se generaliza, sin que por ello se supere su ambigüedad. Así, comienza a ser utilizada en un sentido específico, para hacer referencia a la organización política, con características propias, que se da en occidente, desde el renacimiento hasta nuestros días7. Pero también se lo emplea, en un sentido genérico, para hacer referencia a cualquier organización o sociedad política que se haya dado el hombre a través del tiempo8. En sentido genérico el término Estado comprende todas las organizaciones políticas que hemos analizado en el punto anterior (Polis, Civitas, Imperio, etc). En sentido específico, en cambio, sólo es aplicable al Estado Moderno.

Pero el carácter ambiguo del término no se vincula solamente con la problemática que suscita la extensión de su significado a formas de organización anteriores a su existencia, sino que abarca asimismo otras dimensiones. Así por ejemplo, cabe preguntarse si la expresión hace referencia a la organización política de base territorial soberana o, si por el contrario, sólo se identifica con el gobierno, la autoridad de esa organización.

5 Una palabra es ambigua cuando tiene más de un significado. Tal ocurre, por ejemplo, con

la palabra “gato”, que puede hacer referencia a un animal o al aparato que se utiliza para cambiar la goma del auto. 6 Señala Mario Justo López, en su Introducción a los Estudios Políticos que, en el derecho

romano, la expresión designaba la situación jurídica de una persona (conjunto de derechos y obligaciones) en relación a la ciudad (derechos y deberes políticos), a la libertad (derechos y deberes civiles) y a la familia. Posteriormente se empleó como status reipublico, en lugar de la expresión república; así como status romanus. En la Edad Media adquiere nuevos significados, por ejemplo, para hacer referencia a los distintos estamentos sociales (clero, nobleza y burguesía) que conformaban los Estados Generales. En un sentido diferente, también se lo empleó para hacer referencia al asiento territorial de las relaciones de poder. Págs.316 y 317. 7 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 188.

8 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 188

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Al respecto, señala Enrique Martínez Paz que, “en su origen, la palabra Estado posiblemente estaba referida al gobierno y a la corte establecida, fija y ordenada... y luego, por extensión, se fue comprendiendo dentro de esa palabra las ideas relativas a territorios sobre los cuales se ejerce el gobierno y a las personas que se encontraban ligadas a ese territorio, en virtud de su ubicación con la autoridad de ese gobierno”9. Sin embargo, la acepción original del término no se ha abandonado completamente.10

¿Qué es el Estado?

La pregunta ¿Qué el Estado? No sólo supone precisar el significado con que utilizaremos el término, sino también una toma de posición respecto de su naturaleza. Desde esta segunda perspectiva, las respuestas que se han dado también son diversas y pueden sistematizarse en dos grandes grupos:11

Las teorías afirmativistas o sustancialistas: Son aquellas que asignan al Estado una naturaleza o esencia propia, entre las cuales cabe destacar:

a) Organicistas: Concibe al Estado como un órgano vivo, como un ser que tiene vida propia. El desarrollo fundamental de esta postura se produce en el siglo XIX, con pensadores positivistas como Darwin y Spencer, que ven en el Estado una estructura orgánica compleja. Señala Enrique Martínez Paz12 que para los positivistas no hay más que una sola naturaleza en el mundo: todo ser viviente nace, vive y muere de la misma manera. Por ello, las leyes de la naturaleza rigen tanto para el ser humano, como para aquellas creaciones del hombre que llamamos sociedad y Estado. Pero esta naturaleza no es fija, sino que se encuentra sujeta a transformaciones regidas por una razón lógica que se llama orden, en la que cada etapa representa un perfeccionamiento de la anterior. Es la llamada ley del progreso en virtud de la cual las

9 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 194.

10 Maritain (El hombre y el Estado”), por ejemplo, advierte que lo que vulgarmente se

conoce con el nombre de Estado no es Estado sino cuerpo político, es decir, una corporación en la cual se materializa o expresa la unión societaria de un grupo de individuos que habitan un determinado territorio bajo una autoridad. El Estado para Maritain es la parte superior (por ubicación jerárquica, no por sustancia o calidad) del cuerpo político que tiene por misión dirigir al cuerpo político. Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 194 11

Las diferentes teorías sobre la naturaleza del Estado han sido sintetizadas de la obra citada en nota 1, de Enrique Martínez Paz, págs. 197 a 204 y del artículo del mismo autor “La naturaleza del Estado y el problema de su despersonalización”, publicado en Revista Jurídica Córdoba, págs. 2 y ss. 12

Martínez Paz, Enrique. Ob. Cit. pág 198.

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especies naturales comprenden desde las más simples, como los organismos unicelulares, hasta las más complejas, hasta llegar al hombre, a la sociedad y al Estado. Las teorías organicistas han sido criticadas por considerar que pueden servir de base a regímenes totalitarios, toda vez que al concebir a la sociedad y el estado como órganos vivos con una identidad diferente a la de las personas que lo integran, pueden perseguir sus propios fines, que pueden resultan contradictorios respecto de los derechos y fines de los hombres que conforman ese Estado.

b) Personalistas: Dentro de este segundo grupo, se ubican todas aquellas posturas que atribuyen al Estado una personalidad semejante a la del hombre, a la cual puede adscribirse una voluntad similar a la del hombre, que le permitiera actuar en la vida como una persona de existencia visible. Dentro de este grupo, encontramos autores como Savigny, quien imagina al Estado como una personalidad jurídica, sin llegar al extremo de creer que fuera realmente una persona. Por ello se limitó a afirmar que lo que pasaba era que como el Estado tenía que actuar como persona jurídica, se creaba una ficción, ficción que nacía de la ley, era fruto del derecho positivo.

Otro jurista alemán, Von Ihering, coincide con Savigny al asignar una personalidad jurídica al Estado, pero considera que si esta personalidad le es conferida por la ley, esta circunstancia no es una ficción, porque lo jurídico es real y positivo, y por lo tanto el Estado es realmente una persona jurídica.

Las posturas personalistas se diferencian de las organicistas porque para los primeros, el Estado no es una realidad vital. Los personalistas miran aspectos puramente jurídicos del Estado; los organicistas en cambio sus aspectos sociológicos y reales.

Las teorías negativistas: Son aquellas que niegan que el Estado tenga un carácter, una esencia, o una naturaleza propia y sostienen que no es mas que una creación del hombre, un producto del hacer humano. Así por ejemplo

a) Duguit: el Estado no es más que el resultado del juego de relaciones humanas.

Esas relaciones humanas producen una diferenciación de grupos: uno reducido que está constituido por los que gobiernan y uno más extenso que está constituido por los gobernados. Lo que une a los hombres que integran estos grupos es una idea de mutua convivencia. De este modo,

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por mutuo acomodo, por mutuo acuerdo en función de la convivencia, nace el Estado.

b) Maritain: Parte de la distinción del Estado y el cuerpo político. Para el autor, cuerpo político es una ordenación de los hombres con un objetivo determinado. Pero para llegar a ese objetivo se necesita construir una organización que es la que realiza el fin común. En este contexto, el Estado, que se identifica con la parte superior del cuerpo político (el gobierno, la autoridad), no es otra cosa que un instrumento de los hombres asociados para alcanzar el fin común que ellos mismos se han fijado.

c) Kelsen: Dejando de lado todas las posturas que consideran al Estado como realidad social, Kelsen sostiene establece que éste no existe en el reino de la naturaleza sino en el del espíritu, y considera que no es otra cosa que un sistema de normas. Como es imposible admitir junto al orden jurídico positivo la validez de otro cualquiera, identifica al Estado con el derecho. De ahí la unidad del Estado y el derecho.

De allí, se derivan las siguientes conclusiones:

El Estado no es la suma de individuos, sino la unión específica de ellos.

Esa unión se da en función de un orden que regula sus conductas mutuas;

Solo este orden hace que la comunidad social exista;

Esta comunidad es política en razón y en la extensión en que los medios específicos con los que cuenta para alcanzar los fines, disponen de medidas de coerción;

Y este orden, que es el orden jurídico mismo, se confunde con el Estado.

Heller: Para Heller el Estado es un centro real y unitario de acción. Para concebirlo como unidad hay que plantearse el problema en la siguiente forma ¿Cómo hay que concebir al Estado, dado que es producido por muchos y, sin embargo, él actúa unitariamente? Heller responde “como unidad de decisión y acción humana organizada de naturaleza especial”. Pero frente a la pluralidad de hombres que conforman el Estado ¿Cómo es posible que exista una unidad de acción? La unidad es posible sobre la base de una organización de naturaleza especial.

Todo grupo capaz de obrar y decidir, es una estructura organizada y ordenada concientemente, a través órganos a la unidad de la decisión y la

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acción. La naturaleza del Estado es común a la de otras formas de organización. Pero la diferencia radica en su calidad de dominación territorial soberana. En virtud de la soberanía y la referencia al territorio del poder estatal, todos los elementos de la organización estatal reciben su carácter específico.

c) Enrique Martínez Paz: Considera que el hombre es un animal político, que nace en sociedad y no puede ser concebido viviendo fuera de la sociedad. Pero esta vida en sociedad requiere ser sometida a ciertas reglas, reglas cuyo sentido es hacer posible la convivencia y la satisfacción del bien común de quienes conviven, y que por lo tanto están contenidas en la naturaleza humana como principios universales. Ser social quiere decir justamente tener necesidad natural de vivir en sociedad. Esto no significa, sin embargo, que las reglas que materializan esta necesidad natural no cambien en el tiempo y el lugar, pero todas ellas tendrán en común su origen y su destino. “Impulsado el hombre a la vida social por su propia naturaleza y dirigido por las tendencias que en ella existen y las reglas de conducta para la vida en común que van implícitas en la necesidad social de esa naturaleza, reaccionará ante el mundo en sus más diversas manifestaciones, adecuando la forma de convivencia a esa realidad. Lo fundamental o esencial de esa forma de convivencia será la tendencia natural social del hombre, con las consecuencias también naturales que ella implica”13

Para Martínez Paz, entre sociedad y Estado no existen diferencias de naturaleza. Ambos presuponen el elemento humano y el elemento espacia, pues no hay sociedad sino hay hombres que viven en común, y la vida en común se hace siempre sobre un espacio territorial. Pero, además toda sociedad requiere norma de conducta reguladora de la actividad de los hombres que la forman en el sentido de convivencia, y toda sociedad necesita de una autoridad que dirija y aplica coactivamente las normas.

