Libro Derecho Municipal Universidad Autónoma de Chile

ANÁLISIS Y PERSPECTIVASDEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO

Registro Intelectual ISSN: N° 228. 359

Instituto Chileno de Estudios Municipales (ICHEM)Gaspar Banda 3810, San Miguel, Santiago.Teléfono: (56 2) [email protected]

Esta publicación es financiada por la Universidad Autónoma de Chile

Editor: Andrés Chacón, Secretario General

Equipo ICHEM:Ricardo Israel, DirectorDaniel Flores, Director Área de EstudiosMargarita Hantke, Directora Área de ComunicacionesPaulina Romero, Investigadora Área de EstudiosAndrés Rojas, Investigador Área de EstudiosMarisol Osorio, Coordinadora Administrativa

Universidad Autónoma de ChileAv. Ricardo Morales 3369, San Miguel, Santiago.www.uautonoma.cl

Diseño de portada y diagramaciónManso Design Studio www.mansostudio.com

Impreso en Talleres CIPOD. Santiago de Chile.

Santiago de Chile 2013

ISBN 978-956-8454-06-7

Sobre los autores.................................................................

Prólogo....................................................................................

Presentación.........................................................................

ARTÍCULOS............................................................................

1. Nuevos paradigmas en la funciones del concejo municipal en los proceso de contratación pública....................................................

2. Consideraciones de interpretacion sobre la falta de servicio con respecto a las municipalidades........................................................

3. Patentes comerciales: problemáticas en la aplicación de la ley 20.494 que agiliza trámites para el inicio de actividades de nuevas empresas...........................................................

4. Rol normativo del municipio en la protección del medio ambiente...............................

5. Influencia de la jurisprudencia en el derecho municipal chileno...................................

6. Competencia en materia de seguros de los juzgados de policía local.....................................

7. Actos administrativos municipales: Contenidos y alcances.......................................................

8. Permisos de ocupación o uso y concesiones en la ley de municipalidades................

9. Bases de la institucionalidad municipal chilena................................................................

10. El incremento previsional.........................................

Colofón...................................................................................

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ÍNDICE

Sobre los autores...TOMISLAV BILICIC CERDAAbogado. Cursando el magíster en Derecho Constitucional por el Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca. Se desempeña como abogado en el Estudio Jurídico Pfeffer y Asociados. Es Profesor de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Universidad Central. Secretario-Relator de las comisiones arbitrales de Obra Pública “Centro de Justicia de Santiago” y “Aeropuerto Carlos Ibáñez del Campo” de Punta Arenas”.

SERGIO CEA CIENFUEGOSAbogado, Magíster en Derecho con mención en Derecho Administrativo, ambos otorgados por la Universidad de Chile. Con vasta trayectoria como Encargado Legal y Asesor Jurídico en instituciones de los ámbitos público y privado. Amplia experiencia académica siendo esta labor pilar de su trayectoria laboral, en reconocidas instituciones de educación superior. Participante de innumerables seminarios y congresos como expositor de áreas del Derecho Público y Administrativo.

JUAN PABLO DÍAZ FUENZALIDAAbogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Autónoma de Chile, cursando el Magister en Docencia Universitaria de la misma casa de estudios. Se ha desarrollado en el ámbito privado como asesor jurídico y en el académico como profesor y abogado tutor dela Clínica Jurídica para alumnos de último año de formación contribuyendo a la defensa civil de la población más necesitada. Ha participado como expositor en diversos seminarios y posee publicaciones sobre el municipalismo en libros, artículos y columnas de opinión.

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JAIME GAJARDO FALCÓNAbogado y Magíster en Derecho, Universidad de Chile. Máster en Gobernanza y Derechos Humanos, Universidad Autónoma de Madrid. Actualmente cursando Doctorado en Derecho en la Universidad Autónoma de Madrid y Máster Oficial en Derecho Constitucional en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales Español. Se ha desempeñado en variadas instituciones públicas como Director Jurídico y en su labor académica como profesor titular de las cátedras de Derecho Civil y Procesal, Universidad de las Artes y Ciencias Sociales (ARCIS) y en el Instituto Profesional Los Lagos, respectivamente.

JOSE FERNANDEZ RICHARDAbogado con destacada trayectoria profesional, con 54 años de experiencia laboral, ha dirigido diversas instituciones gubernamentales en altos cargos como Juez de Policía Local de Santiago, Fiscal Caja de Previsión Empleados Municipales de Santiago, Fiscal de la Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas y al interior del municipio de Santiago.Profesor de cátedras en diversas universidades del país en diferentes áreas del Derecho entre ellas Municipal, Administrativo y Urbanístico. Actualmente, se desempeña en actividades académicas y judiciales.

CRISTOPHER MARCHANT BOCAZAbogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Autónoma de Chile. Magister en Derecho Penal realizado en la Universidad Católica de la Santísima Concepción. Especializado en prestar asesorías jurídicas a empresas del sector privado. Ha estado ligado al ámbito académico como profesor de cátedras de la carrera de Derecho de la Universidad Autónoma de Chiley coordinador de la misma.

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STEFANO MASSARDO HENRÍQUEZAbogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Universidad Autónoma. Cursando Magister en Derecho en la Universidad de Concepción. Actualmente ejerce su profesión libremente en un estudio jurídico y ha continuado su labor docente como profesor de Cátedra de Derecho en la Universidad de la Frontera.

EMILIO OÑATE VERAAbogado, Universidad Central de Chile. Magíster en Gerencia y Políticas Públicas en la Universidad Adolfo Ibáñez, con 11 años de experiencia laboral. Profesional con conocimiento de la administración pública chilena. Profesor de las cátedras de Derecho Administrativo y Derecho Público en las Universidades Miguel de Cervantes y Autónoma de Chile. Actualmente, se desempeña como Secretario de Estudios Escuela de Derecho Universidad Autónoma de Chile.

CÉSAR ROJAS RÍOSAbogado, Magíster en Derecho Público de la Pontificia Universidad Católica de Chile y Diplomado en Alta Dirección Municipal de la Universidad Adolfo Ibáñez, con vasta trayectoria como Encargado Legal, Asesor Jurídico, Administrador Municipal, Director de Asesoría Jurídica y Abogado Jefe de empresas e instituciones de los ámbitos público y privado. Posee diversas publicaciones especialmente en aspectos relacionados a concesiones, autorizaciones y permisos municipales y gubernamentales desde la mirada del derecho.

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MARCELO VILLAGRÁN ABARZÚAAbogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Magíster iuris Marburgensis LL.M. y Doctor Iuris por la Philipps-UniversitätMarburg, República Federal de Alemania. Profesor Corporativo de Derecho Constitucional de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Autónoma de Chile. Ha realizado diversas publicaciones sobre el municipalismo y el derecho municipal.

OSCAR YAÑEZ POLTécnico en Administración de Empresas. Presidente Nacional de la Confederación Nacional de Funcionarios Municipales de Chile, ASEMUCH.

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PrólogoRicardo Israel Zipper Ph.D.Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y SocialesUniversidad Autónoma de Chile

El Derecho en el mundo está en constante cambio, de hecho en Chile existen más de 20.500 leyes, las que a su vez tienen usualmente sus propios reglamentos. Se suma además la Constitución Política de la República y los distintos Tratados Internacionales suscritos y ratificados por Chile y por cierto la jurisprudencia, la que a pesar de no ser vinculante en el Derecho Chileno, se cita a ésta por los Tribunales tanto ordinarios como especiales. Todo lo anteriormente demuestra como nuestra sociedad ha aprendido a convivir en un entramado complejo de normas que buscan facilitar la convivencia social y el progreso delosindividuos.

En el contexto municipal también existen distintos tipos de actos jurídicos, como decretos alcaldicios y ordenanzas municipales. A ello hay que agregar que la heterogeneidadde los municipios, va elaborando procedimientos no siempre comunes y con ciertos matices provenientes de las características propias de la comuna. Todo lo anterior va creando un Derecho Municipal cada vez más especializado y complejo.

No obstante, se ha escrito poco respecto del Derecho Municipal, y se prefieren temas más generales y menos locales. Es por ello que esta obra es bienvenida tanto para el mundo académico como para los actores que están involucrados en el mundo local, ya que contribuye a la reflexión y entendimiento de las nuevas tendencias del Derecho Municipal.

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En el ámbito de la investigación, en su afán de crear conocimiento nuevo, es que el Instituto Chileno de Estudios Municipales (ICHEM) de la Universidad se ha destacado en estudiar lo empírico y teórico a los municipios, desde ya varios años, y lo destacable de la presente obra, son entre otras, la calidad de los artículos y la trayectoria de los autores, como también tener una edición en el único Centro de Investigación Universitario en Chile que se preocupa exclusivamente de los problemas de índole local.

Se destaca entonces temas como consideraciones referentes a la interpretación sobre la falta de servicio con respecto a las municipalidades, ¿Cuándo debe considerarse falta de servicio?; La Influencia de la Jurisprudencia en el Derecho municipal chileno que cada vez es más determinante en nuestro Derecho; el Rol normativo del municipio en la protección del medio ambiente como temática y preocupación del siglo XXI, quizás en otras épocas jamás se habría tocado; La Ley de trasparencia y las corporaciones municipales en Chile, Ley 20.285 norma jurídica nueva que busca el acceso a la información pública a los ciudadanos y como debe ser aplicada; Por cierto, todo el Derecho Municipal descansa en bases de la institucionalidad, que por cierto, más especiales; El Incremento Previsional, ¿Problema de interpretación o justa retribución? Derivado por los Decretos Leyes 3501 y 3500 como también de la variada gama de conformación de la remuneración municipal.

Finalmente, el contribuir en la creación de conocimiento nuevo y en articular a los especialistas es simplemente estar dispuesto “Hacía una modernización Municipal”.

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Presentación

NUEVOS ESCENARIOS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO

Andrés Chacón RomeroEditor

La elaboración en exclusiva de un volumen que contenga un conjunto de artículos referidos a las temáticas del Derecho municipal es un anhelo promovido por años en el seno del Instituto Chileno de Estudios Municipales, organismo dedicado en su totalidad al estudio de las materias inherentes a la modernización del municipio Chileno. Por ello, es que sumado a la naturaleza propia de nuestra institución investigadora se suman a lo menos dos circunstancias que ameritan el impulso del trabajo de los autores. La primera obedece a la convicción de que hace muchos años que los procesos de reflexión y debate respecto a las reforma al sistema municipal Chileno se vienen produciendo en gran parte a un análisis socio-políticos y económico con relativa prescindencia de los aspectos jurídicos por parte de expertos en esta temática, situación a lo menos discutible cuando sabemos que la sola discusión de transformar la administración en un gobierno local constituye una modificación constitucional difícil de producir sin una verdadera reflexión académica y una articulación política apoyada por un proyecto de Ley y propuesta técnica de gran consistencia. En segundo lugar, existe muy poco material de consulta y discusión académica de las diferentes problemáticas que envuelve la relación entre la administración municipal y el Derecho. Lo cierto, es que por diversas razones, juristas, abogados, académicos y aún los propios directores jurídicos de los municipios, han hecho un exiguo esfuerzo por sistematizar la información y contribuir al conocimiento de la normativa vinculada al Derecho municipal. El quehacer municipal y la experiencia de quienes laboran en los municipios no están plasmados en la literatura jurídica del derecho con fuerza y sólo está reducida a esfuerzos aislados de contribución.

Durante el año 2012, en dependencias de la Universidad Autonomía de Chile, diversos expertos en Derecho municipal y gestión pública local se reunieron a debatir respecto a las principales problemas de laadministración municipal y las reales perspectivas de iniciar un proceso de reforma al sistema. 12

Plantearon que la descentralización política posibilitaría fortalecer la calidad de la democracia, escenario donde los vecinos y vecinas tendrían un mayor nivel de participación de las decisiones de sus comunas. Indican además que si bien la tendencia actual en el ámbito internacional es la descentralización, nuestro país no sólo ha profundizado la centralización política, sino que ha avanzado hacia una mayor concentración económica y de capital humano, agudizando aún más la desigualdad social. Otro aspecto importante de la discusión, se centró en la necesidad de reforma el Estado Unitario, como un elemento primordial de reforma al sistema municipal. Los expertos señalaron que era necesario avanzar hacia un gobierno local más que una administración local eficiente de manera incrementalista, bajo la perspectiva que no todos los municipios están en condiciones de avanzar en esta misma dirección y en un mismo horizonte de tiempo. Por último evidenciaron la necesidad de avanzar en profundizar las políticas de transparencia y probidad al interior del municipio, pues era la conditio sine qua nonpara ser considerado un órgano capaz y confiable de recibir mayores recursos públicos con mayores grados de autonomía.

Finalmente a fines del 2012 se llevó a cabo un conjunto de seminarios impulsados por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Autónoma de Chile y el Instituto Chileno de Estudios Municipales donde se reunieron diversos expertos en el área del derecho público y la gestión municipal, quienes consideraron relevante aportar nuevos artículos para la generación de un documento que transfiriera toda la experiencia e información de sus autores. Este libro es fruto de ese trabajo y dedicación.

La publicación se inicia con un artículo del abogado y profesorTomislavBilicic, especialista e investigador en temáticas relativas al derecho público, quién analiza los efectos de la jurisprudencia del Tribunal de Contratación pública en relación con lo indicado por la Contraloría General de la República y lo referente a la determinación de las facultades, derechos y obligaciones que le corresponden al Concejo Municipal en su labor de fiscalización en los procesos de contratación pública celebrados con empresas privadas, y particularmente en la fundamentación de la aceptación o rechazo en los convenios propuestos por el 13

ente edilicio, que se encuentren en la fase de adjudicación. El profesor Bilicic puntualiza el cambio que la CGR hace respecto al posicionamiento del acto administrativo, no como una figura propia del funcionario administrativo, sino que de la naturaleza del acto que se realiza.

El segundo artículo corresponde al profesor Sergio Cea Cienfuegos, quién se ha dedicado durante muchos años al ejercicio de la docencia del Derecho administrativo, se refiere a la interpretación sobre la falta de servicio con respecto a las municipalidades. En efecto, el autor plantea las diversas perspectivas que existen respecto al tratamiento que la doctrina y el análisis jurisprudencial que le dan a la falta de servicio. Explora las diversas perspectivas que hay sobre el tema, entre ellas la existencia de autores que piensan que la responsabilidad se sustenta en normas de derecho privado y por tanto aplicable a cualquier situación de responsabilidad donde el Estado este presente y otra de corte más publicista que indican que puede haber falta de servicio y por tanto responsabilidad del Estado aun cuando no pueda imputarse a ningún funcionario. Finalmente se refiere a la mirada jurisprudencial y nos señala que la mayoría de las sentencias se fundamentan en normas de derecho público que en general asumen una interpretación más normativa acerca del deterioro o desperfecto más que la afectación física o moral de la víctima.

Por lo anterior es que el trabajo del profesor Cea constituye un aporte a la discusión no sólo jurídica, sino también social, política y económica, toda vez que reflexiona sobre un aspecto ampliamente debatido y traducido a la gestión municipal. Por una parte, el cuestionamiento de que las autoridades locales puedan hacerse cargo de todas las anomalías que presentan su administración con los escasos recursos que poseen. Por otra, la existencia de una ciudadanía cada vez más demandantes y exigentes de nuevos y mejores servicios a pesar de que existe conciencia de que la estructura municipal derechamente no tiene la capacidad para resolver todos los problemas pues fue diseñado para gestionar los problemas anteriores al siglo XX.

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El tercer artículo es del abogado Juan Pablo Díaz quién analiza las problemáticas en la aplicación de la Ley 20.494 que busca agilizar los trámites para el inicio de actividades de nuevas empresas, acercando el Estado al servicio de los ciudadanos, reduciendo los trámites y costos. El autor advierte que si bien la normativa tiene una clara y buena intención, ella pierde fuerza porque la obtención de los permisos especiales para obtener una patente comercial, se convierten en trabas jurídicas que dejan sin poder accionar a los municipios en la entrega de patentes. Esta ley especial queda en un segundo plano por otras leyes especiales que la ley expresamente no señala. Además por la Ley General de Urbanismo y Construcción, y por el Código y normas sanitarias. El cuarto artículo corresponde al Profesor José Fernández Richard autor de los manuales más completos relativos al Derecho Municipal que podemos encontrar en las diversas editoriales y Universidades del país. Se refiere al valor de la jurisprudencia en el sistema municipal chileno y el conjunto de aspectos aborda conjunto que demuestran de forma fehaciente el valioso aporte a la interpretación y la aplicación del derecho. Y específicamente relevante en el Derecho municipal, toda vez que la gestión muchas veces no encuentra solución en las normas del derecho positivo y es necesaria la interpretación para fijar nuevos criterios.

No deja de ser relevante lo planteado por el profesor Fernández-Richard puesto que en efecto la jurisprudencia siempre ha sido una fuente importante del Derecho y no sólo la de los tribunales superiores de justicia, sino también a través de la que se practica en el ejercicio del control y fiscalización se da a entre la Contraloría General de la República y el conjunto de las Municipalidades de Chile, en ejercicio de la función jurisprudencial de la Contraloría para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos la que se realiza a través de los dictámenes (Soto Kloss 2010)

El cuarto artículo corresponde al profesor Jaime Gajardo Falcón, abogado y profesor la cátedra de derecho administrativo y experto en materias medio ambientales, quién nos invita a reflexionar respecto al rol normativo del municipio en la protección del medio ambiente. El análisis del profesor aborda una temática de suma relevancia,

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puesto que además de lo poco abordado de esta materia por la literatura jurídica; diversos estudios demuestran que la diversidad municipal y las características territoriales de la comuna sumada a aspectos culturales y socioeconómicos influyen decisivamente en la protección a ella.

