LOS ACUERDOS DE BIOPROSPECCIÓN Y LA DISTRIBUCIÓN DE...

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LOS ACUERDOS DE BIOPROSPECCIÓN Y LA DISTRIBUCIÓN DE BENEFICIOS

A LAS COMUNIDADES LOCALES

Kerry ten Kate y Sarah A. Laird

En los últimos decenios del siglo pasado, las agendas de los gobiernos en relación con la conservación, el desarrollo y los derechos humanos comenzaron a fusionarse. La equidad fue adquiriendo un reconocimiento cada vez mayor como eje central de las leyes y las políticas en materia de acceso a los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales, tal como lo demuestran el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB), las leyes nacionales para su implementación y el reciente Tratado Internacional (TI) sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura. Estos instrumentos contemplan los principios del consentimiento fundamentado previo, términos y condiciones mutuamente acordados y la participación en los beneficios. Todos ellos promueven el acceso “facilitado”, sin que ello signifique resignar derechos. Por esa misma época, investigadores y grupos de pueblos indígenas analizaban los parámetros que determinarían qué constituía una relación de investigación equitativa, y comenzaban a coordinar las condiciones adecuadas para garantizar la colaboración. Como resultado, surgieron una serie de declaraciones de los pueblos indígenas, códigos de ética para los investigadores y políticas institucionales. El cambio que se produjo en el ámbito normativo y ético fue acompañado por algunos avances igualmente asombrosos en el terreno de la ciencia y la tecnología, los que han conformado la demanda del mercado en lo que respecta al acceso a los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales asociados. Los desarrollos científicos en campos como la bioquímica, la biología molecular, la biología celular, la inmunología y la tecnología informática continúan transformando el proceso de descubrimiento y desarrollo de productos. Los avances en la biología molecular y la genómica, por ejemplo, han dado lugar al descubrimiento de una variedad de dianas terapéuticas otrora inaccesible para el desarrollo de nuevos fármacos. Las nuevas tecnologías, tales como la química combinatoria, la evaluación automatizada a gran escala y los denominados “laboratorios en un chip”, ofrecen la posibilidad de realizar ensayos masivos de cantidades inimaginables de compuestos. Asimismo, nos acercan mejores métodos para transformar el nuevo conocimiento en moléculas, ya sea convencionales o aquellas producidas por la biotecnología, para su evaluación. En este entorno, los productos naturales suelen ser considerados demasiado lentos, costosos y problemáticos. En el ámbito del cuidado de la salud, la inversión en investigación está concentrándose en la química sintética para el diseño racional de fármacos, los métodos combinatorios y la genética que utiliza principalmente material humano, desplazando, en consecuencia, los productos naturales. Sin embargo, tanto los recursos genéticos como los conocimientos tradicionales conexos continúan ofreciendo pautas para el descubrimiento, el desarrollo y la fabricación de productos. Las ventas mundiales de productos para la salud, la agricultura, la horticultura y la biotecnología obtenidos a partir de los recursos genéticos

oscilan entre US$500.000 millones y US$800.000 millones al año (ten Kate y Laird, 1999). En el ámbito de la salud, las ventas anuales aún se mantienen entre los US$75.000 millones y los US$150.000 millones en el caso de los productos farmacéuticos, y entre los US$20.000 millones y los US$40.000 millones en el caso de los medicamentos botánicos desarrollados a partir de recursos genéticos. Todavía es posible establecer una conexión entre una gran cantidad de productos existentes en el mercado y sistemas de conocimiento milenarios. Por ejemplo, el 75% de los aproximadamente ciento veinte productos farmacéuticos de origen vegetal desarrollados en 1985 fue descubierto mientras se estudiaba su uso en la medicina tradicional (Farnsworth et al., 1985). Grifo et al. (1996) demostraron que en el caso del compuesto base de la mayoría de los ciento cincuenta fármacos de origen vegetal que se venden bajo prescripción médica, existe una correlación entre el uso comercial y el uso médico tradicional. Como analizaremos más adelante, las empresas continúan recurriendo a los conocimientos etnobotánicos como parte de sus programas de descubrimiento, aunque la manera en que éstos son empleados por los diferentes sectores varía de manera considerable, de modo que los acuerdos de participación en los beneficios son comparativamente escasos. Dada la extensión y amplitud de este tema, en este capítulo sólo podemos abordar unas pocas áreas. Examinaremos cómo los nuevos marcos jurídicos y éticos y las tendencias en la ciencia y la industria pueden crear las condiciones necesarias para que las comunidades locales y los pueblos indígenas controlen el acceso a sus conocimientos y su utilización y obtengan un beneficio a cambio de ello. También abordaremos la naturaleza de los acuerdos destinados a garantizar la participación de los grupos locales en los beneficios. La equidad y los derechos como instrumentos para controlar la utilización de los conocimientos tradicionales Durante la última década, el marco jurídico y normativo sufrió una serie de cambios significativos que dieron lugar a un mayor reconocimiento de los derechos que tienen las comunidades indígenas y locales en aquellas operaciones en las que intervienen los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales. Entre esos cambios se incluyen acuerdos intergubernamentales y medidas a nivel nacional, así como códigos, declaraciones y políticas adoptados por las comunidades, los investigadores y las empresas. Los acuerdos intergubernamentales En los últimos años, los Estados celebraron una serie de acuerdos intergubernamentales que contienen cláusulas que defienden el derecho de los pueblos indígenas a controlar el uso de sus sistemas de conocimiento tradicionales y beneficiarse de él. Algunos de ellos —el Convenio sobre la Diversidad Biológica, celebrado en 1993; la Convención de las Naciones Unidas de Lucha contra la Desertificación y la Sequía, adoptada en 1994, y el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, aprobado por la Organización Internacional del Trabajo en 1989, por ejemplo— son vinculantes. Otros, como el Proyecto de Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 1994, la Agenda 21 de las Naciones Unidas y la Declaración

de Río de 1992, no establecen un compromiso legal pero sí la obligación moral de los países adherentes de cumplir con sus disposiciones (Posey, 1996 y Dutfield, 2000 ofrecen un análisis útil sobre el alcance completo del conjunto de estos instrumentos). En este capítulo nos concentraremos en el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) y el Tratado Internacional (TI) sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura, dos instrumentos que han servido especialmente como puntos de convergencia para el diálogo sobre los conocimientos tradicionales relacionados con los recursos genéticos y la bioprospección. Según la primera definición que se le dio, la prospección de la biodiversidad (a menudo llamada “bioprospección”) es “la exploración de la biodiversidad para la obtención de recursos genéticos y agentes bioquímicos comercialmente valiosos” (Reid et al., 1993). El CBD contiene cláusulas en virtud de las cuales los Estados deben regular el acceso a los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales asociados. El documento pretende asegurar el equilibrio entre la soberanía y la potestad de los gobiernos nacionales para regular el acceso a sus recursos estableciendo la obligación de éstos de facilitarlo para utilizaciones ambientalmente adecuadas. El acceso a los recursos genéticos estará supeditado al consentimiento fundamentado previo de los gobiernos en condiciones mutuamente convenidas entre la parte que proporciona los recursos y la parte que solicita su acceso, que promuevan la participación justa y equitativa en los beneficios. Asimismo, con arreglo a la legislación nacional, para acceder a los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales es necesario contar con la aprobación previa de los portadores de tales conocimientos, quienes a su vez deberán tener una participación justa y equitativa en los beneficios que resultasen de dicho acceso. Las ciento ochenta y tres partes contratantes del CDB están desarrollando directrices para puntualizar estas disposiciones y llevarlas a la práctica. La conferencia de las partes contratantes del CBD llevada a cabo en La Haya en abril de 2002 aprobó las Directrices de Bonn sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios Provenientes de su Utilización (véase www.biodiv.org), que no son jurídicamente vinculantes. Las Directrices ofrecen una guía operativa para los “usuarios y proveedores” de los recursos genéticos y sirven como fuente de información tanto para los gobiernos que están redactando leyes nacionales como para los gobiernos, comunidades, las empresas, los investigadores y todos aquellos que intervienen en acuerdos de acceso a los recursos genéticos y participación en los beneficios. El ámbito de aplicación de las directrices incluye “todos los recursos genéticos y los conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales asociados a los que se aplica el Convenio sobre la Diversidad Biológica, y los beneficios derivados de la utilización comercial y de otro tipo de tales recursos”, con exclusión de los recursos genéticos humanos. Las Directrices describen los pasos del proceso de acceso a los recursos genéticos y participación en los beneficios, contienen secciones sobre el consentimiento fundamentado previo y las condiciones mutuamente convenidas así como sobre las posibles medidas que los países y las organizaciones deberán tener en cuenta en relación con sus funciones y responsabilidades como proveedores y usuarios de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales, ofrecen recomendaciones en cuanto a la intervención de todos los interesados y hacen referencia a los incentivos, la rendición de cuentas, la supervisión y presentación de informes nacionales, los medios de verificación, la solución de controversias y las medidas correctivas. Uno de los apéndices detalla los elementos propuestos para los acuerdos de transferencia de

materiales y otro describe los beneficios tanto monetarios como no monetarios que pueden distribuirse. Más aún, las Directrices estipulan que los sistemas de acceso y participación en los beneficios deberán basarse en una estrategia global a nivel de país o de región. Dada la complejidad y la incertidumbre que implican los acuerdos de acceso y participación en los beneficios, dichas estrategias pueden ayudar a las comunidades y a otros grupos afectados a obtener beneficios óptimos (ten Kate y Wells, 2001). En este sentido, el CDB desarrolló un programa de trabajo en relación con el Artículo 8j, que se refiere a los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales. Gran parte de las dieciocho tareas descriptas por el Grupo de Trabajo sobre el Artículo 8(j) giran en torno al acceso y la participación en los beneficios. Entre ellas se incluyen: • Directrices sobre la participación de las comunidades indígenas y locales en la toma

de decisiones, la planificación y el desarrollo de políticas, la implementación de proyectos y las evaluaciones de impacto estratégico, ambiental y social sobre las tierras o los cursos de agua ocupados o utilizados por esas comunidades.