Para el autor citado “En lo interno de toda forma de convivencia se descubre que ella no es otra cosa que un sistema de servicios en el que todos los hombres aportan algo y reciben algo, de manera que por ser sistema debe ser reglado y la regla requiere autoridad para

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Martínez Paz, Enrique. La naturaleza del Estado y el problema de su despersonalización”, publicado en Revista Jurídica Córdoba, pág. 22

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que el sistema funcione ordenadamente y de satisfacción al fin de este intercambio, que no es otro que el bien común”14.

A través de esta concepción, Martínez Paz procura poner el acento en la destrucción del Estado como valor en sí mismo: Una concepción que reduce la naturaleza del Estado a una forma de convivencia, esto es, a un modo de vivir en común, que constituye a la vez un sistema de servicios entre los hombres que conviven, afirma la destrucción del Estado como un valor en sí mismo, como persona o ente con derechos, poderes y privilegios que pueden resultar contradictorios con los derechos y fines de las personas que lo conforman .

Una vez que nos hemos preguntado ¿Qué es el Estado? Y de acuerdo a nuestra propia visión encontramos una respuesta debemos preguntarnos…

¿Cuáles son los supuestos del Estado?15:

De acuerdo con el concepto enunciado arriba, para que exista la organización política que llamamos Estado se requiere que concurran tres supuestos o condiciones de hecho: una población, un territorio y poder.

a) Población: Si el Estado es una sociedad en la que un grupo de hombres han decidido en común buscar objetivos comunes, entonces la población es el elemento esencial para su existencia.

Pero ¿qué se entiende por población? En primer lugar, parece necesario aclarar que la población tiene como base al “hombre”, destinatario final de toda acción política. No es una “asociación de asociaciones humanas” (familia, clase sociales, grupos de poder, etc.)

Pero ¿Es suficiente para caracterizar a la población como suma de personas que forman un conjunto? Parecería que no. Resulta necesario que entre esas personas exista alguna clase de factor de unión, una cierta homogeneidad social, que determine los objetivos comunes del grupo que convive.

Pero ¿en qué consiste ese factor de unión? La búsqueda de una respuesta nos obliga a revisar la experiencia de Occidente, en el último siglo, para

14

Martínez Paz, Enrique. La naturaleza del Estado y el problema de su despersonalización”, publicado en Revista Jurídica Córdoba, pág. 23 15

Señala Enrique Martínez Paz que la mayoría de la doctrina utiliza para referir a los supuestos del Estado la expresión “elementos”. No obstante, dado el concepto de Estado expresado por el autor que se vincula con la noción de sociedad, considera preferible emplear el término supuestos, toda vez que el primero da una idea de partes de algo, y la sociedad no es posible de parcializar. Ob cit. en nota 1, pág 204.

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evitar reiterar equivocaciones, no sólo en orden a las diferentes clases de factor de unión que se han propiciado, sino también en relación con grado de acatamiento que se exija a sus miembros.

1) Así, por ejemplo, en la experiencia histórica del último siglo, principalmente en Alemania con el nazismo, se identificó a la raza como factor de unión. Pero ¿qué es la raza? ¿Existe un concepto científico que lo explique? Hace varios años, Alfredo Rossetti16 nos enseñaba que “no existe un criterio único de caracterización de la raza y, justamente, los que se usan para tal fin son subjetivos (color de la piel, forma del cráneo, o tipo de cabello, por ejemplo)”. Y agrega “no hay un concepto unívoco de raza, ni base científica para tal concepto, ni criterios uniformes de clasificación”.

Como señala Heller “la teoría racista es completamente insuficiente incluso como ideología de legitimación, ya que viene a dividir el Estado, y a causa de la diversa valoración que hace de los habitantes, no podría legitimar como unidad política del pueblo”17

2) El factor de unión, como base o sustrato del Estado, también se ha identificado con la idea de “nación”. Se trata de una postura que tuvo su origen, probablemente, en el hecho que los primeros Estados modernos se constituyeron sobre la base de una “Nación”, pero cuyos resabios se mantienen cuando se define al Estado como “la nación jurídica o políticamente organizada”.

Resulta indispensable distinguir la noción de Estado y Nación. Señala Enrique Martínez Paz que el Estado es fruto de una acción humana. El Estado es, en consecuencia, una sociedad. En cambio, la noción de “nación” no se vincula con la de sociedad sino con “comunidad”.

¿Qué diferencia existe entre una sociedad y una comunidad? Se trata de dos tipos diferentes de agrupamientos humanos.

La sociedad es un agrupamiento humano en el que los hombres que lo constituyen han decidido en común buscar objetivos comunes. Es decir: la sociedad se caracteriza por ser fruto de una acción voluntaria del hombre, que como toda acción voluntaria, es finalista, es decir está determinada o movida hacia algo o por algo. El hombre forma una sociedad por que quiere conseguir fines comunes.

En cambio, la comunidad un agrupamiento humano que se conforma espontáneamente, sobre la base de factores a la voluntad

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Rossetti, Alfredo. Ob. Cit. pág. 118 17

Heller, Teoría del Estado. Citado por Rossetti, Alfredo, en Ob. Cit. pág. 120, Nota 18

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de sus miembros (por ejemplo, de índole biológicos o históricos). En este sentido, la Nación es una comunidad. Así, se pertenece a una Nación, no porque se quiera, sino porque se nace dentro de un determinado grupo humano con una historia compartida, con una cultura común, con principios, valores y creencias comunes, con una lengua común que se aprende, etc.

Caracterizado el Estado como una sociedad y la Nación como una comunidad, cabe preguntarse si la noción de “Nación” tiene –como se ha sostenido en algunas épocas- un significado político propio o si, como sostiene Enrique Martínez Paz, se trata de un concepto sociológico sin un significado político18. Quienes sostienen la primera postura, tienden a vincular la noción de Estado y Nación sobre la base de tres premisas:

a toda Nación corresponde un Estado;

toda Nación tiende a formar un Estado.

el Estado es el realizador de los ideales de la Nación, lo cual implica reconocer a la Nación una personalidad independiente, con objetivos y fines propios, ajenos a los hombres que la conforman, y que pueden entrar en contradicción, siendo el Estado el instrumento de acción para realizarlos, aun a costa de aquellos.

Sin embargo, un Estado puede reunir en su seno a una pluralidad de naciones (Ej.: la ex Unión Soviética o el actual estado de Irak) o una sola nación puede encontrarse políticamente fraccionada en más de un Estado (Ej.: China y Taiwán, Corea del Norte y Corea del Sud, etc.).

Si el factor de unión entre los hombres no está dado por una raza ni por una la Nación

¿En qué consisten entonces estos lazos de unión? Enrique Martínez Paz señala que son vínculos históricos, políticos, intereses comunes, etc. los que contribuyen a formar una unidad.19

¿Cuál es el grado de homogeneidad social y el nivel de adhesión que se debe exigir a los integrantes de la sociedad? Desde esta perspectiva, la homogeneidad social, como factor de unión de la población del Estado, ha sido interpretada de dos maneras diferentes:

Como factor máximo, que generalmente deriva en fórmulas totalitarias, ya que para mantener la homogeneidad debemos tratar de exigir del ciudadano una lealtad al elemento formativo del Estado. El principio es que la homogeneidad debe conseguirse al

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Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 213. 19

Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 216.

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máximo: nada de lo humano que pueda tener trascendencia a lo social puede escapar a la acción del Estado, porque si se le permite que escape, puede comenzar la destrucción de la homogeneidad que es básica20.

Como factor mínimo: Como señala Germán Bidart Campos21“los hombres que conviven no pueden estar de acuerdo en todo, pero tampoco pueden estar en desacuerdo en todo”. Tiene que existir un mínimo de acuerdo sobre la base del cual se construya la vida en común. En este contexto, la homogeneidad no requiere de una unidad religiosa, racial, lingüística, de clases, sino sólo la lealtad a determinados principios de convivencia, que son aquellos que hacen posible convivir a un grupo humano en un mismo territorio y colaborar juntos en la acción para obtener objetivos comunes.

b) Territorio: El Estado es una sociedad de base territorial. Por ello el territorio es un elemento indispensable: sin territorio no hay Estado. Pero ¿Qué tipo de relación hay entre territorio y Estado?. Las respuestas que se han dado a este interrogante han variado con el tiempo. Así se ha sostenido que el Estado ejerce sobre su territorio un derecho de propiedad, un dominio eminente o, finalmente, que ejerce jurisdicción.

Propiedad: Como hemos visto, durante la Edad Media, el fundamento del ejercicio del poder sobre un determinado territorio, estaba dado por la propiedad de la tierra. De allí que durante mucho tiempo se haya pensado que la relación que existe entre Estado y un territorio es la relación de propiedad o dominio, es decir que el Estado es dueño del territorio.

Dominio eminente: Con el nacimiento de la noción de soberanía desaparece la idea de propiedad de la tierra por parte del Estado: Y es que si bien el soberano ejerce dominio sobre el territorio, ese dominio no es un dominio equivalente al derecho de propiedad. Para explicar esta nueva relación, se recurrió a la expresión “dominio eminente”, es decir, una especie de propiedad que está por encima de las otras propiedades que ejercen los particulares sobre las diversas partes de ese territorio.

Jurisdicción: Pronto se hizo evidente que la explicación que antecede no resulta adecuada, toda vez que la relación entre territorio y poder no se asemeja en nada al derecho de propiedad.