En Chile existen una serie de disposiciones de carácter legal que protegen el medio ambiente e impulsan prácticas para conservarlo y protegerlo. Tanto nuestra Constitución Política que “asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación” indicando que es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza; como la ley diecinueve mil trecientos sobre bases generales del medio ambiente, que protege lineamiento general de la carta fundamental relativa al medio ambiente, son y seguirán siendo fundamentales en la protección de estos derechos. Sin embargo, no deja de ser interesante la propuesta del profesor Gajardo, pues el análisis que realiza se centra en un organismo tanto cercano y relevante para los ciudadanos como lo son los municipios, colocando el énfasis en el rol normativo respecto a la protección del medio ambiente visto en la perspectiva del gran dilema del crecimiento económico por una parte y la preservación de la naturaleza por otra. Muchas veces consideradas como dos posturas irreconciliables.

El quinto artículo corresponde alos profesores Cristopher Marchant y Stefano Massardo relativo a la competencia de los Juzgados de policía local en materia de seguros. En este sentido dos aspectos llaman la atención del capítulo. Por una parte, la enorme importancia de la administración de la justicia comunal en la construcción de espacios pacíficos de interacción social, ya que por una parte, son las más cercanas al vecino, siendo la puerta de entrada a los problemas cotidianos de la gente, y por otra, sus soluciones en el contexto macro, aportan a que los problemas no escalen en la línea del conflicto, terminado en juicios civiles de mayor complejidad o en juicios penales de conmoción pública. Pero además, los autores se refieren a una materia particularmente interesante como son las materias de seguros, asuntos que cobran cada vez más importancia en una sociedad de riesgos más complejos y donde la accidentabilidad va cada en aumento.

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Finalmente, como reflexión general del artículo de los profesores, llama la atención la enorme cantidad de materias que se discuten en los juzgados de policía local. . Ejemplo de esto es que hoy, los jueces pueden conocer durante una mañana juicios relativos a infracciones a las normas que regulan el transporte público o infracciones sobre espectáculos públicos, diversiones o carreras y en la tarde conocer infracciones a la Ley que regula la energía nuclear.

El sexto artículo constituye una reflexión jurídica del todo interesante, referida a analizar el concepto de acto administrativo emanado del municipio. La autoría es del profesor de derecho administrativo Emilio Oñate quién centró su análisis respecto a diversos aspectos esenciales, tales como la potestad reglamentaria, el acto administrativo municipal y el sentido y alcance de la Contraloría General de la República respecto de las resoluciones de las autoridades administrativas. Así, su estudio y reflexión jurídica administrativa logra dentro de sus conclusiones enmarcar un actuar administrativo estatal con particularidades de carácter local, entre ellas las características propias del órgano y la satisfacción de las necesidades que promueve.

El séptimo artículo corresponde al profesor de derecho constitucional Cesar Rojas quién aborda unas de las instituciones jurídicas más utilizadas por las municipalidades chilenas como lo son los permisos y las concesiones, instrumentos que posibilitan las actividades comerciales en nuestro país. En ese contexto, aparece relevante el tratamiento que el autor le da a la protección jurídica del libre ejercicio de los derechos constitucionales y la intervención administrativa puesto que pone el acento en un aspecto fundamental para comprender en su correcta dimensión los permisos y las concesiones en la Ley de Municipalidades. Las materias que explora el profesor Rojas son por sobretodo importantes cuando se visualiza la escasez de recursos con los que cuentan la gran cantidad de municipalidades en Chile, apareciendo las concesiones como una buena alternativa para desarrollar el conjunto de fines que deben desplegar las municipalidades.

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El octavo artículo corresponde al Dr. Marcelo Villagrán quién pone en relieve la discusión respecto a cómo el sistema municipal carece de las herramientas adecuadas y de los recursos necesarios para cumplir con lo que la normativa dispone y aún más con lo que la ciudadanía espera de esta institución. Se refiere a como la realidad municipal y las condiciones para satisfacer las demandas ciudadanas no coinciden con su nivel de autonomía, ni con sus recursos ni sus atribuciones, haciendo urgente dar un nuevo impulso al proceso de profundizar la descentralización política y administrativa de nuestro país, de este modo, aprovechar las potencialidades, fortalezas y la riqueza inherente del sistema político a nivel local, superando sus falencias y limitaciones. Menciona la urgencia de una modernización municipal y como toda propuesta, debe hacerse cargo de la heterogeneidad municipal incorporando un cambio profundo que transforme las administraciones municipales en verdaderos gobiernos locales, que supere las barreras y trabas organizacionales y prepare una gestión del cambio a nivel global.

Finalmente encontramos el artículo realizado por el Presidente de la Asociación de funcionarios municipales de Chile Oscar Yañez Pol, quién desarrolla una reflexión jurídica respecto a una materia de gran actualidad e importancia para los funcionarios y profesionales que trabajan en los municipios chilenos como la previsión. En efecto, la interpretación respecto al incremento previsional establecida en los dictámenes n° 8.466 del 2008 y 44.764 y 50.152 del 2009 por parte de la Contraloría General de la República respecto al Decreto Ley 3500 y 3501 generóun conjunto de consecuencias jurídicas, económicas y políticas a lo largo del país que todavía buscan solución entre las diferentes instituciones públicas del Estado vinculadas a la gestión, control y fiscalización municipal. El artículo aborda las principales situaciones provocadas por la aplicación del incremento previsional en los municipios chilenos como asimismo la diversas realidades jurídicas que emergen de las diversidad interpretaciones de abogados e instituciones que administran justicia.

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Para concluir, mencionar que esta publicación pretende tres aspectos fundamentales. Por una parte, reunir algunos de los tópicos más recurrentes en el ejercicio de la actividad jurídica municipal para que sean reflexionados y debatidos en las aulas universitarias y el conjunto de las municipalidades del país. En segundo lugar, constituir una convocatoria amplia a todos los institutos y centros de investigación en Chile para aportar a la reflexión jurídica y en particular al derecho municipal, muchas veces poco observado y por tanto poco participante en nuevas creaciones jurídicas vinculadas al Derecho público. Existe una deuda pendiente de las universidades, municipalistas, abogados y en general de todo aquel que se vincula a la actividad jurídica tendiente a abrir nuevos espacios de discusión jurídica respecto a la institucionalidad municipal. Por último, constituir un llamado a las autoridades políticas de nuestro país entorno a que el Estado Chileno requiere una reforma al sistema municipal, componente fundamental del proceso de modernización del Estado. Una reforma que se traduzca en la asignación de nuevas competencias y atribuciones acompañadas de financiamiento. Además el reconocimiento de que los municipios poseen realidades diferentes es un paso fundamental para avanzar hacia procesos de gestión municipal más adecuados en atención a las características territoriales y socio culturales de los ciudadanos. La heterogeneidad es un elemento clave en el proceso de discusión de cualquier reforma municipal, pues los trescientos cuarenta y dos municipios que cubren el territorio nacional poseen enormes distinciones y complejidades que permiten establecer al menos cinco tipologías de municipios en atención a diferentes criterios como dependencia del fondo común municipal, grado de ruralidad (territorio), pobreza e ingreso per cápita (Condición Socioeconómica), dependencia del fondo municipal e ingresos propios.

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ARTÍCULOS

ARTÍCULOS

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NUEVOS PARADIGMAS EN LA FUNCIONES DEL CONCEJO

MUNICIPAL EN LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

Tomislav Bilicic Cerda

Los efectos de la legalidad, juridicidad, transparencia y publicidad en miras de un

ordenamiento integrado de Derecho.

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1 Agradecimientos por su colaboración a Alejandro Valdivia Zamorano y Matías Vargas Borgel.

1. Introducción

Durante las dos últimas décadas se ha incrementado de manera significativa la celebración de convenios y contratos entre órganos de la Administración del Estado con particulares, haciendo profundamente necesario contar con una planificación estratégica a través de un marco regulatorio que reglamente –a lo menos- dos tipos de contratos públicos básicos, relativos al de suministros y prestación de servicios. Así, el proyecto de ley iniciado por mensaje del ex Presidente Ricardo Lagos, expuso que el contar con esta regulación permitiría tener mayor control, transparencia, eficiencia y eficacia en el gasto público. Agregando, que este nuevo cuerpo legal, estaría acorde con la modernización del Estado y cumpliría con los estándares de países desarrollados.1

En este contexto, y luego de varios años de discusión, el 30 de julio del año 2003, entra en vigencia la Ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, que llenó –de cierta forma- un vacío legal en la materia, que hasta ese entonces sólo estaba regulada en algunos capítulos de los textos legales que hacían referencia a las facultades de los órganos de la Administración del Estado para contratar a empresas del sector privado y que hasta entonces el Estado no podía ejercer un control correcto y tener una visión integral de las compras realizadas.

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ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO MUNICIPAL CHILENO

La necesidad de los distintos órganos de la Administración del Estado, en la actualidad, para llevar a cabo su cometido en conformidad al mandato constitucional, hace indispensable que éstos requieran de bienes y servicios proporcionados por entidades privadas, en razón de la subsidiariedad en la que se sustenta nuestro orden público económico, lo que ha implicado determinar primeramente el marco jurídico al cual se sujetarán los futuros contratantes, el rol que tendría el Estado frente a los privados, y la aplicación de normas y principios que puedan resolver las distintas controversias que puedan suscitarse en la etapa precontractual del contrato a celebrarse.

Así, durante la discusión de la citada Ley N° 19.886, fue necesario determinar si los conflictos en que se vieran vinculados órganos de la Administración Estado con particulares, se resolverían mediante la aplicación de normas del derecho privado o público, siendo necesario que la Comisión de estudios consultara al Ministerio de Secretaría General de la Presidencia, el cual realizó el siguiente alcance: “i) En los procesos de compra no hay actividad empresarial del Estado. Aquí los órganos de la Administración del Estado están comprando –no vendiendo- para cumplir su función (…) razón por la cual no se les aplica el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política (casos en los que el Estado desarrolla una actividad económica); ii) Los órganos de la Administración del Estado tienen su propio régimen jurídico, que comprende: Estatuto legal de cada servicio público; Normas comunes a los órganos de la Administración del Estado; Dictámenes de la Contraloría General de la República; iii) La aplicación del derecho privado puede generar rupturas con los principios fundantes e inspiradores del Derecho Público. Los órganos de la Administración del Estado no se rigen por el principio de la autonomía, sino por los siguientes principios: legalidad, control y responsabilidad; iv) Conforme a lo anterior, la presencia de un órgano de la Administración del Estado en el proceso de compra, significa que éste se sustrae del principio de la autonomía de la voluntad como principio rector del acto jurídico de compra y traslada primordialmente a los principios del derecho público; v) (…) con excepción de la Concesión de Obra Pública, en el que sólo en lo que se refiere a los derechos y obligaciones con terceros la sociedad concesionaria se regirá por las normas del derecho privado”.2

2 Historia de la Ley N° 19.886 en Biblioteca del Congreso Nacional.

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1. Nuevos paradigmas en la funciones del concejo municipal en los proceso de contratación pública.

Cabe señalar entonces, que lo descrito por la SEGPRES, razona en que para resolver o interpretar algún alcance de las normas que regulen el acto que se está celebrando entre los órganos de la Administración del Estado con privados no existe impedimento para aplicar los principios del derecho privado cuando sea necesario y siempre que no se contrapongan al Derecho Público, sin perjuicio, que existe preeminencia en la aplicación de las normas del Derecho Público3, plasmándose esta idea en el artículo 1° de la Ley N° 19.886, norma que dispone: “Los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado”.

Por otra parte, hasta hace un tiempo la escasa jurisprudencia y la carencia de doctrina en materia de contratación pública, han hecho ineludible que la Contraloría General de la República –mediante dictámenes- estableciere ciertos parámetros y aclarase aspectos relativos a la contratación pública. En este orden de ideas, la CGR ha señalado que la contratación pública: “Abarca los diversos tipos de contratos que celebren los entes de la Administración, tanto en el ámbito de sus potestades exorbitantes como en el de su actuación en el plano de igualdad con los particulares”4 . Esto último, nos permite distinguir dos tipos de contratos administrativos, “aquellos contratos en los que la Administración interviene en ejercicio de sus potestades exorbitantes, situándose en una condición jurídica de preeminencia respecto del particular co-contratante, y aquellos en que actúa como un privado más sujetándose al régimen común aplicable, como cuando adquiere bienes a través del sistema de compras públicas”.5

3 Lara Arroyo José Luis y Helfmann Martini Carolina; “Principios Generales del Derecho Aplicables a la Contratación Pública: El Caso de la Excepción al Contrato No Cumplido”; Revista de Derecho Administrativo. 4 Dictamen 46.532, del año 2000.5 Idem.

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Cabe precisar que la Ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen de los órganos de la administración del Estado, y la Ley N° 19.886 sobre Contratación pública –a juicio de la CGR- “constituyen leyes de bases, esto es, contienen las reglas y principios directrices mínimos, fundamentales y obligatorios que rigen a los sectores de la Administración del Estado a los cuales se refieren, ya en relación con los procedimientos administrativos, ya con la celebración de contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, circunstancias que resulta determinante a los efectos de definir su alcance (…) siendo obligatorias para todos los órganos de la Administración, e incluso para los órganos del sector público no regidos por esta ley, con las solas excepciones previstas en ella”.6

Finalmente, mediante este documento se intentará analizar el impacto que ha tenido la jurisprudencia del Tribunal de Contratación pública, en adelante TCP, en relación con la dialéctica que la Contraloría General de la República utilizó hasta noviembre del año 2012, en la determinación de las facultades, derechos y obligaciones que le corresponden al Concejo Municipal en su labor de fiscalización en los procesos de contratación pública celebrados con empresas privadas, y particularmente en la fundamentación de la aceptación o rechazo en los convenios propuestos por el ente edilicio, que se encuentren en la fase de adjudicación. Asimismo, puntualizaremos el cambio que la CGR hace respecto al posicionamiento del acto administrativo, no como una figura propia del funcionario administrativo sino que de la naturaleza del acto que se realiza.

6 Dictamen N° 24.152 y N° 12.679, del año 2005.

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2. Conceptos generales

Aunque de la primera lectura no resulte ninguna novedad señalar que el asunto tratado encuentra sus bases desde los primeros capítulos de nuestra Carta Fundamental, en la que se reconoce que “el Estado de Chile es unitario, y que órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional”7, esto es de trascendencia, ya que nos permite desmembrar parte de la orgánica del Estado, y por qué no, del poder, el mismo que el Constituyente no se limitó en delinear su configuración orgánica y geográfica, sino que utilizando un razonamiento finalístico, le dio un “ser”, por medio del cual las definió y caracterizó, intentando armonizar así el ordenamiento jurídico, el que no ha estado exento de modificaciones –la más importante, a juicio de la mayoría de la doctrina, es la del año 2005-, sin embargo, perdurando la esencia que la motivó.

Es así, como la regulación de las Municipalidades no ha quedado fuera de la “maquinaria pensada por el Constituyente”, siendo determinado su objeto y principales elementos en el artículo 118 de la CPR, en el que se indica que “(…).Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna(…)”. En tanto, es menester decir que, utilizando el mismo tenor de la Carta Fundamental, “la administración local de cada comuna o agrupación de comunas que determine la ley reside en una municipalidad, la que estará constituida por el alcalde, que es su máxima autoridad, y por el concejo” (art. 118 inciso tercero CPR).

Dicho lo anterior, es importante puntualizar que el estudio de aquellas disposiciones constitucionales deja –inequívocamente- claro, la relevancia que la regulación normativa nacional otorga a las municipalidades en materia de administración territorial, así, no es baladí mencionar que en Chile la administración local reside, de manera autónoma, en las municipalidades. Dicha administración no se ejerce autónomamente, sino que su acción debe desarrollarse en conformidad a la frontera que impone la legalidad en el

7 Artículo 3° de la Constitución Política de la República.

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estudio de estas corporaciones. La autonomía mencionada por la Carta, que le es entregada a estas instituciones, no debe interpretarse en un sentido amplio, sino que en relación a los principios fundantes de la misma, estas deben actuar coordinadamente y en unidad de acción.

En el derecho administrativo existe una jerarquización de las normas las que se encuentran amparadas por el artículo 5° de nuestra Carta Fundamental, en esta línea es dable precisar que ya en el artículo 6 y 7 de la CPR, se establecen los principios de legalidad y juridicidad.

El principio de legalidad se sostiene sobre la base de que debe existir una ley previa que otorgue una atribución determinada para que el órgano de la administración pública pueda actuar, sin embargo, la ley no dice cómo debe actuar sino que se puede actuar de distintas formas con sujeción a la misma ley. El incumplimiento a este principio trae consigo que el acto sea considerado nulo.

