LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado ponente

SP930 -2020

Radicación # 56102

Acta 100

Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veinte (2020).

VISTOS:

Derrotada la ponencia presentada por el Magistrado

Eugenio Fernández Carlier, resuelve la Sala el recurso de

casación promovido por el defensor de GILBERTO

BUSTAMANTE FLÓREZ.

HECHOS:

Con la pretensión de obtener el pago de las

obligaciones laborales a las que tenía derecho por haber

trabajado en los años 2000 a 2002 en el establecimiento

Pizzería Company de propiedad de GILBER TO

BUSTAMANTE, Angélica María Ávila Gutiérrez lo demandó

a través de apoderado mediante proceso laboral

CASACIÓN 56102

GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ

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ordinario adelantado por el Juzgado Segundo Civil del

Circuito de Melgar.

A través de su abogado, BUSTAMANTE FLÓREZ

excepcionó en la contestación de la demanda inexistencia

de relación laboral y pago de lo no debido, aduciendo que

la actora no se había desempeñado como su empleada,

sino como su socia industrial, argumento ratificado en el

interrogatorio de parte rendido el 17 de febrero de 2005.

En apoyo de su posición, llamó como testigos a sus

empleados Enia María Padilla Sáenz, Jaime Pava Arias,

Juan Carlos Rodríguez Mendoza y Nohora Eulalia Gaona

González, quienes declararon en tal sentido.

Sin embargo, en sentencia del 12 de mayo de 2005, el

despacho judicial declaró probada la pretensión de la

demandante, en el sentido de tener por demostrada una

relación jurídica de naturaleza laboral y no la de índole

comercial alegada por GILBERTO BUSTAMANTE, decisión

confirmada en segunda instancia por la Sala Laboral del

Tribunal Superior de Ibagué mediante fallo del 22 de

noviembre de 2006.

Entonces, el 20 de marzo de 2007 el apoderado de

Angélica María Ávila Gutiérrez denunció penalmente a

GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ y a los testigos que

apoyaron sus asertos.

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GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ

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ACTUACIÓN PROCESAL:

La Fiscalía Seccional de Ibagué dispuso la apertura de

la instrucción. El 10 de octubre de 2007 fue admitida la

demanda de parte civil presentada por el apoderado de

Angélica María Ávila Gutiérrez.

Una vez se vinculó mediante indagatoria a los

denunciados, les fue resuelta su situación jurídica el 28 de

mayo de 2014 con medida de aseguramiento –no efectiva

por considerarse innecesaria— como presuntos autores del

delito de fraude procesal, oportunidad en la cual se

dispuso la cesación de procedimiento por prescripción de

la acción derivada de los delitos de falso testimonio, fraude

a resolución judicial y alzamiento de bienes.

Clausurada la instrucción, el sumario fue calificado

el 28 de abril de 2015 con resolución de acusación en

contra de los procesados como coautores del delito de

fraude procesal, providencia que cobró ejecutoria el 9 de

septiembre de 2015, luego de que el 28 de agosto de la

misma anualidad se declarara desierto el recurso de

apelación interpuesto por el defensor de GILBERTO

BUSTAMANTE FLÓREZ.

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GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ

4

La fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado

Penal del Circuito de Melgar, despacho que una vez surtida

la audiencia pública profirió fallo el 1 de febrero de 2018,

condenando a BUSTAMANTE FLÓREZ (con base en el

artículo 453 del Código Penal, sin el incremento establecido

en el artículo 11 de la Ley 890 de 2004) a 4 años de prisión,

multa de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes

e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

públicas por 5 años, como autor del delito objeto de

acusación, concediéndole la condena de ejecución

condicional.

En la misma providencia se absolvió a Enia María

Padilla Sáenz, Jaime Pava Arias, Juan Carlos Rodríguez

Mendoza y Nohora Eulalia Gaona González, por considerar

que “debido a su básica formación académica les era

imposible dominar el supuesto configurador del reato en

mención” y que al tener un vínculo de subordinación

laboral con BUSTAMANTE FLÓREZ fueron manipulados

por él.

Impugnado el fallo por la defensa de GILBERTO

BUSTAMANTE, el Tribunal Superior de Ibagué lo confirmó

mediante la sentencia recurrida en casación, proferida el 3

de mayo de 2019.

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GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ

5

Admitida la demanda, se surtió traslado al Ministerio

Público, recibiéndose su concepto el 18 de febrero de 2020.