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Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 216 y 217 21

Bidart Campos, Germán y Herrendorf F. Daniel “La Constitución como proceso asociativo”, La Ley, año LIII, Nro 118, 21/6/89, citado por Barrera Buteler, Guillermo. “Creencias constitucionales”. Manual de Derecho Constitucional. Tomo I. Pág. 123. Ed. Advocatus. Córdoba. 1995

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Entre territorio y poder del Estado media simplemente una relación de limitación espacial o territorial del poder del Estado. Esta relación recibe el nombre de Jurisdicción que significa el espacio territorial sobre el cual el Estado tiene potestad jurídica, entendiendo por ésta la potestad de definir la ley y la potestad de imponer la ley, de aplicar, de ejecutar la ley.

Podemos concluir entonces afirmando que el territorio es el ámbito geográfico sobre el cual el Estado ejerce su jurisdicción soberanamente y que comprende:

El suelo: la superficie de tierra encerrada dentro de los límites o fronteras del

Estado.

El subsuelo: es la proyección del suelo hacia abajo hasta el centro de la tierra.

El espacio aéreo: es la proyección del suelo hacia arriba y presenta el problema de establecer hasta dónde llega la soberanía estatal (la estratosfera está sin dudas fuera de ella).

El mar territorial: es la porción de mar adyacente a la costa de un Estado, que corre desde la línea de más baja marea, hasta una línea imaginaria que corre paralelamente a cierta distancia. En el Siglo XVIII se sostenía que esa distancia era “el alcance del tiro del cañón”, más adelante se estableció la doctrina de las tres millas náuticas. Los tratados internacionales más recientes fijan el límite en seis millas marinas, pero la actual legislación argentina y la de la mayoría de los países latinoamericanos adhiere a la doctrina de las doscientas millas.

c) Poder: El Estado es una sociedad por que el hombre se agrupa y se organiza voluntariamente para vivir en común y alcanzar en común objetivos comunes. Pero para caracterizar la noción de Estado debemos recurrir a otro elemento o supuesto de carácter político: El Estado es una sociedad, pero es una sociedad política, concepto este último que implica la noción del poder, como elemento característico, que representa la regulación jurídica de las relaciones humanas. Pero ¿a qué poder estamos haciendo referencia? Como señala Alfredo Rossetti22, “llegar a un concepto preciso de él implica algunas dificultades, por cuanto el poder es inherente a la existencia de cualquier organización, o dicho con

22

Rossetti, Alfredo. Ob. Cit., pág 127.

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otras palabras, no es posible ningún grupo humano organizado sin poder”.

La nota esencial que diferencia al “poder” como elemento del Estado del de cualquier otro tipo de organización, está dada por la noción de soberanía23.

La soberanía: es una cualidad del poder del Estado, que significa que no reconoce ningún otro poder sobre sí.

Desde una perspectiva histórica, la noción de soberanía nace para justificar los reyes soberanos, y los reyes soberanos eran aquellos que estaban en guerra contra los señores feudales y otros reyes24. Por lo tanto, la noción de soberanía es bélica en un doble sentido:

a) Hacia el exterior: porque es un factor de oposición, de limitación a la acción externa. En este contexto, cada Estado se presenta como una fortaleza cerrada que no admite la ingerencia en sus asuntos de los demás Estados u organismos internacionales.

b) Hacia el interior: porque tiende a la unificación, al total sometimiento de la comunidad a una autoridad fuerte. Frente al Estado, no puede existir más relación que la de sujeción.

La noción de soberanía implica un cierto imperio sobre las personas o las cosas que se encuentran bajo la autoridad del soberano. Aparece para dar sentido jurídico a la organización de los Estados centralizados. En este contexto, la noción en análisis tiene por función unificar y reunir aspectos dispares.

La noción de soberanía aparece recién en los siglos XV y XVI. La idea es ajena al mundo antiguo. La difunde Bodin en su obra “Los seis libros de la

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Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 227 24

La noción de soberanía resulta asimismo extraña a las organizaciones políticas anteriores al surgimiento del Estado moderno. Con relación a la diferencia que existe entre “Imperium” y “soberanía” Enrique Martínez Paz señala que si bien la primera noción hace referencia a la dominación sobre todos los territorios sometidos a la autoridad de Roma, a diferencia de la soberanía moderna, carece de un carácter bélico o polémico, ya que no había otras organizaciones similares que pudieran enfrentar a Roma. En cambio, la soberanía es polémica, en tanto coexiste con otras soberanías. Si es única, es simplemente “imperium”. Ob. Cit. en nota 1, pág 229.

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República” (1576), quien define a la soberanía como “el poder supremo sobre los ciudadanos y los súbditos, no sometido a las leyes”25.

Dentro de la teoría expuesta por Bodin, la soberanía tiene las siguientes características26:

Es absoluta: Ello significa que no puede ser condicionada ni limitada. No obstante, el autor reconoce ciertas limitaciones axiológicas, que no pueden ser vulneradas: limitaciones religiosas (el soberano no puede modificar las leyes divinas ni las naturales), limitaciones institucionales (que provienen de las leyes fundamentales que rigen la constitución del Estado) y limitaciones de naturaleza estamental (vinculadas con el derecho de propiedad privada, que no podía ser vulnerado por el Soberano)27

Es perpetua: Ilimitada en el tiempo (aunque Boden, quien hace referencia a la soberanía del monarca, aclara que esta ilimitación lo es durante la vida del monarca)28

Es indivisible: No puede dividirse en potestades de las que sean titulares diferentes soberanos.29

Es imprescriptible: No se pierde por el hecho de que se deje de usar por determinado tiempo.30

Es inalienable: No obstante, si bien presume que la soberanía no puede ser objeto de enajenación, admite la posibilidad de que la pueda enajenar el pueblo cuando la entrega, de una manera total e irrevocable, a un soberano. En la misma línea de pensamiento, Hobbes, en su libro el “Leviatán” sostiene que el origen de la soberanía se encuentra en un contrato entre los hombres, que son los que llevan al poder a un Rey, entregándole ese poder en forma irrevocable: ello significa que se cortan los lazos entre el rey y la comunidad. El poder que se construye queda por sobre la comunidad.

Evolución del concepto de soberanía en la historia.

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Natale, Alberto. Derecho Político, Pág. 327. Ed. Depalma. Buenos Aires 1979. 26

Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 232. 27

Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 233 y 234. Natale, Alberto. Ob. Cit. pág 327 y 328. 28

Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 234. 29

Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 234. 30

Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 235.

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La noción de soberanía, con las características señaladas, es producto de un período histórico político determinado: la etapa de surgimiento del Estado Moderno bajo la consolidación del poder absoluto de los monarcas. Pero el concepto no se ha mantenido inmutable, sino que ha sufrido serias transformaciones.31

¿Qué supone la soberanía? En primer término, supone la indivisibilidad del cuerpo en el cual se asienta ese poder. Esto era perfectamente lógico con relación a la monarquía. Pues ¿quién era el soberano? Un monarca, que es uno e indivisible.32

Con la evolución democrática, particularmente a partir de las grandes revoluciones de fines del Siglo XVIII (Revolución Francesa y Revolución Norteamericana) la soberanía se traslada del rey al pueblo. Se sigue entendiendo que el poder del Estado es soberano, pero el titular de esa soberanía ya no es una persona (el monarca) sino el pueblo en su conjunto. Rousseau imaginó al pueblo como una abstracción: es una unidad política formada por un conjunto de personas absolutamente iguales entre sí, que podía concebirse como una unidad indivisible. Si todos los hombres son iguales, esa homogeneidad daba al grupo la unidad necesaria y la indivisibilidad que requería la noción de soberanía.

Hoy, los profundos cambios ocurridos en la sociedad han provocado un fuerte impacto en el concepto tradicional de soberanía ya que indudablemente no puede ser entendida tal como la concibieron los pensadores en tiempos del absolutismo monárquico, ni tampoco en los tiempos en que se evolucionó hacia el Estado Nacional democrático. Tanto en el orden interno como en el orden externo, las transformaciones habidas en la sociedad hacen inaplicable la concepción tradicional de soberanía y, por tanto, exigen repensarla.

En el orden interno, una de las características más significativas de la sociedad contemporánea es su heterogeneidad, que se manifiesta en la compleja estructura interna de la sociedad, conformada por grupos antagónicos, que detentan y ejercen poder, y que hacen que la noción de soberanía, que se asienta sobre la base de la unidad e indivisibilidad del soberano, resulte inaceptable.33

En el orden externo ha sucedido algo parecido, ya que en la actualidad aparece como inimaginable un Estado sin ningún límite o condicionamiento exterior, fundamentalmente, frente al fenómeno de la globalización, en el

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Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 239 y240 32

Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 241 33

Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pág. 242

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que se advierte la formación de grupos de poder trasnacionales que operan en dimensiones independientes del territorio estatal; la conformación de estructuras supraestatales, como resultados de procesos de integración, en los que los Estados delegan parte de su competencia en organismos supranacionales (tal como ocurre con la Unión Europea); y la incorporación de los Estados a sistemas regionales y/o universales de protección de Derechos Humanos, en los que se comienza a reconocer a las personas derechos que pueden hacer valer ante jurisdicciones internacionales frente a los Estados a los que pertenece (Ej.: En el sistema regional americano, la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos).

Formas de Estado y de Gobierno

La preocupación del hombre por distinguir y comparar la forma en que se estructura y organiza el poder es anterior al surgimiento del Estado moderno, habiéndose efectuado, en las distintas épocas, múltiples clasificaciones y tipologías.

Recién en el siglo XX la doctrina construye, como nueva herramienta para abordar el estudio de la evolución estatal, la distinción entre “formas de estado” y “formas de gobierno”. Términos a los que debe prestarse atención ya que suele utilizarse incorrectamente, es decir de forma indistinta sin tener en cuenta que su significado es distinto, una cosa es la forma de estado y otra la forma de gobierno.

