Los Niños y Niñas Como Grupo Vulnerable

7/24/2019 Los Nios y Nias Como Grupo Vulnerable

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LOS NIOS Y NIAS COMO GRUPOVULNERABLE: UNA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

Susana Thala PEDROZA DE LALLAVERodrigo GUTIRREZRIVAS

...que esa multitud andando o en el suelo,no est en la plaza como usted y cual-quier otro pueden estar en una plaza de

su pas, sino que viven en la plaza, son lapoblacin de la plaza, viven y duermen ycomen y se enferman y se mueren en laplaza, bajo ese cielo indiferente sin unanube, bajo ese tiempo donde no hay futu-ro porque ah no cabe la esperanza.

Julio CORTZAR,ltimo round

SUMARIO: I. Concepto de grupos vulnerables. II. Los nios ylas nias como grupo vulnerable. III.La Constitucin mexica-na y la niez. IV.Anlisis constitucional comparado. V. Con-

clusiones. VI. Anexo.

I. CONCEPTO DE GRUPOS VULNERABLES

Si bien es cierto que el propio concepto de grupo vulnerable hoy se en-cuentra sometido a un intenso debate, no es objeto del presente trabajoprofundizar en el mismo ni aportar ms elementos para la discusin. Portanto, cada vez que aparezca dicho concepto en las siguientes lneas de-ber entenderse como

...aquellos grupos o comunidades que, por circunstancias de pobreza, ori-gen tnico, estado de salud, edad, gnero o discapacidad, se encuentran enuna situacin de mayor indefensin para hacer frente a los problemas que

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plantea la vida y no cuentan con los recursos necesarios para satisfacersus necesidades bsicas.1

Cuando se seala que un grupo o un individuo se encuentra en situa-cin de vulnerabilidad significa que se ubica en una posicin de desven-taja para poder hacer efectivos sus derechos y libertades. Esto puedeocurrir tanto en un plano formal como material. En el primer caso esta-ramos frente a situaciones en las cuales el propio derecho ha instituciona-lizado la desigualdad y la ha traducido en normas. Sin embargo, sueleser mucho ms comn que la vulnerabilidad se produzca en el terrenode los hechos. Esto significa que aun cuando los derechos, la libertad y

la igualdad de todos los individuos estn reconocidos por el propio orde-namiento jurdico, en la realidad no estn dadas las condiciones para quetodos los individuos y grupos cuenten con ese conjunto de garantas ylibertades ofrecidas por el derecho. ste es el caso de millones de nios.

Si bien a travs del derecho se ha buscado, tanto en el plano interna-cional como en el interno, garantizar un piso mnimo que les permitatener una vida digna y un sano desarrollo, millones de ellos se encuen-

tran en situacin de vulnerabilidad.

II. LOS NIOS Y LAS NIAS COMO GRUPO VULNERABLE

En un informe reciente publicado por UNICEF (Fondo de NacionesUnidas para la Infancia) denominado El estado mundial de la infancia2001,2se seala que son tres las grandes amenazas que se ciernen sobre

la niez en todo el planeta: la pobreza, los conflictos armados3 y elSIDA.4

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1 http://www.cndh.org.mx/Principal/document/derechos/fr_grupos.htm2 Vase www.unicef.org. Un resumen de algunas de las cifras de dicho informe

en: Tamayo, Eduardo, La niez: el eslabn ms dbil de la mundializacin, ALAI,enero de 2001.

3 El informe citado seala que: En el ltimo decenio las guerras provocaron lamuerte de dos millones de nios, mientras que seis millones resultaron gravemente heri-dos y 12 millones quedaron desamparados. Se calcula que entre un 80% y un 90% delas personas que mueren o sufren lesiones en los conflictos blicos son civiles, y en sumayora nios y madres. Idem.

4 En el mundo existen 34.3 millones de personas contagiadas de VIH/SIDA, delos cuales 1.3 millones son menores de 15 aos. Idem.


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El mundo, a lo largo de toda su historia, siempre ha tenido una doblecara; sin embargo, nunca antes haba habido entre ambos rostros una di-ferencia tan notable. Durante la ltima dcada del siglo XX, el mundo

desarrollado conoci un periodo de prosperidad econmica y avance tec-nolgico sin precedente. Al lado de esta cara nos encontramos otra quetiene un gesto grave y amargo: en 1998, 1,200 millones de personas vi-van en estado de pobreza extrema, contando con menos de un dlardiario para subsistir. 500 millones de esas personas son nios.

Es trgico saber como subraya el informe citado que cuando lapobreza abruma a una familia, son siempre los ms jvenes, los msvulnerables, los que resultan ms afectados. Los derechos a la supervi-vencia, al crecimiento y al desarrollo de esos 500 millones de nios ynias son prcticamente inexistentes. Las cifras son desoladoras: 170millones de nios en el mundo estn mal alimentados, ms de 100 mi-llones jams acuden a la escuela y uno de cada 10 sufre algn tipo dediscapacidad. No es el objeto de este trabajo hacer un recorrido de todasestas cifras, basta decir que el ao pasado murieron 11 millones de ni-os menores de cinco aos por causas que podran haberse evitado fcil-

mente, y que si se dedicara el 1% de los ingresos mundiales al ao, cadarecin nacido tendra garantizado un buen comienzo de vida.