LA DEMANDA:

Consta de dos cargos.

1. Primero: Violación directa por aplicación

indebida del artículo 453 del Código Penal.

Adujo el defensor que la conducta del procesado no

se ajusta a las previsiones del delito de fraude procesal.

Las declaraciones de Enia María Padilla Sáenz, Jaime

Pava Arias, Juan Carlos Rodríguez Mendoza y Nohora

Eulalia Gaona González no pueden corresponder a medios

fraudulentos utilizados por su asistido para inducir en

error al funcionario judicial en el proceso laboral con el fin

de descartar la relación laboral que tenía con Angélica

María Ávila Gutiérrez, pues no fueron rendidas

extraprocesalmente o ante notario, sino en desarrollo del

trámite laboral y por el principio de comunidad de la

prueba, pertenecen al proceso, no a las partes.

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GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ

6

Así las cosas, su representado no puede responder

por conductas de terceros, máxime si no fueron

condenados por el delito de falso testimonio.

En el fallo laboral de segunda instancia se expresó

que BUSTAMANTE FLÓREZ no negó haber tenido a la

demandante como empleada y aceptó deberle prestaciones

sociales, condicionando el pago a la venta de la pizzería,

aspecto desconocido en la sentencia penal al declarar

cometido el fraude procesal, sin que le hubiera mostrado

al funcionario laboral una verdad jurídica diversa.

No se configuró el ingrediente subjetivo relacionado

con el propósito de obtener sentencia contraria a la ley y,

con base en responsabilidad objetiva –proscrita del

ordenamiento penal— se le reprochó al procesado la

conducta realizada por los testigos, quienes debieron

responder individualmente.

GILBER TO BUSTAMANTE fue acusado como coautor

del delito de fraude procesal, pero se le condenó como

autor, luego de absolver a los otros procesados.

2. Segundo cargo: Violación directa por falta de

aplicación de los artículos 83, 86 y 88-4 de la Ley

599 de 2000.

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7

Si se aplicó el artículo 453 del Código Penal, el cual

establece una pena máxima de prisión de 8 años, sin la

modificación introducida por el artículo 11 de la Ley 890

de 2004, dicho lapso, contado desde la ocurrencia de los

hechos, se cumplió antes de la ejecutoria de la resolución

de acusación.

Si los sucesos ocurrieron el 22 de noviembre de 2006

cuando la Sala Laboral del Tribunal de Ibagué confirmó el

fallo, el término prescriptivo de 8 años se consolidó antes

del 10 de septiembre de 2015, fecha en la cual fue proferida

la resolución de acusación.

A partir de lo anterior, solicitó a la Corte casar el fallo

impugnado para, en su lugar, absolver a su representado.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Respecto del primer cargo consideró que el reproche

no tiene vocación de éxito, en cuanto el Tribunal dio por

acreditado el objetivo del procesado de encubrir ante la

jurisdicción laboral una relación de trabajo que tenía con

Angélica María Ávila Gutiérrez, todo ello para sustraerse

del pago de las obligaciones derivadas de tal vínculo,

atentando contra la eficaz y recta impartición de justicia.

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GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ

8

Luego de precisar que para la consumación del delito

de fraude procesal no es necesario engañar al servidor

público, pues lo fundamental es la idoneidad de los medios

empleados para tal finalidad, adujo que si bien los

declarantes dentro del proceso laboral no fueron

condenados por falso testimonio o fraude procesal, ello no

incide en la responsabilidad de BUSTAMANTE FLÓREZ,

quien simuló la falacia societaria y utilizó a sus

empleados para inducir en error al funcionario judicial.

Concluyó que el censor ofreció su apreciación

subjetiva del asunto, sin señalar errores de los falladores

capaces de derruir las presunciones de acierto y legalidad

que amparan el fallo del Tribunal.

Con relación al segundo cargo consideró que debía

prosperar, pues la acción penal derivada del delito de

fraude procesal prescribió antes de la ejecutoria

resolución de acusación.

Así, partiendo del 22 de noviembre de 2006 cuando la

Sala Laboral del Tribunal de Ibagué confirmó el fallo de

primer grado sustentado en la inexistencia de la relación

comercial invocada por el procesado y, por el contrario, dio

por acreditada la vinculación laboral entre la

demandante Angélica María Ávila y GILBER TO

BUSTAMANTE, último acto de inducción en error,

momento en el cual la conducta dejó de producir

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GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ

9

consecuencias y cesó la lesión al bien jurídico, hasta el 28

de abril de 2015, fecha de la resolución de acusación, ya

se había superado el lapso de 8 años como penalidad

máxima para tal punible.