En este marco, las formas de estado comprenden “las diversas configuraciones que el Estado adopta en relación a sus propios elementos integrativos, esto es, a su estructura”34. En cambio las formas de gobierno se refieren específicamente a la organización y funcionamiento de uno de los elementos del Estado, el poder, que es ejercido por una serie de órganos que tienen a su cargo la conducción del Estado35. Finalmente, cabe señalar que las formas de gobierno no se dan en abstracto sino que siempre suponen una forma de estado que la condiciona.

Las formas de estado:

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Romero, Cesar E. Derecho Constitucional. Tomo I. Ed. Victor P. De Zavalía. Pág 89. Buenos Aires. 1975. 35

Biscaretti di Ruffia señala que la forma de estado se relaciona con la posición recíproca en la cual vienen a encontrarse los tres elementos constitutivos del Estado; y la forma de gobierno a la recíproca posición en que se encuentran los diversos órganos constitucionales (Derecho Constitucional, pag.223 Ed. Técnos. Madrid, 1965) citado por Romero, Cesar. Derecho Constitucional. Tomo I. Ed. Victor P de Zavalía, pág 90.

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Según cómo se relacionen entre sí el poder y el territorio en un estado, tradicionalmente se distingue entre:

Estado unitario: El Estado es uno en su estructura, en su elemento humano y en sus límites territoriales. Esta es la forma de estado más simple y la primera con la que aparece históricamente el Estado Moderno. Es la adoptada por Gran Bretaña, Uruguay, Paraguay, etc.

Estado Federal: Está basado en la descentralización territorial del poder, de forma tal que coexisten en él un Gobierno federal, que detenta y ejerce el poder sobre todo su territorio y todas las personas que habitan en él, por una parte y por la otra, una pluralidad de estados miembros (en el caso argentino se denominan provincias), cada uno de los cuales ejerce poder dentro del respectivo límite territorial sobre los habitantes de cada uno de ellos. En esta estructura compleja, sólo el Estado Federal es soberano y sujeto del orden internacional. El poder es ejercido entonces por las autoridades centrales o las autoridades del estado miembro, según un sistema de reparto de competencias preestablecido. Los Estados miembros del Estado federal carecen de derecho de secesión (no pueden separarse) y nulificación (no pueden negarse a aplicar las decisiones adoptadas por las autoridades federales) Esta forma de estado ha sido adoptada por Estados Unidos, Alemania, Argentina, Brasil, Méjico, entre otros países.

Confederación: Es una asociación entre Estados soberanos, cada uno de los cuales es sujeto del orden internacional, que se unen por un pacto o tratado, por el que se crea un órgano permanente (dieta) a cargo de las competencias establecidas en el pacto de alianza. Una característica peculiar que diferencia la Confederación del Estado federal, radica en que aquella carece de poder directo sobre los habitantes de los Estados confederados, quienes conservan los derechos de secesión (separarse de la confederación) y nulificación (negarse a aplicar las decisiones emanadas del órgano de la confederación).

Generalmente la confederación representa la primera etapa en la constitución de un nuevo Estado. Así ocurrió por ejemplo con los Estados norteamericanos desde 1777 a 1787 y la confederación suiza de 1815 a 184836.36

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Giuseppe de Vergontini. Derecho Constitucional Comparado. Pág. 273 Ed. Espasa Calpe. Madrid. 1983

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En el siglo XX aparece una nueva forma de Estado, a la que podemos denominar Estado Regional: Supone la descentralización del poder en regiones, esto es, “conjuntos humanos que ofrezcan caracteres comunes en su historia idiosincrasia, necesidades y proyecciones futuras”37. El Estado región suele ser considerado como una figura intermedia entre el Estado federal y el Estado unitario. El Estado regional, históricamente, surge en Europa partir de la Segunda Guerra mundial, cuando países que habían adoptado originariamente la forma unitaria, como Italia, Francia y España, comienzan a organizarse internamente en regiones.

Federalismo argentino

Evolución

Desde 1810 se advierte en nuestra organización políticas dos grandes visiones una la del puerto de Buenos Aires influenciado por los pensadores más actualizados en los debates políticos de la época, (Montesquieu, Rousseau, Locke, la escolástica representada por el Padre Francisco Suares, Mariana, entre otros) con una concepción europeizante, de modernidad obnubilados por los sucesos de Francia y Estados Unidos de Norte América y que perciben al interior como retrasado. El interior compuesto por las catorce provincias históricas, con una cosmovisión conservadora, tradicional y religiosa, pretendiendo que se respetara en la nueva organización patria sus valores y tradiciones familiares inmemoriales.

Estas ideas se advierten en los debates que dan cuenta las Actas del Cabildo del 22 y 25 de mayo de 1810 en las que hombres como Castelli pugnan por la retroversión del poder al pueblo y la independencia del Rio de la Plata y la postura de Juan José Paso respecto a la potestad del Cabildo de la ciudad de Buenos Aires, a quien trata como hermana mayor y pugna por formar un gobierno hasta que lleguen los representantes del interior.

A posterioridad se registran dos hitos históricos trascendentes: las Constituciones unitarias de 1819 y 1826 que son rechazadas por las provincias.

Sin embargo y pese a permanentes enfrentamientos fraticidas entre Buenos Aires. La liga del Litoral y la unión de las provincias del norte, siempre se mantiene la idea de negociación que se plasma en los pactos provinciales:

Tratado del Pilar 23 de febrero de 1820

Tratado del Cuadrilátero 25 de enero de 1822

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Pacto Multilateral Federativo de Córdoba 17 de mayo de 1827

Pacto Federal 4 de enero de 1831

Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos 31 de mayo de 1852

Pacto de San José de Flores 11 de noviembre de 1859.

El dictado de la constitución nacional de 1853 alumbrada por el federalismo no es aceptada por Buenos Aires que se escinde del resto de la confederación, hasta que al fin merced a la reforma de 1860 se reunifica la nación con un texto constitucional único.

Al analizar el tema del federalismo argentino no podemos dejar de ver la realidad y tomar cuenta la situación por la que este atraviesa, entonces.

Crisis del federalismo

El desigual desarrollo económico y tecnológico, la permanente emigración desde provincias hacia la capital, el abuso en las intervenciones federales, los golpes de estado con derrocamiento de gobernadores provinciales son algunos de los factores más graves que influyen para producir el permanente deterioro de nuestro federalismo.

Al decir de Félix Luna, todos imaginamos a la república como una mujer de forma esbelta, sin embargo, merced al deterioro de nuestro federalismo, podemos graficar nuestra república como un “enano macro cefálico con extremidades raquíticas”, es decir todo el desarrollo poblacional y económico del puerto se refleja en la pobreza y atraso del interior del país

Derecho federal

Para abordar este tema seguimos a Germán Bidart Campos que ha elaborado un cuadro de probada utilidad para analizar las relaciones entre Nación y Provincias.

Encuentra regulación y límite en la Constitución Nacional, nos referimos a la conexión Estado-Provincias.

Sostiene que hay tres tipos de Relación entre Nación y Provincias:

Relaciones de Subordinación

Se traducen en una subordinación exclusivamente jurídica y se derivan directamente del artículo 31 de la Constitución Nacional.

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Artículo 31- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859.

El esquema normativo constitucional se escalona entonces desde la Constitución de la Nación y el llamado bloque de legalidad federal, luego el artículo 5 de la Constitución obliga a las provincias a dictar su propio ordenamiento jurídico, imponiéndole condiciones de cumplimiento obligatorio.

Artículo 5°- Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.

La reforma constitucional de 1994 que avanza profundizando el federalismo agrega en el artículo 123.

Artículo 123.- Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.

Volveremos sobre este artículo al tratar lo referente a autonomía municipal.

En todo estado federal que presupone la existencia de distintos ordenes de gobierno, nos encontramos con diferentes formas de relaciones entre los distintos centros de poder, es decir, de qué manera se vincula la Nación con las provincias, o bien ellas entre Sí.

Relaciones de Participación

En este grupo de relaciones nos referimos a la conformación de los órganos del gobierno federal, no debemos olvidar que las provincias son previas a la Nación y son quienes deciden formar la unión nacional creando el gobierno

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nacional, para lo que delegan atribuciones que les son propias. Conforman así el Poder Ejecutivo el Poder Legislativo y el Poder Judicial Nacional.

Por eso en el Congreso Nacional la Cámara de Senadores, se compone de tres senadores por cada provincia.

Artículo 54- El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la Ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido político que le siga en número de votos. Cada senador tendrá un voto.

La Cámara de Diputados

Artículo 45- La Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la Ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se consideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El número de representantes será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos. Después de la realización de cada censo, el Congreso fijará la representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada para cada diputado.

De esta formación se colige que los representantes del pueblo y de los Estados provinciales deciden sobre: Sanción leyes, acefalia, juicio político, estado de sitio acuerdos para designación de funcionarios. arts. 59, 60, 61, 99 inc. 7 y 13, etc.

Relaciones de coordinación

En este tema abordamos el reparto de competencias en el orden territorial, siguiendo el presente esquema:

1) Poderes Exclusivos del orden Nacional

2) Poderes reservados por las provincias

3) Poderes concurrentes

4) Prohibiciones a Nación, a provincias y a ambas

El preindicio general de distribución de competencias es que Las Provincias conservan todo el poder no delegado, ante la duda la atribución es provincial.

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Artículo 121.- Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.

Al mismo tiempo las provincias no ejercen el poder delegado.

Artículo 126.- Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden celebrar tratados parciales de carácter político; ni expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer bancos con facultad de emitir billetes, sin autorización del Congreso Federal; ni dictar los códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después de que el Congreso los haya sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas, falsificación de moneda o documentos del Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo en el caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación dando luego cuenta al Gobierno Federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros.