De esta norma, se puede extraer que toda actuación de un organismo público tenga o no personalidad jurídica propia debe tener una sujeción integral al ordenamiento jurídico y no sólo a la ley, sin excepción alguna. En este sentido, es de crucial importancia señalar de que gozan de esta responsabilidad aquellos sujetos que hayan sido investidos previa y regularmente en un cargo de la administración (art. 7° CPR), lo que dice expresa relación con el principio de juridicidad, que permite inferir que cumpliéndose con esos requisitos mínimos –establecidos previamente- todo acto se presume válido.

De lo antes descrito, se puede desprender que este principio se refiere al conjunto de potestades que emanan de la Constitución Política de la República o que la ley otorga expresamente a un órgano que ejerce una función administrativa para satisfacer una necesidad pública.

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3. Marco normativo municipal en los procesos de contratación pública

La legislación nacional, en relación a asuntos municipales, es amplia y variada, pero en esta ocasión analizaremos principalmente el marco de las atribuciones que tiene el Concejo Municipal y sus facultades fiscalizadoras en los procesos de contratación pública hasta antes de la adjudicación, específicamente en aquellos contratos o convenios que superen las 500 UTM o bien que excedan el periodo alcaldicio, en sus distintas fórmulas, cuando el Concejo decide sobre la aceptación o rechazo de la propuesta realizada por el Alcalde, ésta debe o no ser fundamentada, determinando así la naturaleza jurídica de aquella resolución y, el impacto jurisprudencial que tuvo el Tribunal de Contratación pública en la modificación del razonamiento de la Contraloría General de la República.

La Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, es la “columna vertebral” de la regulación municipal, por cuanto contempla los principios que organizan y gobiernan al ente municipal. Así, esta ley establece las funciones y atribuciones del Alcalde y Concejo, de igual manera norma el patrimonio, financiamiento y régimen de bienes de estas corporaciones, que se encuentran especialmente definidas en el cuerpo político de la República.

Sin perjuicio de lo anterior, se debe indicar que en materia de contrataciones públicas en julio del 2003, como se ha señalado en el inicio de este texto, se crea la Ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestaciones de Servicios, y el año 2007 con el Decreto N° 20 del Ministerio de Hacienda, se modifica su reglamento (Decreto N° 250 de 2004, del Ministerio de Hacienda), el que se refiere a todos los procedimientos referidos a las adquisiciones y contrataciones públicas a título oneroso, de bienes o servicios para el desarrollo de las funciones de la institución.

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En este contexto, al comenzar a realizar éste análisis, que en un principio busca evidenciar la trascendencia de que las decisiones del Concejo municipal al rechazar un proceso de contratación pública sean fundadas, resulta crucial señalar lo establecido en el artículo 65 letra i), de la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, que incorpora la Ley N° 20.033 de julio del 2005, donde se expresa que el alcalde requerirá del acuerdo del concejo para “(…)Celebrar los convenios y contratos que involucren montos iguales o superiores al equivalente a 500 unidades tributarias mensuales, y que requerirán el acuerdo de la mayoría absoluta del concejo; no obstante, aquellos que comprometan al municipio por un plazo que exceda el período alcaldicio, requerirán el acuerdo de los dos tercios de dicho concejo (…)”; de lo cual se pueden extraer diferentes conclusiones, tal como que:

i. Los contratos cuya vigencia o extensión no exceda el respectivo período alcaldicio y cuyo monto sea inferior a 500 UTM. Estos tipos de contratos podrán ser realizados “autónomamente por el alcalde sin necesidades de la aprobación o rechazo del concejo municipal”.

ii. Contratos cuya vigencia o extensión no exceda el período alcaldicio y su monto sea igual o superior a 500 UTM. En estos contratos se requiere de la mayoría absoluta del concejo para celebrar el acuerdo.

iii. Contratos cuya vigencia o extensión exceda el período alcaldicio y su monto sea inferior a 500 UTM.En este caso, se requerirá del acuerdo de los 2/3 del concejo municipal, en razón de que se grava el presupuesto de otros años, en los que pudo haber cambiado la administración, y por ende el proyecto.

iv. Un último caso se puede evidenciar en los contratos cuya vigencia o extensión exceda el período alcaldicio y su monto sea igual o superior a 500 UTM.

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En esta situación, a juicio del profesor César Rojas, “Esta es la hipótesis más exigente dado que se requiere un doble acuerdo del Concejo Municipal, en cuanto a extensión o vigencia del contrato y en cuanto a su monto. En efecto, se necesita que el concejo apruebe dicho contrato por los dos tercios de sus miembros en ejercicio, en atención a su vigencia, que excede el respectivo período alcaldicio. Además, deberá aprobarlo por la mayoría absoluta de sus miembros en consideración a su monto que excede las 500 UTM”8.

En este contexto, cabe destacar que los intervinientes en los procesos de contratación pública municipal como se ha podido evidenciar son el Alcalde, los departamentos municipales involucrados en la contratación, el ente privado al que va dirigida la oferta realizada por la Municipalidad y el TCP. Este último, cumple un rol fundamental en la etapa precontractual del convenio o contrato a celebrarse, que se entiende comprendido a partir de la oferta realizada por la Municipalidad hasta la fase de adjudicación, por cuanto será este órgano de carácter jurisdiccional y colegiado el que resolverá –en el período indicado- los conflictos que se puedan suscitar entre la Municipalidad y la empresa, sin perjuicio de los requerimientos a la CGR en relación a la legalidad de estos actos, a lo cual también se hará referencia.

Antes de seguir avanzando, es imperativo señalar que el Tribunal de Contratación pública –Tribunal de Compras- ha sido enfático en su razonamiento al precisar que 11º(…) correspondía al Concejo Municipal pronunciarse acerca de la propuesta de adjudicación formulada por el Alcalde, fundamentada en los informes emitidos por las Comisiones establecidas en las bases de la licitación, pero teniendo en consideración que dicho pronunciamiento debía ajustarse dentro del marco jurídico establecido por la Ley Nº 19.886 y su reglamento contenido en el Decreto Supremo Nº 250, del Ministerio de Hacienda, de 2004, debiendo ceñirse, especialmente, a los principios rectores de los procedimientos administrativos de contratación, donde cabe un lugar prioritario al principio de estricta sujeción a las bases contemplado en el artículo 10º, inciso tercero de la Ley Nº 19.886 y artículo 41º del Reglamento.

8 Rojas, César; “Procedimientos de contratación y licitación municipal”, Instituto Chileno de Estudios Municipales. Universidad Autónoma de Chile. Noviembre de 2006.

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Y todo ello, porque si bien la Ley Nº 18.695, faculta al Concejo Municipal para pronunciarse sobre esta materia, ello no exime a dicho órgano público para actuar conforme a la ley y a la razón, ya que por mandato de los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República, las autoridades deben actuar con pleno respeto del Estado de Derecho y al principio de juridicidad, lo que implica “someter su acción a la Constitución y las normas dictadas conforme a ella”9.

El razonamiento de este Tribunal se funda primordialmente en los principios de publicidad y transparencia en las decisiones adoptadas por el Concejo Municipal, es así como tras la entrada en vigencia de la Ley N° 20.355, que modifica el artículo 66 de la Ley Orgánica de Municipalidad N° 18.695, tuvo como principal objetivo propender por una parte, a la mayor transparencia de los procedimientos de licitación de concesiones de servicios municipales, toda vez que la Ley N° 19.886, se sustenta en las bases de transparencia y publicidad, así como también a la protección laboral y previsional de los trabajadores de las empresas que postulen a su adjudicación; como consecuencia directa de la modificación que es introducida por la Ley N° 20.238, que asegura la protección de los trabajadores y la libre competencia en la provisión de bienes y servicios a la administración del Estado10; sin poder olvidarnos en este análisis que, desde la óptica de la empresa, la falta de sustentación por parte del Concejo Municipal podría generar un agravio tal, que vulnere las garantías contenidas en el artículo 19 N° 21 y 22, de nuestra Carta Fundamental. Con todo, se intenta crear una institucionalidad que obligue a los Tribunales y otras instituciones del Estado a fundar sus razonamientos de manera coherente, coordinada y sistematizada con el resto del ordenamiento jurídico vigente.

9 Rol N° 94-2010; Tribunal de Contratación Pública.10 Dictamen N° 1.754, del año 2010. Contraloría General de la República.

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Sin embargo, lo mencionado en el párrafo anterior, resulta particular la evolución en el análisis e interpretación de los cuerpos legales mencionados en este documento, ello porque la Contraloría General de la República a través de sus dictámenes –hasta el año 2012- afirmó que los Concejales al no tener el carácter de funcionarios municipales, carecen de responsabilidad administrativa en razón de que no son funcionarios de la Administración del Estado y por ende no pueden realizar actos administrativos “(…) procediendo únicamente perseguir las eventuales responsabilidades civiles y penales que pudieran afectarles, en sede jurisdiccional o bien, en caso de que hubieran incurrido en una contravención grave al principio de probidad administrativa, requerirse por cualquier concejal la declaración de su cesación en el cargo ante el Tribunal Electoral Regional respectivo, de acuerdo con los artículos 76, letra f), y 77 de la aludida ley N° 18.695.” Y agrega que “es posible advertir que la Contraloría General carece de potestades sancionadoras respecto de los concejales, así como tampoco -en términos generales- tiene competencia para fiscalizar sus actuaciones (aplica dictamen N° 20.063, de 2004)”.

En este sentido, en los procesos de contratación pública el Concejo Municipal como actor principal en la celebración de los diversos convenios o contratos con particulares, siguiendo la misma operación lógica del párrafo anterior, la Contraloría mediante diversos dictámenes argumentó que “3. (…) no compete al ámbito de las atribuciones fiscalizadoras de esta Contraloría General exigir u ordenar a los concejales que expliciten las razones por las cuales votan en un determinado sentido, ni tampoco -en el caso que consignen en las actas de las sesiones tales razones-, definir la legalidad de un acuerdo de concejo, en base al examen de las mismas, ya que ellas son expresión de la libertad de esas autoridades para votar, en ejercicio de un cargo de elección popular, en favor o en contra de una propuesta del alcalde(…)”11.

11 Dictamen N° 15.388 de 2005. Contraloría General de la República.

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El argumento esgrimido por el órgano Contralor en este dictamen, al igual que en otros posteriores12, deja ver la falta de sistematización de nuestro ordenamiento jurídico, y la carencia de un razonamiento integrado por parte de los distintos órganos del Estado, hasta fines del 2012 –a lo menos en esta materia-, el que por una parte promueve la transparencia y publicidad de los actos que se enmarcan dentro de un debido procedimiento regulado desde la oferta hasta la adjudicación, y por otro lado haciendo un análisis en base a la forma de legitimación de un cargo, deduce erróneamente la posibilidad de eximirse de emitir un pronunciamiento fundado por el Concejo Municipal de que se trate, característica propia de un acto realizado por cualquier órgano de la Administración del Estado. En este sentido se ha entendido que “ (…) la exigencia de fundamentación de los actos administrativos se relaciona con el recto ejercicio de las potestades otorgadas a la Administración activa, toda vez que permite cautelar que estas se ejerzan de acuerdo a los principios de juridicidad -el que lleva implícito el de racionalidad-, evitando todo abuso o exceso, de acuerdo con los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, en relación con el artículo 2° de la ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, y de igualdad y no discriminación arbitraria -contenido en el artículo 19, N° 2, de la Carta Fundamental- como, asimismo, velar porque tales facultades se ejerzan en concordancia con el objetivo considerado por el ordenamiento jurídico al conferirlas (…)”13. Así, dejando vulnerable a los entes privados que intenten contratar con el Estado, frente a los perjuicios consecuentes de la falla en la interpretación jurídica, los que desde antes se encuentran en una situación de desmejoro dado que, en razón del “hecho del príncipe”, el Estado impone sus bases de licitación, sin que estas se puedan modificar y aún menos negociar14.

12 Dictamen N° 21.140 de 2006. Contraloría General de la República.13 Dictamen N° 54.968 de 2009. Contraloría General de la República.14 Dictamen N° 51.670 de 2011. Contraloría General de la República.

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Hecho este paralelo entre el razonamiento del TCP y la CGR hasta antes de agosto del 2012, es posible concluir la trascendencia que ha significado el que un órgano nuevo como es el Tribunal de Compras, haya ampliado su dialéctica al resolver en sus diversas sentencias que el pronunciamiento del Concejo Municipal acerca de la propuesta de adjudicación formulada por el Alcalde debía ajustarse dentro del marco jurídico establecido por la Ley Nº19.886 y su reglamento, debiendo ceñirse, especialmente, a los principios rectores de los procedimientos administrativos de contratación, donde cabe un lugar prioritario al principio de estricta sujeción a las bases. Asimismo, se reitera que si bien la Ley Nº 18.695, faculta al Concejo Municipal para pronunciarse sobre esta materia, ello no exime a dicho órgano público para actuar conforme a la ley y a la razón, ya que por mandato de los artículos 6º y 7º de la Carta Política, las autoridades deben actuar con pleno respeto del Estado de Derecho y al principio de juridicidad, como se ha indicado en párrafos anteriores.

Ahora bien, como ya se ha enunciado, la Contraloría General de la República cambió su ratio decidendi, ello a través del dictamen N° 48.512- 2012, donde se ratifica la idea de concebir el ordenamiento jurídico como un cuerpo integro, coordinado y sistematizado en concordancia con los nuevos principios que rigen nuestra Carta Política en materias de transparencia, publicidad, legalidad, juridicidad y otros principios aplicables al Derecho Público. Asimismo, este dictamen vino a dilucidar la naturaleza jurídica del pronunciamiento de los Concejos Municipales, lo que indudablemente acarreará consecuencias jurídicas que implicarán una mayor dedicación del órgano, más allá de la responsabilidad civil y penal que le son aparejadas al cargo que ostentan, transformándose en un elemento de la esencia del proceso de contratación el hecho de que la decisión de rechazo de un contrato o convenio sea fundada.

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“(…) en concordancia con el artículo 3°, inciso séptimo, de la ley N° 19.880 -que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del correspondiente resolución Estado-, la decisión que adopte el concejo debe llevarse a efecto a través de la autoridad alcaldicia, constituyendo así un acto administrativo que, como tal, debe ser debidamente fundado en los términos previstos en los artículos 11 y 41 de ese texto legal. (…)

(…)En este orden de consideraciones, es menester señalar que de conformidad al artículo 9° de la ley N° 19.886, el órgano contratante declarará desierta una licitación cuando no se presenten ofertas, o bien, cuando estas no resulten convenientes a sus intereses, declaración que deberá ser por resolución fundada. (…)

(…)Siendo ello así, por una parte, el concejo no puede rechazar la propuesta alcaldicia de adjudicación por motivos ajenos a los contemplados en las bases correspondientes, y por otra, el establecimiento de alguna restricción o causal para rechazar una oferta, necesariamente debe haberse determinado previamente por el municipio en las mismas.

(…) Así, tanto la resolución que materialice el acuerdo del concejo tendiente a rechazar una determinada propuesta de adjudicación de una licitación regida por la citada ley N° 19.886 como la decisión que adopte la autoridad alcaldicia en orden a declarar desierto el respectivo proceso -como aconteció en la especie- deben encontrarse debidamente fundamentados en la normativa regulatoria del mismo y explicitarse en el acto administrativo pertinente.

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4. Conclusión

El paradigma ha cambiado. Como se ha precisado en este documento, en la actualidad la concepción del derecho debe ser vista de una manera integral, bajo la premisa del Estado de Derecho, cuyos alcances se deben reflejar en la configuración de un ordenamiento jurídico coordinado y sistematizado, con cabal cumplimiento de los principios reconocidos en nuestra Carta Fundamental, los propios de la naturaleza humana –consagrados en el artículo 5° de la CPR- y, por último, aquellos que sean desarrollados en cualquier otro cuerpo legal de Derecho Público.

Es así, como se tornan de crucial importancia los principios de igualdad, libertad, no discriminación arbitraria, publicidad y transparencia, en el marco de las actuaciones de los órganos de la Administración del Estado.

En este contexto, al ir desnudando el objeto en estudio nos percatamos primeramente que los intervinientes en la fase precontractual de los Contratos Públicos municipales, cumplen diferentes roles de acuerdo a la posición jurídica en que se encuentran, así pudiendo ser oferentes, demandantes (potenciales adjudicatarios) o fiscalizadores.

Respecto de los últimos, facultad que recae en el Concejo Municipal, al intentar sistematizar la jurisprudencia y dictámenes históricos referidos a los procesos de contratación pública municipal, más allá de los aspectos adjetivos propios, resaltó la inconsistencia en la dialéctica empleada por el principal órgano fiscalizador del Estado, la Contraloría General de la República, en relación a la naciente legislación.

Esta institución, hasta agosto del 2012, dictaminó que “3. (…) no competía al ámbito de las atribuciones fiscalizadoras de la Contraloría General exigir u ordenar a los concejales que expliciten las razones por las cuales votan en un determinado sentido, ni tampoco -en el caso que consignen en las actas de las sesiones tales razones-, definir la legalidad de un acuerdo de concejo, en base al examen de las mismas, ya que ellas son expresión de la libertad de esas autoridades para votar, en ejercicio de un cargo de elección popular, en favor o en contra de una propuesta del alcalde(…)”15. Sin percatarse, quizás de forma “ingenua”, que este criterio no se sustentaba

15 Dictamen N° 15.388 de 2005. Contraloría General de la República.

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en ninguno de los principios que se han descrito como fundamentales, al eximir de la obligación de argumentar la aceptación o rechazo de la propuesta realizada por el Alcalde, en el contexto de una contratación o convenio, poniendo en un plano de mayor desigualdad, desmejoro e incrementado el riesgo de vulneración de garantías constitucionales respecto del desarrollo de una actividad económica lícita del privado, sin que el órgano fiscalizador municipal previamente esgrima sus fundamentos fácticos y jurídicos para rechazar u aprobar una contratación que involucra aspectos tan relevantes como el patrimonio, financiamiento o bienes de la corporación en estudio, atentando de esta manera, contra los principios establecidos en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental, es decir, legalidad y juridicidad, en razón de los fundamentos que en el cuerpo del escrito se expresan.