• Lineamientos para ayudar a los Estados a establecer marcos jurídicos —incluidos

sistemas sui generis— que reconozcan, amparen y garanticen plenamente la protección del patrimonio cultural, la legislación consuetudinaria, las innovaciones y los conocimientos tradicionales. Otros lineamientos se refieren a cómo respetar, preservar y mantener esos marcos jurídicos, aplicarlos de manera más amplia y lograr una participación equitativa en los beneficios resultantes, incluidos los regímenes de incentivos nacionales.

• Modelos de códigos de conducta ética aplicables a la investigación, el acceso, la

utilización, el intercambio y el control de la información relacionada con los conocimientos tradicionales, las innovaciones y las prácticas sobre denuncia y prevención de la apropiación ilícita de los conocimientos tradicionales.

Por otra parte, en noviembre de 2001 se firmó en Roma el Tratado Internacional (TI) sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura, que contiene disposiciones relativas al consentimiento fundamentado previo, la distribución de beneficios y los derechos de los agricultores. Uno de los aspectos más sobresalientes del TI es que establece un sistema multilateral para facilitar el acceso, para fines alimentarios y agrícolas, a treinta y cinco géneros de cultivos y veintinueve especies forrajeras así como la distribución de los beneficios resultantes. Las condiciones para la concesión del acceso facilitado a los recursos fitogenéticos in situ para la alimentación y la agricultura se establecerán de conformidad con las leyes nacionales (para garantizar la protección de la propiedad y otros derechos de las comunidades). Si bien la mayoría de los beneficios se distribuirán en forma multilateral —en lugar de distribuirse al proveedor específico de los recursos genéticos—, las comunidades deberán gozar de beneficios tales como el intercambio de información, el acceso a la tecnología y su transferencia, la creación de capacidad e incluso beneficios comerciales a través del sistema. El artículo que trata sobre los derechos del agricultor alienta a los países a adoptar las medidas pertinentes para “proteger y promover los derechos del agricultor”, en particular para resguardar sus conocimientos tradicionales y su derecho a participar equitativamente en la distribución de beneficios y en la toma de decisiones a nivel nacional. Asimismo, las comunidades también podrán beneficiarse a través de su

participación en actividades dirigidas a fomentar la conservación y el uso sostenible. (Véase ftp://ext-ftp.fao.org/ag/cgrfa/it/ITPGRs.pdf o http://www.fao.org/ag/cgrfa/Spanish/itpgr.htm) Los derechos de propiedad intelectual Actualmente también está analizándose la posibilidad de utilizar los modelos de derechos de propiedad intelectual (DPI) existentes o innovadores para proteger los conocimientos tradicionales. Tanto en el plano regional como en el nacional, existen diversas iniciativas para elaborar y aplicar legislación sobre propiedad intelectual compatible con el consentimiento fundamentado previo para acceder a los recursos genéticos, la aprobación previa para la utilización de los conocimientos tradicionales y la distribución de beneficios (para conocer fuentes de información, véase, por ejemplo, la Comisión sobre Derechos de Propiedad Intelectual del Reino Unido, http://www.iprcommission.org/graphic/Spanish_Intro.htm). A título ilustrativo podemos citar la Decisión 486, “Régimen Común sobre Propiedad Industrial”, aprobada en septiembre de 2000, a través de la cual los cinco países que conforman la Comunidad Andina intentaron armonizar el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC) de la Organización Mundial del Comercio (OMC) con el CDB. Entre otras cosas, la Decisión establece que determinados seres vivos no serán considerados invenciones; que las solicitudes de patentes basadas en los recursos genéticos de la región deberán ir acompañadas de una copia del contrato de acceso, y que las solicitudes de patente sobre un producto o procedimiento obtenido o desarrollado a partir de los conocimientos tradicionales de la región deberán incluir una copia que acredite la licencia o autorización de su uso otorgada por la comunidad indígena correspondiente. (Véase http://www.comunidadandina.org/normativa/dec/D486.htm). En el plano internacional, existe un debate sobre el examen y la aplicación del Acuerdo sobre los ADPIC (véase, por ejemplo, la Declaración Ministerial de la OMC en Doha del 20 de noviembre de 2001, en http://www.wto.org/spanish/thewto_s/minist_s/min01_s/mindecl_s.htm, párrafos 17 a –19, y la información sobre las actividades del Consejo de los ADPIC en http://www.wto.org/spanish/tratop_s/trips_s/trips_s.htm). El Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) está examinando los problemas vinculados con la propiedad intelectual que surgen en el contexto del acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios, la protección de los conocimientos tradicionales, las innovaciones y la creatividad y la protección de las expresiones del folclore. Para citar un ejemplo, está revisando las cláusulas relativas a los DPI estipuladas en los acuerdos de acceso y distribución de beneficios (véase http://www.wipo.org/globalissues/igc/index.html). Por otra parte, la OMPI se encuentra trabajando en el diseño de un formato para una base de datos electrónica de cláusulas contractuales y prácticas concernientes al acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios. Al mismo tiempo, está analizando los elementos de un sistema sui generis para la protección de los conocimientos tradicionales. Por su parte, el Comité Intergubernamental ha estado evaluando alternativas para mejorar las condiciones de acceso a los conocimientos tradicionales

para los examinadores de patentes de modo que las patentes no se otorguen incorrectamente. En relación con las patentes surgieron diversas propuestas, que abarcan desde el significado de “estado de la técnica”, el alcance de las patentes y la prueba de la “actividad inventiva” hasta requisitos de procedimiento tales como la divulgación del país de origen e incluso la prueba del consentimiento fundamentado previo en las solicitudes de patentes. Diversos grupos de pueblos indígenas se familiarizaron con el sistema de patentes a fin de poder cuestionar el otorgamiento de éstas. Por ejemplo, la Coordinadora de las Organizaciones Indígenas de la Cuenca Amazónica (COICA) —un grupo general coordinador que representa a más de cuatrocientas tribus indígenas de la región— se alió con el Centro de Derecho Ambiental Internacional (CIEL, según su sigla en inglés) con el propósito de solicitar ante la Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos que reviera una patente que había concedido para una supuesta variedad de Banisteriopsis caapi, o ayahuasca, una planta que se utiliza desde hace mucho tiempo en ceremonias religiosas y de sanación. La patente fue anulada poco tiempo después (Ruiz Muller, 2000; Wiser, 2002) pero se reestableció posteriormente. Los esfuerzos en este sentido continúan. De la misma manera, están investigándose otras formas de DPI como una posible fuente de protección contra la expropiación de los conocimientos tradicionales. Las indicaciones geográficas y las marcas parecen ser particularmente prometedoras (véase Comisión sobre Derechos de Propiedad Intelectual, 2002; Downes y Laird, 1999; Dutfield, 2000; Moran, 1993). Leyes nacionales en materia de acceso a los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales El CDB deja en gran medida a criterio de las partes cómo regular el acceso. En la práctica, la cantidad de países que formulan leyes y políticas nacionales sobre esta materia ha aumentado rápidamente. Alrededor de cien países ya introdujeron o están elaborando leyes y otras medidas normativas para regular el acceso a los recursos genéticos y la participación en los beneficios. Dos de ellos (Filipinas y Perú) también implementaron leyes que regulan el acceso a los conocimientos tradicionales independientemente de si dichos conocimientos son adquiridos junto con los recursos genéticos. El CDB establece que la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos incumbe a los gobiernos; no obstante, varias leyes nacionales supeditan la autorización del gobierno al consentimiento fundamentado previo de las comunidades afectadas y los acuerdos de distribución de beneficios celebrados con éstas. Las leyes sobre acceso a los recursos genéticos definen términos tales como “conocimientos”, “conocimientos tradicionales”, “componente intangible” y diversas categorías de pueblos como “comunidades locales” y “comunidades culturales indígenas”. Las circunstancias exactas en las que se exige la “aprobación previa” de las comunidades indígenas y locales —así como con qué propósito— varían de un país a otro y a veces resultan poco claras. Algunas leyes exigen que se obtenga el consentimiento fundamentado previo de los pueblos indígenas y locales para acceder a los recursos genéticos que se encuentran en sus territorios, pero no hacen referencia alguna al acceso a los conocimientos tradicionales sobre dichos recursos, mientras que otras exigen de manera explícita la