Quizá pudiéramos utilizar la imagen del espejo las atribuciones delegadas han sido las necesarias para conformar la nación y encuentra fundamento en no poder ejercer esas atribuciones. En los órdenes más importantes, son aquellas que hacen a la unidad del Estado, como representación y relaciones internacionales, la seguridad y defensa, la resolución de conflicto entre provincias, entre otras. Son las especialmente contenidas en los artículos 75; 99; 100; 116 que dotan de competencias a los órganos nacionales Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

3) Poderes concurrentes

El esquema de distribución de competencias contempla las llamadas concurrentes, que pueden ser desarrolladas por nación y provincias. Están especialmente dedicadas al desarrollo de la sociedad en su conjunto, referidas a la educación, salud, condiciones sociales de vida de los habitantes, desarrollo comercial, de producción, de promoción y crecimiento, entre ellas citamos las contenidas en los artículos 124, 125, 75 incisos 18, 19 , entre otros.

4) La Constitución contempla también normas con prohibiciones específicas por ejemplo con contenidos en los artículos. 9 a 13 126 y 127.

Al mismo tiempo que las provincias tienen prohibido ejercer el poder delegado y la Nación no puede ejercer poder no delegado, existen prohibiciones para ambas, tal la contenía en el bloque de derechos

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humanos consagrados y las garantías sobre las que no puede avanzar el poder sea nacional o provincial y la especial prohibición contenida en el artículo 29

Artículo 29- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincias, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria.

INDESTRUCTIBILIDAD DE LAS PROVINCIAS

La constitución ha garantizado la llamada indestructibilidad de las provincias, fundamentalmente con la intención de poner fin a los enfrentamientos existentes desde prácticamente 1820 hasta 1860.

Artículo 13- Podrán admitirse nuevas provincias en la Nación; pero no podrá erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse una sola, sin el consentimiento de la Legislatura de las provincias interesadas y del Congreso.

Esto no implica que la tendencia ha sido ir transformando territorio nacional en provincial creándose en consecuencia nuevas provincias como La Pampa, Chaco, Formosa, Neuquén, Santa Cruz, Tierra del fuego.

INTERVENCION FEDERAL

Para garantizar la forma federal se ha contemplado la figura de la intervención federal que a pesar de perseguir por fin de afirmar la autonomía provincial y terminó siendo utilizado para avasallar las autonomías locales.

Artículo 6°- El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o reestablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia.

Causales:

1) Por propia decisión de la Nación

Para garantizar un status de funcionamiento normal, crisis de poderes, garantía de la forma republicana

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2) Para repeler invasiones exteriores

Pueden coexistir autoridades nacionales y provinciales ley 23554/88 ley de seguridad

3) A requisitoria de sus autoridades

a) Si hubieran sido depuestas por sedición

b) Por invasión de otra provincia.

Extensión: puede ser total o parcial.

Término de duración

Declaración: Poder Legislativo (ref. 1994)

Art. 75 inc. 31 es una medida de orden político

Poder Ejecutivo Art. 99 inc. 20

Poder Ejecutivo, el presidente designa el interventor

Ver ley que declara la intervención: objetivos, extensión, término, facultades del interventor.

Autonomía provincial

Con lo ya estudiado estamos en condiciones de afirmar que implica un sistema institucional propio, con competencias jurídicas para organizarlo y ejecutar políticas públicas. Las provincias gozan de autonomía a la vez que aceptan la soberanía en el Estado Nacional.

Autonomía: tiene los elementos pueblo, territorio y gobierno (no soberanía) Art. 123 5 Poder Constituyente provincial.

Art. 122 se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas - Gobernador Legislatura. Poder Judicial y Régimen Municipal.

Sistema representativo republicano:

Gobierno electo por el pueblo División de poderes Periodicidad

Publicidad

Participación de minorías

Partidos Políticos

Derechos y Garantías ciudadanos

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Administración de Justicia: Códigos de fondo y de forma su aplicación ver inc. 12. Coexistencia del fuero federal y ordinario

Educación Primaria mínimo de instrucción ciudadana.

Régimen municipal

La reforma constitucional de 1994 avanzó también en esclarece el contenido y alcance de la autonomía municipal, en ese sentido el artículo 123 dispone:

Artículo 123.- Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.

Capital Federal

Parte del conflicto entre unitarios y federales tiene incidencia directa en la determinación de la capital federal de la Nación, a continuación acompañamos una pequeña reseña histórica.

Buenos Aires capital del Virreynato, puerto, base de la revolución de Mayo de 1810.

1826 ley de Bernardino Rivadavia declara capital a Buenos Aires.

1853 dictado de la Constitución Nacional se designa a Buenos Aires capital.

1853 al separarse la ciudad de Buenos Aires, se designa Paraná capital provisoria

1862 Pacto de San José de Flores. Batalla de Cepeda 1859.

1880 presidencia de Roca se dicta la ley 1029 que instaura definitivamente la capital federal en la ciudad de Buenos Aires.

1987 durante la presidencia de Raúl Ricardo Alfonsín se dicta la ley 23512 que traslada la capital de la nación Viedma-Carmen de Patagones.

La Capital federal es asiento Físico de las autoridades nacionales y su situación jurídica cambia con la reforma de 1994, se dispone:

1) Régimen autónomo facultades de jurisdicción y legislación, elección del Jefe de

Gobierno cláusula transitoria 15 elección de 1995.

2) Ley del Congreso.

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3) Convocatoria a un congreso para dictar el Estatuto organizativo, lo que ocurrió en octubre de 1996.

Artículo 129.- La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación. En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el estatuto organizativo de sus instituciones.

A posterioridad se dictan las leyes 24588 y 24620 Destinadas a reglar la transición hasta el dictado de la Carta Orgánica de la ciudad de Buenos Aires, lo que ya se produjo ejerciendo en la actualidad todos sus derechos autónomos.

El sistema financiero de la constitución

Para introducirnos en el estudio de este tema entramos de lleno en los principios constitucionales que vertebran el Derecho Financiero y Tributario. Partimos del básico concepto de la inexistencia de organización política sin el sostén económico suficiente para su existencia.

Principios tales como la obligación de todos a contribuir con el sostén del Estado son de existencia autoevidente.

Dice Maurice Duverger: Los estados modernos tienen una actividad planificada en forma precisa, el conjunto de sus gastos y recursos es previsto con adelanto generalmente por un año, según un cuadro al que debe ajustarse. Este programa financiero anual es el presupuesto.

Presupuesto: es un acto de gobierno mediante el cual se prevén los ingresos y gastos estatales, y se autorizan estos últimos para un período futuro determinado, que generalmente es de un año, Adopta forma de ley.

Nuestra Constitución se refiere a la conformación del tesoro nacional vértice del que se desprende la entelequia que da forma a su organización en el artículo 4.

Artículo 4°- El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro Nacional, formado del producto de derechos de importación y exportación; del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General, y de los empréstitos y operaciones

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de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad nacional.

Esta ley de Presupuesto denominada por los autores como ley de leyes tiene en nuestro esquema constitucional un proceso especial, después de la reforma Constitucional ha puesto en responsabilidad del Jefe de Gabinete de Ministros su presentación, la recaudación de la renta de la Nación y su distribución.

Artículo 100.- El jefe de gabinete de ministros y los demás ministros secretarios cuyo número y competencia será establecida por una ley especial, tendrán a su cargo el despacho de los negocios de la Nación, y refrendarán y legalizarán los actos del Presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia.

Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación, le corresponde:

6. Enviar al Congreso los proyectos de Ley de Ministerios y de Presupuesto Nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del Poder Ejecutivo.

7. Hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la Ley de Presupuesto Nacional.

Presupuesto principios

Unidad: permite su consideración en conjunto y su control.

Universalidad: No puede haber compensación entre gastos y recursos todo lo que ingresa y todo lo que se gasta no lo neto.

Especialidad: la autorización del gasto se da en forma detallada para cada crédito. No afectación de recursos: sino que ingresen por rentas generales.

Equilibrio.

Prohibición de doble tributación.

Control: Control Administrativo Interno: Contabilidad Central, Contaduría General de la Nación.

Control Administrativo Externo Auditoría General de la Nación.

Control Parlamentario Aprueba o desecha la cuenta de inversión es a posteriori.

Régimen tributario en relación al federalismo

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Si uno de los principios que rigen en materia presupuestaria es la prohibición de la doble tributación, es decir que los habitantes gozan de la protección destinada a que no ingresen al fisco, sin importar el ámbito nacional o provincial, tributos por los mismos hechos imponibles, demostrativos de la misma capacidad contributiva.

A tal fin nuestra Constitución ha instaurado un sistema de Coparticipacion Federal por el que asigna tributos destinados a ser legislados, percibidos y afectados por la Nación, otros por las provincias y algunos lo sean de manera coparticipada, para esclarecer la materia veremos cómo trataba el tema el texto constitucional antes de la Reforma de 1994 y la evolución histórica del tema.

Régimen anterior a la reforma

Nación:

1) Derechos aduaneros exclusivamente y en forma permanente.

2) Impuestos indirectos: en concurrencia con las provincias y en forma permanente

3) Impuestos directos con carácter transitorio y bajo expresas circunstancias.

Provincias:

1) Impuestos indirectos en concurrencia con la nación y en forma permanente.

2) Impuestos directos en forma exclusiva y permanente salvo que la Nación haga uso.

La realidad:

Los impuestos indirectos más importantes son legislados y recaudados en forma exclusiva y permanente por la Nación Ej., IVA y consumo.

Los Impuestos directos transitorios pasaron a ser permanentes por las prórrogas ej. Ganancias.

Nación: aduaneros, consumo, valor agregado, ganancias, internos al capital de las empresas, patrimonio neto.

Provincias: inmobiliario, de sellos ingresos brutos y automotores (Nación en Capital Federal).

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Régimen de coparticipación

Para solucionar la superposición existente en la materia en el año 1934 se inicia la coparticipación al dictarse la ley 12138, que pretende separar fuentes legislativas.

Esta situación se modifica por la reforma de la ley dictándose la 20221 del año 1973 modificada por ley 23548 del año 1988.