Precisó que la norma aplicable es el artículo 453 del

Código Penal, sin la modificación introducida en el artículo

11 de la Ley 890 de 2004, ya que el artículo 530 de la Ley

906 de 2004 señaló que la entrada en vigencia del nuevo

sistema para el Distrito Judicial de Ibagué era a partir del

1 de enero de 2007.

Después de señalar cómo la Corte ha precisado que

para efectos sancionatorios en los delitos de ejecución

permanente cuya comisión comienza en vigencia de una

ley, pero se posterga hasta la llegada de una legislación

posterior más gravosa, se debe aplicar esta última norma,

no siendo viable invocar el principio de favorabilidad,

concluyó el Delegado que el artículo 453 del Código Penal

es el aplicable, sin la modificación de la Ley 890 de 2004,

pues “se estaría aplicando una norma desfavorable que no

fue imputada o por la cual no se acusó o condenó”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. Primer cargo: Violación directa por

aplicación indebida del artículo 453 del Código

Penal.

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10

Ha precisado la Sala1 que el delito de fraude

procesal requiere la realización de la conducta al interior

de un proceso sin importar su naturaleza; consiste en

realizar maniobras fraudulentas orientadas a inducir en

error al funcionario; tiene como finalidad que se profiera

sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la

ley; aquellas maniobras deben ser idóneas para propiciar

el error; debe tenerse presente que el bien jurídico

protegido es la recta y eficaz administración de justicia; y

se trata de un delito de ejecución de carácter permanente.

También ha puntualizado la Corte2 que no es un

delito de resultado en el cual sea preciso conseguir el

engaño del servidor público, pues basta con la idoneidad

del medio utilizado para inducirlo en error y, a partir de

ello, ser capaz de incidir en la decisión a adoptar,

sustancialmente diversa a la que tomaría el servidor si

hubiera conocido la verdad de la situación.

Ahora, como el recurrente manifestó en procura de

demostrar que no se configuró el delito de fraude procesal,

que los testimonios de Enia María Padilla, Jaime Pava,

Juan Carlos Rodríguez y Nohora Eulalia Gaona no fueron

rendidos extraprocesalmente, sino en el curso del trámite

laboral, motivo por el cual no

1 CSJ SP, 29 de ago. 2018. Rad. 53066.

2 CSJ SP, 8 de jun. 2016. Rad. 42682.

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GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ

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pertenecen al demandado sino a dicho diligenciamiento,

baste señalar que tal argumento no es suficiente para

conseguir el propósito anunciado.

En efecto, esas declaraciones obraron en el proceso

laboral a instancia de GILBERTO BUSTAMANTE en su

condición de demandado, quien a través de apoderado

excepcionó la inexistencia de relación laboral y pago de lo

no debido, para lo cual adujo que Angélica María Ávila no

laboró como su empleada, sino en calidad de socia

industrial, aseveración en la que insistió en el

interrogatorio de parte rendido el 17 de febrero de 2005 en

audiencia de trámite.

Si bien dentro de la teoría probatoria por el principio

de comunidad de la prueba, una vez los elementos de

conocimiento son introducidos de manera legal al

proceso, dado su carácter teleológico de probar la

existencia de los hechos, no pertenecen a las partes y

pueden beneficiar a cualquiera de ellas, lo cierto es que tal

como lo concluyó el Tribunal, en este asunto se acreditó

sin duda alguna el ingente esfuerzo del acusado por

lesionar la recta y eficaz impartición de justicia, haciendo

concurrir al trámite laboral a personas dependientes

suyas para que respaldaran sus falsos asertos sobre la

existencia de una supuesta sociedad comercial, sin

vinculación laboral alguna con la demandante.

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GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ

12

Sobre el particular, la Sala3 ha reconocido que bien

puede concurrir a la realización del engaño una persona

ajena a la actuación oficial que tenga el deber de exponer

la verdad, como ocurre con los testigos.

Desde luego, tales medios probatorios fueron

utilizados con conocimiento y voluntad por BUSTAMANTE

FLÓREZ, teniendo la condición de pruebas fraudulentas

idóneas dirigidas a inducir en error a los funcionarios que

conocieron del proceso laboral, con el único fin de obtener

una decisión contraria a derecho que reconociera la

existencia de una sociedad comercial con su

extrabajadora Angélica María Ávila Gutiérrez, derruyendo

así las pretensiones laborales de ésta como dependiente en

la Pizzería Company.