1. La funcin y el papel tradicional del Estadoy el derecho frente a la niez

Cul ha sido el papel que frente a los nios han desempeado el Es-

tado y el derecho? Para comenzar a responder esta pregunta, convienerealizar un rpido recorrido histrico de la relacin que se estableci en-tre los nios y el Estado a partir del descubrimiento (creacin) de la in-fancia. Siguiendo al profesor Emilio Garca Mndez,5aqu sostendremosque dicha relacin ha atravesado tres distintas etapas:

Desde el descubrimiento de la infancia hasta 1899.

De 1899 hasta 1989 (Convencin sobre los Derechos del Nio).De 1989 en adelante.

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5 El desarrollo de este captulo est basado en las conferencias pronunciadas porEmilio Garca Mndez en las Jornadas sobre infancia, Mxico, UNICEF-UAM-DIF,noviembre de 2000, y en el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos,Costa Rica, 2000.


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A.Descubrimiento (creacin de la infancia)

Para comenzar este breve recorrido histrico sobre la relacin tradi-

cional que en la historia del mundo occidental ha existido entre los ni-os y el Estado, lo primero que nos interesa decir es que la idea que lasociedad ha tenido de la infancia a lo largo de su historia, no ha sidosiempre la misma. Fue Philippe Aris,6quien a travs de un estudio so-bre la pintura, puso de relieve esta cuestin. Este autor demostr queantes del siglo XVI la infancia no exista como una categora distinta ala de los adultos. Para confirmar dicha hiptesis, el autor realiz una ex-haustiva investigacin sobre la pintura de los siglos XVI y XVII. Segnla hiptesis del autor, si miramos los cuadros de los pintores flamencospor ejemplo, la obra de Pieter Brueghel El Viejo (1525-1569) quienpintaba cuadros de bodas y fiestas campesinas, inmediatamente pode-mos descubrir que no hay diferencia alguna entre la representacin quese haca de los nios y de los adultos. La nica diferencia es la estatura.Los nios slo se distinguen de los mayores porque son bajitos, perovan vestidos igual y realizan las mismas tareas que los mayores. Se trata

simplemente de adultos en miniatura.Siguiendo la hiptesis de Aris, no es sino hasta el siglo XVII cuando

el mundo occidental comienza a descubrir la infancia, o mejor dicho,cuando comienza a construirse el concepto de infancia. En un cuadro deVelzquez (1599-1660) se puede observar el cambio. En l, los niosvan vestidos con ropa diferente a la de sus padres y se encuentran reali-zando actividades distintas. Ya no realizan labores de adultos; a partir

de dicho siglo comienzan a aparecer en los cuadros escenas de fiestas yjuegos infantiles.Segn el autor, es aproximadamente en este periodo cuando se esta-

blece un nuevo pacto entre adultos y nios. El adulto reconoce al niocomo un ente distinto. La niez surge como una nueva categora social,diferenciada de los mayores. Sin embargo no es una categora que surjaespontneamente, como producto de la naturaleza. Se trata de una cate-

gora construida y en dicha construccin se asocia de forma casi equiva-lente a la idea de incapacidad. La niez es reconocida como una etapadistinta en la evolucin del humano en la que se le reconocen diferen-


6 Aris, Philippe, El nio y la vida familiar en el antiguo rgimen, Madrid, Tau-rus, 1987.


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cias frente al mundo del adulto. Sin embargo, dicho reconocimiento valigado a las nociones de inhabilitacin e ineptitud. El adulto reconoce alnio como un sujeto diferente, pero ese reconocimiento se le otorga en

funcin de que no sabe, de que no puede. La niez nace conceptualmen-te ligada a la idea de imposibilidad de resolver cualquier problema, detomar decisiones, de trabar argumentos. A los nios hay que cuidarlos,hay que protegerlos, hay que resolverles todos los problemas. El niocomo ms adelante lo sealarn la mayora de los cdigos para la in-fancia es incapaz. Si se buscan en el diccionario sinnimos de inca-pacidad, las palabras que aparecen son: incompetencia, insuficiencia,torpeza, nulidad, impotencia, invalidez, inutilidad, mutilacin, atrofia.

B. El derecho de menores como un derecho autnomo(1899-1989): el paradigma de la discrecionalidad

Efectivamente, este reconocimiento social de la incapacidad infantilse traslad al derecho. Fue a finales del siglo XIX cuando el derechocomenz a ocuparse de forma diferenciada de nios y adultos (sobre

todo en materia penal). Antes de esa fecha, las instituciones de reclusineran las mismas para nios y adultos. En Estados Unidos se activ unimportante movimiento a favor de dicha separacin. Esta separacin ins-titucional se fue traduciendo en una separacin normativa. Pronto surgiel derecho de menores como un derecho autnomo, que tuvo un desarro-llo propio a todo lo largo del siglo XX.

En Amrica Latina se crearon instituciones especiales. En cada pas

surgi una legislacin para menores y se crearon tribunales especiales.7

Como es obvio, las normas y las instituciones que se desarrollaron du-rante esos aos no fueron ms que el reflejo fiel de la mirada que losadultos tenan sobre los nios. Esa mirada paternal (ista), protectora, quebuscaba el cuidado y la proteccin de nios y nias, se tradujo en tcni-ca jurdica.8Tcnica caracterizada por una palabra clave que distinguial derecho de menores: discrecionalidad. Se trataba de un derecho que

le permite a quienes lo utilizan un margen amplsimo de discrecionali-


7 Garca Mndez, Emilio,Infancia-adolescencia. De los derechos y de la justicia,Mxico, Fontamara, 1999, pp. 17-20.

8 Como seala Garca Mndez: Sin excepcin, todos los textos clsicos de lacultura minorista establecen que el juez de menores debe actuar como un buen padre defamilia, op. cit.,nota 5, p. 18.