Por este régimen se establece un sistema único de distribución de impuestos nacionales coparticipables existentes a excepción de:

1) Derechos de exportación e importación art. 4 C.N.

2) Los que se creen bajo otro sistema de coparticipación especial

3) cuyo producido se afecte a un destino específico

Se disponía un sistema de distribución del total recaudado en base al siguiente esquema:

a) 42,34% en forma automática a la Nación.

b) 54,66% en forma automática al conjunto de provincias (de acuerdo a criterio de la ley)

c) 2% para el recupero relativo de Buenos. Aires, Chubut, Neuquén y Santa Cruz.

d) 1% para Aportes del Tesoro Nacional destinado a situaciones de emergencia, pero que en realidad se utilizaron políticamente para fines electorales.

Esta ley creaba Organismos que fueron la Comisión Federal de Impuestos ratificada por la ley 23548 y el Fondo de Desarrollo Regional que se suplantó por el Fondo de Aportes del Tesoro Nacional.

Comisión Federal de Impuestos.

Organismo que controla el cumplimiento de la ley y sus decisiones son obligatorias para Nación y provincias adheridas.

Cumple funciones administrativas: control, estudio y asesoramiento y jurisdiccionales aplica la ley como un verdadero tribunal.

Integrado por un representante de la Nación y un representante de cada provincia adherida.

Comité Ejecutivo uno Nación y dos de las provincias.

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Este sistema funcionó con alguna regularidad hasta el año 1991 en que la ley comenzó a complementarse con sucesivos pactos fiscales entre nación y Provincias que fueron alterando la proporcionalidad. Se resolvió unilateralmente por parte de la Nación derivar a las provincias toda la educación primaria y media y toda la atención de la salud, se trasfirieron en consecuencia los establecimientos y los empleados que cumplían allí funciones, sin transferir los fondos suficientes para solventarlos. En esta temática también tuvo influencia el nuevo tratamiento de los regímenes de jubilaciones provinciales, en virtud del cual muchas provincias argentinas transfirieron sus cajas jubilatorias igualando la situación de sus empleados públicos con los de la nación

Sistema después de la reforma

Caracterización:

Es un sistema de distribución de competencias tributarias y de percepción y de distribución

La naturaleza jurídica radica en una llamada ley-convenio sobre la base de acuerdos entre la Nación y las Provincias

Ley convenio:

1) Tiene como Cámara de Origen al Senado

2) Debe ser sancionada con la mayoría absoluta de cada Cámara

3) No puede ser modificada unilateralmente

4) No podrá ser reglamentada

5) Debe ser aprobada por las provincias

Impuestos involucrados

Son coparticipables a) Impuestos indirectos internos y b) directos internos, transitorios, previstos para situaciones de excepción.

Quedan exceptuadas las contribuciones con asignación específica, en la parte total de tal asignación, esta excepción debe ser dictada por el Congreso art. 75 inc 3.

Criterios para distribución Tercer párrafo inc. 2: los criterios deben ser objetivos y guardar relación directa con las competencias, servicios y funciones de cada jurisdicción, además la distribución será equitativa,

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solidaria y dará prioridad a un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.

Control y fiscalización

El inc. 2 habla de un Organismo Fiscal general cuya regulación deriva a la ley que deberá contemplar la representación de todas las provincias y la ciudad de Bs. As.

Actualmente el organismo es la Comisión Federal de Impuestos cuyas atribuciones no solo ejercen el contralor de liquidaciones, y la vigilancia del cumplimiento de las obligaciones del Pacto Tributario.

La sexta disposición transitoria

1) El congreso debe dictar el nuevo régimen de coparticipación antes de 1996 ver actual 23548/ 88.

2) No innovar sin consentimiento de la provincia.

3) La reforma no implica renunciar a reclamos administrativos o judiciales vigentes al momento del dictado de la reforma.

Transcribimos a continuación los artículos de la Constitución Nacional modificados e incorporados por la reforma Constitucional de 1994.

Artículo 75- Corresponde al Congreso:

1. Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las evaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación.

2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables.

Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos.

La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de

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reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.

La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente, ni reglamentada y será aprobada por las provincias.

No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso.

Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determine la ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la Ciudad de Buenos Aires en su composición.

3. Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara

La clausula transitoria sexta dispuso

Sexta: Un régimen de coparticipación conforme a lo dispuesto en el inc. 2 del art. 75 y la reglamentación del organismo fiscal federal, serán establecidos antes de la finalización del año 1996; la distribución de competencias, servicios y funciones vigentes a la sanción de esta reforma, no podrá modificarse sin la aprobación de la provincia interesada; tampoco podrá modificarse en desmedro de las provincias la distribución de recursos vigente a la sanción de esta reforma y en ambos casos hasta el dictado del mencionado régimen de coparticipación.

La presente cláusula no afecta los reclamos administrativos o judiciales en trámite originados por diferencias por distribución de competencias, servicios, funciones o recursos entre la Nación y las provincias. (Corresponde al art. 75 inc. 2).

Relación federalismo y sistema federal

Como vemos toda la cuestión federal está estrechamente vinculada el régimen financiero de la constitución y su aplicación en la política real, ya que el desarrollo armonioso de todo el territorio nacional dependerá en principio de la organización de sus instituciones así como de los recursos disponibles para la concreción de políticas públicas.

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Desde marzo del año 2008, al desatarse el conflicto con el sector agropecuario, este tema se ha puesto en el tapete del debate actual. La Nación percibe los ingresos aduaneros que devienen de la exportación de materiales agrícola-ganaderos que al incrementarse disminuye impuestos internos, siendo los externos exclusivos de la Nación y los internos susceptibles de coparticipación.

Nos parece muy ilustrativo acompañar parte del debate sobre la llamada Resolución Nº125 de Aduana que fue debatida luego en el Congreso de la Nación y derogada por el desempate del Vicepresidente de la Nación Dr. Julio Cleto Cobos. Acompañamos un trabajo publicado en La Ley. Titulado Retenciones a la Exportaciones, que se publicó en Suplemento Especial. Abril de 2008.

Retenciones, federalismo, república y derechos

fundamentales

María Angélica Gelli

1. Breve noticia acerca del sistema impositivo argentino. Retenciones y razonabilidad

A fin de cumplir con los objetivos del preámbulo de la Constitución Nacional sintetizados en el de promover el bienestar general, de atender, en especial, a las funciones indelegables del Estado - en sentido estricto, educación, justicia, salud, seguridad-; y de programar el desarrollo de las políticas públicas previstas en la cláusula para el progreso establecida en el Art, 75, inc. 18 y 19 de la Ley Suprema, el Estado federal requiere percibir tributos pues, como resulta obvio, el cumplimiento de esas obligaciones genera una serie de “gastos”.

Dado que la República Argentina es un Estado federal, son las provincias quienes delegan en aquél una serie de atribuciones, se reservan otras para sí mismas y comparten las que se denominan facultades concurrentes. La materia tributaria no escapa a ese principio en consecuencia del cual las atribuciones delegadas deben interpretarse de modo riguroso y estrecho. Al firmar el común pacto de unión en 1853, las provincias argentinas establecieron, también, el federalismo fiscal en base al cual gastaba quien producía y en la medida de lo producido. Por eso se reservaron una serie de tributos destinados a satisfacer sus propias necesidades y favorecer el desarrollo local no sólo en materia económica. No obstante, delegaron en el Estado federal determinados recursos acerca de cuya previsión trata el art. 4 de la Constitución Nacional, incluyendo a las “contribuciones”, caracterizadas en los Arts. 16, 17 y 75, inc. 2 de la Ley Suprema.

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El Art. 4º, en lo que aquí interesa, dispone que “el gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro nacional, formado del producto de los derechos de importación y exportación…”; el Art. 16 establece que “…la igualdad es la base del 2 impuesto y las cargas públicas” y, el Art. 17, principia por declarar que la propiedad es inviolable y que “sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Art. 4º”. Estas dos últimas normas consagran los principios de igualdad y legalidad tributaria, sustantivos en el sistema argentino, a los que se suman los principios de razonabilidad y proporción que extienden la prohibición de confiscar en materia penal, a la carga tributaria, ya que el Art. 28 establece que “los principios, derechos y garantías reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio”.

Esas disposiciones configuran un sistema interrelacionado de normas en el que deben incluirse directa o indirectamente otras disposiciones constitucionales referidas a funciones y competencias otorgadas o prohibidas a los poderes públicos, como, por ejemplo, la prohibición de establecer aduanas interiores (Art.9º). Por otro lado, en resguardo del principio de legalidad tributaria –o de reserva de ley- la Constitución prohíbe expresamente al Poder Ejecutivo dictar decretos de necesidad y urgencia en materia tributaria (Art. 99, inc. 3º). También, de acuerdo a la interpretación armónica de sendas disposiciones constitucionales, surge la prohibición al presidente de la Nación de promulgar parcialmente proyectos de ley en materia tributaria, que produzca, como efecto, la creación de impuestos, o la de emitir decretos delegados que establezcan tributos o, decisiones administrativas de ese tenor, emitidas por el jefe de Gabinete de Ministros.

El Poder Legislativo, en uso de sus facultades tributarias, tiene un amplio margen discrecional para elegir el tipo de impuestos, los objetos y actividades imponibles y aun las alícuotas respectivas, respetando el sistema de distribución de competencias tributarias entre la Nación y los estados locales y los principios constitucionales de la tributación, a los que me he referido. En cambio, el Poder Ejecutivo no está atribuido para crear tributos, rige a su respecto una prohibición absoluta que alcanza a los subterfugios que se pretendan instrumentar

1) Puede verse, en este mismo Suplemento, el análisis de los principios de la tributación, con cita de abundante jurisprudencia de la Corte Suprema, en SPISSO, Rodolfo R. –Las retenciones a la exportación y la violación de los principios de reserva de ley, igualdad, no confiscatoriedad y seguridad jurídica-. Según lo interpreto, este último principio está directamente relacionado con el de reserva de ley y, éste con el de la división de poderes. Ello así, pues la sanción de una ley asegura en mayor medida la

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previsibilidad y la permanencia de los criterios pues resulta más dificultosa –y más visible- su modificación.