aprobación previa de los pueblos indígenas y locales para acceder a sus conocimientos tradicionales aunque no a sus recursos genéticos. Filipinas y los cinco países que integran la Comunidad Andina fueron precursores de este tipo de legislación. El Decreto Ejecutivo 247 de Filipinas relativo al Acceso a los Recursos Genéticos exige la obtención del consentimiento fundamentado previo de las comunidades culturales indígenas, en virtud de las leyes consuetudinarias, para la prospección de los recursos biológicos y genéticos dentro de sus territorios y dominios ancestrales. La Ley sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 1997 (IPRA, según su sigla en inglés) de Filipinas, por su parte, reconoce una amplia variedad de derechos a los numerosos grupos indígenas que habitan el país, entre los que se encuentran derechos de propiedad sobre sus tierras y un grado considerable de autogobierno dentro de sus dominios ancestrales, incluidos los derechos a “preservar y proteger su cultura, sus tradiciones y sus instituciones”. Para garantizar y defender esos derechos, el Estado debe tenerlos en cuenta en la formulación de todos sus planes y políticas nacionales (Barber, Glowka y LaVina, 2002). La Decisión 391 de la Comunidad Andina establece un Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos para Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y la República Bolivariana de Venezuela. Estipula que todo aquel que desee acceder a los recursos genéticos o sus productos derivados con un “componente intangible” (todo conocimiento, innovación o práctica individual o colectiva, con valor real o potencial, asociado al recurso genético, o sus productos derivados o al recurso biológico que los contiene, protegido o no por regímenes de propiedad intelectual) debe suministrar la identificación del proveedor del componente intangible y negociar con él un contrato de acceso donde se prevea la distribución de beneficios. Asimismo, dado que deben celebrarse contratos accesorios con el propietario, poseedor o administrador del recurso biológico que contiene el recurso genético, o del predio en el cual se encuentra el recurso biológico que contiene el recurso genético, es necesario obtener el consentimiento de la comunidad antes de poder acceder a sus conocimientos. Como complemento del Régimen Común de la Comunidad Andina sobre el Acceso a los Recursos Genéticos, Perú está elaborando una ley sobre los DPI colectivos de los pueblos indígenas en relación con la biodiversidad (Recuadro 6.1). Recuadro 6.1 La propuesta peruana para la protección de los conocimientos

tradicionales En 1996, el gobierno peruano formó cinco grupos para que analizaran diversas opciones para proteger y regular los conocimientos tradicionales y el acceso a los recursos genéticos. En este esfuerzo participaron varias organizaciones gubernamentales y no gubernamentales como también grupos indígenas. Se presentó una propuesta que contemplaba los siguientes elementos: • Para acceder a los conocimientos tradicionales de una comunidad a los fines de

investigación, es necesario y suficiente contar con el consentimiento fundamentado previo de ésta.

• Para acceder a los conocimientos tradicionales de una comunidad a los fines de “explotación”, debe obtenerse el consentimiento fundamentado previo y celebrar un acuerdo de licencia con dicha comunidad. Si bien es posible que esos conocimientos sean comunes a varias comunidades, bastará con establecer un acuerdo con una de

ellas. Los términos y condiciones de la licencia deberán contemplar la distribución de los beneficios, por ejemplo, a través de regalías. Se efectuarán dos pagos a las comunidades. Uno, al momento de firmar el acuerdo de licencia. Este pago será obligatorio y podrá tratarse de una suma de dinero o de otro beneficio no monetario, como la construcción de escuelas, unidades sanitarias y centros de comunicación. El segundo pago se realizará una vez que se hayan obtenido algunos beneficios a partir de la explotación de los conocimientos tradicionales. El pago mínimo no deberá ser menor al 0,5% de las ventas brutas.

• El régimen de protección propuesto apunta a prohibir el patentamiento de una invención basada en los conocimientos tradicionales indígenas cuando el solicitante no pueda probar que posee autorización para utilizar dichos conocimientos.

• No se requiere el consentimiento fundamentado previo de la comunidad ni un acuerdo de licencia para la explotación de conocimientos tradicionales de dominio público (es decir, que hayan sido adquiridos por cualquier persona ajena a la comunidad). Sin embargo, el usuario deberá hacer un aporte a un fondo.

• Se propone crear un registro confidencial a fin de proteger los conocimientos tradicionales que no son de dominio público.

Fuente: Doctora en Derecho Ana María Pacón, presentación ante la Reunión de Expertos sobre Experiencias Nacionales y Sistemas para la Protección del Conocimiento, las Innovaciones y las Prácticas Tradicionales de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), Ginebra, 30 de octubre de 2000. Otros ejemplos más recientes de legislación en materia de acceso a los recursos genéticos corresponden a la India (en forma de proyectos de ley) y Brasil. En el caso de la India, el Proyecto de Ley sobre Diversidad Biológica (Nº 93 de 2000) estipula que ningún extranjero podrá obtener ningún recurso biológico que exista en el país ni el conocimiento relacionado con dicho recurso “para investigación o para uso comercial o bien para estudios o usos biológicos” sin la aprobación previa de la Autoridad Nacional para la Biodiversidad, como tampoco podrá reclamar derecho de propiedad intelectual alguno sobre cualquier invención basada en un recurso biológico obtenido de la India sin la aprobación de dicha Autoridad. Asimismo, establece que un Fondo Nacional para la Biodiversidad que canalizará los beneficios recibidos de los bioprospectores extranjeros hacia los “solicitantes de beneficios”, la conservación y el desarrollo del área de la cual proviene el recurso genético o el conocimiento. Por su parte, antes de extraer cualquier recurso biológico para su utilización comercial o estudio biológico, los ciudadanos y las empresas de la India deben dar “previo aviso” a las Juntas Estaduales para la Biodiversidad, a través de las cuales se distribuirán los beneficios en los estados (Artículos 26–29). Los organismos locales constituirán “Comités de Gestión de la Biodiversidad” para promover la conservación, el uso sostenible y la documentación de la biodiversidad de la zona. En Brasil, la Medida Provisoria Nº 2, 186-16, del 23 de agosto de 2001 ordena la conformación de un Consejo de Gestión cuyo permiso será indispensable para poder acceder a componentes del “patrimonio genético” nacional (definido como “información de origen genético” contenida en muestras y en extractos obtenidos de todas las formas de vida tanto vivas como muertas) y a los conocimientos tradicionales asociados (definidos como los conocimientos o las prácticas individuales o colectivas de las comunidades indígenas o locales con valor real o potencial vinculado con el patrimonio genético). Se autorizará a las instituciones nacionales tanto públicas como privadas que desarrollen actividades de investigación y desarrollo en áreas biológicas a

acceder al patrimonio genético y los conocimientos tradicionales asociados con éste a cambio de que distribuyan los beneficios que obtengan entre las partes contratantes. Declaraciones de los pueblos indígenas, códigos de conducta, políticas institucionales, acuerdos de investigación y políticas corporativas Como complemento de los avances acaecidos en el ámbito normativo tanto nacional como internacional, los pueblos indígenas, los investigadores, las asociaciones profesionales y las empresas elaboraron una serie de documentos que marcaron un antes y un después en el contexto ético de las sociedades de bioprospección. Si bien no siempre resulta fácil implementarlos, estos documentos han contribuido a hacer más probables las relaciones equitativas entre las comunidades locales y los pueblos indígenas, por un lado, y diversos grupos externos, por el otro (Alexiades y Laird, 2002; Laird, 2002). Entre ellos se incluyen códigos de ética, acuerdos de investigación, declaraciones de los pueblos indígenas y políticas corporativas e institucionales. Estos documentos han influido en el lenguaje incorporado a la legislación tanto nacional como internacional y a los acuerdos contractuales. Al haber sido redactados por grupos con intereses e inquietudes puntuales, han aportado un valioso grado de especificidad y detalle al diálogo nacional e internacional. Durante los últimos veinte años, las organizaciones de pueblos indígenas emitieron una serie de declaraciones que dejaban muy en claro sus demandas desde el punto de vista de la bioprospección. Estas declaraciones exigen derechos de propiedad inalienables sobre sus conocimientos y recursos, la obtención de su consentimiento fundamentado previo, el derecho a veto respecto de la investigación y/o el acceso a sus tierras, conocimientos o recursos, y la participación en los beneficios. En algunos casos, también solicitan que se aplace la bioprospección hasta que se establezca un marco jurídico que garantice asociaciones equitativas (Dutfield, 2002; para obtener copias de las declaraciones, véase www.biodiv.org y http://users.ox.ac.uk/~wgtrr/decin.htm). Los investigadores han elaborado una serie de códigos de ética y directrices de investigación a través de organismos colegiados como la Sociedad Internacional de Etnobiología, la Sociedad Estadounidense de Farmacognosia y la Sociedad de Botánica Económica. Todos ellos contienen principios generales para las asociaciones de investigación, las obligaciones de los socios y, en ocasiones, incluyen recomendaciones sobre el comportamiento de los investigadores en el terreno (Laird y Posey, 2002). Diversas organizaciones dedicadas a la investigación desarrollaron políticas institucionales que establecen principios generales para sus empleados y socios. Ejemplo de ello son los Principios para las Instituciones Participantes, en los cuales veintiocho jardines botánicos y herbarios de veintiún países formularon normas comunes relativas al acceso a los recursos genéticos y la distribución de los beneficios (Latorre et al., 2001; www.rbgkew.org.uk/conservation). El Jardín Botánico de Limbe, en Camerún, y otras instituciones que trabajan con los pueblos indígenas y las comunidades locales adhirieron a estos Principios y luego elaboraron en mayor detalle sus propias políticas para llevarlas a la práctica. Éstas abordan cuestiones prácticas que las instituciones participantes deben enfrentar a diario, entre ellas, la naturaleza de su relación con las comunidades locales (Laird y Mahop, 2001; www.rbgkew.org.uk/peopleplants/manual).