Finalmente, tras analizar los últimos dictámenes de la

CGR, especialmente el dictamen N° 48512-2012, resaltó el cambio del criterio del órgano contralor, el que adoptó la misma corriente del Tribunal de Contratación pública, ambos en pro de garantizar el cumplimiento de los principios y reconociendo la naturaleza jurídica del acto de decisión, sin centrarlo ya en la persona que lo ejecuta, sino que en los efectos propios de la actuación de decisión. Asimismo, invirtió la óptica desde la cual analizaba la problemática dejando de verlo como un problema meramente de la administración, transformándose en una cuestión que debe ser analizada de la posición del agente privado, ello como consecuencia del riesgo latente de vulneración de garantías contenidas en el artículo 19 N° 21 y 22, en concordancia con el numeral 2 de la Carta Fundamental, dejando en evidencia la necesaria profundización de un sistema integrado que se actualice de acuerdo a las reales necesidades de la sociedad privilegiando el interés de todo y cada uno de los habitantes de la República.

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5. Bibliografía

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- Soto, K. (1974). “Notas sobre el Procedimiento Administrativo en elDerecho Inglés”. ( RDP 16 ), Págs. 63-64.

CONSIDERACIONES DE INTERPRETACIÓN SOBRE

LA FALTA DE SERVICIO CON RESPECTO A LAS

MUNICIPALIDADES

Sergio Cea Cienfuegos

2.

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1. Introducción.

Al ser el presente un artículo sobre la responsabilidad extracontractual del Estado Administrador, no está demás atender primeramente a lo que dispone el inciso segundo del artículo 38 de la Constitución Política de la República, “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”. Lo anterior es el punto de partida, sin embargo, al hablar de responsabilidad nos encontramos con la “objetividad” o “subjetividad” de ésta.

En efecto, la responsabilidad extracontractual del Estado Administrador ha sido analizada desde diferentes perspectivas en consideración a una serie de teorías, tanto de naturaleza subjetiva como objetiva, entre otras: de la falta o culpa civil, de la falta de servicio, la del riesgo, la de igualdad ante las cargas públicas y la del enriquecimiento sin causa. Sin embargo, en estricto rigor, en nuestro país el análisis se reduce a dos corrientes, que son la que postula, por una parte, el catedrático Eduardo Soto Kloss y por la otra, el profesor Pablo Rodríguez Grez.

El presente artículo trata las teorías de objetividad y subjetividad de la responsabilidad extracontractual del Estado Administrador, ambas de los Catedráticos Soto Kloss y Rodríguez Grez respectivamente, luego se analizan e interpretan las tendencias a través de jurisprudencia reciente de la Excelentísima Corte Suprema, para finalizar con las conclusiones pertinentes a la materia tratada.

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2. Noción de Responsabilidad Extracontractual

El tema de la responsabilidad extracontractual del Estado Administrador ha sido analizado desde diferentes perspectivas en consideración a una serie de teorías, tanto de naturaleza subjetiva como objetiva, entre otras: de la falta o culpa civil,dela falta de servicio, la del riesgo, la de igualdad ante las cargas públicas y la del enriquecimiento sin causa. Sin embargo, en estricto rigor, en nuestro país el análisis se reduce a dos corrientes, que son la que postula, por una parte, el catedrático Eduardo Soto Kloss y por la otra, el profesor Pablo Rodríguez Grez. En términos generales, se pueden describir ambas posturas en los siguientes términos:

2.1 Teoría Objetiva (Eduardo Soto Kloss)

Establece que “como principio general existe un régimen constitucional sobre responsabilidad del Estado, y su argumento señala que cuando se trata de un órgano del Estado, la responsabilidad se encuentra regida por el derecho público, que es el que regula precisamente la actividad del Estado. Dicha actividad, definida constitucionalmente por la promoción del bien común, no es una actividad de conmutación sino de distribución, atribución o reparto.

De ahí que el régimen de derecho civil no le sea aplicable, en la medida en que regula las relaciones entre privados caracterizadas por la equiordenación. En cambio, la relación del Estado con los ciudadanos/administrados se caracteriza por la supraordenación.” (Alvear Téllez 2011: 72).

Señala, además, el profesor Soto Kloss, dentro de las características de la responsabilidad del Estado sería “La responsabilidad Constitucional y no sería por tanto una responsabilidad `civil´, como la que se origina en sujetos privados en sus relaciones entre sí, contractuales o extracontractuales, y regidas por el ordenamiento civil (básicamente Código Civil), ni se trata tampoco de una responsabilidad `penal´ que surge respecto de las personas por la comisión de delitos, cuasidelitos o contravenciones, regulada por el ordenamiento penal (básicamente Código Penal)...”(2010: 741). Lo que se busca es el resarcimiento de una víctima de un daño injusto y antijurídico ocasionado por un órgano de la administración central y que esa víctima no está obligada a soportar el daño. Esta responsabilidad constitucional nace de los artículos 6° inciso 3° y 7° inciso 3° de dicho ordenamiento legal.

2. Consideraciones de interpretacion sobre la falta de servicio con respecto a las municipalidades.

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Otra de las cualidades que debemos señalar es la concerniente a que la responsabilidad es genérica y prevista para todos los órganos del Estado. Esta última característica tiene su fundamento en la carta política, en sus arts. 6° y 7°, igualmente consagrado en el art. 38 de la misma carta.

Por último, don Eduardo Soto Kloss señala como característica final que “surgirá responsabilidad del Estado cuando un órgano estatal en el ejercicio de sus funciones, produce daño por un acto, hecho u omisión, en una víctima que no está jurídicamente obligada a soportarlo. En otras palabras, esta responsabilidad constitucional surge a raíz de un acto, hecho u omisión, contrario a Derecho, de un órgano del Estado, que produce un daño en una víctima no obligada jurídicamente a soportarlo…” (2010: 744).

1.2. Teoría Subjetiva (Pablo Rodríguez Grez)

Plantea que “no existe un estatuto constitucional sobre responsabilidad del Estado. El régimen civil de responsabilidad extracontractual resuelve de manera equilibrada y justa los problemas que se suscitan entre lo debido a los ciudadanos/administrados y lo debido al Estado en su labor de promoción del bien común y del interés general.

El derecho público no puede separarse completamente del derecho privado a la hora de configurar un régimen de responsabilidad, cuyas claves conceptuales se encuentran en el derecho civil y sus estándares de justicia.” (Alvear Téllez 2011: 72).

El Profesor Pablo Rodríguez sustenta su planteamiento en la suficiencia del sistema civil, aplicable al sistema de responsabilidad del derecho público: “i) porque a falta de una regulación especial, el Código Civil suple la ausencia de dicha normativa, dado el carácter supletorio reconocido en el artículo 4° del mismo Código; ii) porque donde existe la misma razón debe existir la misma disposición; iii) porque si el constituyente estimó que el Estado estaba afecto a responsabilidad, la falta de un estatuto especial no puede impedir que aquélla se haga efectiva, debiendo, sin perjuicio de aplicarse la normativa supletoria ya indicada, llenarse una supuesta `laguna legal´ recurriéndose a la analogía (lo cual nos remite necesariamente a la reglamentación general a que están afectos los particulares); iv) porque la responsabilidad del Estado derivada de un hecho ilícito que supone la intervención culpable del agente que causa el daño, lo cual está reglamentado en el Código Civil…” (2011: 21-22).


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En estricto rigor, el mencionado autor señala, entre otros fundamentos, que la responsabilidad del Estado se sustenta en las normas del derecho privado, en virtud de que es aplicable en relación a cualquier escenario de responsabilidad donde el Estado se encuentre presente; y que no es posible una interpretación que contravenga a la Constitución ni mucho menos a las normas vigentes en el código Civil relacionadas a la responsabilidad extracontractual.

En relación con esta materia, el profesor de derecho administrativo German Boloña Kelly expresa lo siguiente: “El sistema de responsabilidad municipal consagrado por el art 141 del texto orgánico y que se inspira manifiestamente en la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés (ver, p.ej. TraitéElémentarie dé DroitAdministratiff, de André de Laubadére,vol. I L.G.D.J París,1970,p.624 y ss.), no es otro que el régimen de la coexistencia de las responsabilidades del funcionario y de la administración local, o dicho en otros términos, del cúmulo o acumulación integral de responsabilidades, consistente en que incluso en el evento de falta personal del funcionario, la víctima puede siempre-de pleno derecho y automáticamente–perseguir la responsabilidad del ente administrativo, sin perjuicio-en este último caso- de la facultad de exigir el rembolso de lo pagado al funcionario negligente que incurrió en falta personal.” (2001: 154).

En cuanto a la Teoría de la Falta de Servicio, se debe recordar que hay bastante bibliografía que se refiere a esta materia. Sin embargo, uno de los libros más precisos en este ámbito es el del profesor de Derecho Administrativo, Fabián Huepe Artigas, quien aborda esta teoría e indica lo siguiente: “La Teoría de la Falta de Servicio tiene el gran mérito de ser una construcción jurídica netamente publicista, autónoma e independiente del Derecho Civil, y hace frente a las graves falencias de que adolecía la teoría de la Falta o Culpa Civil aplicadas al campo del Derecho Administrativo.” Y agrega: “En conclusión, la teoría de la Falta de Servicio es independiente de la existencia de culpa por parte del funcionario, de manera que puede haber falta de servicio y, por ende, responsabilidad del Estado, aun cuando la falta no pueda imputarse a ningún funcionario en particular, es decir, también en los casos de falta anónima.” (2006: 58 y ss.).


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En este contexto, el ya mencionado profesor Boloña Kelly, al referirse a la responsabilidad municipal por falta o por riesgo, expresa lo siguiente: “En otros términos, puede suceder que en el caso de la especieno haya ni falta personal del funcionario ni falta de servicio, y, sin embargo, la municipalidad sea responsable a título de riesgo. Tal conclusión fluye del tenor literal del inciso 1° del art. 141, que prescribe expresamente que `las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio.´” (2001: 156).

Al usar el adverbio “principalmente”, se puede deducir que existen otras causas o factores determinantes de responsabilidad municipal por falta, que tiene lugar a título principal la responsabilidad municipal por riesgo, a título secundario o complementario…. La víctima, para perseguir la responsabilidad de la municipalidad en el evento por la responsabilidad por riesgo, no necesita acreditar ningún tipo de falta, basta con que demuestre el vínculo de causalidad entre el daño sufrido y la acción municipal.

Ahora bien, procede revisar las últimas sentencias que en materia de responsabilidad extracontractual ha dictado la Excelentísima Corte Suprema y que inciden en el ámbito municipal, a fin de determinar si actualmente se está utilizando la normativa y criterios interpretativos de las posturas objetiva o subjetiva, y acaso se agregan nuevos elementos en ellas.


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3. Jurisprudencia

3.1. Sentencia de la Corte Suprema de 23 de agosto de 2011

En autos seguidos en contra de la Municipalidad de Chillán, la sentencia señala que no constituye falta de servicio no reparar desperfectos mínimos en las vías o aceras. La Municipalidad demandada recurre de casación en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones que revocó el fallo de primera instancia y acogió la demanda sobre indemnización de perjuicios por falta de servicio. La Corte Suprema acoge el recurso de nulidad substancial deducido y dicta sentencia de reemplazo.

“…Por otra parte expresa que se vulneraron los artículos 141 de la Ley N° 18.695 (sic) y 42 de la Ley N° 18.575, al efectuar la sentencia una calificación jurídica errónea de los hechos y establecer la responsabilidad por falta de servicio, pese a que no existe una obligación legalmente incumplida o cumplida en forma deficiente o tardía. Indica que dicha determinación requería de un análisis y calificación de la magnitud o gravedad del obstáculo o desnivel causante de la caída y la data de su existencia, haciendo presente que se tuvo por establecida la relación de causalidad entre la falta de servicio y el daño, obviando el hecho que un desnivel de 5 centímetros no es un escollo imposible de salvar sin mediana inteligencia.

Sexto: Que, sin embargo, debe analizarse si frente a los hechos que se han dado por establecidos ha existido una falta de servicio que haga responsable a la Municipalidad demandada. Para lo anterior debe tenerse presente que, frente a una situación fáctica establecida, la determinación que se haga de ella como constitutiva de falta de servicio implica necesariamente una calificación jurídica, que queda por tanto comprendida dentro del control de casación.

Séptimo: Que como es sabido, la falta de servicio debe entenderse como la falta de aquello que le es exigible a la Administración, en este caso a la Municipalidad, y así se incurre en falta de servicio cuando el ente administrativo no actúa debiendo hacerlo, actúa mal y no como se espera de él, o actúa en forma tardía. En el caso de autos, la cuestión consiste en determinar si la existencia del desnivel no señalizado que había en la calle Arauco de Chillán, ilustrado por las fotografías de fojas 44 y 45, constituye falta de servicio, esto es, si era esperable que la Municipalidad hubiese debido advertir acerca de la existencia del desperfecto.


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Al respecto, estos sentenciadores estiman que dada la envergadura que reviste el desnivel, no hay responsabilidad extracontractual del Municipio demandado, pues es evidente que se trata de un mínimo desnivel o desperfecto propio e inherente a todas las calles o aceras.

Octavo: Que el ciudadano espera, como se ha visto en otros casos de los que esta Corte ha conocido, que la existencia de un forado importante o que la ausencia de un número significativo de baldosas sea reparado prontamente y debidamente comunicado a los usuarios de las vías o aceras, pero no puede estimarse que espere que incluso desperfectos mínimos, como el que muestran las mencionadas fotografías, deba ser reparado y advertido inmediatamente por la Municipalidad, razón por la cual dicha omisión no constituye falta de servicio.

Noveno: Que así las cosas, al haberse efectuado una errónea calificación jurídica de los hechos de la causa por cuanto se estimó como falta de servicio una situación que no lo era, los magistrados de la instancia aplicaron erróneamente lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades relativo a la falta de servicio y ello amerita que la sentencia impugnada sea anulada, por cuanto el error en que se ha incurrido ha tenido influencia sustancial en lo resuelto.”

Comentario: Para los efectos determinar la responsabilidad de la Municipalidad demandada, debe establecerse una situación fáctica que necesariamente requiere de una calificación jurídica efectuado en el control de casación. En ese sentido, aparentemente, la situación fáctica estaría determinada por la envergadura del desperfecto en la vía pública, pero como en este caso el deterioro era mínimo no es una omisión que constituya una falta de servicio y no se cumple con la calificación jurídica; por ende, se acoge el recurso de casación en favor de la Municipalidad que recurre.


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3.2. Sentencia de la Corte Suprema de 08 de junio de 2011

En autos seguidos en contra de la Municipalidad de Lo Espejo, se establece que la municipalidad tiene función general de cuidado sobre las calles y veredas situadas dentro de la respectiva comuna. El demandante interpone recurso de casación en el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones, que revocó el fallo de primer grado y rechazó la demanda de indemnización de perjuicios impetrada contra la Municipalidad por falta de servicio. La Corte Suprema acoge el recurso de nulidad substancial deducido y dicta sentencia de reemplazo.

“CUARTO: Que para el análisis de las cuestiones propuestas cabe consignar que son hechos de la causa por haberlos establecido los jueces de la instancia los siguientes:

a) Que el día 22 de agosto de 2003 la demandante, doña María Angélica Núñez Espinoza, mientras transitaba en su bicicleta por el cruce de las calles Pasaje 38 y Valparaíso, en la Población Santa Adriana, perdió el equilibrio y cayó a consecuencia de un hoyo de grandes dimensiones que había en el lugar; producto de ello resultó herida con lesiones consistentes en contusiones en la pierna derecha y en el área abdominal, lo que le provocó la reaparición de una hernia que ya había sido operada en el año 2001. Además le generó un daño sicológico que se ha traducido en severas crisis de pánico.

b) Que el mal estado del pavimento de la vía pública se presentaba desde hace varios años, sin ser reparado;

SEXTO: Que resulta conveniente iniciar este examen definiendo qué tipo de imputación implica la responsabilidad por falta de servicio. Si bien la falta de servicio es una noción que técnicamente no es asimilable a la culpa, en los términos fijados en el artículo 43 del Código Civil, conlleva la constatación de una carencia o ausencia de actividad. En otras palabras, y para el caso de autos, la falta de servicio consiste en la omisión o ausencia de actividad municipal, debiendo ésta haber existido por serle impuesta por el ordenamiento jurídico.

Ello supone acreditar algo más que la existencia del daño causado, toda vez que debe haber algún punto de imputación que en esta clase de responsabilidad queda radicada en el incumplimiento de la actuación debida por parte del municipio demandado;


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OCTAVO: Que en el análisis de la normativa recién citada se debe tener presente que, de acuerdo al artículo 5 letra c) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, les compete a éstas la función y el deber de administrar los bienes nacionales de uso público ubicados dentro de su comuna.