2) Conf. Art. 80 de la Constitución Nacional. Cfr. Famyl S.A.c/Estado Nacional s/acción de amparo”, Fallos323:2266 (2000).

3) Conf. Art. 76 de la Constitución Nacional. Cfr. “Video Club Dreams c/Instituto Nacional de Cinematografía”, Fallos318: 1154 (1995). En el caso, la Corte Suprema reiteró el carácter absoluto del principio de legalidad tributaria y “SELCRO S.A. c/Jefatura de Gabinete de Ministros. Decisión Administrativa 55/00 s/amparo”. C.S. S. 365. XXXVII (2003), respectivamente.

Debe decirse, además, que a pesar de las críticas doctrinarias al respecto y a las objeciones que desde los principios económicos de la Constitución podrían formularse, la Corte Suprema ha reconocido que los tributos, además de su propósito esencial de allegar fondos al tesoro público, son un valioso instrumento de regulación de la economía, complemento necesario del principio constitucional que prevé atender al bienestar general. El Tribunal determinó que las cuestiones de política económica son privativas de los otros poderes del Estado, reiterando los límites de la revisión judicial en aquella materia. En ese sentido afirmó que “no le compete a [la Corte] considerar la bondad de un sistema fiscal para buscar los tributos que necesita el erario público y decidir si uno es más conveniente que otro; sólo le corresponde declarar si repugna o no a los principios y garantías contenidos en la Constitución Nacional…que el Poder Judicial no tiene por función clasificar los sistemas económicos y rentísticos según su conveniencia y eficacia, sino simplemente la de pronunciarse sobre su conformidad con los arts. 4 y 67, inc. 2º, de la Constitución Nacional (modificado por el hoy art. 75, inc. 2º)”.

2. La Resolución 125/2008 ME.

En ese contexto normativo constitucional, y a partir de los principios de la tributación, es que debe de examinarse, en primer lugar, el sistema de retenciones a las exportaciones agropecuarias.

Según se ha señalado, este tributo se aplicó de modo ocasional hasta que en 1967 se sancionó la ley 17.198, que los estableció de modo permanente, criterio luego incorporado al Código Aduanero 7 dictado mediante la ley 22.415.

El 11 de marzo de 2008, el Ministerio de Economía de la Nación emitió la Resolución

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125/2008 por medio de la cual transformó las retenciones fijas, que ya se tributaban, en móviles de acuerdo a las mudanzas en el precio internacional. De resulta de ello, la alícuota para la soja llegaba al 44,1 % y para el girasol al 39,1 %.

En los considerandos de la Resolución 125/2008 ME, se hizo mérito en a) el aumento significativo de los precios internacionales de cereales y oleaginosas, con una elevada volatilidad en sus tasas de variación interanual y b) los eventuales efectos negativos de ello “sobre el conjunto de la economía a través de mayores precios internos, menor equidad distributiva y una creciente incertidumbre en lo que respecta a las decisiones de inversión del sector agropecuario”.

Como se advierte, no hay ninguna mención a necesidades fiscales y, en consecuencia, tampoco a requerimientos internos o externos que apremien al Estado y le lleven a aumentar la carga impositiva del sector.

Una lectura rápida de las consideraciones y fundamentos normativos de la Resolución

125/2008 ME, depararía la sorpresa de que no se hace mención a la delegación por emergencia pública de facultades legislativas, a fin de justificar la sanción de la norma.

Pero aquellas consideraciones comienzan por la cita del Decreto 509/2007 de Modificación de la Nomenclatura Común del MERCOSUR y Arancel Externo Común, dictado, éste, en ejercicio de las facultades conferidas por el Art. 99, inc. 1 [decretos autónomos]; inc. 2 [decretos reglamentarios], por el Código Aduanero y por el Art. 6º de la ley de Emergencia Pública 25.561, modificado por la ley 26.217.

Ahora bien, con una técnica legislativa que deja muchas dudas y exhibe una vez más la emergencia jurídica que padece el país, la ley 26.204 prorrogó hasta el 31/12/2007 la vigencia de la ley 25.561 y de las normas que establecieron las emergencias alimentaria, sanitaria, ocupacional y los programas Jefas y Jefes de Hogar. A su vez, la ley 26.204 fue prorrogada hasta el 31/12/2008 por la ley 26.339. Sin embargo, de la lectura del Art. 6º de la ley 25.561, sus modificatorias y prórrogas indicadas, no surge que el Poder Legislativo hubiera delegado en el Poder Ejecutivo las facultades que éste ejerció mediante la Resolución 215/2008 ME. Por cierto, aunque se hubiera delegado esa facultad, tal delegación sería inconstitucional por violación del principio de reserva de ley. Si, en cambio, la resolución hubiera sido dictada en ejercicio delegado por el presidente de la Nación de sus facultades reglamentarias, la norma tampoco pasaría el examen de constitucionalidad, esta vez, por exceso reglamentario.

3. Federalismo político, coparticipación y solidaridad interregional

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La Constitución argentina establece el principio federal de conservación de todo el poder no delegado al gobierno central por parte de las provincias, en el Art. 121. En concordancia con los Arts. 1º y 5º de la Constitución Nacional y 122 al 127 de esa norma, las provincias son autónomas, dictan su Constitución, eligen a sus autoridades y ejercen las atribuciones reservadas y concurrentes. El sistema establece el federalismo político. Hasta 1994, la Constitución disponía, también, un federalismo tributario, aunque, debe decirse, las leyes de coparticipación, limitaban en mucho a éste último y eran inconstitucionales.

Después de la reforma constitucional de 1994, los lineamientos del sistema tributario argentino fueron establecidos en el Art. 75, inc. 2 de la Constitución Nacional. No obstante, en virtud de esta norma y en sentido estricto, los poderes fiscales delegados en el gobierno central, o reservados por las provincias, no cambiaron de titular, pues las contribuciones indirectas se mantuvieron como impuestos concurrentes entre la Nación y las provincias, y las directas sólo por excepción podrían ser aplicadas por el Estado federal.

En consecuencia, los impuestos a las importaciones y exportaciones establecidos en el Art. 4º de la Constitución Nacional, se mantienen federales y, por tanto, no integran la coparticipación. A pesar de ello, el Art. 75, inc. 2, produjo una modificación sustantiva, pues el gasto efectuado por cada jurisdicción tiene sólo una relación indirecta con lo tributado de fuente local. Dicho en otros términos, ha desaparecido de la Constitución Nacional el principio en virtud del cual gastaba quien recaudaba, sustituido, éste, por criterios de solidaridad y equidad para el desarrollo igualitario de las provincias, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.

Acerca de los tributos indirectos y directos la reforma constitucional de 1994 dispuso que fueren coparticipables, salvo la parte o el total de los que tengan asignación específica. Con ello no hizo más que confirmar constitucionalmente una práctica ya reiterada en el país.

El sistema de coparticipación fiscal se sostiene en los principios de concertación; solidaridad; equidad; automaticidad y funcionalidad. Los principios de solidaridad y equidad que deben presidir la distribución de la masa coparticipable pueden llevar a una discriminación inversa a fin de favorecer a los entes locales con mayores dificultades, lo que restringiría la aplicación de la equidad para ayudar el desarrollo de la justicia social. Se trata, en definitiva de decisiones políticas que no deben ser partidarias.

Aunque la nueva ley de coparticipación federal de impuestos debía dictarse antes de la finalización de 1996, mandato constitucional que no se cumplió al momento en que esto escribo, no cabe duda que son los

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gobernadores de provincias y los senadores en representación de ellas, quienes deben, al menos, velar por el cumplimiento del Art. 75, inc. 2, y bloquear toda política pública que lo distorsionen, directa o indirectamente, como por ejemplo, la que disponga incrementos de tributos no coparticipables que disminuyan, en los hechos, los que sí lo son y se distribuyen.

El deber es, si cabe, más notorio en los gobernadores de provincias. En efecto, el Art. 128 de la Constitución Nacional dispone que ellos “son agentes naturales del Gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación”. Esta norma, escueta, dice mucho. En primer lugar, son agentes del “gobierno federal” -que por disposición de la Constitución está integrado por todos sus poderes y no sólo por el presidente de la Nación desde luego, en el ámbito de sus respectivas competencias y, en segundo término, que lo son para hacer cumplir la Constitución, entre cuyas normas están los Arts. 17, 75, inc. 2., 76 y 99, inc. 3º, entre otros.

El silencio de los gobernadores de provincias ante el incremento de tributos no coparticipables constituye una nuestra más del neounitarismo que, de hecho, se ha instalado en el país. Conf. FRÍAS, Pedro J. –El Federalismo en la Reforma Constitucional- La Ley 1994-D-1122.

4. La república y los derechos fundamentales

La república clásica se define como un sistema político de división y control del poder. Las otras notas que la caracterizan son la publicidad de los actos de gobierno, la responsabilidad de los funcionarios, la periodicidad de los cargos electivos, la igualdad de todos ante la ley y la razonabilidad en las decisiones políticas, ligada, ésta, a la responsabilidad de los funcionarios públicos por las medidas que dispongan. De todas esas notas, la división del poder constituye un medio de aseguramiento de los derechos, de resguardo contra la arbitrariedad, siempre latente cuando se concentra la decisión política en una o pocas personas.

La Constitución argentina consagra tres tipos de división del poder. En lo que aquí interesa, la clásica, entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial -desde 1994, debe agregarse el Ministerio Público, según lo interpreto- y la federal, de base territorial entre el Estado federal y los Estados locales: provincias, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y municipios.

Esa división entre los órganos de poder, implica atribuciones propias y exclusivas de ellos y cooperación compartida entre todos y, sobre todo, prohibiciones específicas para reforzar los derechos y libertades personales. En este sentido pueden enunciarse las prohibiciones al Poder Ejecutivo en matera legislativa y en matera jurisdiccional.