Como ya se dijo, que para la consumación del delito

de fraude procesal no se requiere la obtención de la

providencia contraria a la ley, considera la Corte que el

punible comenzó su ejecución cuando el procesado

excepcionó en la contestación de la demanda inexistencia

de relación laboral y pago de lo no debido, para lo cual citó

e hizo concurrir a empleados suyos que –como lo manifestó

el Tribunal— con la finalidad de congraciarse con su

patrón, faltaron a la verdad dentro del proceso.

3 Cfr. CSJ SP, 8 jun. 2016. Rad. 42682.

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GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ

13

Falsa realidad que también expuso en el interrogatorio de

parte rendido el 17 de febrero de 2005.

Asunto diferente es que pese a la idoneidad de los

medios engañosos utilizados por el procesado dentro del

trámite laboral, tanto el juez de primer grado como el

Tribunal se percataron de su falsedad y fallaron a favor de

las pretensiones de la demandante.

Si bien María Padilla Sáenz, Jaime Pava Arias, Juan

Carlos Rodríguez Mendoza y Nohora Eulalia Gaona

González concurrieron al proceso laboral a declarar bajo

juramento faltando a la verdad, lo cierto es que la acción

penal producto del falso testimonio se declaró prescrita por

la Fiscalía mediante decisión del 22 de mayo de 2014.

Con relación al fraude procesal fueron absueltos en el

fallo de primer grado, al considerar que “debido a su básica

formación académica, les era imposible dominar el supuesto

fáctico configurador del reato en mención, esto es, que su

relato buscaba precisamente hacer incurrir en error al

operador judicial, máxime que fueron llevados como testigos

por parte del sentenciado GILBERTO BUSTAMANTE

FLÓREZ, quien, se recalca, fungía como su patrono, lo cual

hace concluir que su versión de alguna forma fue

manipulada”.

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Así las cosas, si los empleados de BUSTAMANTE

FLÓREZ no fueron condenados por los delitos de falso

testimonio y fraude procesal, tal situación no incide de

manera alguna en el proceder engañoso de aquél y de su

inequívoca intención de falsear la realidad ante la

administración de justicia, en procura de sustraerse del

pago de obligaciones laborales adeudadas a la

demandante Angélica María Ávila, todo lo cual acredita su

responsabilidad en el delito de fraude procesal.

La censura no está llamada a prosperar.

2. Segundo cargo: Violación directa por falta de

aplicación de los artículos 83, 86 y 88-4 de la Ley

599 de 2000.

En cuanto atañe a la prescripción de la acción penal

derivada del delito de fraude procesal con anterioridad a la

ejecutoria de la resolución de acusación se tiene, que por

tratarse de un punible de carácter permanente, es

necesario establecer cuándo se produjo el último acto

(artículo 84 inciso 2 de la Ley 599 de 2000).

En tal cometido, la Corporación4 ha manifestado que

cuando el fraude procesal tiene lugar en el marco de un

trámite judicial, la consumación tiene como hito relevante

la ejecutoria de la providencia, pues es probable que el

4 CSJ SP, 29 ago. 2019. Rad. 53066.

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GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ

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engaño al servidor público para conseguir la decisión

contraria a la ley se extienda a lo largo del proceso, máxime

si por regla general, el trámite culmina cuando la decisión

que resuelve el litigio queda en firme.

Conforme a lo anterior, el último acto para efectos de

contabilizar el término prescriptivo es el 22 de

noviembre de 2006, cuando la inducción en error propia

del fraude procesal cesó, esto es, al confirmar la Sala

Laboral del Tribunal Superior de Ibagué el fallo del Juzgado

Segundo Civil del Circuito de Melgar, en el cual se

reconoció una relación jurídica laboral entre

GILBERTO BUSTAMANTE y Angélica María Ávila,

descartando las excepciones propuestas por el

demandado que respaldó con sus empleados como

testigos.

Ahora, como el defensor refirió que si en el fallo se

aplicó el artículo 453 del Código Penal (sin la modificación

introducida por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004), el

cual establece una pena máxima de prisión de 8 años, el

término prescriptivo contado desde la ocurrencia de los

hechos se cumplió antes de la ejecutoria de la resolución

de acusación, baste señalar que con tal argumento

pretende derivar beneficios de un proceder contrario a la

legalidad, aspecto ya abordado por la Corte como a

continuación se explica.