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dad sobre la condicin de los infantes. Lejos del principio de seguridadjurdica (que lo que persigue es que las consecuencias jurdicas que pue-dan desprenderse de una conducta determinada, sean conocidas), el de-

recho de menores permita niveles muy altos de arbitrariedad. Con baseen la concepcin cultural del nio como sujeto incapaz, se impuso unmodelo tutelar que pretenda, en lugar de proteger el derecho de los ni-os (y sta es una diferencia fundamental que se establecer a partir dela Convencin de los Derechos del Nio de 1989), proteger, simplemen-te, a los nios. Como se sabe, es muy distinto proteger a un individuo,que proteger los derechos de ese individuo. En el primer caso, el sujetono es considerado como sujeto de derechos. Es considerado un sujeto alque hay que proteger, y no se debe olvidar que ha sido en nombre delcuidado y la proteccin que a lo largo de la historia se han cometidoenormes atropellos.

ste es el tratamiento que el derecho les dio a los nios y a las niasdurante la mayor parte del siglo XX en Amrica Latina. Como lo hasealado el profesor Garca Mndez, todas las legislaciones se inspira-ron en los principios de la doctrina de la situacin irregular.9Y lo ms

grave de todo ello es que el derecho de los menores no es ms que unreflejo de la forma en que los adultos nos hemos relacionado con losnios, y en muchas ocasiones seguimos hacindolo.

Tampoco es casual que este derecho de los menores se haya desarro-llado lejos de las Constituciones. A comienzos del siglo XX no habauna sola Constitucin en Amrica Latina que se refiriera al derecho delos menores.

La relacin social entre adultos y menores est construida con baseen un modelo autoritario que ha considerado innecesario esgrimir argu-mentos para explicar el mundo a quienes se les considera sin capacidadde discernimiento. Laura Asturias lo dice muy bien: Y al igual queocurre con todo lo percibido como posesin, se hace con nias y nioslo que se quiere. A cada paso se les manda callar pues no se les suponetan inteligentes o con derecho a opinar como la gente adulta....10


9 Ibidem, pp. 21 y ss.10 Asturias, Laura, Una nia menos,Siglo XXI, Tertulia (www.lainsignia.org).


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C. Convencin sobre los Derechos del Nio (1989): un nuevoparadigma

El 20 de noviembre de 1989, la Asamblea General de las NacionesUnidas aprob la Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN). EnMxico entr en vigor el 21 de octubre de 1990 y se public en el Dia-rio Oficial de la Federacinel 25 de enero de 1991. Se trata de un ins-trumento internacional (tratado) que reconoce a todos los menores de 18aos como sujetos plenos de derechos. Desde esa fecha, 190 pases (to-dos menos dos) han ratificado dicha norma convirtindola en el instru-mento internacional de proteccin de los derechos humanos que mayorconsenso ha suscitado entre los Estados miembros de las Naciones Uni-das. Qu es? Es un esfuerzo muy importante de codificacin. Antes dela Convencin, la dispersin normativa en materia de derechos subjeti-vos para la infancia era enorme. Ahora contamos con un conjunto dederechos y garantas fundamentales para nios y nias que a la vez setraducen en un importante catlogo de obligaciones para el Estado, lafamilia y la sociedad.

Este nuevo instrumento jurdico fue construido con base en laDoctri-na de Proteccin Integral. Esta doctrina es el marco que sirvi comofundamento terico de la Convencin.

Las normas creadas bajo el espritu de esta doctrina aspiran a tener,entre otros, los siguientes elementos:11

a) En primer lugar, se trata de normas que buscan regular al conjun-

to de la categora infantil y no slo a aquellos individuos que vi-ven situaciones de precariedad.b) Los rganos judiciales especializados en nios deben encargarse,

como cualquier otro tribunal, de dirimir controversias cuya natu-raleza sea jurdica.

c) Asegurar jurdicamente el principio bsico de igualdad ante laley. En materia penal se busca sustituir el viejo binomio impuni-

dad-arbitrariedad por el de severidad-justicia.d) Considerar a la infancia como sujeto pleno de derechos.


11 Cfr. Rabanales, Marvin, El sentido real de la Convencin sobre los Derechosde la Niez, en Corona, Yolanda (coord.), Infancia, legislacin y poltica, Mxico,UNICEF-UAM, 2000.


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e) Eliminar eufemismos falsamente tutelares. Reconocer que inter-nar o ubicar institucionalmente a nios y jvenes es una for-mal privacin de la libertad.