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La violación del principio de división de poderes puede provenir de cualquiera de ellos. Sin embargo, la concentración del poder se ha dado en el Poder Ejecutivo, sobre todo a partir de los instrumentos normativos de emergencia, en especial y en lo aquí referido, por los decretos delegados y las facultades que ejercen los funcionarios en quienes el ejecutivo, a su vez, delega atribuciones.

Aunque de la normativa indicada en el punto 2 de esta nota no surge con claridad si la Resolución 125/2008 ME es una aplicación de facultades reglamentarias, o delegadas en virtud de la emergencia pública declarada por la ley 25.561, conviene tener presente que, si lo fue por ésta, la resolución mencionada no tiene sostén constitucional. Huelga decir, que si no lo fue, en ninguna otra hipótesis sería constitucional.

En efecto, el Art. 76 de la Constitución Nacional dispuso, en lo que respecta al problema aquí examinado que "se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca”.

La Constitución Nacional establece, también, la división entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Arts. 76, 80, 99,inc.3, y 109 C.N.

La norma requiere el cumplimiento de dos condiciones: que se establezcan las bases de delegación y que exista emergencia pública. En consecuencia, el Art. 76 desestima la delegación impropia en la que la voluntad del Congreso esté expresada de modo general, impreciso o en un bloque de legalidad o programa de gobierno -disperso y de amplio alcance- tal como el que admitió la Corte Suprema en el caso “Cocchia”, fallo emitido antes de la reforma constitucional.

A más de ello, si se examinan los motivos alegados para incorporar a la Constitución una delegación legislativa acotada, se advertirá que constituye la consecuencia directa de los objetivos declarados en la reforma constitucional de 1994, en punto a "generar un nuevo equilibrio en el funcionamiento de los tres órganos clásicos del poder del Estado - Legislativo, Ejecutivo y Judicial- [para lograr] la atenuación del sistema presidencialista, el fortalecimiento del rol del Congreso y la mayor independencia del Poder Judicial".

Por otro lado, el Art. 76 dejó sin efecto la doctrina de la Corte Suprema que admitía la delegación impropia en el presidente de la Nación y en los órganos administrativos que le están subordinados. Ello así, por interpretación concordante con los artículos 87 -El Poder Ejecutivo será desempeñado por un ciudadano con el título de Presidente de la Nación- y 100, inc. 12 que atribuye al Jefe de Gabinete de Ministros, el refrendar

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los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso. Como es sabido, sólo el presidente de la Nación dicta decretos.

Resulta claro que establecer o aumentar un tributo no constituye una materia determinada de administración, tal como la que habilita el Art. 76. Ni puede delegarse esa materia por mandato del Art. 17 de la Constitución pues “sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Art. 4º”. Ni puede sostenerse, razonablemente y en base a las declaraciones gubernamentales, que persiste la emergencia pública, dados los índices de crecimiento y superávit gemelos públicamente enunciados, salvo que esos índices no se correspondan con la realidad. Por otra parte, en la Resolución 125/2008, no se hace referencia alguna a necesidades imperiosas del fisco que deban satisfacerse mediante el aumento de las retenciones al agro. He aquí una inconsistencia notoria. En cuanto a los motivos aducidos en la resolución mencionada, los problemas de la equidad distributiva se resuelven, en buena medida, con el control de la inflación que constituye un impuesto ciertamente inequitativo, en especial para los asalariados. Si, por otro lado, se pretendió brindar seguridad a las decisiones de inversión del sector afectado, no se comprende cómo ello puede suceder con el establecimiento de una alícuota móvil que excede con creces, al momento de dictarse la resolución, el 33 % admitido por la Corte Suprema, como tope, para no constituirse en confiscatorio.

Cfr. “Cocchia, Jorge D. c/Estado Nacional y otro”, Fallos 1316: 2624 (1993).

He examinado los problemas de la delegación legislativa en GELLI, María Angélica –Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada- Tercera edición ampliada y actualizada. 3ª reimpresión. Buenos Aires, 2007. Pág. 739/55.

Conf. Exposición de GARCÍA LEMA, uno de los miembros informantes del despacho de mayoría.

18 Reunión - 3ª Sesión Ordinaria, 27 de julio de 1994. Diario de Sesiones de la Convención Constituyente. Pág. 2210/11.

5. La garantía judicial efectiva en el conflicto social. El “talón de Aquiles” de la legitimación

La protección jurisdiccional de los derechos es una garantía que emana de la Constitución Nacional y del Art. 8. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, con jerarquía constitucional desde 1994. El Art. 43 de la Constitución, además, reconoce la acción de amparo a toda persona afectada en sus derechos, por actos u omisiones de autoridades públicas, con ilegalidad manifiesta.

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Pero la acción de amparo tiene su “talón de Aquiles”. El descrédito de las cuestiones políticas no judiciales, como límite al control jurisdiccional de los desbordes del poder político, ha dado paso a una más estricta exigencia de la legitimación para demandar, por parte de los tribunales. De ello da cuenta el rechazo in límine del amparo promovido contra la Resolución 125/2008, en base a considerar que, en el caso, se procuraba la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de otros poderes y no se perseguía la determinación de un derecho debatido entre “partes adversas”.

No obstante, no es este el único escollo que deben de sortear eventuales amparos. También se han justificado rechazos en base a la necesidad de mayor debate y prueba que no resulte posible mediante esa vía.

No obstante, de lo que se trata es de perfilar el agravio concreto. Y, en este sentido, estimo que además de los contribuyentes específicos, las provincias se ven afectadas –siquiera en forma refleja- porque el aumento de tributos no coparticipables deriva en mengua de sus propios recursos para satisfacer necesidades apremiantes en materia de desarrollo y equidad, hacia adentro de los Estados locales.

6. Conclusiones

La Corte Suprema en su actual composición consideró razonable un tope que implicar una reducción de hasta el 33 % de la base salarial, pero no más, pues, de ser mayor sería confiscatoria y, por ente, violatoria también del art. 17 de la Constitución Nacional. Cfr. Conf. consid. 11 de “Vizzoti, Carlos Alberto c/AMSA S.A.” C.S. 14 de septiembre de 2004. En Suplemento Especial del Diario La Ley –La limitación a base salarial de la indemnización por despido- Buenos Aires, 17 de Septiembre de 2004.

18 Cfr. “Asociación Dirigentes de Empresa en Dto 2752/91 –Mº de Economía –Resol. 125, 126 y 148/08 s/Amparo”.Juzg. Nac. Contencioso Administrativo Federal Nº 9. (28-3-2008).

19 Acerca de la crítica a este impedimento, puede verse DANIELE, Mabel (Directora) –Amparo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- Librería editora platense. La Plata, 2008. Análisis de la ley 2145 CABA. Pág. 496 y ss.

La Resolución 125/2008 ME, produjo un paro agrario que duró 21 días e incluyó cortes de rutas y caminos, en uso de una modalidad que viene incrementándose de modo inquietante en el país, en el último lustro. Esa modalidad, a más de la afectación de otros derechos constitucionales igualmente legítimos que el de peticionar -de hacerse oír por las autoridades por medio de la visibilidad y la contundencia del reclamo- implica una desconfianza del recurso a las vías institucionales para la remediar los conflictos sociales. Y eso, la debilidad de los causes

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institucionales, añade mayor desasosiego y precariedad en la solución de los problemas.

La Resolución 125/2008 luce inconstitucional por d los varios motivos que se enunciaron en los párrafos anteriores. Y ello aún cuando se la modifique parcialmente a fin de contemplar la situación de lo que se ha dicho, constituye el 80 % de los productores en cuyas manos está el 20 % de la producción agropecuaria, tal como se ha anunciado por el gobierno.

Sea como fuere, finalmente, la solución de este problema, considero ineludible que el Congreso recupere en plenitud sus facultades tributarias. Sin embargo, aunque ello resulta condición necesaria para restaurar el principio de reserva de ley, debe, además, estarse al respeto del Art. 75, in. 2. y de todos los principios constitucionales de la tributación.

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Bibliografía

Compendio de Derecho Constitucional. Germán Bidart Campos. Editorial EIDAR – 2003 Capítulo IV.

Compendio de Derecho Constitucional. Germán Bidart Campos. Editorial EIDAR – 2003 – Capítulo V.

Elementos de Derecho Constitucional Tomo 1 Segunda Parte – Teoría de la Constitución Capítulo. IX Elementos Constitucionales del Estado Argentino A) Territorio: 1) El Territorio Argentino, 2) El Territorio Federal, 3) El Territorio de las Provincias, 4) Cuestiones Territoriales

Tomo 2 Capítulo XVI Poder Provincial Capítulo XVII Competencia de los Gobiernos Federal y Provinciales, Capítulo XVIII Poder Municipal.- Tomo 1 Segunda Parte – Capítulo VIII – Punto B) Régimen Político.

Compendio de Derecho Constitucional. Germán Bidart Campos. Editorial EIDAR – 2003 – Capítulo XVIII

Elementos de Derecho Constitucional Tomo 1 Parte Segunda – Estatuto del Poder Derecho Constitucional Argentino. Capítulo VIII Sistema constitucional Argentino La Argentina Como Estado IX Elementos Constitucionales del Estado Argentino A) Territorio: 1) El Territorio Argentino, 2) El Territorio Federal, 3)El Territorio de las Provincias, 4) Cuestiones Territoriales . B) La Población

Tomo 2 Capítulo XVI Poder Provincial Capítulo XVII Competencia de los Gobiernos Federal y Provinciales, Capítulo XVIII Poder Municipal.- Tomo 1 Segunda Parte – Capítulo VIII – Punto B) Régimen Político.

Elementos de Derecho Constitucional Tomo 2 Segunda Parte – Capítulo XVII Competencias de los Gobiernos Federal y Provinciales Punto F) Competencias en Materia Presupuestaria, Tributaria, Económica y Comercial