Varias empresas del campo de las biociencias también han establecido políticas corporativas en las que reflejan sus criterios para cumplir con el CDB. Por lo general, describen el alcance de los recursos comprendidos en ellas y la norma según la cual deberá evaluarse el accionar de la empresa (es decir, compromisos absolutos o compromisos de hacer los mayores esfuerzos o esfuerzos razonables), la forma de obtener el consentimiento fundamentado previo y asegurarse de que los recursos genéticos y la información se obtengan por medios legales, y los compromisos de obtener un título de propiedad legal indiscutible sobre el material y la información adquiridos, de distribuir los beneficios de manera justa y equitativa y de fomentar la conservación a través de un aprovisionamiento ambientalmente sostenible. Algunas políticas corporativas describen, además, el proceso que se siguió para desarrollarlas e incluyen indicadores para medir el grado de éxito de su implementación (ten Kate y Laird, 1999). En la Política de GlaxoSmithKline en relación con el Convenio sobre la Diversidad Biológica, aprobada en febrero de 2002, la empresa afirma que cada vez más utiliza ensayos de compuestos químicos sintéticos en sus actividades de descubrimiento farmacológico y que, por lo tanto, tiene un interés limitado en recolectar y evaluar material natural. Los programas de recolección han llegado a su fin, y la clasificación ya no se realiza en las instalaciones propias de la empresa sino en las de socios de países tales como Brasil y Singapur. No obstante, la política apoya los principios consagrados en el CDB en la realización de actividades pertinentes. El documento no aborda la cuestión del consentimiento fundamentado previo de las comunidades locales per se sino que señala que la empresa siempre se ha comprometido a trabajar únicamente con organizaciones y proveedores que posean el conocimiento experto y la facultad legal para tomar muestras, así como a asegurarse de proporcionar información a los gobiernos de países en desarrollo sobre la naturaleza y la extensión de todo programa de recolección de muestras y obtener su consentimiento. La demanda comercial de conocimientos tradicionales Las tendencias legislativas y normativas descriptas con anterioridad dan un marco para los acuerdos contractuales, los cuales incorporan cada vez con mayor frecuencia términos y condiciones inspirados en medidas vinculantes y voluntarias o dirigidos a cumplir con ellas, aumentando de este modo las probabilidades de que las asociaciones de bioprospección en las que intervienen comunidades locales sean justas y equitativas. Sin embargo, la existencia misma de tales acuerdos depende de la demanda académica y comercial de acceso a los conocimientos tradicionales. En esta sección se describe la naturaleza y la dimensión de la demanda comercial de conocimientos tradicionales y su uso por parte de las empresas. Como ya se ha dicho, muchas empresas, como GlaxoSmithKline, están reduciendo sus actividades de investigación de productos naturales. No obstante, el rastreo de colecciones de recursos genéticos existentes ex situ continúa y aún se lleva a cabo una moderada cantidad de actividades de recolección dirigida. En comparación con la demanda de acceso a los recursos genéticos, la demanda de acceso a los conocimientos tradicionales es más inusual. Entre 1998 y 1999, realizamos una encuesta en la que participaron trescientos científicos de empresas y organizaciones dedicadas a la

investigación que llevaban a cabo tareas de descubrimiento y desarrollo basadas en los recursos genéticos. De las veinticuatro empresas farmacéuticas consultadas —todas ellas usuarias de recursos genéticos—, aproximadamente la mitad utilizaban conocimientos tradicionales. En contraste, los veintiún representantes de las empresas botánicas consultadas, sin excepción, utilizaban conocimientos tradicionales documentados. El 80% de las empresas que utilizaban conocimientos tradicionales recurrían únicamente a la documentación y las bases de datos como fuentes principales de información (ten Kate y Laird, 1999). Algunas de las restantes realizaban o encargaban a terceros la recolección etnobotánica en campo. El Cuadro 6.1 presenta un resumen de la manera en que las empresas utilizan los conocimientos tradicionales en los programas de investigación y desarrollo. En el caso de la investigación farmacológica, los conocimientos tradicionales pueden utilizarse como indicadores generales de bioactividad no específica adecuada para un conjunto amplio de ensayos, como indicadores de bioactividad específica adecuada para determinados bioensayos de alta resolución, y como indicadores de la actividad farmacológica para la cual aún deben desarrollarse bioensayos basados en mecanismos (Cox, 1994). Los Grupos Internacionales de Diversidad Biológica Cooperativa (ICBG, según su sigla en inglés) han descubierto que el uso más común que se les da a los conocimientos tradicionales en sus programas es el de guía para la selección inicial de las plantas y para las enfermedades de fácil diagnóstico de relevancia para las comunidades portadoras de los conocimientos. En cambio, los conocimientos tradicionales no son tan útiles en los programas de descubrimiento de drogas dirigidas a combatir enfermedades destructivas como el cáncer, el virus de inmunodeficiencia humana y la enfermedad de Alzheimer. No es fácil integrar de manera eficaz los conocimientos etnomédicos a los sistemas de evaluación automatizada a gran escala que apuntan a determinar niveles elevados de actividad biológica dirigida muy específica (Rosenthal et al., 1999). Cuadro 6.1. Uso de los conocimientos tradicionales por parte de sectores de

la industria

Sector Modo de empleo Fuente

Farmacéutica Los conocimientos tradicionales (CT) no son considerados un instrumento de utilidad durante las primeras etapas de la evaluación automatizada a gran escala pero, una vez que se identifica un ingrediente activo, la mayoría de las empresas utilizan los CT (siempre que estén disponibles) para orientar la investigación posterior. Son (muy) pocas las empresas que dirigen sus programas de investigación basándose en los CT. Algunas los utilizan como base para preparar sus ensayos

Bibliografía, bases de datos, agentes intermediarios. Un grupo minoritario de empresas encargan a terceros la recolección etnobotánica en campo. Es común que se adjunte información etnobotánica a las muestras a modo de “complemento”, aun cuando las muestras tomadas sean principalmente quimiotaxonómicas o de orientación ecológica.


para seleccionar compuestos con un grado de bioactividad similar que puedan competir (o que sean mejores), es decir, como compuesto de referencia para seleccionar compuestos sintéticos análogos más activos.

Medicina botánica Los CT se utilizan como base de identificación para el posible desarrollo de nuevos productos, en estudios de seguridad y eficacia y en la formulación. Se utilizan ampliamente en la venta de productos comerciales, a veces para desarrollar estrategias de recolección o cultivo de plantas en su hábitat natural para la obtención de materias primas.

Bibliografía, bases de datos, exposiciones, Internet, entre otras. Los intermediarios recurren a las comunidades locales y las instituciones dedicadas a la investigación para obtener mayor información sobre los indicios hallados en la bibliografía. Son contados los casos en los que la bibliografía lleva a las empresas de mercadotecnia a realizar investigación de campo sobre las especies más prometedoras; se trata de investigación dirigida más que de recolección a granel.

Cuidado personal y cosmética

Los CT se utilizan como base para identificar nuevas oportunidades potenciales y para dirigir la investigación sobre el potencial comercial de una especie. Asimismo, se emplean en los estudios de seguridad y eficacia. Su uso es generalizado en la venta de productos comerciales y a veces se los emplea para desarrollar estrategias de aprovisionamiento de materias primas.