A su vez, en lo concerniente a los hechos de esta Litis, la letra c) del artículo 26 del mismo texto legal le asigna a las municipalidades la función de señalizar adecuadamente las vías públicas. Estas funciones y deberes, acorde con lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 174 de la Ley N° 18.290 sobre Tránsito, sólo pueden ser entendidas como el despliegue del cuidado y diligencia necesarias para la mantención y conservación de esos bienes, con el fin de evitar daños a la integridad física y a los bienes de las personas, puesto que la municipalidad respectiva será civilmente responsable de los daños que se provocaren con ocasión de un accidente que sea consecuencia del mal estado de las vías públicas o de su falta o inadecuada señalización.

En la especie, la falta de servicio atribuida a la Municipalidad de Lo Espejo por la recurrente se construye sobre la base de no haber implementado de manera oportuna la señalización que alertara a las personas que se desplazaban en el lugar del siniestro de la existencia de un importante desnivel en el cemento del cruce antes aludido y los riesgos que ello importaba.

Esto es, no haber observado el municipio demandado precisamente las disposiciones antes referidas, en cuanto lo obligaban a proporcionar un servicio que no prestó o, al menos, que debió haber entregado de mejor forma;

NOVENO: Que, por otra parte, ha sostenido la jurisprudencia de esta Corte, en situaciones como aquellas a que se refieren los antecedentes de autos, que la función general de cuidado que sobre las calles y veredas situadas dentro de la respectiva comuna le entrega la primera de las disposiciones mencionadas en el motivo que antecede debe ejercerse `sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder a otros órganos públicos o a empresas concesionarias de servicios públicos respecto de instalaciones específicas´;


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DÉCIMO: Que con las consideraciones anteriores se resta asidero jurídico a la conclusión de la sentencia cuestionada en orden a que la inspección y fiscalización del estado de las calles y aceras no le empecería a los municipios por encontrarse tales tareas comprendidas en un ámbito de funciones que resultan exclusivas de los Servicios de Vivienda y Urbanización. Esta aseveración queda desvirtuada con la preceptiva citada en el fundamento séptimo de esta sentencia, en razón de que tales normas hacen radicar en los entes municipales la exigencia de fiscalización del estado de calzadas y aceras, no siendo óbice para ello que ciertas reglamentaciones sectoriales -en las que se asila la sentencia objetada- instituyan una serie de obligaciones que también deben cumplir otros organismos públicos, pues la responsabilidad frente a los usuarios de esos bienes nacionales de uso público recaerá igualmente en el gobierno comunal correspondiente, al detentar éste la administración de los mismos y, particularmente, al asistirle la carga específica de señalizar las vías públicas o poner en conocimiento de las reparticiones pertinentes las anomalías que detecte para que sean subsanadas, cometidos que no cumplió la demandada, lo que posibilitó el siniestro de la actora;

UNDÉCIMO: Que, en efecto, aun cuando no le correspondiera a las Municipalidades la mantención y supervisión de las vías públicas de su comuna, de todas maneras no podría el municipio sustraerse de la responsabilidad que en este juicio se le reclama por la actora, dada la amplitud con que ha de entenderse, según antes se expresó, el deber de administración que le incumbe en relación a los bienes nacionales de uso público de que se trata. Para arribar a esta conclusión debe tenerse especialmente en consideración lo expresado en el artículo 195 de la Ley N° 18.290, con arreglo al cual las Municipalidades tienen la obligación de advertir acerca de cualquier desperfecto que sus inspectores detectaren en las calzadas y aceras y comunicarlo a la repartición o empresa encargada de repararlas; obligaciones de mantención, cuidado y prevención cuyo carácter imperativo queda en evidencia, como se ha dicho, al establecerse en el artículo 174 inciso 5° de la Ley N° 18.290 la responsabilidad civil de las Municipalidades;

DUODÉCIMO: Que, en consecuencia, no cabe sino concluir que la Municipalidad de Lo Espejo incurrió en el caso de autos en falta de servicio, puesto que incumbiéndole un imperativo legal no ejerció el debido cuidado frente a la grave anomalía que presentaba una de las intersecciones de calles situada en una de las poblaciones más importantes de esa comuna;…”


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Comentario: En este caso,la Corte Suprema señala expresamente que la responsabilidad de la Municipalidad no se asemeja a la que en el artículo 43 del Código Civil se establece, sino más bien se reconoce una responsabilidad impuesta por el ordenamiento jurídico (considerando sexto). En el mismo considerando se ve la aplicación de la teoría objetiva de la responsabilidad en tanto hay que acreditar la omisión por parte de la Municipalidad y el daño que la víctima no está obligada a soportar. Se debe agregar que en este caso la falta de servicio se constituye por la magnitud de la omisión, en consideración a que el desnivel en el cemento en el cruce era considerable y los riesgos que esa situación acarreaba para los transeúntes.

3.3. Sentencia de la Corte Suprema de 12 de agosto de 2010

En autos seguidos en contra de la Municipalidad de Valdivia, toda vez que incurre en falta de servicio en circunstancias por las cuales negligentemente instala escultura que cae causando daños a terceros. Por sentencia de primera instancia se rechazó demanda de indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual interpuesta por particular en contra de la Municipalidad. Confirmado este fallo por la Corte de Apelaciones de Valdivia, actor deduce recurso de casación en el fondo, el que es acogido por Corte Suprema.

“Efectivamente la Municipalidad demandada incurrió en falta de servicio, pues actuando dentro de sus atribuciones de administrar bienes nacionales de uso público tomó una decisión que involucraba riesgo al mantener en un parque público de uso familiar una estructura autosustentable, en circunstancias que era previsible que en esas condiciones dicha estructura podía causar daños a terceros, sin que esa situación fuera advertida por algún medio al público que concurría a visitar la exhibición. Lo anterior permitió la ocurrencia de los hechos que motivan la demanda de autos y en los cuales resultó lesionado el hijo del actor.” (…)

“Quinto: Que el artículo 38 inciso segundo de la Constitución Política de la República dispone que: `Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.´


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A su vez, la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de Administración del Estado, en su artículo 4° establece que: `El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.´; y en su artículo 42 estatuye que: `Los órganos de la Administración del Estado serán responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en la falta personal.´

Sexto: Que las normas que se han mencionado en el motivo anterior conforman el estatuto jurídico que informa lo que doctrinariamente se ha denominado `falta de servicio´, la que si bien no ha sido definida en forma legal, se ha entendido como el mal funcionamiento de un servicio público, el que se produce ya sea por falta absoluta de funcionamiento del mismo debiendo hacerlo, o cuando se presta en forma deficiente o tardíamente y no oportuna en relación con lo que debería haber sido su comportamiento en forma normal.

(…) Octavo: Que cumpliendo con este último cometido, específicamente para desarrollar actividades recreativas, la Municipalidad de Valdivia, luego de un concurso de esculturas decidió instalarlas en forma transitoria en un sector del Parque SAVAL, para que las mismas fueran visitadas y apreciadas por el público en general, sin restricción alguna. Sin embargo, la instalación sólo significó el traslado de las piezas de arte al lugar destinado para su exhibición, pero no contempló la adopción de medidas tendientes a asegurar la estabilidad de las mismas a través de algún dispositivo de fijación al terreno, por lo que las esculturas se mantenían sustentadas por su propio peso. Del mismo modo, al momento del accidente que motiva la acción, no existía ninguna advertencia de la situación antes descrita que alertara a los visitantes respecto de la fragilidad de sustentación de las esculturas, situación que sólo fue rectificada con posteridad.


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Noveno: Que en las condiciones anotadas en el fundamento que antecede aparece que efectivamente la Municipalidad demandada incurrió en falta de servicio, pues actuando dentro de sus atribuciones de administrar bienes nacionales de uso público tomó una decisión que involucraba riesgo al mantener en un parque público de uso familiar una estructura autosustentable, en circunstancias que era previsible que en esas condiciones dicha estructura podía causar daños a terceros, sin que esa situación fuera advertida por algún medio al público que concurría a visitar la exhibición. Lo anterior permitió la ocurrencia de los hechos que motivan la demanda de autos y en los cuales resultó lesionado el hijo del actor.

Acordada con el voto en contra de la Ministro señora Araneda y del Abogado Integrante señor Gorziglia, quienes estuvieron por rechazar el recurso de casación en el fondo, por las siguientes razones:

Primero: Que de la lectura del recurso interpuesto aparece que éste no ha expresado en modo alguno en qué consiste el error de derecho de que adolece la sentencia recurrida. En efecto, el libelo se limita a enumerar una serie de disposiciones legales y reglamentarias, pero sin proponer ni desarrollar argumentos destinados a demostrar las infracciones de ley que denuncia. Al no constar el cumplimiento de la exigencia referida, lo que se debía señalar en el escrito en que se acciona, en torno a la forma en que se concreta la infracción, deviene además en que la exposición del recurrente carece de la exactitud y certeza rigurosa requerida, defecto que no es susceptible de obviar porque de aceptarse importaría dejar a la discrecionalidad de esta Corte la determinación del error de derecho que denuncia, en circunstancias que ello atañe a un asunto que la ley ha impuesto a la parte agraviada.

Segundo: Que, a mayor abundamiento, la acción deducida en autos encuentra su fundamento jurídico en los artículos 2323 y 2329 del Código Civil, circunscribiéndose la discusión respecto a su aplicación, lo que se reitera en el recurso de la apelación que deduce el actor respecto del fallo de primer grado, siendo estas normas las únicas que los sentenciadores de fondo tuvieron en vista al momento de resolver.


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Tercero: Que, en cambio, el recurso de casación denuncia la vulneración de los artículos 38 de la Constitución Política de la República y 3, 4 y 42 de la Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, introduciendo el concepto de falta de servicio sólo a propósito del recurso de nulidad intentado, normas que los sentenciadores del fondo no estuvieron en condiciones de aplicar por no haber formado parte de la discusión sometida a su conocimiento.”

Comentario: Es posible dilucidar al respecto que el recurso fue concedido por la Corte Suprema en virtud de los fundamentos constitucionales en los que se sustenta. La sentencia descansa en la responsabilidad objetiva del Estado, adoptando claramente el criterio objetivo de la responsabilidad. Sin embargo, se advierte que los votos en contra del recurso se basaron en la teoría que acoge las normas de responsabilidad extracontractual del Código Civil.

Para una mayor ilustración del lector, se ha confeccionado una tabla comparativa de las tres sentencias, a saber:

Tabla 1. Comparación de Sentencias Corte Suprema sobre Responsabilidad Extracontractual Municipal

1. Sentencia de C.S. 23 de agosto de 2011. Municipalidad de Chillán.

2. Sentencia de C.S. 08 de agosto de 2011. Municipalidad de Lo Espejo.

3. Sentencia de C.S. 12 de agosto de 2010. Municipalidad de Valdivia.

Hechos: Municipalidad demandada recurre de casación en el fondo en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones, que revocó el fallo de primera instancia y acogió la demanda sobre indemnización de perjuicios por falta de servicio. La Corte Suprema acoge el recurso de nulidad substancial deducido y dicta sentencia de reemplazo.

Hechos: Demandante interpone recurso de casación en el fondo contra a sentencia de la Corte de Apelaciones, que revocó el fallo de primer grado y rechazó la demanda de indemnización de perjuicios impetrada contra Municipalidad por falta de servicio. La Corte Suprema acoge el recurso de nulidad substancial deducido y dicta sentencia de reemplazo.

Hechos: Por sentencia de primera instancia se rechazó demanda de indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual, interpuesta por particular en contra de la Municipalidad. Confirmado este fallo por la Corte de Apelaciones de Valdivia, actor deduce recurso de casación en el fondo, el que es acogido por Corte Suprema.


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1. Sentencia de C.S. 23 de agosto de 2011. Municipalidad de Chillán.

2. Sentencia de C.S. 08 de agosto de 2011. Municipalidad de Lo Espejo.

3. Sentencia de C.S. 12 de agosto de 2010. Municipalidad de Valdivia.

Derecho: Se vulneraron los artículos 141 de la Ley N° 18.695 (sic) y 42 de la Ley N° 18.575, al efectuar la sentencia una calificación jurídica errónea de los hechos y establecer la responsabilidad por falta de servicio, pese a que no existe una obligación legalmente incumplida o cumplida en forma deficiente o tardía. Indica que dicha determinación requería de un análisis y calificación de la magnitud o gravedad del obstáculo o desnivel causante de la caída y la data de su existencia, haciendo presente que se tuvo por establecida la relación de causalidad entre la falta de servicio y el daño, obviando el hecho que un desnivel de 5 centímetros no es un escollo imposible de salvar sin mediana inteligencia.

Derecho: Aun cuando no le correspondiera a las municipalidades la mantención y supervisión de las vías públicas de su comuna, de todas maneras no podría el Municipio sustraerse de la responsabilidad que en este juicio se le reclama por la actora, dada la amplitud con que ha de entenderse, según antes se expresó, el deber de administración que le incumbe en relación a los bienes nacionales de uso público de que se trata. Para arribar a esta conclusión debe tenerse especialmente en consideración lo expresado en el artículo 195 de la Ley N° 18.290, con arreglo al cual las Municipalidades tienen la obligación de advertir acerca de cualquier desperfecto que sus inspectores detectaren en las calzadas y aceras y comunicarlo a la repartición o empresa encargada de repararlas; obligaciones de mantención, cuidado y prevención cuyo carácter imperativo queda en evidencia, como se ha dicho, al establecerse en el artículo 174 inciso 5° de la Ley N° 18.290 la responsabilidad civil de las municipalidades.

Derecho: Que el recurso denuncia la infracción de los artículos 38 de la Constitución Política de la República, 3, 4 y 42 de la Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y del artículo 2329 del Código Civil, los que reproduce, sosteniendo que los jueces de fondo cometen error de derecho al emitir pronunciamiento desfavorable a su pretensión y no considerar la letra expresa de la ley, aplicada en forma unánime por los Tribunales Superiores de Justicia, los que han consagrado la responsabilidad de los órganos públicos por falta de servicio y que se presenta cada vez que “la acción u omisión de la administración causan daño, lo que es suficiente para que la víctimas deban ser indemnizadas”, según fallo que cita.

Comentario: Para determinar la responsabilidad de la Municipalidad demandada, debe establecerse una situación fáctica que necesariamente requiere de una calificación jurídica efectuado en el control de casación. En ese sentido, aparentemente, la situación fáctica estaría determinada por la envergadura del desperfecto en la vía pública, pero como en este caso el deterioro era mínimo, no se cumple con la calificación jurídica y por ende se acoge el recurso de casación a favor de la Municipalidad que recurre.

Comentario: En este caso se señala expresamente que la responsabilidad de la Municipalidad no se asemeja a la que en el artículo 43 del Código Civil se establece, sino más bien se reconoce una responsabilidad impuesta por el ordenamiento jurídico en los arts. 174 y 195 de la Ley N°18.290. En ese sentido, se ve la aplicación de la teoría objetiva de la responsabilidad en tanto hay que acreditar la omisión por parte de la Municipalidad y el daño que la víctima no está obligada a soportar. Se desprende de la aplicación integral de normativa del Código Civil.

Comentario: Es posible dilucidar al respecto que el recurso fue concedido en virtud de los fundamentos constitucionales en los que se sustenta y descansa la responsabilidad objetiva del Estado, pero a su vez, es posible advertir que los votos en contra del recurso se basan en la teoría que acoge las normas de responsabilidad extracontractual del Código Civil, por tanto se puede establecer que en la aplicación de criterios, se acoge la teoría subjetiva de responsabilidad, sustentada en el uso de normas vigentes del Código Civil.

Fuente: Elaboración propia.


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4. Conclusiones

Es preciso señalar que aun cuando la doctrina se encuentra dividida entre un criterio y otro (objetivo y subjetivo) de responsabilidad, la jurisprudencia entrega en la actualidad una aplicación mayoritaria en el sentido de la teoría defendida por el profesor Soto Kloss, no obstante que también se constata la existencia de fallos que acogen la teoría del profesor Rodríguez Grez. Sin embargo, las tres sentencias consideradas se fundamentan en normas de derecho público.

No obstante el análisis que deben practicar los ministros de la máxima Magistratura, es preciso reconocer que en el primer fallo ellos revierten el sentido lógico de calificar esta falta de servicio respecto a la teoría sustentada por el profesor Soto Kloss, o hacen omisión en relación con la teoría sustentada por el profesor Pablo Rodríguez Grez; de esta manera, escapan de una realidad que compromete al ordenamiento jurídico, ya que ponderan la envergadura no del daño producido o la afectación física, moral y espiritual de la víctima, en cambio, asumen una interpretación normativa acerca de cuál es la magnitud de este desperfecto o deterioro, asintiendo en que un desnivel de tales o cuales centímetros puede ocasionar o no daño. La aflicción de la víctima se escapa de la evaluación que impuso el legislador, lo cual fue en torno de la existencia del daño y no de qué agente o factor lo produjo.

Cabe destacar al respecto la situación del factor fáctico en el cual la jurisprudencia citada establece la posibilidad de realizar una calificación jurídica en cuanto a la determinación de la responsabilidad extracontractual de las Municipalidades y que de ese elemento puede depender el resarcimiento de la víctima que injustamente soporta un daño. La falta de servicio estaría determinada por la envergadura de un desperfecto o deterioro en un bien nacional de uso público.