III. LACONSTITUCIN MEXICANA Y LA NIEZ

1. Anlisis del artculo 4o. y su ltima reformade abril de 2000

A comienzos del siglo XX no exista la constitucionalizacin de los

derechos de la niez. El artculo 4o. constitucional, que es el ms impor-tante en esta materia, en su texto original haca referencia al trabajo;posteriormente se reform en 1974 para pasar su contenido al artculo5o., y en el 4o. se estableci que el varn y la mujer son iguales ante laley; que se protegera la organizacin y el desarrollo de la familia, ascomo que toda persona tiene derecho a decidir sobre el nmero y espa-ciamiento de sus hijos. A partir de 1980 se sealara que era deber delos padres preservar el derecho de los menores a la satisfaccin de susnecesidades y a la salud fsica y mental. La ley determinara los apoyosa la proteccin de los menores, a cargo de las instituciones pblicas.Es as como no se dio un paso adelante en la redaccin de este artculo,ya que sera necesario que la legislacin secundaria y las sentencias delos tribunales respetaran el espritu del derecho internacional sobre pro-teccin de los nios y las nias. Este artculo comenzaba con una ora-cin patriarcal: Es deber de los padres, se colocaba a los padres como

intermediarios necesarios.Este artculo 4o., en su prrafo segundo, seala que la ley proteger

la organizacin y el desarrollo de la familia. Posteriormente, en el p-rrafo tercero, afirma que toda persona tiene derecho a decidir de mane-ra libre, responsable e informada sobre el nmero y el espaciamiento desus hijos. En el sexto prrafo dispone que toda familia tiene derechoa disfrutar de vivienda digna y decorosa.

No es sino hasta el 12 de abril de 2000 cuando se reforma el artculo4o. constitucional para ampliar la regulacin relativa a los nios y lasnias. En sus prrafos sptimo, octavo y noveno dispone que los niosy las nias tienen derecho a la satisfaccin de sus necesidades de ali-mentacin, salud, educacin y sano esparcimiento para su desarrollo in-



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tegral. Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservarestos derechos. Y, adems, el Estado proveer lo necesario para pro-piciar el respeto a la dignidad de la niez y el ejercicio pleno de sus

derechos. El Estado otorgar facilidades a los particulares para quecoadyuven al cumplimiento de los derechos de la niez.12

2. Otros artculos relacionadoscon la niez: 1o., 3o., 34 y 123

Asimismo, aparte del artculo 4o., la Constitucin mexicana consigna

otra serie de disposiciones. En su artculo 1o. (texto vigente hasta la fe-cha de realizacin de este trabajo) establece que: En los Estados Uni-dos Mexicanos todo individuo gozar de las garantas que otorga estaConstitucin...,13 entendindose por todo individuo, a los hombres ymujeres que habiten en el territorio nacional, pero dichas garantas o de-rechos fundamentales slo podrn limitarse en los casos y con las con-diciones que ella misma establece.

El artculo 3o. dispone que todo individuo tiene derecho a recibireducacin laica, con criterios que busquen luchar contra la ignorancia ysus efectos, basados en la democracia, entendida sta como un sistemade vida, fundado en el constante mejoramiento econmico, social y cul-tural del pueblo. El Estado federacin, estados y municipios im-partir educacin preescolar, primaria y secundaria. La educacin prima-ria y la secundaria son obligatorias.

Mientras que del artculo 34 de la Constitucin se desprende, si lo

interpretamos, que son nios aquellas mujeres y varones que tengan me-nos de 18 aos. Sin embargo, slo es una interpretacin, ya que en al-gunos estados de la repblica se ha determinado que los mayores de 16aos, en el caso de responsabilidad penal, sern tratados como adultos,contrariando as el texto constitucional federal, as como los tratados in-ternacionales ratificados por Mxico, por ejemplo, la Convencin Ame-ricana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de 1969, que entr

en vigor en 1981, por citar alguno.


12 Comisin Nacional de los Derechos Humanos (CNDH), Constitucin Polticade los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, CNDH, 2000, pp. 15 y 16.

13 Ibidem, p. 13.


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En este mismo sentido, el artculo 123 de la Constitucin dispone quequedan prohibidas las labores insalubres o peligrosas, el trabajo nocturnoindustrial y todo otro trabajo despus de las diez de la noche, de los me-

nores de 16 aos; y que queda prohibida la utilizacin del trabajo de losmenores de 14 aos, y que los mayores de esta edad y menores de 16tendrn como jornada mxima la de seis horas. En cuanto al trabajo ex-traordinario, los menores de 16 aos no sern admitidos en esta clase detrabajos. Todo ello a pesar de lo que seala el artculo 34 cuando estable-ce que la calidad de ciudadanos se obtiene a la edad de 18 aos, msincongruente resulta cuando a esta edad slo se tiene el derecho de votarpero no para ser votados (el artculo 54 determina 21 aos para serdiputado, y el artculo 56 seala 28 aos para ser senador). Estos dere-chos, y en el mbito del derecho comparado, son vistos como un soloderecho: el derecho al sufragio activo y pasivo. Tambin nos percatamosque, de manera casi uniforme, en diversos pases, la mayora de edad sealcanza a los 18 aos y los menores de dicha edad son nios o nias.14

3.Los tratados internacionales ratificados por Mxico15

Adems de los artculos constitucionales anteriores, Mxico ha firma-do y ratificado diversos convenios internacionales para proteger los de-rechos de la niez, entre ellos se encuentran el Pacto Internacional deDerechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966, que en su artculo10 establece que se deben adoptar medidas especiales de proteccin yasistencia a favor de todos los nios y adolescentes, sin discriminacinalguna por razn de filiacin o cualquier otra condicin; tambin se en-cuentra el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966,el cual contiene tambin diversas disposiciones protectoras de los dere-chos de los nios. Asimismo, la Convencin Americana sobre DerechosHumanos, firmada en San Jos, Costa Rica, en 1969, establece que paraser condenado a pena de muerte, el inculpado deber ser mayor de 18aos; tambin contamos con la CDN; el Convenio Internacional del Tra-

bajo nmero 58, por el que se fija la edad mnima de admisin de losnios al trabajo martimo, que entr en vigor en 1953 y que se public