Bibliografía, bases de datos, exposiciones, Internet, entre otras. En forma ocasional, los intermediarios recurren a las comunidades locales para obtener mayor información sobre los indicios hallados en la bibliografía. Las empresas que realizan evaluación automatizada a gran escala suelen encargar la recolección de muestras etnobotánicas para usos puntuales a terceros. Otras empresas han establecido asociaciones directas en el terreno con las comunidades para utilizar sus CT para desarrollar productos.

Protección de los cultivos

Un número reducido de empresas utiliza los CT para guiar la recolección y la selección de muestras. Al igual que en el caso de las compañías farmacéuticas, una vez que la actividad ha sido demostrada, los CT se utilizan a veces para decidir el curso de la investigación posterior.

Bibliografía, bases de datos


Biotecnología Muchas aplicaciones de la biotecnología —la elaboración de cerveza y de pan, por ejemplo— se basan en CT milenarios. Sin embargo, la biotecnología contemporánea los utiliza poco.

Semillas Las empresas no utilizan mucho los CT pero sí usan el germoplasma que ha sido reproducido previamente por otras organizaciones a las cuales los genes de las variedades tradicionales pueden haber hecho una contribución importante.

Horticultura Muchas variedades ornamentales muy conocidas y cultivos hortícolas deben su existencia a la domesticación y selección tradicional a lo largo de períodos prolongados. Sin embargo, hoy en día rara vez se utilizan los CT en la selección y reproducción de las nuevas variedades hortícolas.

CT: conocimientos tradicionales Fuente: Laird y ten Kate, 2002. La publicación de resultados de la investigación académica es la vía más habitual a través de la cual los conocimientos tradicionales llegan al sector privado. Dado que los conocimientos tradicionales se obtienen en su mayor parte de distintas publicaciones pertenecientes al dominio público, en general no dan lugar a que se negocie la distribución de los beneficios. Sin embargo, existen casos en los que las empresas celebraron acuerdos con grupos locales o intermediarios en relación con el uso de sus conocimientos y recursos. Uno de los casos más famosos de los últimos años es el del compuesto P57 extraído de la planta Hoodia del sur de África, que está siendo desarrollado por Pfizer. En este caso, existe una correlación directa entre la utilización de los conocimientos tradicionales —obtenidos en la década de 1970— y el producto comercial. A pesar de ello, no fue sino hasta el año 2002 que los sans o bosquimanos —quienes aportaron los conocimientos— firmaron un memorándum de entendimiento con los recolectores de dichos conocimientos, es decir, el Consejo para la Investigación Científica e Industrial (CSIR, según su sigla en inglés) de Sudáfrica. Durante algunos años no se consideró necesario incluir a los sans en los acuerdos, pero tras una serie de protestas se redactó el memorándum. Es importante destacar que el documento reconoce a los sans como los originadores de los conocimientos utilizados para fabricar el producto comercial (Recuadro 6.2).

Recuadro 6.2 La comercialización de hoodia por parte del CSIR, Phytopharm y Pfizer sobre la base de los conocimientos tradicionales de la tribu de los sans: Evolución de los acuerdos

Durante miles de años, la tribu de los sans (también llamados “bosquimanos”) del desierto del Kalahari, que está formada por unos cien mil miembros distribuidos en Sudáfrica, Botswana, Namibia y Angola, ha utilizado especies del suculento cactus del género Hoodia (de la familia Asclepiadaceae) para suprimir el apetito y la sed durante los viajes de cacería. En la década de 1970, como parte de una investigación más amplia de los usos tradicionales de las especies locales, el CSIR tomó muestras de hoodia y comenzó a investigarla. El CSIR es una de las organizaciones de investigación de mayor envergadura en África. Financiada en un 40% por el gobierno y en un 60% por clientes, lleva a cabo el 12% de todos los estudios de investigación y desarrollo industrial del continente. En el momento de la recolección, el CSIR no firmó un acuerdo con los sans. Tampoco lo hizo en 1998, después de haber patentado un compuesto supresor del apetito extraído de la planta conocido con el nombre de “P57” y tras haber firmado un acuerdo de licencia con Phytopharm plc, una pequeña empresa farmacéutica británica dedicada a la investigación. Poco después, Phytopharm vendió los derechos correspondientes a una licencia mundial exclusiva sobre el P57 por la suma de US$32 millones en concepto de derechos de licencia y pagos progresivos a Pfizer, una empresa farmacéutica estadounidense que estaba mejor preparada para llevar los indicios más promisorios a la fase de desarrollo. Phytopharm acababa de terminar con éxito la tercera y última fase de los ensayos clínicos. Mientras tanto, durante todo el proceso ninguna de las dos empresas dio muestras de conocer las obligaciones legales y éticas que se desprenden del Convenio sobre la Diversidad Biológica de 1993, y no fue hasta el año 2001 que supieron que los sans constituían un grupo de interés legítimo. Si bien el CSIR había comenzado a recibir beneficios en forma de instalaciones de laboratorio, y a pesar de que los pagos de regalías y los pagos progresivos al CSIR estaban contemplados en un acuerdo, no existía ningún convenio que permitiera a los grupos locales participar en los beneficios derivados de la utilización de sus conocimientos tradicionales. En consecuencia, en 2001 los sans organizaron manifestaciones y contrataron a un abogado para que defendiera su derecho a recibir beneficios por el uso de sus conocimientos. Tras cinco meses de conversaciones con el CSIR, firmaron un memorándum de entendimiento que reconoce la necesidad de proveer beneficios por la utilización de los conocimientos tradicionales en el caso de que se desarrolle un producto comercial, pero no incluye los detalles específicos sobre tal participación en los beneficios. El memorándum sirvió como base de negociación y, lo que es más importante aún, reconoció a los sans como los originadores y custodios de los conocimientos tradicionales relacionados con el uso de la hoodia. Asimismo, constituyó un primer paso hacia la consecución de un acuerdo completo, que se firmó en marzo de 2003. Los beneficios que recibirán los sans en virtud de este acuerdo incluyen el 6% de todas las regalías y el 8% de todos los pagos progresivos recibidos por el CSIR. Dichos beneficios serán depositados en el Fondo Fiduciario para la Participación de los Sans en los Beneficios provenientes de la Utilización de la Hoodia, creado en forma conjunta por el CSIR y el Consejo Sudafricano de los Sans. Si bien no existe legislación nacional que sirva de guía para este tipo de acuerdos, está preparándose una Ley sobre Biodiversidad y un Proyecto de Ley sobre Sistemas de Conocimiento Indígenas. En parte como resultado de esta política y del vacío legislativo, los términos y condiciones del acuerdo generaron reacciones variadas. Fueron recibidos con beneplácito por Roger Chennells, abogado representante del Consejo Sudafricano de los Sans, quien los definió como “un notable reconocimiento y aceptación de la

importancia que revisten los conocimientos tradicionales y el patrimonio de los pueblos sans” (Consejo Sudafricano de los Sans y CSIR, 2003). Otros, en cambio, expresaron su preocupación por el acuerdo, en especial en lo referente al énfasis en los beneficios vinculados con el desarrollo incierto de productos comerciales y el porcentaje relativamente pequeño de regalías (Wynberg, 2003). Fuentes: Barnett, 2001; Kahn, 2002; Madeley, 2002; Consejo Sudafricano de los Sans y CSIR, 2003; Wynberg, 2002, 2003. Los acuerdos de prospección de la diversidad biológica

La variabilidad de la demanda de acceso a los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales ha influido en la distribución de los beneficios entre las comunidades locales y las empresas. Entre los beneficios que derivan de estas asociaciones podemos mencionar los siguientes: acceso recíproco a otros recursos genéticos, oportunidades para la conservación in situ y ex situ, acceso a la información y los resultados de investigaciones, participación en las investigaciones, transferencia de tecnología y capacitación y fortalecimiento de las capacidades. Cuando se obtiene un producto comercial como resultado de estas asociaciones, los beneficios financieros pueden incluir derechos, pagos progresivos y regalías (véase ten Kate y Laird, 1999, para obtener un análisis más detallado de la distribución de beneficios en la industria farmacéutica y en otras industrias). Sin embargo, hasta la fecha son pocos los beneficios de este tipo que se han obtenido a nivel local. Las distintas clases de acuerdos Existen distintos tipos de acuerdos contractuales que pueden contener cláusulas relativas al acceso a los recursos genéticos, los conocimientos tradicionales, la distribución de beneficios y los DPI. Éstos son: • Licencias de propiedad intelectual. • Acuerdos de transferencia de materiales. • Permisos ambientales. • Arrendamiento inmobiliario/tenencia de tierras. • Licencias de uso no personalizada. • Opciones de licencia. • Cartas de intención. • Memorándums de entendimiento. Cada una de estas clases de acuerdos se describe en detalle en Gollin (2002). La nueva generación de acuerdos de prospección de la biodiversidad o acuerdos de acceso y distribución de beneficios que se ha desarrollado en respuesta al CDB tiende a seguir los