Además, se puede verificar que la jurisprudencia actual, no sólo la citada, no presenta variación en cuanto a la aplicación de un criterio u otro pues, en sentencias históricas como la de “Tirado con Municipalidad de la Reina” se presentaba el mismo conflicto de aplicación de uno u otro criterio, no estableciéndose un precedente determinante y categórico; más bien hay una utilización doctrinaria mayoritaria, más no estricta. Es efectivo que la jurisprudencia ha sido variable y que no hay una consistencia permanente en la aplicación de la normativa propia de la responsabilidad del Estado Administrador, quesolo debería acotarse a las del derecho público.


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5. Bibliografía

- Alvear Téllez, J. (2011). Responsabilidad extracontractual/responsabilidad constitucional del Estado: El nudo gordiano de dos doctrinas en pugna. Revista Actualidad Jurídica, N°23, pp. 69 -108. Santiago: Universidad del Desarrollo.

- Boloña Kelly, G. (2001).Derecho Municipal Chileno. Santiago: LexisNexis Chile. Huepe Artigas, F. (2006). Responsabilidad del Estado, Falta de Servicio y Responsabilidad Objetiva en su Actividad Administrativa.Santiago: LexisNexis Chile.

- RodriguezGrez, P. (2011).Sobre la responsabilidad extracontractual del Estado.Revista Actualidad Jurídica, N°23, pp. 9 - 67. Santiago: Universidad del Desarrollo.

- Soto Kloss, E. (2010). Derecho Administrativo. Temas fundamentales. Segunda edición.Actualizada. Santiago: Legal Publishing Chile.

Jurisprudencia citada

- Corte Suprema(23 de agosto 2011). Díaz con I. Municipalidad de Chillán.Fallo Rol n° 5608-2009. CL/JUR/6781/2011. Santiago: Legal Publishing Chile.

- Corte Suprema (8 de agosto 2011). Núñez con I. Municipalidad de Lo Espejo. FalloRol n° 5974-2009. 49249. Santiago: Legal Publishing Chile.

- Corte Suprema (12 de agosto 2010). Ojeda con I. Municipalidad de Valdivia.Fallo Rol n° 3561-2008. Santiago: Legal Publishing Chile.

PATENTES COMERCIALES: PROBLEMÁTICAS EN LA

APLICACIÓN DE LA LEY 20.494 QUE AGILIZA TRÁMITES PARA EL INICIO DE ACTIVIDADES DE

NUEVAS EMPRESAS

Juan Pablo Díaz Fuenzalida

3.

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1. Introducción.

La modernización del Estado de Chile constituye una prioridad para todo gobierno de turno, independiente de la coalición política y la coyuntura social y económica que atraviese nuestro país. Ello implica por tanto hacerse continua y permanentemente de las necesidades públicas centrándose en mejorar la satisfacción y la calidad del servicio entregado a los ciudadanos, posibilitando la generación de condiciones para vivir en un Estado cercano, inclusivo, transparente y participativo.

En ese contexto, algunas de las iniciativas gubernamentales tienen como fundamento, la generación de condiciones para el bienestar de los ciudadanos, tomando en cuenta que para satisfacer las necesidades es necesario simplificar el acceso a oportunidades de desarrollo. Ello porque no basta con mejorar procesos y digitalizar servicios, sino que también es necesario buscar soluciones innovadoras a los problemas de la ciudadanía, desde la integración multidisciplinaria y el co-diseño con los usuarios de los servicios públicos hasta la reducción de barreras que posibiliten la creación de nuevas empresas. Dicha política pública no es casualidad, se enmarca en lo que dispone la Ley 20.494 que, “Agiliza trámites para el inicio de actividades de nuevas empresas”, publicada el 27 de enero de año 2011, que tiene su razón como su nombre lo indica, a través de modificaciones normativas en el Código Tributario, I.V.A y Decreto Ley que regula las rentas municipales. No obstante a lo anterior, y habiendo transcurrido más de un año para que los municipios adopten las nuevas medidas para agilizar los trámites de inicio empresarial, como lo es el obtener una patente comercial, no han logrado cumplir con el espíritu de la Ley 20.494 ni con la política pública del Ministerio Economía, Fomento y Turismo.

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El presente artículo, trata la problemática de los cambios legislativos introducidos por la Ley 20.494 en el contexto del desarrollo de nuevos emprendimientos. Se detalla un marco normativo constitucional y legal, en el que no se analiza directamente la Ley 20.494, que, “Agiliza trámites para el inicio de actividades de nuevas empresas”, ya que ésta es una ley modificatoria de varios cuerpos jurídicos, por lo que se atiende a la totalidad de las leyes modificadas, especialmente la ley sobre rentas municipales.

2. Marco Normativo Constitucional.

Antiguamente, la Constitución se veía como una mera expresión política de derechos y declaraciones de valores y principios. Sin embargo, con el proceso de constitucionalizacióndel derecho, es que la Constitución adquiere un valor normativo fundamental a la hora de ejercer derechos y de interpretar normas jurídicas de toda índole. Lo anterior supone, además, que la Constitución es una norma que debe aplicarse directa e indirectamente.

Este criterio ha sido adoptado inclusive por el Tribunal Constitucional, quien en sus fallos manifiesta que:

“Estos preceptos no son meramente declarativos sino que constituyen disposiciones expresas que obligan a gobernantes y gobernados tanto en sí mismas, como también, en cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan a desentrañar el verdadero sentido espíritu del resto de las disposiciones de la Constitución”, en Sentencias Rol: 46, C. 21 y también Rol: 280, C. 12.

A su turno, el mismo Tribunal ha señalado en Sentencias Rol: 410, C. 23 y también Rol: 324, C. 5. que las normas de la Constitución son aplicables a todos los órganos del Estado, ya sean del ejecutivo, legislativo y judicial:

“Base institucional que exige de las autoridades públicas sin salvedad ni omisión, cumplir lo ordenado en él”, refiriéndose claro está, al artículo 6 de la Carta Fundamental. “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”.

3. Patentes comerciales: problemáticas en la aplicación de la ley 20.494 que agiliza trámites para el inicio de actividades de nuevas empresas.

6161

2.1.- Igualdad, libertad y reconocimiento de grupos intermedios.

Ya desde el primer artículo de la Constitución Política de la República, en el Capítulo I, “Bases de la Institucionalidad”, se manifiesta que “Las personas naces libres e iguales en dignidad y derechos”. Al no hacer distinción, pueden ser todo tipo de personas que no se les puede denostar. A su turno, en el inciso 3° del mismo cuerpo normativo, se consagra que, “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”. Este reconocimiento debe ser tal, que en el caso de economía, cumpliendo con normas básicas, debiera otorgase permisos para desarrollar actividades.

2.2.- Igualdad ante la ley y en la repartición de los tributos.

En el Capítulo III de la Carta Fundamental, se consagran los derechos y deberes constitucionales. En efecto, en el artículo 19 se plasma que, “La Constitución asegura a todas las personas: 2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados”. Además, en el inciso 3° “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. En esta materia económica de patentes, hay que tener presente la heterogeneidad municipal, la agilidad en los trámites para los emprendedores, especialmente los más pequeños o micros, las cuales no pueden ser jamás arbitrarias. Por tanto, puede haber discriminación, pero ésta debe ser positiva, cual es, la que sea justificada para equiparar al pequeño emprendedor con los macros.

Por sus parte, el 20° del artículo 19 de la Carta Magna, “La Constitución asegura a todas las personas: 20º.- La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas. En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos.

Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado. Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios de la defensa nacional.


6262

Asimismo, podrá autorizar que los que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificación regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley señale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo”.

Más adelante se detallará en una de las naturalezas de las patentes comerciales, es decir, que son rentas para los municipios, de manera que no sólo son permisos, sino que impuestos. Habrá entonces que definir si queremos que tengan las patentes comerciales esta triple identidad o más bien, sea sólo uno, o más uno que otro. Asimismo, la proporción de estos impuestos, puede variar, también justificadamente, para uno puede ser más un permiso para desarrollarse y para otros más un impuesto.

2.3.- Derecho a desarrollar cualquiera actividad económica.

En el artículo 21 de la Carta que contiene Derechos Anteriores al Estado, se consagra que, “La Constitución asegura a todas las personas: 21º.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”. En tal sentido hay libertad a desarrollar actividad económica, hay limitaciones subjetivas, las primeras, y objetivas, las que se plasmen en leyes.

Por tanto, simplemente cumpliendo con estas normas subjetivas y objetivas, se puede desarrollar cualquiera actividad económica, sin que el Estado realice actos de limitación. Entonces la regla general es la libertad, luego se ven los por menores o permisos pertinentes. Sin embargo, en la práctica en muchas ocasiones estos polos se invierten, quedando primero los permisos para funcionar, luego la actividad económica.

2.4.- Garantía de los derechos Constitucionales.

En el artículo 19 de la Carta Magna se encuentra la llamada por la doctrina garantía de las garantías, “La Constitución asegura a todas las personas: 26º.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”. En conclusión, no se pueden vulnerar las normas constitucionales del artículo 19.


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2.5.- Las municipalidades deben asegurar el progreso económico, social y cultural se su comuna.

El artículo 118, de la Constitución, al igual que en la LOC de municipalidades se consagra el mismo principio, cual es que en la administración local contribuya al bien común, atendiendo las necesidades y asegurando la participación económica, social y cultural. En consecuencia, por mandato constitucional y legal, los municipios tienen que velar por hacer todo lo posible para que los habitantes de su comuna desarrollen actividades económicas para así consumar con su doble cometido.

En efecto, en el inciso segundo del artículo citado señala que, “Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacerlas necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna”.

3. Marco Normativo Legal.

En cuanto a las normas legales que regulan las patentes municipales, encontramos entre otras, sin perjuicio de las variadas normas especiales y modificatorias al respecto:

• Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.• Ley de Rentas Municipales.• Código de Comercio.• Código Tributario.• Código Sanitario.• Ley General de Urbanismo y Construcción.• Ley sobre acceso a la información pública.

Entre las leyes modificatorias destaca la Ley 20.494.


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3.1.- Naturaleza Jurídica de las Patentes Comerciales, son “Rentas”, “Impuestos” y “Permisos”, todos de carácter municipal.

En primer término, las patentes comerciales son un tipo de rentas o ingresos para los municipios. En efecto, el artículo 1° de la Ley sobre Rentas Municipales, consagra que, “Los ingresos o rentas municipales se regulan por las disposiciones de la presente ley, de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades y las contenidas en leyes especiales”. Y en particular, las patentes comerciales se regulan a través de esta ley, en los artículos 23 y siguientes. Por tanto, una primera característica que anotamos, es que las patentes comerciales son consideradas rentas para los municipios. Tan relevante es que para algunos municipios estas sumas de dinero son la base de su presupuesto anual.

En segundo término, las Patentes Comerciales son un tipo de Impuesto Municipal. Así, el Título IV titulado “De los impuestos municipales”, de la Ley sobre Rentas Municipales, reglamenta dicha materia. En efecto, en los artículos 12 al 22 trata sobre los permisos de circulación, más conocidos como patente vehicular. Y en el artículo 23 se comienza a tratar a las patentes municipales.

Al respecto, el artículo 23 de la Ley sobre Rentas Municipales plasma que, “El ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal, con arreglo a las disposiciones de la presente ley.” Entonces, el impuesto grava a toda actividad lucrativa secundaria (ejemplo, industria), o terciaria, (ejemplo servicios). Y la palabra lucrativa, dice relación en que sea ejercida por una o varias personas, sean naturales o jurídicas, donde los participantes tengan la facultad de repartir las ganancias.


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Luego, en el mismo artículo, en el inciso 2° se trata sobre las actividades primarias o extractivas, (ejemplo, cultivar un determinado vegetal), consagrando la ley, “Asimismo, quedarán gravadas con esta tributación municipal las actividades primarias o extractivas en los casos de explotaciones en que medie algún proceso de elaboración de productos, aunque se trate de los exclusivamente provenientes del respectivo fundo rústico, tales como aserraderos de maderas, labores de separación de escorias, moliendas o concentración de minerales, y cuando los productos que se obtengan de esta clase de actividades primarias, se vendan directamente por los productores, en locales, puestos, kioscos o en cualquiera otra forma que permita su expendio también directamente al público o a cualquier comprador en general, no obstante que se realice en el mismo predio, paraje o lugar de donde se extraen, y aunque no constituyan actos de comercio los que se ejecuten para efectuar ese expendio directo”. Se dan entonces, dos casos. Los primeros de actividades primarias de más relevancia económica, y los segundos, en que los productores vendan sus productos, lo que no es más que una remisión al inciso primero, puesto que la venta no es una actividad primaria.

Y en el inciso 3° la ley hace un reenvío a una norma de carácter “reglamentaria”, “El Presidente de la República reglamentará la aplicación de este artículo”.

En tercer lugar, las patentes comerciales son un tipo de permisos para desarrollar determinadas actividades económicas, en general de carácter secundario y terciaria como ya se explicó. Es un permiso, puesto que aquellos que realicen dichas actividades sin patente comercial, son sancionados por el ordenamiento jurídico.

Tal es el caso de los artículos 52 y siguientes de la Ley sobre Rentas Municipales, en que uno de los más severos es el artículo 58, en el cual se consagran multas, cierres y clausuras de establecimientos, “La mora en el pago de la contribución de la patente de cualquier negocio, giro o establecimiento sujeto a dicho pago, facultará al alcalde para decretar la inmediata clausura de dicho negocio o establecimiento, por todo el tiempo que dure la mora y sin perjuicio de las acciones judiciales que correspondiere ejercitar para obtener el pago de lo adeudado.


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Del mismo modo, podrá el alcalde decretar la clausura de los negocios sin patente o cuyos propietarios no enteren oportunamente las multas que les fueren impuestas en conformidad con los artículos precedentes.

La violación de la clausura decretada por el alcalde será sancionada con una multa de hasta el equivalente a cinco unidades tributarias mensuales cada vez que sea sorprendido abierto el local o ejerciendo el giro”.

Además, el carácter de permiso puede ser visto como señala Maidelyn Díaz Pérez en su obra “La Propiedad Industrial y los Sistemas de Patentes en el Mundo de la Información” cómo una forma de protección para una determinada autoridad. En efecto, “las patentes se convirtieron desde entonces en la forma más antigua de protección a los saberes o activos intangibles de una sociedad. Sin embargo, aunque es una de las formas más antiguas de protección del ingenio humano, no todos conocen las características del documento de patente y sus formas de protección”.

3.2.- Dónde y a quién grava la patente comercial.

Es relevante saber dónde y a quien es sujeto pasivo de la patente comercial, puesto que al ser un impuesto municipal, hay que identificar qué municipio puede cobrarlo y a quién. En ese sentido, el artículo 24 de la Ley sobre rentas municipales reza, “La patente grava la actividad que se ejerce por un mismo contribuyente, en su local, oficina, establecimiento, kiosco o lugar determinado con prescindencia de la clase o número de giros o rubros distintos que comprenda. Tratándose de sociedades de inversiones o sociedades de profesionales, cuando éstas no registren domicilio comercial, la patente se deberá pagar en la comuna correspondiente al domicilio registrado por el contribuyente ante el Servicio de Impuestos Internos. Para estos efectos, dicho Servicio aportará esta información a las municipalidades, por medios electrónicos, durante el mes de mayo de cada año”.


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3.3.-¿Qué debe hacer el municipio ante una solicitud de patente comercial?

Si una persona inicia actividad o giro gravada por el impuesto de las patentes comerciales, al solicitar la autorización para funcionar en un local o lugar indicado por ella, más la respectiva declaración jurada de capital propio, el municipio está obligado a otorgar la respectiva patente comercial, mandato según el artículo 26 de la ley sobre rentas municipales, “Toda persona que inicie un giro o actividad gravada con patente municipal presentará, conjuntamente con la solicitud de autorización para funcionar en un local o lugar determinado, una declaración jurada simple acerca del monto del capital propio del negocio, para los efectos del artículo 24.”

Entonces, solicitud de patente más declaración de “capital propio”, da lógicamente el respectivo otorgamiento de patente comercial. Al respecto, el capital propio, es sinónimo de saber la envergadura de la empresa o persona financieramente hablando. En efecto, el artículo 24, inciso 3° de la Ley sobre rentas municipales señala que, “… se entenderá por capital propio el inicial declarado por el contribuyente si se tratare de actividades nuevas, o el registrado en el balance terminado el 31 de diciembre inmediatamente anterior a la fecha en que deba prestarse la declaración, considerándose los reajustes, aumentos y disminuciones que deben practicarse de acuerdo con las normas del artículo 41.- y siguientes de la Ley sobre Impuesto a la Renta, contenida en el Decreto Ley N° 824.-, de 1974.”

Ahora bien, para colaborar con las municipalidades, el Servicio de Impuestos Internos, dentro del mes de mayo, aportará con medios electrónicos la información relativa al valor del capital propio. Al efecto, el artículo 24 de la ley sobre rentas municipales reza, “… Servicio de Impuestos Internos aportará por medios electrónicos a cada una de las municipalidades que corresponda, dentro del mes de mayo de cada año, la información del capital propio declarado, el rol único tributario y el código de la actividad económica de cada uno de los contribuyentes”.


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3.4.- Excepciones al otorgar una patente comercial.