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16

Es cierto que al momento de dosificar la pena, el juez

de primer grado, sin ninguna argumentación al respecto,

aplicó el artículo 453 de la Ley 599 de 2000 por

considerarlo “vigente para la época de los hechos” y a partir

de ello tasó la sanción en el mínimo del primer cuarto de

movilidad punitiva, esto es, en 4 años de prisión.

Por su parte, el Tribunal expresó en el fallo de

segundo grado que el juez debió aplicar el artículo 11 de la

Ley 890 de 2004 en vigor para cuando se cometió la

conducta (con una punibilidad de 6 a 12 años de prisión),

pero “en virtud del precepto constitucional que prohíbe la

reforma peyorativa cuando el recurrente de la sentencia es

apelante único, no se puede agravar la sanción”.

Entonces, si el último acto del delito permanente de

fraude procesal ocurrió el 22 de noviembre de 2006, es

claro que para aquél momento se encontraba vigente el

artículo 11 de la Ley 890 de 2004, pues de manera

pacífica la Corte5 ha señalado que en forma expresa el

artículo 15 de tal legislación dispuso que los artículos 7 a

13 comenzaran a regir desde el momento de su

expedición, esto es, el 7 de julio de 2014, mientras el

articulado restante a partir del 1 de enero de 2005, de

5 Cfr. CSJ AP, 24 may. 2017. Rad. 50149, CSJ AP, 3 jul. 2013. Rad. 40607, CSJ AP, 12

dic. 2012. Rad. 39096 y CSJ AP, 4 jul. 2012. Rad. 38681, entre otras.

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forma gradual conforme a la Selección de distritos

judiciales establecida en el artículo 530 ejusdem.

El artículo 11 de la Ley 890 de 2004, aplicable en este

caso por tratarse de un delito permanente “cuya comisión

comenzó en vigencia de una ley, pero que se postergó hasta

el advenimiento de una legislación posterior más gravosa”6,

dispuso para el delito de fraude procesal una pena de 6 a

12 años de prisión, de manera que el término prescriptivo

corresponde al máximo de dicha sanción.

Si a partir del 22 de noviembre de 2006 se

contabilizan los referidos 12 años, se concluye que en la

fase del sumario la acción penal prescribiría el 22 de

noviembre de 2018, pero si la acusación cobró ejecutoria

el 9 de septiembre de 2015, es claro que para aquel

momento no había prescrito.

Es pertinente resaltar que la indebida selección

normativa en la cuantificación de la pena por parte del

funcionario de primer grado no fue modificada por el

Tribunal, ni puede ser ajustada por la Corte, en virtud del

principio de interdicción de la reforma peyorativa, por

tratarse de único apelante (art. 31 Constitución Política).

6 CSJ SP, 25 ago. 2010. Rad. 31407. Reiterada en múltiples ocasiones y no modificada.

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Resta señalar que en situaciones como la analizada,

la Sala7 ha manifestado que los errores en la elección del

precepto aplicable al momento de dosificar la pena no son

vinculantes, pues la ilegalidad no tiene la virtud de generar

derechos más allá de la imposibilidad del superior de

corregir el yerro cuando opera la non reformatio in pejus, en

cuanto, como también lo ha dicho esta Corporación8, “lo

ilegal no tiene fuerza normativa, ni puede llegar a tenerse en

cuenta para los cómputos de la prescripción, efecto que no

se puede repetir, pues de acogerse sería contrariar el

derecho en lo que corresponde al principio de legalidad de

la pena, y la jurisprudencia de la Corte”.

Lo anterior, para concluir más recientemente9:

“La calificación jurídica que debe considerarse para

efectos de prescripción es la que resulta conforme al

principio de legalidad de la sanción (…). Este ha sido

el criterio reiterado de la Sala en torno a que es la

calificación jurídica correcta la que debe tomarse como

base para determinar el término prescriptivo de la

acción penal”.

7 CSJ SP, 25 may. 2014. Rad. 43388.

8 CSJ SP, 13 abr. 2009. Rad. 30125 y CSJ SP, 27 jul. 2011. Rad. 30170.

9 CSJ SP, 9 de marzo de 2016. Rad. 47362.

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GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ

19

De conformidad con lo anterior, contrario a lo

solicitado por la defensa y avalado por el Ministerio Público

en su concepto, el cargo no está llamado a prosperar.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando

justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia impugnada.

Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Salvamento de voto

CASACIÓN 56102

GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ

20

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GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ

21

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

Casación 56102

Gilberto Bustamante Flórez

SALVAMENTO DE VOTO

MG. SALVA VOTO: EUGENIO FERNANDEZ CARLIER Casación 56102

Procesado: GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ Decisión: No casa el fallo impugnado. Aprobado en Acta 100 de 20 de mayo de 2020.

Con el habitual respeto por las decisiones de la mayoría,

salvo el voto en la casación de la referencia por las razones

enunciadas en el proyecto que presenté en la Sala Penal el 6 de

mayo de 2020 el cual fue derrotado. Las razones de mi

disentimiento son:

En el proceso ordinario laboral que a través de apoderado

promovió Angélica María Ávila Gutiérrez en el Juzgado

Segundo Civil del Circuito de Melgar-Tolima, en contra de

GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ para que le reconociera el

pago de acreencias laborales generadas en los años 2000 a

2002 cuando trabajó en el establecimiento “Pizzería Company”,

éste al contestar la demanda excepcionó la inexistencia de la

relación laboral y pago de lo no debido bajo el argumento que la

demandante no había sido su empleada, sino su socia

industrial. Tal postura la ratificó el demandado en el

interrogatorio de parte de 17 de febrero de 2005 y presentó

como testigos de ello a Enia María Padilla Sáez, Jaime Pava

Casación 56102

Gilberto Bustamante Flórez

2

Arias, Juan Carlos Rodríguez Mendoza y Nohora Eulalia Gaona

González.

No obstante, el juzgado mediante sentencia de 12 de

mayo de 2005 declaró probada la pretensión de la parte actora

al estimar que medió una relación jurídica de naturaleza

laboral y no la de carácter comercial que alegaba el

demandado, decisión que la Sala Laboral del Tribunal Superior

de Ibagué confirmó el 22 de noviembre de 2006.

Por lo anterior, el 20 de marzo de 2007 el apoderado de

Angélica María Ávila Gutiérrez formuló denuncia penal en

contra de GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ por los delitos de

fraude a resolución judicial, alzamiento de bienes, fraude

procesal y falso testimonio. También sindicó de los dos últimos

ilícitos a Enia María Padilla Sáez, Jaime Pava Arias, Juan

Carlos Rodríguez Mendoza y Nohora Eulalia Gaona González.

La Fiscalía, bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000,

adelantó la respectiva investigación penal en contra de aquellos

y luego de vincularlos a través de indagatoria, por proveído de

28 de mayo de 2014 les resolvió la situación jurídica con

medida de aseguramiento de detención preventiva —que no

hizo efectiva—, como probables responsables del delito de

fraude procesal. A su turno, precluyó la investigación ante la

prescripción de la acción penal derivada de los delitos de falso

testimonio, fraude a resolución judicial y alzamiento de bienes.

Previamente, el 10 de octubre de 2007 en ente

investigador admitió la demanda de constitución de parte civil

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Gilberto Bustamante Flórez

3

que a través de apoderado presentó Angélica María Ávila

Gutiérrez.

Clausurada la instrucción, el mérito probatorio fue

calificado el 28 de abril de 2015 con resolución de acusación

en contra de todos los sindicados por el delito de fraude

procesal, providencia que adquirió firmeza el 9 de septiembre

de 2015 luego de que el 28 de agosto de la misma anualidad se

declarara desierto el recurso de apelación interpuesto por el

defensor de GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ.

La fase del juicio la adelantó el Juzgado Penal del Circuito

de Melgar-Tolima, despacho que, tras surtir la audiencia

pública, mediante sentencia de 1° de febrero de 2018 condenó

a BUSTAMANTE FLÓREZ como autor del delito objeto de

acusación. Para tasarle la pena acudió al artículo 453 del

Código Penal —sin la modificación del artículo 11 de la Ley 890

de 2004—, imponiéndole cuatro (4) años de prisión y multa de

doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes,

así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de

derechos y funciones públicas por el lapso de cinco (5) años.

Dado que en el proceso no se hizo efectiva la medida de

aseguramiento de detención preventiva y que en el fallo

BUSTAMANTE fue beneficiado con la suspensión condicional

de la ejecución de la pena, no fue privado de su libertad en

algún momento.