14 Cfr.Lasarte lvarez, C., Mayora de edad, Enciclopedia jurdica bsica, Ma-drid, Civitas, 1995, vol. III, pp. 4210-4212.

15 Vase el anexo de este trabajo.


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en 1952; el Convenio Internacional del Trabajo nmero 90, relativo altrabajo nocturno de los nios en la industria, que entr en vigor en 1957y que se public 1956, en el cual existe una reserva por parte de nuestro

pas al sealar que se hace constar que la legislacin mexicana disponecomo edad lmite la de 16 aos y no la de 18 aos. Asimismo, existe elConvenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin de Menores, queentr en vigor en 1991 y que se public en 1992, y la Convencin sobrela Proteccin de Menores y la Cooperacin en Materia de AdopcinInternacional, en vigor desde 1995 y publicada en 1994.16 Todos ellos,y conforme a la ltima tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Na-cin, se encuentran por debajo de la Constitucin pero por encima de lasleyes.

4. Legislacin nacional

El Cdigo Civil para el Distrito Federal contiene una serie de dis-posiciones que protegen los derechos del menor, en los que se regulanalgunos de los derechos establecidos por la Constitucin federal. La si-

guiente tabla muestra algunos de estos derechos.

Artculos del Cdigo Civilpara el Distrito Federal

Proteccin jurdica

2o., 22 y 23 Capacidad jurdica del menor

22, 54 y 55 Nacimiento

293, 295, 391, 392, 396 Adopcin

162, 164 y 173 Matrimonio

293, 295, 303, 305 Parentesco y alimentos

324, 340, 341, 360, 361, 362 Paternidad y filiacin

323 ter, 323 qurter, 323 quintus Violencia familiar


16 Vase http://www.cndh.org.mx/Principal/document/juridica/tratint/INSTRUMEN-TOS/.../doc88.ht.


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Con relacin al Cdigo Penal para el Distrito Federal, veamos la si-guiente tabla:

Artculos del Cdigo Penalpara el Distrito Federal

Proteccin jurdica

24, inciso 17 Penas y medidas de seguridad

174 Violacin de correspondencia

201, 201 bis, 202, 203 Corrupcin de menores

207, 208 Trata de personas y lenocinio

261, 262, 266, 266 bis Delitos sexuales

272 Incesto

281 bis Delitos contra la dignidad de las personas

323 Homicidio en razn del parentesco

329, 330, 331, 332, 333, 334 Aborto

335, 336, 340 Abandono de personas

343 bis, 343 ter, 343 qurter Violencia familiar

La Ley para el Tratamiento de Menores Infractores, para el DistritoFederal en Materia Comn y para toda la Repblica en Materia Federal,de 1991, en vigor a partir de 1992 y reformada en 1998,17 tiene comoobjetivo: reglamentar la funcin del Estado en la proteccin de los de-rechos de los menores, as como en la adaptacin social de aquelloscuya conducta se encuentra tipificada en las leyes penales federales ydel Distrito Federal,18estableciendo as la estructura y organizacin del


17 Publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 24 de diciembre de 1991,reformada el 23 de enero de 1998. Cfr.Agenda penal del Distrito Federal 2000, Mxi-co, Ediciones ISEF, 2000.

18 Ibidem, artculo 1o.


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Consejo de Menores; del procedimiento para la integracin de las in-fracciones y substanciacin y de las medidas de seguridad.

Como resultado de las disposiciones pactadas en la CDN,19as como

de la reforma constitucional al artculo 4o. de abril de 2000, en ese mis-mo ao el gobierno federal mexicano expidi la Ley para la Proteccinde los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes,20 la cual se funda-menta en dicho artculo constitucional y tiene por objeto garantizar a ni-os, nias y adolescentes la tutela y el respeto de los derechos reconoci-dos en la Constitucin. En el artculo 3o. de esta Ley se establece quela proteccin de los derechos de nias, nios y adolescentes tienecomo objetivo asegurarles un desarrollo pleno e integral, lo que implicala oportunidad de formarse fsica, mental, emocional, social y moral-mente en condiciones de igualdad, y consigna como principios rectoresde dicha proteccin los siguientes:

El del inters superior de la infancia. El de la no discriminacin por ninguna razn, ni circunstancia. El de igualdad sin distincin de raza, edad, sexo, religin, idioma

o lengua, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen tnico,nacional o social, posicin econmica, discapacidad, circunstanciasde nacimiento o cualquiera otra condicin suya o de sus ascendien-tes, tutores o representantes legales.

El de vivir en familia, como espacio primordial de desarrollo. El de tener una vida libre de violencia. El de corresponsabilidad de los miembros de la familia, Estado y

sociedad. El de tutela plena e igualitaria de los derechos humanos y de las

garantas constitucionales.

A falta de disposicin expresa en la Constitucin, en esta ley o enlos tratados internacionales y en los trminos del artculo 133 de laConstitucin, se estar a los principios generales que deriven de dichos

ordenamientos y a falta de stos, a los principios generales del derecho


19 Desde su creacin, los Estados firmantes de la CDN se comprometieron, en elartculo 4o., a adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndolepara dar efectividad a los derechos establecidos en la misma. Cfr.www.cndh.org.mx

20 Aprobada por la Cmara de Diputados el 28 de abril de 2000 y por el Senadoel 29 del mismo mes.


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(artculo 6o. de la Ley). Adems, se tutelan los siguientes derechos: deprioridad; a la vida; a la no discriminacin; a vivir en condiciones de bie-nestar y a un sano desarrollo psicofsico; a ser protegido en su integri-

dad, en su libertad, y contra el maltrato y el abuso sexual; a la identidad; avivir en familia y a la salud. Contiene un captulo especial para el trata-miento de los derechos de nias, nios y adolescentes con discapacidad,en el cual se regulan los siguientes derechos: a la educacin, al descansoy al juego, a participar, a la libertad de pensamiento y a una cultura pro-pia; en ambos casos, tienen derecho al debido proceso en caso de infrac-cin a la ley penal.