Hay Cuatro excepciones, pero con carácter relativo, puesto que al cumplir el contribuyente con los demás requisitos, el municipio sí o sí debe otorgar la correspondiente patente comercial. Lo anterior, en virtud de lo consagrado en el artículo 26, inciso 2 de la ley sobre rentas municipales, “La municipalidad estará obligada a otorgar la patente respectiva en forma inmediata una vez que el contribuyente hubiere acompañado todos los permisos requeridos o la municipalidad hubiere verificado por otros medios el cumplimiento de aquellos, tanto de orden sanitario, como de emplazamiento según las normas de zonificación del Plan Regulador, de otros permisos que leyes especiales les exigieren, según sea el caso, y siempre que no sea necesario verificar condiciones de funcionamiento por parte de la Dirección de Obras de la municipalidad”.

En efecto, las cuatro excepciones son las siguientes y tienen distintas problemáticas legales y prácticas:

En primer término, si la actividad requiere “permisos sanitarios”, en que el municipio deberá otorgar patente comercial una vez obtenido el contribuyente con estos permisos. Sin embargo, no es fácil conseguirlos por variadas razones. Entre otras que no son imputables al emprendedor existen dos de mayor recurrencia. Primero, los funcionarios del SEREMI de Salud no dan abasto para el crecimiento económico del país. Segundo, en ocasiones el SEREMI solicita estar funcionando para hacer los controles y luego otorgar permisos, y los municipios entregan el permiso siempre y cuando se detente de permisos sanitarios.

En segundo término, son los permisos de “normas de emplazamiento”, en virtud de las normas de “zonificación” del “Plan Regulador”. Lo complejo es que la velocidad de los negocios de un emprendedor, es demasiado rauda, los negocios son oportunidades que se dan en corto tiempo. Sin embargo, si es complejo dilucidar las normas de zonificación, en especial los distintos Planos Reguladores de los 345 municipios, se hace más lenta la actividad comercial, por tanto, menos actividad, menos negocios.


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En tercer término, aquellos “permisos especiales”, para aquellas actividades particulares en que la obligación de obtener dichos permisos también está en “leyes especiales”. Esta norma, desincentiva al emprendedor que quiera actuar dentro del marco legal, puesto que no es feliz porque “no crea certeza jurídica” ¿Cuáles son aquellos permisos especiales? La ley de rentas no las señala, tampoco un reglamento, que por cierto, no sería la forma adecuada, sino, se estaría legislando vía normas del ejecutivo. Actualmente vivimos en un Chile de más de 20.500 leyes, en que debe hacerse el esfuerzo de que cada una de éstas pueda valerse asimismo, y no hacer constantes envíos y reenvíos a otras normas, de lo contrario simplemente no habría seguridad jurídica.

En cuarto lugar, se atiende a aquellas actividades en que el municipio, a través de la respectiva “Dirección de Obras, verifique la realización y funcionamiento” adecuado de una determinada actividad. Lo que nos lleva a otra ley especial, cual es, la Ley General de Urbanismo y Construcción, lo que complejiza aún más la situación.

3.5.- Más trámites para los micros emprendedores, “las microempresas familiares”.

Las microempresas familiares son aquellas que cumplen con los requisitos que señala el artículo 26, letras a), b) y c) de la ley sobre rentas municipales:

“a) Que la actividad económica que constituya su giro se ejerza en la casa habitación familiar;b) Que en ella no laboren más de cinco trabajadores extraños a la familia, yc) Que sus activos productivos, sin considerar el valor del inmueble en que funciona, no excedan las 1.000 unidades de fomento”.

A esto, habría que agregar, cabe lo que expresamente dispone el artículo 26 bis de la ley sobre rentas municipales, “Los trabajos que se ejecuten por las microempresas familiares, por encargo de terceros, se entenderán, para todos los efectos legales, que se realizan por cuenta de quien los encarga”. La razón de ser de este artículo es para limitar la proliferación de “microempresas familiares artificiales o simuladas”, donde el empleador tenga a sus trabajadores en sus casas trabajando y se acoja a los beneficios tributarios de estas microempresas.


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Las microempresas familiares tienes beneficios tributarios, según lo dispone la Ley de la Renta, Ley del IVA y otras especiales. Para obtener dichos beneficios, el interesado debe inscribir la a la microempresa en la respectiva municipalidad y acompañar una declaración jurada con los requisitos legales que se señalan a continuación, según reza el artículo 26, inciso 4° de la ley sobre rentas municipales, “… el interesado deberá inscribirse en la municipalidad respectiva y acompañará una declaración jurada en la que afirme que es legítimo ocupante de la vivienda en que se desarrollará la actividad empresarial y que su actividad no produce contaminación”.

Además, si la vivienda que es objeto de la microempresa familiar compone a un condominio, deberá acompañar la respectiva autorización del Comité de Administración, así lo dice el mismo artículo citado, “Si la vivienda es una unidad de un condominio, deberá contar con la autorización del Comité de Administración respectivo”.

Por otro lado, las microempresas familiares, tienen limitaciones en cuento a las actividades que pueden desarrollar, ya que se les excluye de aquellas peligrosas, contaminantes o molestas ¿Cómo saber si una actividad económica es peligrosa, contaminante o molesta? Si la ley nada dice o no da ejemplos, queda a la interpretación la cual puede ser variada, de acuerdo a lo que señal cada uno de los 345 municipios en Chile.


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3.6.- Patentes Provisorias, caso A.

Los municipios tienen la obligación de otorgar una patente provisoria siempre y cuando el interesado cumpla con los requisitos legales, que son básicamente acompañar una serie de documentos. En efecto, el artículo 26, inciso 5° de la ley sobre rentas municipales, “… la municipalidad deberá otorgar patente provisoria en forma inmediata al contribuyente cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Emplazamiento según las normas sobre zonificación del Plan Regulador;b) Se acompañe autorización sanitaria, en aquellos casos en que ésta sea exigida en forma expresa por el decreto con fuerza de ley N° 1, del Ministerio de Salud, de 1989;c) En el caso de actividades que requieran autorización sanitaria de aquellas que no se encuentren señaladas en el citado decreto con fuerza de ley, el contribuyente sólo deberá acreditar haber solicitado la autorización correspondiente a la Autoridad Sanitaria, yd) Los permisos que exijan otras leyes especiales, según sea el caso”.

En todos estos casos, volvemos a las problemáticas legales y prácticas.

3.7.- Patentes Provisorias, caso B.

Los municipios pueden “podrán” otorgar patentes provisorias, obviando los requisitos de las letras b) y d) del artículo 26, inciso5° de la ley sobre rentas municipales, siempre y cuando, la actividad esté incluida en la “ordenanza municipal” que se dicte al efecto. Es relevante mencionar y destacar la palabra “podrán”, puesto que deja autonomía a los municipios en la decisión de otorgar una patente provisoria, en otras palabras, “no es obligatorio para el municipio otorgarla”, lo que evidentemente puede desincentivar a los emprendedores a obtener patentes comerciales, o al menos, a comenzar a funcionar con lentitud ya que estarían primero pendientes de obtener los demás permisos, con lo que el negocio probablemente no sea rentable al tiempo, y se esfume la idea del emprendimiento.


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Además, la opción del municipio de otorgar patentes provisorias obviando requisitos no debe ser antojadiza, “debe estar previamente regulada en una ordenanza municipal”. Por tanto, si un municipio no ha realizado dicho acto administrativo no puede otorgar patentes provisorias y mucho menos definitivas obviando los requisitos las letras b) y d) del artículo 26, inciso 5° de la ley sobre rentas municipales, de lo contrario, aunque un funcionario municipal tenga toda la voluntad de otorga una patente de este estilo, estará coartado a realizarlo, ya que estaría vulnerando expresamente lo dispuesto en el artículo citado, aunque no el espíritu de las leyes, en especial de la Ley 20.494, que agiliza trámites en las actividades comerciales.

Así, artículo 26, inciso 6° de la ley sobre rentas municipales, plasma que, “Las municipalidades podrán otorgar patentes provisorias para el ejercicio de las actividades que deban cumplir con los requisitos señalados en las letras b) y d) del inciso precedente, sin que sea necesario exigir la autorización correspondiente, siempre que la actividad de que se trate esté incorporada en la ordenanza que se dicte al efecto”.

Además, si el municipio decide incluir la actividad a la respectiva ordenanza, debe hacerlo en concordancia con las autoridades gubernamentales respectivas, según lo dispone el artículo recién citado, “… Las municipalidades sólo podrán incorporar en dicha ordenanza los tipos de actividades previamente autorizadas por la autoridad competente, la que deberá señalar, además, las características y condiciones que aquellas deben cumplir”. Con este artículo, la libertad municipal queda coartada, puesto que la “ordenanza municipal” debe someterse a lo que señala la autoridad gubernamental, reglas generales en la práctica no necesariamente son aplicables en una heterogeneidad municipal en 345 comunas distintas.


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3.8.- Plazo de un año para regularizar una patente comercial de provisoria a definitiva; omisión, “caduca de pleno derecho”.

En las patentes provisorias, el sujeto pasivo del impuesto, “debe cumplir con los requisitos en un plazo determinado que no exceda de un año”, contado desde la fecha de otorgamiento, en virtud de lo manifestado en el mismo artículo 26 de la Ley sobre Rentas Municipales, “Las municipalidades deberán exigir el cumplimiento del requisito de que se trate dentro de un plazo determinado, el cual no podrá exceder de un año contado desde la fecha en que se otorgue la patente provisoria”. El plazo a simple vista puede ser prudente, sin embargo, en la práctica, no es fácil cumplir con cabalmente con todos los requisitos, en particular con los sanitarios, de zonificación, funcionamiento, de leyes especiales, entre otros.

Aún peor, las consecuencias de la ley son demasiado severas, si el contribuyente no cumple con los requisitos legales, la patente caduca de pleno derecho, es decir, sin necesidad de hacer un juicio o procedimiento similar, y el efecto es que el particular debe cesar de inmediato sus actividades. Así lo dispone el artículo 26, inciso7° de la ley sobre rentas municipales, “En caso de que se rechazare la solicitud de autorización sanitaria a que se refiere la letra c) del inciso quinto o se rechazaren los permisos señalados en los incisos precedentes o hubiere vencido el plazo otorgado por la municipalidad para obtenerlos, la patente provisoria caducará de pleno derecho, debiendo el contribuyente cesar de inmediato sus actividades”.


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Lo anterior es simplemente una crónica de muerte anunciada. En estas normas es demasiado severa la sanción al no cumplir con todos los requisitos. ¿Qué sucede si un emprendedor le queda cumplir con un solo requisito, o bien, no haya cumplido por hechos ajenos a su voluntad? ¿Debiera caducársele la patente de pleno derecho? Es decir, todo lo que se avanza con la normativa para agilizar trámites, termina con dicha sanción de caducidad y todo el esfuerzo queda como si nada. Es más, el emprendedor, tendrá que armar otra empresa o un tercero actuar como él para nuevamente realizar todos los mismo trámites burocráticos del primer negocio.

Además hay una contradicción o al menos algo ilógico, ¿Por qué se deja funcionar a una empresa sin permisos, y luego simplemente no? Entonces, ¿Qué importancia real en la ciudadanía tienes estos permisos? Por otro lado, la caducidad puede incentivar a simplemente no conseguir los permisos especiales y simplemente a crear otras empresas sucesivas que jamás tendrán los permisos como los sanitarios, lo cual es pésimo para el bien común.

Con todo, evidentemente que la caducidad de pleno derecho afecta los nuevos emprendimientos, especialmente de aquellos micro y pequeños empresarios que no tienen todos los medios económicos, financieros y técnicos para poder obtener con celeridad todos los permisos especiales que solicita la ley para obtener una patente comercial.


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4. Cuestionamientos en la incorporación de la Ley 20.494.

La Ley 20.494 lleva por nombre, “Agiliza trámites para el inicio de actividades de nuevas empresas”. En cierta forma lo hace, sin embargo, a través del presente informe ha quedado en evidencia que no se soluciona con esta normativa la generación de nuevos emprendedores, especialmente a que estos no son duraderos en el tiempo y que con la actual legislación las nuevas empresas, especialmente las pequeñas y micro, viven una crónica de una muerte anunciada, en virtud de la sanción de caducidad.

En efecto, la regla general al solicitar una patente es que un particular, simplemente con la petición más la declaración jurada de capital propio, el municipio debiera otorgar la respectiva patente. Sin embargo, esta regla general se convierte en la excepción, puesto que la mayoría de las actividades comerciales necesitan permisos especiales, lo que son necesarios para obtener una patente comercial. Tal es el caso de los permisos sanitarios, los de zonificación, y los especiales de leyes también especiales.

En consecuencia, la ley 20.494, ley especial por cierto, que tiene por objeto agilizar trámites para el inicio de actividades de nuevas empresas, pierde fuerza porque la obtención de los permisos especiales para obtener una patente comercial, se convierten en trabas jurídicas que dejan sin poder accionar a los municipios en la entrega de patentes. Al fin y al cabo, esta ley especial queda desplazada por otras leyes especiales que la ley no señala expresamente, además por la Ley General de Urbanismo y Construcción, y por el Código y normas sanitarias.

Por otro lado, si bien es cierto un particular puede solicitar una patente comercial, sin cumplir con todos los permisos, le darán una patente provisoria por un año. Este caso se da siempre y cuando el respectivo municipio haya realizado la respectiva ordenanza municipal. Por tanto, en aquellos municipios donde no haya ordenanza municipal de patentes, simplemente no puede otorgarse patentes provisorias. En caso que el municipio la otorgará, se arriesga inclusive a ser fiscalizado por la Contraloría General de la República, lo que ha ocurrido antes y con la entrada en vigencia de la ley 20.494, desincentivando aún más a las municipalidades a otorgar patentes provisorias, es decir, con menos exigencias, porque puede confundirse con casos de falta de probidad pública.


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Y, en caso de otorgarse una patente provisoria, es decir, con menos exigencia, habitualmente es una crónica de muerte anunciada, porque si no se obtienen todos los permisos especiales, la patente comercial caduca de pleno derecho. Uno puede preguntarse ¿Si un establecimiento ha funcionado un año, porque debe cerrarse? En estricto rigor, si no se cumple con las condiciones básicas no debiera funcionar, por tanto, si se otorga patente es porque puede funcionar y no genera perjuicios o daños a la comunidad.

Además, los permisos especiales, como los sanitarios no son fáciles de conseguir, no sólo por falta de funcionarios al respecto, sino que también porque los municipios piden dichos permisos, y los SEREMI de Salud en muchos casos necesitan que funcione el local o recinto para ver la condiciones de salubridad, y así otorgar el permiso. Lo anterior juega en contra de los emprendedores, porque es una traba en el qué es primero, la patente comercial o el permiso de salud, lo que evidentemente desincentiva a la creación de nuevos emprendimientos.

También desincentiva el emprendimiento las distintas velocidades en que funciona la Dirección de Obras en comparación con los negocios. En efecto, mientras un particular emprende y necesita ampliar su local o recinto comercial, la Dirección de Obras debe regular y otorgar permisos denominados de “recepción final”. En general se funciona sin estos permisos y se consiguen después, ¿Qué sucede si se está a punto de conseguirlo pero se llega al plazo de un año? Caduca la patente de pleno derecho.


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5. Posibles Soluciones para agilizar trámites para el inicio de actividades de nuevas empresas.

El problema central para agilizar trámites para el inicio de actividades de nuevas empresas, se da por las trabas jurídicas que tiene el sistema de patentes comerciales en Chile, en un conjunto normativo, más que en una sola ley. No es sencillo obtener patentes por los variados permisos que hay que tener para conseguir una patente comercial, ya sea provisoria o definitiva. Entonces, hay dos ejes del problema. Primero, como obtener patentes más rápido, las que pueden ser provisorias. Segundo, como estas patentes provisorias las tornamos en definitivas para así no hacer un sin número de tramitaciones de patentes provisorias.

Para los ejes anteriores, idealmente hay que hacer modificaciones legislativas que agilicen el sistema de patentes en su conjunto, no sólo en los municipios, sino que también de todos los actores involucrados, como es el caso de los organismos de Salud pública. En tal contexto, es preciso tener una ley autónoma respecto de las patentes comerciales, que idealmente no haga envíos o reenvíos a otras normas, o al menos sean los menos posibles.

Un cambio legislativo ideal para solucionar el problema de la caducidad de pleno derecho de las patentes provisorias, sería aumentar plazo o bien, este pueda ser prorrogado por la municipalidad a petición fundada del particular, así se evita funcionamientos clandestinos de locales comerciales y se logra disminuir la doble y triple tramitación de patentes comerciales con distinta giro o persona, pero que en la realidad es el mismo negocio.

También hay que saber con certeza cuáles son las leyes especiales a que se refiere la ley sobre rentas municipales al solicitar una patente comercial, lo que podría hacerse vía modificación legal, vía reglamento o al menos vía dictamen de la Contraloría, para así evitar el temor reverencial que tienen los funcionarios de los municipios del ente Contralor.

Recordar que para otorgar patentes provisorias con menos requisitos, es necesario que se realice la competente ordenanza municipal de patentes comerciales. En consecuencia, al tener la Ley 20.494 poco tiempo de vigencia, es óptimo que se haga un catastro de qué municipios han emitido dicha ordenanza, para así luego solicitar a aquellos que la han omitido a que la realicen, o ayudarlos en aquello. También dilucidar aquellas ordenanzas que son muy estrictas para solicitar cambios para la reducción de trámites.