En la misma sentencia fueron absueltos de citado ilícito

contra el bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia

Casación 56102

Gilberto Bustamante Flórez

4

Enia María Padilla Sáez, Jaime Pava Arias, Juan Carlos

Rodríguez Mendoza y Nohora Eulalia Gaona González al

estimar que “debido a su básica formación académica les era

imposible dominar el supuesto configurador del reato en

mención”, y que al tener un vínculo de subordinación laboral

con BUSTAMANTE FLÓREZ con sus atenciones solo buscaron

congraciarse con él.

En virtud del recurso de apelación promovido por el

defensor de BUSTAMANTE FLÓREZ, el Tribunal Superior de

Ibagué, mediante sentencia de 3 de mayo de 2019, confirmó la

condena, por lo cual el mismo apoderado impugnó

extraordinariamente con la respectiva demanda de casación,

declarada formalmente ajustada a derecho por auto de 4 de

octubre de 2019, allegándose el correspondiente concepto del

Ministerio Público el 18 de febrero del año en curso.

De manera preliminar me ocuparé dogmáticamente del

delito de fraude procesal y analizará su momento consumativo,

baremos que servirán para establecer, en primer lugar, si la

conducta del procesado se ajusta a esa definición típica, y en

caso positivo, estudiar si ha ocurrido el fenómeno jurídico de la

prescripción de la acción penal derivada de tal ilícito.

La Sala respecto de este comportamiento lesivo del bien

jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia ha señalado

que como elementos típicos: “(i) la conducta debe realizarse en

un proceso, independientemente de su naturaleza; (ii) la misma

consiste en realizar maniobras fraudulentas para hacer incurrir

Casación 56102

Gilberto Bustamante Flórez

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en error al funcionario; (iii) con el propósito de que profiera una

sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley; (iv)

dichas maniobras deben ser idóneas para propiciar el error; y

(iv) bajo el entendido de que el bien jurídico protegido es la ‘recta

y eficaz administración de justicia’”. CSJ SP 29 de ago. 2018, rad.

53066.

En la misma decisión tras hacer un recuento

jurisprudencial, se precisó la diferencia entre consumación y

agotamiento del delito, para para distinguir, en uno y otro

caso, cuándo se debe hablar de delitos permanentes,

tratándose de la ejecución de todos los elementos del tipo

penal, o si se trata de los efectos permanentes del delito cuando

se alcanza la finalidad perseguida, es decir, el ingrediente

subjetivo del tipo.

Y en cuanto al medio fraudulento ha enfatizado en que no

es indispensable que el servidor público efectivamente sea

engañado, sino que el medio utilizado ha de tener la

potencialidad suficiente para engañar, esto es, apto para

incidir o generar un raciocinio errado del servidor. “Ese

instrumento engañoso utilizado para provocar el yerro intelectivo

en el servidor público, necesariamente, debe reflejar una

representación de la realidad diversa a la correcta y tener la

potencialidad o idoneidad de incidir en la determinación a

adoptar. Así, el artificio, ardid o mentira consignados en un

elemento de prueba a ser considerado por el empleado oficial

debe tener por propósito alterar su cognición sobre el asunto y

obtener una consecuencia jurídica distinta a la que se impondría

Casación 56102

Gilberto Bustamante Flórez

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si el servidor hubiera conocido la verdad de la situación”. CSJ

SP 8 de jun. 2016, rad. 42682.

No se exige que se produzca el resultado perseguido por

el agente de obtener una decisión contraria a la ley, sino que el

ilícito se consuma cuando el actor de manera fraudulenta

induce en error al servidor.

En lo referente a la prescripción de la acción penal,

cuando como en este caso las actuaciones se dan en desarrollo

de un trámite judicial, se debe destacar que el término se debe

empezar a contabilizar no a partir de la firmeza de la decisión,

sino desde el último acto de inducción en error, “entendiendo

éste no como aquel momento histórico en el que el servidor

público dictó el acto contrario a la ley -cuando ello alcanza a

materializarse- sino hasta cuando la ilícita conducta ha dejado

de producir sus consecuencias y cese, en consecuencia, la lesión

que por ese medio se venía ocasionando a la administración”

CSJ SP. 11 oct. 2017 rad. 49517.

Pese al carácter permanente del delito, de manera errada

tanto en la resolución de acusación como en el fallo de primer

grado se tuvo en cuenta el artículo 453 del Código Penal, sin el

aumento punitivo dispuesto por el artículo 11 de la Ley 890 de

2004, cuando deviene claro que la conducta se prolongó hasta

el 12 de mayo de 2005 al momento en que el Juez Segundo

Civil del Circuito de Melgar-Tolima emitió sentencia.