A pesar de lo novedoso de esta ley, nos parece que siguen siendo ne-cesarias reformas constitucionales y legales que permitan una mejor pro-teccin de los derechos de la niez. Algunas organizaciones no guberna-mentales han propuesto, y coincidiendo con ellas, que es pertinentemodificar nuevamente el artculo 4o. constitucional, a fin de que incluyalos siguientes aspectos:

La consideracin de nio y nia para todo ser humano menor de

18 aos.El reconocimiento del Estado mexicano de los derechos de la niez

como garantas o derechos fundamentales y no contemplarlos sloen leyes, cdigos, etctera.

Asimismo, se requiere establecer en el artculo 73 constitucional lafacultad del Congreso para legislar en materia de derechos de nias, ni-

os y adolescentes, en el entendido de que se trata de un tema de prio-ridad para la federacin.En cuanto a la Ley, se propone:

a) Incluir la totalidad de los derechos establecidos en la CDN.b) Desarrollar disposiciones y procedimientos normativos bsicos

que garanticen el cumplimiento de cada uno de los derechos que

forman parte de esta Ley y que sirvan como ejes para la organi-zacin de la poltica pblica.c) Crear un sistema de coordinacin para la promocin y defensa de

los derechos de la niez y de la adolescencia, integrado por unconjunto de rganos, entidades y servicios del gobierno y de lasociedad civil que formulen, coordinen, integren, orienten, super-



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visen, evalen y controlen las polticas, programas y acciones deinters pblico a escala nacional, estatal y municipal, destinadas aestablecer los medios a travs de los cuales se asegure el ejercicio

efectivo de los derechos y garantas y el cumplimiento de los de-beres establecidos en dicha Ley.21

IV. ANLISIS CONSTITUCIONAL COMPARADO

Para tratar este apartado hemos seleccionado diversos pases de Am-rica Latina y Europa. Comenzaremos analizando el tratamiento constitu-

cional que se le ha dado a los derechos de los grupos vulnerables en ge-neral y a los del menor en particular, ya que en diversas Constitucionesla proteccin a dichos grupos la encontramos en un marco general rela-tivo a la proteccin de los derechos humanos, salvo el caso especfico deFrancia, en el que la legislacin secundaria se encarga de regular lo re-lativo a la proteccin de los derechos de la niez. En el caso francs, loselementos de inseguridad, con respecto a la proteccin de los derechos de

la niez, son mayores en teora, ya que la regulacin de los mismos sedelega a la legislacin secundaria. La Constitucin de Francia, promul-gada el 4 de octubre de 1958, establece en su artculo 34 que todas lasleyes debern pasar por el Parlamento y debern determinar los princi-pios relativos a los derechos civiles y garantas fundamentales de los re-sidentes en el ejercicio de sus libertades pblicas; nacionalidad; capaci-dad legal de las personas; educacin; contratos de matrimonio; herenciay legados. Sin embargo, la evolucin que los derechos de la niez y delprincipio de inters superior del nio 22han sufrido en Amrica Lati-


21 Cfr.Propuestas, Agenda poltica sobre legislacin para proteger derechos dela niez, Cides-Ediac-Ednica-Fundacin para la Proteccin de la Niez (mimeo).

22 La aparicin de este principio en el derecho internacional se debe a un extensouso que del mismo se ha hecho en los sistemas jurdicos nacionales, tanto de cuo an-glosajn como de derecho codificado. Cfr.Cillero Bruol, Miguel, Inters superior delnio en la Convencin sobre los Derechos del Nio, Infancia, ley y democracia enAmrica Latina, Buenos Aires, Temis, 1998, p. 76. La Comisin Nacional de DerechosHumanos est consciente de que este principio ha de ser utilizado con precaucin todavez que la doctrina an no lo ha acabado de precisar y considera que dicho conceptopermite apreciar las normas cuya aplicacin est dirigida a los nios y a las nias enfuncin de los cuidados y la asistencia especiales que unos y otras requieren para lograrun crecimiento y un desarrollo plenos dentro de un ambiente de bienestar familiar y so-cial, cfr.Anlisis comparativo de legislacin local e internacional relativo a la mujery a la niez, Mxico, CNDH, 1997, p. 34.


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na, ha marcado la pauta para que poco a poco las legislaciones de cadapas adopten las medidas necesarias tendentes a regular los derechos delos nios.

La Constitucin brasilea contiene diversas disposiciones con respec-to a los derechos de la niez. En primer lugar se encuentra el captulorelativo a los derechos sociales, y en su artculo 6o. establece: Son de-rechos sociales la educacin, la salud, el trabajo, la seguridad, la previ-sin social, la proteccin de la maternidad y de la infancia, la asistenciaa los desamparados y los dems que prevea la Constitucin.23Una re-gulacin que a simple vista nos parece insuficiente.