principios básicos de los contratos comerciales generales, pero también pueden incluir elementos de los distintos tipos de acuerdos antes señalados y abordar otras cuestiones tales como los derechos de soberanía, el consentimiento fundamentado previo, el acceso a las tierras y los recursos, la distribución de los beneficios, la conservación y el otorgamiento de permisos ambientales. La estructura de los acuerdos En la mayoría de los casos en que se comercializan recursos genéticos, intervienen varios actores en una cadena de valor agregado en la que participan desde las comunidades y sus intermediarios —como las universidades y los bancos de genes— hasta las empresas que descubren, desarrollan, fabrican y venden productos al por menor. Tal como lo describe Gollin (2002), han surgido dos abordajes fundamentales que han hecho posible que un grupo de entidades independientes participen en estrecha colaboración en estas actividades: la estructura de “centro y rayos” y la estructura de “consorcio” o “club”. En un consorcio o club, un gran número de colaboradores trabaja en forma grupal para desarrollar productos a partir de recursos genéticos o conocimientos tradicionales. En esta clase de acuerdo multilateral, normalmente todas las partes celebran un único contrato que define de manera explícita los compromisos de todas ellas. Este abordaje puede ayudar a garantizar la transparencia y a lograr objetivos ambientales, económicos, de equidad y éticos, aunque es complicado determinar las funciones de cada parte. Las negociaciones pueden ser complejas dado que no hay trato hasta que todas las partes estén de acuerdo y dispuestas a firmar un mismo documento. En un sistema de “centro y rayos”, en cambio, se establece más de un contrato (los rayos) con una entidad que es común a cada uno de ellos (el centro). Ante la necesidad de realizar una modificación, el acuerdo es más flexible, dado que es más fácil modificar los aspectos de cada contrato, por ejemplo para incluir a un nuevo socio comercial en caso de que el original se retire. Además, los acuerdos bilaterales son más fáciles de negociar que un único acuerdo multilateral, y ofrecen lo que algunas empresas perciben como una ventaja importante: pueden evitar las negociaciones directas con las comunidades locales. La institución que cumple la función de centro, sin embargo, debe cargar con la importante responsabilidad de negociar y coordinar todos los contratos. Términos y condiciones Sea cual fuere su naturaleza, el acuerdo normalmente contendrá términos y condiciones (véanse las Directrices de Bonn en www.biodiv.org y Latorre et al., 2001) en relación con: • Cláusulas introductorias: un breve preámbulo referente al CDB, el TI y cualquier

otra norma nacional, regional o internacional pertinente; una descripción de la situación jurídica del proveedor y del usuario de los recursos genéticos; el mandato de las partes y sus objetivos generales al celebrar el acuerdo.

• Conducción de la colaboración: las funciones, los derechos y las responsabilidades de las distintas partes que intervienen en el proceso de investigación en colaboración; la confidencialidad; el deber de reducir al mínimo los impactos de las actividades de recolección sobre el medio ambiente.

• Acceso a los recursos genéticos y distribución de los beneficios: consentimiento

fundamentado previo y adquisición legal de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales asociados; descripción y usos permitidos de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales asociados contemplados en el acuerdo (de investigación, reproducción, comercialización); condiciones en las cuales el usuario puede reclamar DPI; beneficios que deben distribuirse y actores que participarán en los beneficios; cláusulas que especifiquen si el receptor de los recursos/conocimientos está autorizado a transferirlos a terceros y, en ese caso, en qué condiciones.

• Un conjunto de disposiciones legales: definiciones; vigencia del acuerdo;

notificación de rescisión del acuerdo; el hecho de que las obligaciones establecidas en determinadas cláusulas (distribución de los beneficios) siguen vigentes aun después de rescindido el acuerdo; aplicabilidad independiente de cláusulas individuales del acuerdo; circunstancias que limitan la responsabilidad de las partes (fuerza mayor, incendio, inundación); arbitraje y métodos alternativos de solución de controversias; asignación o cesión de derechos; legislación aplicable.

El proceso de negociación Tobin (2002) señala algunos pasos que deben seguir las comunidades indígenas y locales a la hora de negociar los términos y condiciones mutuamente acordados en lo que atañe al acceso a sus conocimientos tradicionales o a los recursos genéticos presentes en sus tierras. Estas etapas consisten en identificar los recursos y las partes que servirán de base para la negociación, establecer las reglas de negociación, considerar el papel que podrían tener las instituciones mediadoras y definir quiénes son los “proveedores” de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales. Asimismo, Tobin plantea algunos interrogantes que deberán tener en cuenta las comunidades y las empresas que intervienen en las negociaciones sobre el consentimiento fundamentado previo: • ¿Es posible identificar a todas las comunidades, en su carácter de custodios de los

conocimientos pertinentes? Si lo es, ¿es factible solicitarles a todas ellas que otorguen su consentimiento para utilizar dichos conocimientos?

• ¿Qué ocurre cuando las comunidades viven en países limítrofes? • ¿Resulta posible evitar el uso de los materiales que son de dominio público? • ¿Cómo puede garantizarse una distribución equitativa de los beneficios dentro de

las comunidades sin que medie el paternalismo estatal?

• ¿Es posible lograr una distribución equitativa de los beneficios entre las comunidades, en particular entre aquellas que no tienen antecedentes de cooperación, también sin recurrir al paternalismo del Estado?

• ¿De qué manera puede almacenarse la información —en un registro, por ejemplo—

y con qué fin? • Si el valor de los conocimientos reside en el hecho de que sean confidenciales,

¿cómo puede garantizarse que los usuarios potenciales sabrán a qué comunidades deben consultar antes de utilizarlos?

• ¿Cómo pueden mantenerse bajos los costos de operación? Si el sistema es

demasiado costoso, los beneficios terminarán por ser consumidos por los gastos de mantenimiento y no llegarán a las comunidades.

• ¿Con quiénes deberían negociar las empresas? ¿Con todas las comunidades, con los

custodios de conocimientos particulares, con todos los miembros de la comunidad o sólo con los chamanes, curanderos y líderes, entre otros?

• ¿Cómo puede garantizarse la seguridad jurídica, a fin de asegurarse de que una

empresa esté protegida de futuros reclamos de beneficios presentados por otros custodios de conocimientos después de que se haya desarrollado un producto interesante?

• ¿Deberían exigirse garantías a los pueblos indígenas respecto de sus derechos de

celebrar estos acuerdos? • ¿Puede exigirse a los pueblos indígenas que acepten obligaciones de

confidencialidad para no divulgar los informes de investigación y desarrollo? De ser así, ¿estarán en condiciones de cumplirlas?

• ¿En qué medida son responsables las empresas de garantizar la equidad en la

distribución de los beneficios dentro y entre las comunidades? • ¿Las empresas están obligadas a pagar regalías una vez que vencen sus patentes? • ¿Qué ocurre cuando los competidores no pagan regalías por la información que

pertenece al dominio público? ¿Es justo que las empresas que celebraron acuerdos se vean perjudicadas al competir con compañías que no pagan regalías?

La distribución de beneficios En la actualidad, las categorías de beneficios derivados del acceso a los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales son ampliamente conocidas (ten Kate y Laird, 1999). El Apéndice II de las Directrices de Bonn sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios Provenientes de su Utilización describe varios tipos de beneficios tanto monetarios como no monetarios (véanse el Recuadro 6.3 y www.biodiv.org). Los casos de las asociaciones establecidas por los Grupos Internacionales de Diversidad Biológica Cooperativa (ICBG), entre la

tribu san y el CSIR y entre la tribu kani y el Instituto de Investigación y Jardín Botánico Tropical (TBGRI, según su sigla en inglés) ilustran algunos de ellos (véanse los Recuadros 6.2 y 6.4, respectivamente). Si bien la naturaleza y la magnitud de los beneficios así como la manera en que éstos se dividen entre los potenciales beneficiarios varían en forma considerable de un caso a otro, a menudo los acuerdos presentan elementos en común. Por ejemplo, los contratos utilizados por los distintos ICBG difieren en cuanto a estructura y contenido, pero dado que todos fueron elaborados en parte para compensar el prejuicio inherente contra las sociedades tecnológicamente menos desarrolladas en lo referente a DPI y regímenes relacionados, “la mayoría incluye cláusulas que reconocen a los pueblos indígenas un papel en las invenciones relacionado con su patententamiento cuando corresponde, y otros han desarrollado diversas formas novedosas de reconocimiento y/o control por parte de las organizaciones indígenas (por ejemplo, licencias de know how, cláusulas de retroconcesión, autoría, entre otras)” (Rosenthal, 1999). De acuerdo con la política del programa ICBG, cuando los conocimientos tradicionales etnomédicos están relacionados con una invención patentable, si el proveedor de los conocimientos tradicionales no puede ser reconocido como inventor, su contribución será considerada un “know how” valioso; por lo tanto, deberá ser reconocida como estado de la técnica en todas las publicaciones relacionadas así como en la patente, y se deberá compensar al proveedor por sus aportes, según corresponda. Si bien la información sobre el “estado de la técnica” formaliza el aporte de dichos conocimientos, no conlleva derecho monopólico alguno sobre su utilización. La falta de menciones importantes al estado de la técnica podrá constituir causal de denegación o invalidación de una patente (Rosenthal et al., 1999, pág. 18). Recuadro 6.3 Apéndice II de las Directrices de Bonn sobre Acceso a los

Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios Provenientes de su Utilización: Beneficios monetarios y no monetarios

1. Entre los beneficios monetarios pueden incluirse, sin carácter taxativo:

(a) Tasa/s de acceso por muestra recolectada o adquirida de otro modo; (b) Pagos iniciales; (c) Pagos progresivos; (d) Pagos de regalías; (e) Derechos de licencia en caso de comercialización; (f) Tasas especiales pagaderas a fondos fiduciarios en apoyo de la conservación y

utilización sostenible de la diversidad biológica; (g) Sueldos y condiciones preferenciales cuando se establezcan de mutuo acuerdo; (h) Financiación de la investigación; (i) Empresas conjuntas; (j) Titularidad conjunta de derechos de propiedad intelectual pertinentes. 2. Entre los beneficios no monetarios pueden incluirse, sin carácter taxativo:

(a) Participación en los resultados de los trabajos de investigación y desarrollo; (b) Colaboración, cooperación y contribución en programas de investigación y desarrollo

científicos, en particular las actividades de investigación en el área de la biotecnología,

siempre que sea posible en el país proveedor; (c) Participación en el desarrollo de productos; (d) Colaboración, cooperación y contribución en materia de formación y capacitación; (e) Admisión a las instalaciones ex situ de recursos genéticos y a las bases de datos; (f) Transferencia al proveedor de los recursos genéticos, los conocimientos y la tecnología

en términos justos y muy favorables, incluso en términos privilegiados y preferenciales, de ser convenidos, en particular de conocimientos y tecnología en los que se haga uso de los recursos genéticos, incluida la biotecnología, o que sean pertinentes a la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica;

(g) Fortalecimiento de las capacidades para la transferencia de tecnología a las Partes usuarias que sean países en desarrollo y a las Partes que sean países con economías en transición, y desarrollo de tecnología en el país de origen que proporciona los recursos genéticos. Asimismo, mejoramiento de las capacidades de las comunidades indígenas y locales en cuanto a conservar y utilizar en forma sostenible sus recursos genéticos;

(h) Creación de capacidades institucionales; (i) Recursos humanos y materiales para fortalecer las capacidades en materia de

administración y aplicación de la reglamentación relativa al acceso; (j) Capacitación relacionada con los recursos genéticos con plena intervención de las

Partes proveedoras y, de ser posible, en dichas Partes; (k) Acceso a la información científica pertinente a la conservación y la utilización

sostenible de la diversidad biológica, incluidos los inventarios biológicos y los estudios taxonómicos;

(l) Contribuciones a la economía local; (m) Investigación dirigida a las necesidades prioritarias, tales como la salud y la seguridad

de los alimentos, teniendo en cuenta los usos nacionales de los recursos genéticos en los países proveedores;

(n) Relaciones institucionales y profesionales que pueden emanar de un acuerdo de acceso y participación en los beneficios y de las actividades de colaboración subsiguientes;

(o) Beneficios de seguridad de los alimentos y los medios de vida; (p) Reconocimiento social; (q) Titularidad conjunta de los derechos de propiedad intelectual pertinentes. Recuadro 6.4 El acuerdo de distribución de beneficios celebrado entre los

kanis y el Instituto de Investigación y Jardín Botánico Tropical

Los kanis son una comunidad tribal tradicionalmente nómade de 16.181 miembros que ahora se han asentado en pequeñas aldeas formadas por entre diez y veinte familias en los bosques de los montes Ghats occidentales (en el sudoeste de la India) y en sus alrededores. Un dato proporcionado por los kanis sobre las propiedades para combatir la fatiga de una planta silvestre —Trichopus zeylanicus— llevó al Instituto de Investigación y Jardín Botánico Tropical (TBGRI, según su sigla en inglés) a desarrollar una droga llamada “Jeevani”. El TBGRI transfirió la licencia de fabricación a Arya Vaidya Pharmacy Ltd. de Coimbatore por un monto en concepto de derechos de licencia de Rs1 millón (lo que equivale a aproximadamente US$25.000). El TBGRI aceptó entregar el 50% de los derechos de licencia y las regalías a la comunidad tribal. Los miembros de la tribu kani de distintas zonas del distrito de Thiruvananthapuram

tenían opiniones diferentes respecto del acuerdo con el TBGRI, que fundamentalmente trataba con kanis del área Kuttichal Gram de Panchayat y había contratado como consultores a tres kanis de esa zona que impartían los conocimientos sobre la planta, también llamada Aarogyappacha. Esta fracción de los kanis apoyaba y apreciaba la función del TBGRI. Sin embargo, los kanis de otras zonas de Panchayat se sentían ignorados y, en consecuencia, consideraban que el acuerdo de distribución de beneficios no era lo suficientemente inclusivo o participativo. En septiembre de 1995, un grupo de nueve curanderos (llamados Plathis) que pertenecían a la tribu kani le escribieron una carta al primer ministro de Kerala en la que manifestaban su oposición a la venta de sus conocimientos a “empresas privadas”. Consciente de estos problemas, el TBGRI deseaba crear un fondo fiduciario para resolverlos. En 1997, se constituyó el Fondo Fiduciario Kani Samudaya Kshema de Kerala. Se trata del primer fondo fiduciario creado e íntegramente administrado por las tribus kanis. La creación del Fondo marca un hito dado que es la primera vez que los diferentes clanes kanis trabajaron juntos de esta manera. Más de setecientas familias kanis —es decir, más del 65% de la población kani de los Ghats occidentales— son miembros del Fondo. El 50% de los derechos de licencia recibidos por el TBGRI en Trivandrum, que ascienden a aproximadamente Rs1 millón (US$33.000), fue transferido al Fondo Fiduciario Kani en febrero de 1999. Esa suma permanece en un banco como depósito a plazo fijo. Los intereses devengados se destinan a las actividades de asistencia social de los miembros de las tribus kanis. En el año 2000, se entregaron los intereses percibidos (alrededor de Rs50.000) a los tres consultores kanis que proporcionaron los conocimientos en un principio. En la actualidad, el Fondo normalmente recibe el 50% de las regalías a través del TBGRI. Hasta fines de 2001, se habían aportado al Fondo regalías por Rs1,35 millones. El Fondo ha implementado varios sistemas de trabajo independiente para jóvenes kanis desocupados y les otorga préstamos utilizando los intereses generados por el depósito a plazo fijo y las regalías. Asimismo, se entregó una ayuda financiera especial de Rs25.000 para la asistencia de dos niñas kanis cuya madre murió tras ser atacada por un elefante salvaje. Las ventas de Jeevani aumentaron, y existe una gran demanda de diferentes partes de la India y de Japón, los Estados Unidos y otros mercados internacionales. Debido a la oferta limitada de materias primas, la empresa fabricante no puede cubrir la demanda creciente. El Departamento de Bosques ha accedido a permitir que los kanis cultiven la planta y vendan la droga semiprocesada al fabricante. Este proyecto de cultivo, coordinado por el Fondo Fiduciario Kani, no sólo posibilitará responder a la creciente demanda de esa materia prima sino que también aportará un ingreso adicional a numerosos miembros de las tribu kanis. Fuentes: Anuradha, 1998; comunicación personal con R. V. Anuradha, 15 de marzo de 1999; comunicación personal con el doctor Pushphangadan, 16 de mayo de 2002; ten Kate, 1999, y estudio de caso presentado por el gobierno de la India ante la Secretaría del CDB, 1998. Los contratos de los ICBG latinoamericanos dividen las regalías resultantes de la venta de productos elaborados a partir de recursos genéticos y conocimientos tradicionales obtenidos en virtud del acuerdo en una “participación para el recolector” (5%), una “participación para los inventores” (en este caso la participación del 45% se divide entre todos los inventores designados) y una “participación para la conservación”, que estipula que se destinará el 50% de las regalías a un fondo para la promoción de la conservación (Timmermann et al., 1999).

El proyecto ICBG-África reúne a más de 20 instituciones colaboradoras —entre las que se incluyen desde universidades africanas y áreas protegidas hasta universidades e institutos de investigación estadounidenses— y establece la distribución de beneficios tanto en el corto como en el largo plazo: • Beneficios de corto plazo: En este caso, se hace hincapié en el desarrollo de

capacidades más que en pagos monetarios de corto plazo, a fin de ayudar a Nigeria y Camerún a agregar valor a sus recursos antes de comercializar las muestras. Además, se hicieron pagos pequeños en efectivo a los informantes y recolectores, y se brindó apoyo para los proyectos de desarrollo comunitario. Los médicos del equipo etnobotánico consultaron a los curanderos locales y ofrecieron asistencia médica voluntaria cuando se les solicitó.