Casación 56102

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En efecto, con el aludido artículo de la normativa del año

2004, el delito de fraude procesal tuvo un incremento de la

pena de prisión, pues de los iniciales cuatro (4) a ocho (8) años,

se pasó al rango de seis (6) a doce (12). Y por expresa

disposición del artículo 15 de la mima ley se estableció que

entraría en vigencia de forma inmediata desde su expedición,

esto es, el 7 de julio de 2004.

Por lo mismo, no deviene acertado el planteamiento del

Delegado de la Procuraduría que en virtud del artículo 530 de

la Ley 906 de 2004 ese aumento punitivo no era aplicable aquí

ya que en el Distrito Judicial de Ibagué el sistema procesal

acusatorio entró a regir a partir del 1° de enero de 2007, porque

el artículo 11 de la Ley 890 no dependía del sistema de

procesamiento, pues expresamente, como ya se anotó, esa

disposición legal entró a regir desde el 7 de julio de 2004.

Las anteriores precisiones permiten destacar el acierto del

Tribunal en cuando señaló que debió aplicarse la norma

sustancial con el incremento punitivo, pues era la vigente al

momento en que cesó la realización de la conducta, solo que en

virtud de la garantía constitucional de la prohibición de

reforma peyorativa dado que el procesado era apelante único,

no se le podía agravar la sanción.

Así las cosas, de conformidad con la línea jurisprudencial

fijada por la Corporación que la calificación jurídica de la

conducta definida en la sentencia de segunda instancia es la

que constituye el marco jurídico a partir del cual debe

Casación 56102

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analizarse si ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción

de la acción penal, como el margen punitivo del original artículo

453 del Código Penal, arrojaba un término de prescripción de

ocho (8) años, al partir del 12 de mayo de 2005 al momento en

que la resolución de acusación adquirió firmeza, 9 de

septiembre de 2015, resulta evidente que habían transcurrido

más de diez (10) años, tiempo en el que ya había fenecido la

facultad del Estado para investigar y juzgar a través del ius

puniendi.

En consecuencia, al prosperar el segundo cargo, debía

casarse el fallo impugnado y declararse la prescripción de la

acción penal derivada del delito de fraude procesal por el cual

fue acusado y condenado GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ,

en consecuencia, cesar el procedimiento en su favor.

A su turno, de conformidad tenor de lo dispuesto en el

artículo 98 del Código Penal también declarar la prescripción

de la acción civil que se adelantó en este diligenciamiento.

Motivo por el cual, el resuelve debió ser:

1. NO CASAR el fallo por razón del primer cargo

formulado por el defensor de GILBERTO BUSTAMANTE

FLÓREZ contra la sentencia de 3 de mayo de 2019 del Tribunal

Superior de Ibagué.

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Gilberto Bustamante Flórez

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2. CASAR el fallo por prosperar el segundo reproche al

declarar prescrita la acción penal derivada del delito de fraude

procesal que le fue atribuido a GILBERTO BUSTAMANTE

FLÓREZ.

3. ORDENAR, en consecuencia, la cesación de

procedimiento en favor del enjuiciado GILBERTO

BUSTAMANTE FLÓREZ.

4. DECLARAR igualmente prescrita la acción civil que

Angelica María Ávila Gutiérrez, a través de apoderado, adelantó

dentro del proceso penal.

5. PRECISAR que corresponde al juez de primera

instancia proceder a la cancelación tanto de los compromisos

adquiridos por BUSTAMANTE FLÓREZ en razón de este

diligenciamiento, como de los registros y anotaciones

originados por el mismo.

El Estado, la sociedad y los poderes públicos deben

preocuparse cuando la justicia no se sustenta en las garantías

que echó de menos en su momento CESAR BECARIA. El debido

proceso, el derecho de defensa, el juicio penal conforme a los

hechos y los cargos por los que se investiga, acusa y condena,

incluyendo la calificación jurídica, en este caso resultan

gravemente afectados al no reconocerse la prescripción de la

acción penal cuando expresamente no se atribuyó un tipo

Casación 56102

Gilberto Bustamante Flórez

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penal sancionatorio de mayor intensidad punitiva al procesado

y se le tiene en cuenta para mantener la vigencia de a la acción

penal.

En los anteriores términos sustento mi salvamento de

voto.

Cordialmente,

Magistrado

Fecha ut supra.