El artculo 7o. establece los derechos de los trabajadores urbanos yrurales, adems de otros que tiendan a la mejora de su condicin social;en su fraccin XII se garantiza el salario familiar para las personas a sucargo, al igual que asistencia a los dependientes del trabajador desdesu nacimiento hasta los seis aos de edad (fraccin XXV) y se prohbeel trabajo nocturno a los menores de 18 aos y cualquier trabajo a losmenores de 14 aos, salvo que sean aprendices (fraccin XXXIII). En laseccin relativa a la Asistencia social, el artculo 203 tiene por objeto

la proteccin de la familia, la maternidad, la infancia, la adolescencia y lavejez, y en el artculo 226 se establece que la familia, base de la socie-dad, gozar de especial proteccin del Estado.

La Constitucin espaola de 27 de diciembre de 1978 determina, ensu artculo 39.4, que los nios gozarn de la proteccin prevista en losacuerdos internacionales que velan por sus derechos. Adems de loanterior, el legislador espaol se encarg de regular en diversos ordena-

mientos secundarios lo relativo a los derechos de los nios; a continua-cin enumeramos algunos ejemplos:

Decreto de 2 de julio de 1948. Texto refundido sobre proteccin demenores.

Convenio de 7 de mayo de 1954 entre la UNICEF y el gobiernoespaol.

Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Cdigo Civil enmateria de tutela.


23 Flanz, Gisbert H., Constitucin de la Repblica Federal de Brasil, Constitu-tions of the Countries of the World, Nueva York, Oceana Publications, 1995, p. 7.


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Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican diver-sos artculos del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civilen materia de adopcin y otras formas de proteccin de menores.24

La proteccin de la niez en ese pas recibe un nuevo impulso conla Ley Orgnica de Proteccin del Menor de 15 de enero de 1996. Di-cha Ley establece los derechos de los nios y las nias, los principios yactuaciones de la administracin y las reformas del Cdigo Civil sobretutela y adopcin.25

La Constitucin alemana de 23 de mayo de 1949, en su primer cap-tulo denominado Derechos bsicos, establece un catlogo especial dederechos a favor de la niez. En su artculo 5o. dispone que el matrimo-nio y la familia disfrutarn de la proteccin especial del Estado. Tam-bin prev que el cuidado y educacin de los nios son un derecho yobligacin natural de los padres y es responsabilidad de la comunidadasegurar que ellos cumplan con este deber. Ms adelante establece queno puede separarse a los nios de sus familias en contra de la voluntadde sus padres o tutores, salvo que exista una disposicin legal o judicial

que as lo establezca, o en caso de existir un peligro que afecte a losnios. Los nios nacidos fuera de matrimonio tendrn las mismas opor-tunidades con respecto a su lugar en la sociedad, y su desarrollo fsico ymental con relacin a los hijos de matrimonio.26El artculo 6o. constitu-cional establece que los padres o tutores tienen el derecho para decidirsi los nios reciben instruccin del Estado o religiosa.

La Constitucin de Argentina de 23 de agosto de 1994 establece un

catlogo de declaraciones, derechos y garantas del artculo 1o. al 43, enel cual no se hace mencin alguna sobre los derechos de los nios. Sinembargo, en el artculo 86 se establece el organismo encargado de ladefensa y proteccin de los derechos humanos denominado Defensordel pueblo, el cual es un rgano independiente instituido en el mbi-to del Congreso de la nacin. La proteccin y defensa de los derechos


24 Cfr. Juaniz Maya, Jos Ramn (coord.), Cdigo de los derechos del nio, Ma-drid, Aranzadi, 1995.

25 Espn Cnovas, Diego, La proteccin del menor en la reciente legislacin es-paola, Jurdica, Anuario de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Mxico,nm. 26, 1996, pp. 359 y 360.

26 Cfr.Flanz, Gisbert H., The Basic Law of the Federal Republic of Germany,Constitutions of the Countries of the World, Nueva York, Oceana Publications, 1994.


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del menor se inicia desde el Congreso, ya que entre sus atribuciones en-contramos dos de especial importancia para nuestra investigacin:

Artculo 75. Corresponde al Congreso:22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones ycon las organizaciones internacionales y los concordatos con la SantaSede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.

La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; LaDeclaracin Universal de Derechos Humanos... La Convencin sobre los De-rechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua cons-titucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Consti-

tucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantaspor ella reconocidos...23. Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la

igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio delos derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados interna-cionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de losnios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.

Dictar un rgimen de seguridad social, especial e integral en proteccin

del nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finaliza-cin del periodo de enseanza elemental, y de la madre durante el emba-razo y el tiempo de lactancia.27

La Constitucin colombiana de 1991 es mucho ms especfica en eltratamiento de los derechos de la niez. En su artculo 44 establece losiguiente:

Son derechos fundamentales de los nios: la vida, la integridad fsica, lasalud y la seguridad social, la alimentacin equilibrada, su nombre y na-cionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado yamor, la educacin y la cultura, la recreacin y la libre expresin de suopinin. Sern protegidos contra toda forma de abandono, violencia fsicao moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmicay trabajos riesgosos. Gozarn tambin de los dems derechos consagradosen la Constitucin, en las leyes y en los tratados internacionales ratifica-

dos por Colombia.La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligacin de asistir y

proteger al nio para garantizar su desarrollo armnico e integral y el


27 Flanz, Gisbert H., Constitucin de la Repblica de Argentina, op. cit., nota23, p. 12.


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ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la au-toridad competente su cumplimiento y la sancin de los infractores. Losderechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems.28

De igual forma establece un catlogo de derechos para la familia,para el hombre y la mujer, para los jvenes y para la tercera edad, perollama la atencin que establezca expresamente que los derechos de laniez estn por encima de los dems.