• Beneficios de largo plazo: El 20% de las regalías por licencias de productos

desarrollados en el marco del proyecto se distribuirá entre aquellos que hicieron un aporte intelectual a la invención, teniendo en cuenta su contribución relativa y asegurándose de que los inventores no reciban menos del 15%. El 50% se destinará a los Programas de Desarrollo y Conservación de los Recursos Biológicos (uno de los socios del proyecto) para ser utilizado únicamente en programas y proyectos que promuevan el desarrollo económico sostenible en pos de la conservación de la biodiversidad en Nigeria y Camerún, y será distribuido a través de un fondo fiduciario —el Fondo Mundial para la Salud—, cuya junta directiva está integrada por representantes de los Estados Unidos, Camerún y Nigeria. El 30% restante de las regalías será donado al Programa de Desarrollo de Drogas para Combatir las Enfermedades Tropicales del Instituto de Investigación del Ejército de los Estados Unidos Walter Reed con el objeto de continuar la investigación de enfermedades poco estudiadas de los países en desarrollo.

Mientras tanto, las fuerzas del mercado y la industria han llevado el caso hacia nuevas direcciones, lejos del control de los sans y de otras tribus de África meridional. Recientemente, Pfizer anunció que le devolvería a Phytopharm los derechos para desarrollar el ingrediente P57 tras el cierre de su división de productos naturales Natureceuticals (www.phytopharm.com), y numerosas empresas han comenzado a vender formas no elaboradas de los productos de hoodia por Internet (por ejemplo, www.hoodiashop.com y www.hoodia-dietpills.com). Si bien productos como Hoodia Diet Tabs™ y Hoodoba™ Hoodia Diet Pills promocionan su eficacia citando la larga historia del uso tradicional de hoodia por parte de la tribu san, no se establecieron asociaciones para permitir la participación de los sans en los beneficios y tampoco hay perspectivas de que se celebren acuerdos de acceso y distribución de beneficios en estos casos. Conclusiones Un número cada vez mayor de leyes nacionales y directrices internacionales exigen la obtención del consentimiento fundamentado previo y la distribución de beneficios a las comunidades locales toda vez que los investigadores deseen acceder a los recursos genéticos que se hallan en sus tierras o a los conocimientos tradicionales que las comunidades poseen sobre dichos recursos. Durante las últimas dos décadas, y en

particular desde la celebración del Convenio sobre la Diversidad Biológica, se han producido diversos avances en el plano jurídico, ético y normativo que crearon un ambiente más propicio para la conformación de asociaciones equitativas con las comunidades locales. Un claro ejemplo de los cambios suscitados es el creciente uso de los acuerdos de acceso y distribución de beneficios, de los que no se oía hablar hace diez años y que ahora son, a menudo, un requisito. Mediante las asociaciones, estos acuerdos pueden generar beneficios reales. Desde la perspectiva de las comunidades, en el futuro el contexto normativo más favorable estará dado por un “paquete” flexible y equilibrado de medidas internacionales, nacionales e institucionales. Ese paquete incluiría estrategias nacionales participativas y leyes en materia de acceso y distribución de los beneficios, el Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura y las Directrices de Bonn, así como códigos de conducta y acuerdos modelo que traduzcan dichas medidas en acciones claras para que los propios investigadores, las empresas y las comunidades apliquen en su ámbito específico de trabajo. La distribución de beneficios constituye una oportunidad para ayudar a las comunidades en el corto plazo ofreciéndoles empleo (colaboración para la recolección y el cultivo de muestras) y subsidios para la construcción de las instalaciones que necesitan (ayuda para construir o mejorar los centros médicos, las escuelas y el transporte). A más largo plazo, las regalías obtenidas de la venta de todo producto comercial exitoso pueden canalizarse a través de fondos fiduciarios con el propósito de fomentar el desarrollo comunitario y la conservación de la biodiversidad. Sin embargo, existen dos grandes limitaciones que impiden a las comunidades locales aprovechar el valor de los acuerdos de bioprospección. El primer obstáculo es el conjunto de restricciones que existen en el plano normativo, que pueden corregirse si se mejoran las leyes y los acuerdos. De todos modos, aún persisten varios desafíos que es necesario superar para poder implementar la legislación en materia de acceso y otras leyes que otorgan facultades a las comunidades. Uno de ellos es garantizar que las autoridades nacionales dispongan de los recursos necesarios para administrar las leyes, así como adoptar un enfoque lo suficientemente flexible para permitir la negociación de asociaciones justas para cada caso específico a fin de satisfacer las necesidades de todos los socios. También es necesario identificar a aquellas personas u organizaciones que pueden prestar un consentimiento fundamentado previo en nombre de las comunidades indígenas y locales, y determinar la manera más adecuada de compartir los beneficios con ellas. Otro desafío en este sentido consiste en asegurar que las comunidades locales reciban más beneficios y que algunos se destinen a la conservación. La segunda limitación que impide que las comunidades gocen de los beneficios de la bioprospección se relaciona con la escasa demanda por parte de la industria de acceso a los recursos genéticos de las tierras de las comunidades o a sus conocimientos asociados. En términos generales, puede decirse que la demanda de recursos genéticos es limitada y la demanda de conocimientos tradicionales lo es aún más. Los conocimientos tradicionales se utilizan con frecuencia para el descubrimiento y el desarrollo de productos, pero por lo general éstos ya son de dominio público y se obtienen a través de las publicaciones. Es poco común que los conocimientos tradicionales se adquieran a través de entrevistas con las propias comunidades indígenas

y locales de forma tal que se requiera el consentimiento fundamentado previo y se negocie la distribución de los beneficios. Para optimizar los beneficios que reciben de aquellos que desean acceder a sus recursos genéticos y sus conocimientos, las comunidades y sus representantes deberán trabajar con quienes formulan políticas a fin de establecer mecanismos viables que garanticen la obtención del consentimiento fundamentado previo y canalicen los beneficios. Deberán, también, proteger sus conocimientos y acordar una estrategia para su divulgación. En este sentido, la “publicación defensiva”, cuando es utilizada con cuidado, puede ser una herramienta útil. Se trata de la divulgación positiva de información, en general a través de publicaciones, de forma tal que los usuarios no pueden reclamar derechos de propiedad intelectual sobre ella dada la forma en que la recibieron. Como alternativa, los conocimientos pueden protegerse como secretos comerciales. En ese caso, sólo se podrá acceder a ellos si se solicita permiso previamente, y esto a su vez puede dar lugar a la negociación de beneficios. Notas

1. Comunicación personal con Graham Dutfield, mayo de 2002. 2. Entre los países y grupos regionales que ya están regulando el acceso a los recursos genéticos a fin

de garantizar el consentimiento fundamentado previo y la distribución de beneficios se incluyen los siguientes: Australia (los estados de Australia Occidental y Queensland), Brasil (a nivel federal y los estados de Acre y Amapá), Camerún; la Comunidad Andina (Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y la República Bolivariana de Venezuela), la República de Corea, Costa Rica, los Estados Unidos de América (dentro de Yellowstone y otros parques nacionales), Filipinas, Malasia (el estado de Sarawak) y México. Aquellos que están planeando regular el acceso a los recursos genéticos con el fin de garantizar el consentimiento fundamentado previo informado y la distribución de los beneficios son: los países miembros de la Asociación de Naciones del Asia Sudoriental (ASEAN), Australia (la Comunidad de Australia), Côte d'Ivoire, Cuba, Eritrea, Etiopía, Fiji, Gambia, Guatemala, India, Indonesia, Islas Salomón, Kenya, la República Democrática Popular Lao, Lesotho Malasia (a nivel nacional y el Estado de Sabah), Malawi, Mozambique, Namibia, Nicaragua, Nigeria, la Organización de la Unidad Africana, Pakistán, Papua Nueva Guinea la República de Yemen, Samoa, Seychelles, Sri Lanka, Sudáfrica, Tailandia, Tanzanía Uganda, Vanuatu y Vietnam. Belice, China, El Salvador, la Federación Rusa, Ghana, Guyana, Hungría, Islandia, Panamá y Zimbabwe posiblemente también planeen reglamentar el acceso a los recursos genéticos en un futuro cercano. (Comunicación personal con Lyle Glowka, febrero de 2001).

3. Comunicación personal con Tod Hannum, de GlaxoSmithKline, 28 de febrero de 2002. 4. Comunicación personal con J. Rosenthal, de los Institutos Nacionales de Salud (NIH, según su sigla

en inglés) de los Estados Unidos, 2002. 5. Comunicación personal con J. Rosenthal, de los Institutos Nacionales de Salud (NIH, según su sigla

en inglés) de los Estados Unidos, 2002. Referencias

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