V. CONCLUSIONES

La ltima reforma al artculo 4o. constitucional de abril de 2000 serealiz conforme al espritu de la CDN. Si comparamos la redaccin de laactual norma constitucional con el texto anterior descubrimos que enla intencin del constituyente permanente est la de contemplar a losnios y a las nias como autnticos sujetos de derecho. Sin embargo,no es el caso de otros artculos constitucionales cuya redaccin y conte-

nido es conveniente que se modifique. Asimismo, la legislacin secun-daria, no la federal sino la local, debe ser revisada, como en el caso dela Asamblea Legislativa del Distrito Federal que ya aprob una Ley so-bre los Derechos de los Nios y las Nias, algunos estados de la rep-blica ya lo han hecho, por ejemplo, Veracruz.

Conforme a la CDN hace falta incluir expresamente en la Constitu-cin, particularmente en los artculos 4o. y 123, que los nios y nias

son todas las personas menores de 18 aos de edad. Tambin es necesa-rio conformar un catlogo amplio de sus derechos fundamentales, elcual consigne que la vida de los nios y nias debe ser respetada; quedesde que nacen deben tener un nombre y una nacionalidad; que todoslos nios y nias tienen derecho a expresar su opinin, sobre todo en elcaso de que algo les afecte de manera directa; que se les respeten suslibertades de pensar, creer y elegir; que tienen derecho de asociarse y

reunirse, sin por esto afectar los derechos de las dems personas, etcte-ra, tal y como lo establece la Constitucin colombiana en su captulode derechos fundamentales.


28 Flanz, Gisbert H., Constitucin de Colombia, ibidem, p. 21.


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De acuerdo con la investigacin realizada en 1996 por Alicia ElenaPrez Duarte y Laura Salinas, y tomando en cuenta sus conclusiones, eltrabajo que resta es muy amplio.29En este mismo sentido, y apoyndo-

nos en la experiencia constitucional comparada, es recomendable incluiren la redaccin de nuestro artculo 4o. constitucional el concepto de de-rechos fundamentales para la niez, siguiendo el ejemplo de la Constitu-cin colombiana. De tal forma, sera ms factible que los nios y lasnias conocieran cules son sus derechos, y los medios que existen parahacerlos valer, como el juicio de amparo. O, en el mejor de los casos,sealar en el texto constitucional que los derechos consagrados en laCDN tienen rango constitucional y que sern protegidos por el amparo.En esta materia, el anteproyecto de nueva ley de amparo de 2000 es unavance al reconocer que estos derechos podrn ser protegidos, pero quees necesario reconocerlos totalmente como verdaderos derechos funda-mentales.

VI. ANEXO

Los derechos de los nios han sido preocupacin de la comunidad in-ternacional desde la segunda dcada del siglo pasado, y podemos resu-mir su evolucin de la siguiente manera:

a) Declaracin de Ginebra sobre los Derechos del Nio, formuladapor la Unin Internacional para la Proteccin de la Infancia, en1924;

b) Declaracin Universal de Derechos Humanos, que adopt laAsamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas(AGONU) el 10 de diciembre de 1948. Dicho documento estable-ce en el prrafo segundo del artculo 25 que la infancia tienederecho a cuidados y asistencia especiales;

c) Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,adoptada por la Novena Conferencia Internacional Americana (en

la que se firm la Carta de la Organizacin de los Estados Ame-ricanos) en 1948. La misma consagra, en su artculo VII, el dere-cho de todo nio a la proteccin, cuidado y ayuda especiales. De


29 Cfr.Salinas, Laura, La tutela de los derechos humanos de mujeres y menoresen las normas jurdicas mexicanas, en Corona, Yolanda, op. cit., nota 11, pp. 29 y 35.


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igual forma el artculo XXX del referido documento establece de-beres para con los hijos y seala que toda persona tiene el deberde asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de

edad;d) Declaracin de los Derechos del Nio, aprobada por la AGONUel 20 de noviembre de 1959, la cual establece 10 principios quetienen como objetivo procurar el bienestar del menor;

e) Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cultura-les, adoptado por la AGONU en diciembre de 1966, establecien-do en su artculo 10 que se deben adoptar medidas especiales deproteccin y asistencia a favor de todos los nios y adolescentes,sin discriminacin alguna por razn de filiacin o cualquier otracondicin (este instrumento fue ratificado por Mxico en 1981);

f) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado porla AGONU en 1966, el cual contiene tambin diversas disposi-ciones protectoras de los derechos de los nios;

g) La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, firmada enSan Jos, Costa Rica, en 1969, establece que para ser condenado

a pena de muerte, el inculpado deber ser mayor de 18 aos, ade-ms de establecer normas protectoras del menor en caso de divor-cio y suspensin de garantas, y

h) La Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada por laAGONU el 20 de noviembre de 1989, instrumento jurdico inter-nacional en cuyo prembulo se reconoce que la infancia tienederecho a cuidados y asistencia especiales y que el nio, para

el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en elseno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y compren-sin.30


30 Cfr. Tams Pea, Beatriz (comp.), Los derechos del nio. Un compendio de ins-

Los Niños y Niñas Como Grupo Vulnerable

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