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6. Bibliografía

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- www.tribunalconstitucional.cl, última revisión el 22 de abril de 2013.


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- www.modernizacion.gob.cl, última revisión el 22 de abril de 2013.

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- Bases licitación pública, Consultoría Levantamiento del Estado del Arte, N° 620517-2 LP12.

- Silva Cimma, E. (2009). “Derecho Administrativo Chileno y Comparado”. Introducción y Fuentes. Quinta Edición. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile. - Fernández, Fernando. “El Requisito de la No Obviedad en elDerecho de Patentes Chileno: Una Valoración Crítica”. Rev. chil. derecho [online]. 2011, vol.38, n.3, pp. 487-4510.ISSN 0718-3437. doi: 10.4067/S0718-34372011000300004.

- Díaz Pérez, Maidelyn. “La Propiedad Industrial y los Sistemas de Patentes en el Mundo de la Información”. ACIMED v.18 n.6 Ciudad de La Habana dic. 2008.

- Jenny Marcela Sánchez, Javier E. Medina y Andrés Mauricio León, Cuad. “Publicación Internacional de Patentes por Organizaciones Inventores de Origen Colombiano”, Econ. vol.26 no.47. Bogotá, Colombia.

ROL NORMATIVO DEL MUNICIPIO EN LA PROTECCIÓN

DEL MEDIO AMBIENTE

Jaime Gajardo Falcón

4.

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1. Introducción.

Los municipios han cumplido un rol primario en la protección del medio ambiente, labor que han asumido en formas diversas; por ejemplo, mediante la creación y mantención de áreas verdes, el aseo de la comuna, etc.

El origen del Municipio coincide con el de las ciudades. En opinión de José Fernández Richard, “[Es] así que puede afirmarse que en la antigüedad, ciudad y municipio se confunden y, aún más, no sería exagerado expresar que en la mayoría de los casos se daba el Estado-municipio o Estado-ciudad.” (2007: 15).

La evidente importancia que ha adquirido el cuidado del medio ambiente se refleja en las manifestaciones o protestas de los vecinos de determinadas comunas cuando se ha intentado instalar o realizar proyectos que atenten contra el entorno, y también, en la reacción del legislador con la creación de los Tribunales Ambientales mediante la Ley N° 20.600, que comenzaron a funcionar gradualmente en diciembre de 2012. En tal contexto, el rol del municipio frente al medio ambiente, puede atenderse en virtud de la interpretación al marco legal municipal.

Este artículo analiza la actividad normativa del Municipio y sus implicancias en la obligación que tiene en la protección del medio ambiente. El análisis busca determinar los alcances y límites que tienen los municipios chilenos para proteger el medio ambiente, mediante la dictación de ordenanzas y la implementación de políticas públicas.

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2. Rol del Municipio en la Protección del Medio Ambiente

Con bastante frecuencia se señala que el municipio es la cara visible del Estado para la ciudadanía, que da respuesta inmediata a los requerimientos de los ciudadanos en materia educacional, salud, medio ambiente y aseo.16

Debido a lo anterior, los municipios se ven fuertemente tensionados por definir nuevas formas de gestión estratégica, poner en práctica nuevos instrumentos de planificación territorial, ampliarlas oportunidades de participación social, innovar y modernizar y generar políticas públicas que les permitan asumir la conducción de sus localidades, con capacidad de liderazgo y perspectivas de desarrollo.

Sin embargo, en Chile existe una cultura política-jurídica centralista, asociada al estado fuerte, de perfiles clásicos y cuyo centro es la capital de la República.17

En Chile, de conformidad con el artículo 3 de la Constitución Política de la República, el Estado es unitario, sin perjuicio que su administración sea funcional y territorialmente descentralizada. Un ejemplo de dicha descentralización lo constituyen las municipalidades, que se crean para ejercer la administración local de cada comuna o agrupación de comunas (Cubillos 1994: 8).

La Constitución Política de la República define, en el artículo 118, a las Municipalidades como corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna. (Biblioteca del Congreso Nacional de Chile 2012: Decreto 100, de 22 septiembre 2005).18

16 Ramón Martín y Juan Díez señalan: “El Municipio es el más característico de todos los entes locales (…) El Municipio es un ente público de carácter territorial que tiene por objeto la consecución y defensa de los intereses locales” (2009: 197). Con un planteamiento que sigue la misma línea Ramón Huidobro concibe al municipio como un órgano esencial de la administración del Estado en la respuesta a los ciudadanos en aspectos básicos como educación, salud y servicios públicos. Por ello, “(…) la participación ciudadana debiese constituirse en el eje de las decisiones comunales y la elección del destino común de las personas que viven y trabajan en las comunas” (2011: XXVIII). En España los municipios tienen un rol preponderante en materia de medioambiente, al respecto consultar: Rodríguez-Chaves 2008: 345-367.17 Al respecto, véase: Núñez 2006: 2-16. Desde una óptica jurídica, consultar: Díaz 2008: 96-106. 18 Para una recopilación de las leyes que componen el ordenamiento jurídico municipal, consultar: Pantoja 1994.

4. Rol normativo del municipio en la protección del medio ambiente.

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Señala el artículo precitado, que una Ley Orgánica Constitucional determinará las funciones y atribuciones de las municipalidades. Así, el Estado chileno tiene una estructura orgánica que considera las competencias del gobierno en los niveles nacionales, regionales y provinciales, dejando la regulación competencial en materia municipal a la regulación orgánica (Huidobro 2011: XXVII).

Las competencias municipales establecidas por la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, la doctrina chilena las ha dividido en funciones privativas y compartidas, y en atribuciones esenciales y no esenciales (Baeza 1997: 61).19

Son funciones privativas aquellas cuya competencia corresponde exclusivamente a las municipalidades en el ámbito de su territorio, y su ejercicio no puede ser asumido por otras entidades independientemente de ellas (por ejemplo, el plan regulador comunal o el aseo y ornato de la comuna).

Funciones compartidas,20 son aquellas que las municipalidades, en el ámbito de su territorio, pueden desarrollar directamente o con otros órganos de la Administración del Estado (por ejemplo la educación y la salud, entre otras).

Para el cumplimiento de las funciones entregadas por la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, el artículo 5 de dicho cuerpo normativo señala que éstos tendrán “atribuciones esenciales y no esenciales”. Esenciales son aquellas que se encuentran taxativamente señaladas en el artículo precitado.

19 Esta distinción es importante, ya que nos permitirá determinar el alcance de la potestad normativa del municipio, lo que se debe com-pletar con los dictámenes de la Contraloría General de la República y las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, en cono-cimiento del reclamo de ilegalidad municipal. En ese sentido véase: Huidobro 2011: 26-105.20 “Las funciones compartidas del municipio son bastantes vagas, lo cual puede llevar a dos interpretaciones extremas: por un lado, se podría concluir que el municipio tiene amplias funciones en prácticamente todos los ámbitos, con excepción del político y económico; y por otro, podría arribarse a la interpretación contraria, señalándose que las funciones de los municipios, al no estar especificadas, son casi nulas, toda vez que existen otras autoridades con funciones específicas en cada uno de las áreas señaladas”.(Centro de Estudios y Asistencia Legislativa, Universidad Católica de Valparaíso, y Ministerio de Planificación y Cooperación. 1993.Impacto normativo de la nueva legislación regional, provincial y comunal: análisis de los sectores salud, educación, vivienda y obras públicas - Relación con el sistema de inversión pública, p. 85. Citado por Cubillos 1994: 10.)


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Las atribuciones no esenciales, son las que les confieren las leyes o que versen sobre materias que la Constitución Política de la República expresamente ha encargado su regulación a la ley común, como es, la de colaborar en la fiscalización y cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias correspondientes a la protección del medio ambiente, en los límites comunales, sin perjuicio de las potestades, funciones y atribuciones de otros organismos públicos.

Dentro de dicho contexto, el artículo 4º de la ley orgánica señala “Las municipalidades, en el ámbito de su territorio, podrán desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con…” enumerando, entre otras, “la salud pública y la protección del medio ambiente”. Conforme al art.4, la protección del medio ambiente sería una función compartida y una atribución no esencial.

Por último, dentro de las funciones privativas que tienen relación con el medio ambiente, destacan también:

“a) Elaborar, aprobar y modificar el plan comunal de desarrollo cuya aplicación deberá armonizar con los planes regionales y nacionales;

b) La planificación y regulación urbana de la comuna y la confección del plan regulador comunal, de acuerdo con las normas legales vigentes; (…)

d) Aplicar las disposiciones sobre transporte y tránsito público dentro de la comuna, en la forma que determinen las leyes y las normas técnicas de carácter general que dicte el ministerio respectivo;

e) Aplicar las disposiciones sobre construcción y urbanización, en la forma que determinen las leyes, sujetándose a las normas técnicas de carácter general que dicte el ministerio respectivo; y

f) El aseo y ornato de la comuna.” (Art. 3, Ley Nº 18.695)


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En el caso de las funciones no privativas, las municipalidades tienen atribuciones expresas establecidas en diversos textos legales. En su análisis, Gonzalo Cubillos Prieto(1994: 21), menciona las siguientes:

a) Limpieza de canales (artículo 92 del Código de Aguas),

b) Prestación de servicios sanitarios de agua potable (artículo 9 bis de la Ley General de Servicios Sanitarios),

c) Fiscalización de ruidos molestos por contaminación acústica. Al respecto, Cubillos añade: “Cabe agregar que el Reglamento sobre niveles máximos permisibles de ruidos molestos generados por fuentes fijas permite que el cumplimiento de sus disposiciones sea hecho por inspectores municipales, de acuerdo a las atribuciones conferidas en las Ordenanzas Municipales respectivas, potestad que se ha ejercido en el último tiempo por la Municipalidad de Molina.” (Ibíd.)

d) Extracción de arenas, ripios y otros. “Se permite que las municipalidades cobren derechos municipales por tales actividades, lo que ha ocasionado que se reglamente su ejecución. En el último tiempo diversas municipalidades han dictado Ordenanzas, entre ella la de Pirque, la de Buin y la de Macul, habiendo esta última prohibido la extracción de áridos para la construcción.” (Ibíd.)


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Por su parte, Eduardo Astorga Jorquera (2006: 136),señala que las atribuciones de mayor relevancia del municipio en cuanto al tema ambiental, son las de:

“a) Administrar los bienes nacionales de uso público;

b) Dictar resoluciones obligatorias de carácter general [ordenanzas];

c) Establecer derechos por los servicios que presten;

d) Aplicar tributos que graven actividades o bienes que tengan una clara identificación local y que estén destinados a obras de desarrollo comunal.”

Astorga Jorquera no explicita los fundamentos por los cuales llega a señalar que estas son las atribuciones más relevantes del Municipio en materia ambiental. Sin embargo, coincido con él en cuanto a que la atribución del Municipio para dictar resoluciones obligatorias de carácter general (ordenanzas) es una facultad relevante, pues es transversal a todas las atribuciones otorgadas por la ley orgánica a los municipios. Las ordenanzas son un mecanismo útil para que los municipios establezcan sus mecanismos de protección al medio ambiente.


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3. Actividad Normativa del Municipio

Según lo ha documentado Fernández Richard (2007: 45), los municipios tienen potestades para ejercer el desarrollo de sus funciones, las cuales han sido clasificadas en potestades reglamentarias, imperativas, ejecutivas y sancionadoras.21

En virtud del objeto del presente trabajo, analizaré la potestad reglamentaria, de los municipios para dictar normas generales, obligatorias y permanentes, destinadas a hacer ejecutar las leyes o administrar aquellas funciones que la Constitución Política y las leyes le han asignado.22

La potestad reglamentaria se ejerce a través de la dictación de ordenanzas municipales. Conforme al artículo 12° de la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, las ordenanzas son “normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad. En ellas podrán establecerse multas para los infractores, cuyo monto no excederá de cinco unidades tributarias mensuales, las que serán aplicadas por los juzgados de policía local correspondientes.”23

21 Ramón Huidobro Salas, señala que: “Los orígenes de esta habilitación normativa de esos órganos constitucionalmente autónomos, dotados de personalidad jurídica de derecho público y patrimonio propio, se pierde en nuestras raíces y herencias hispanas, continuando en nuestras constituciones republicanas y existiendo actualmente en nuestra Ley Orgánica de Municipalidades” (2011: 6). Además, sobre la potestad normativa municipal, véase: Huidobro 2010: 641-655.22 Para consultar un estudio sobre la potestad normativa municipal, desde un punto de vista histórico y doctrinario, véase: Huidobro 2009: 193-224.23 Enrique Silva Cimma, define las ordenanzas municipales como: “(…) actos administrativos municipales que contienen normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad y por cuyo intermedio se pueden imponer multas a los infractores siempre que no excedan de cinco unidades tributarias mensuales, correspondiendo su aplicación a los juzgados de policía local competentes” (Silva Cimma 1995: 232). Sin ánimo exhaustivo, pero con un listado muy completo de las materias que las municipalidades han regulado mediante la dictación de ordenanzas, véase: Huidobro 2011: 31-36.


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La facultad de dictar ordenanzas es una atribución exclusiva del Alcalde, sin perjuicio de requerir el acuerdo del Concejo en determinados casos.

A través de las ordenanzas municipales, el municipio puede establecer requisitos, fijar estándares, establecer multas e incluso prohibir actividades económicas que tengan incidencias negativas en el medio ambiente.

Un ejemplo de lo anterior es la Ordenanza Municipal de la Comuna de Macul, N° 129 de 1994 (vigente a la fecha), sobre normas sanitarias básicas, que en su artículo 15 señala:“No se permitirán faenas de extracción de áridos para la construcción”.24 Esta disposición es interesante pues permitiría sostener que el Municipio so pretexto de ejercer sus atribuciones para proteger el medio ambiente, transgrede lo establecido en la Ley de Rentas Municipales, que impide al municipio prohibir el ejercicio de una actividad económica, vulnerando lo establecido en el artículo 19 n° 8 de la Constitución Política de la República. Sin embargo, “(…) una prohibición como la indicada puede encontrar su fundamento legal en la atribución municipal de administrar los bienes nacionales de uso público, en cuyo ejercicio se puede prohibir ciertas actividades, más aún si con ello se cumple con el deber constitucional de velar por la preservación de la naturaleza”. (Cubillos 1994: 21 – 22)

En este orden de ideas, el Dictamen N° 21.322 de 1999, de la Contraloría General de la República, concluye que “las municipalidades están facultadas para dictar ordenanzas estableciendo normas de carácter ambiental, dentro del marco de sus competencias, las cuales no pueden establecer mayores requisitos o restricciones para el ejercicio de las actividades económicas que aquellas que han sido impuestas por la ley o por normas dictadas por los organismos competentes en materia ambiental.”

Así las cosas, el tema se torna más complejo. ¿Puede un municipio prohibir actividades económicas lícitas dentro de la comuna, mediante la dictación de una ordenanza, argumentando su deber constitucional de velar por la preservación del medio ambiente? ¿Hasta dónde se extiende la facultad municipal de administrar los bienes nacionales de uso público? ¿Qué se entiende como mayor requisito o restricción para el ejercicio de las actividades económicas, que aquellas que han sido impuestas por la ley o por normas dictadas por los organismos competentes en materia ambiental?

24 Texto disponible en http://www.munimacul.cl/transparencia%20municipal/ordenanzas_municipales.php.


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En el apartado siguiente se intenta dar respuesta a estas preguntas, desde un punto de vista normativo. Hago la salvedad, pues desde la óptica del principio democrático, cada comuna debiera tener la autonomía suficiente para establecer qué actividades económicas pueden dañar el medio ambiente y por ende, tener la facultad para establecer condiciones o, derechamente, prohibir dichas actividades dentro del territorio de su competencia.

4. Límites a la actividad normativa del Municipio en la Protección del Medio Ambiente

4.1 Límites del deber constitucional del Municipio de velar por un medio ambiente libre de contaminación

El límite del deber constitucional del Municipio de velar por un medio ambiente libre de contaminación dentro de su territorio, se vincula al concepto de autonomía municipal.

El artículo 107, inciso cuarto de la Constitución Política, consagra el carácter autónomo de las municipalidades, lo que implica, entre otros aspectos, que los municipios no se encuentran sometidos a un vínculo jerárquico o de dependencia del Presidente de la República, por lo que cumplen sus funciones y atribuciones sin verse supeditados a otros organismos del Estado. Sin embargo, esta autonomía en ningún caso es política, pues los municipios forman parte del Estado unitario y sus competencias son otorgadas por el Ordenamiento Jurídico vigente.

El marco delimitador de la actuación de los municipios estaría dado por el artículo 7° de la L.O.C. N° 18.695, ya que allí se precisa, según Verdugo, Pfeffer y Nogueira (2005: 401), que éstos deben actuar, en todo caso, dentro del marco de los planes nacionales y regionales que regulen la respectiva actividad, correspondiéndole al Intendente de la región respectiva velar por el cumplimiento de esta norma.


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Junto a lo anterior, se encuentra el principio de coordinación, preceptuado en el artículo 8 de la ley orgánica, el cual señala la debida coordinación que se podrá establecer entre los municipios y los servicios públicos para la ejecución de planes nacionales o regionales. De esta forma, los municipios tienen como límite externo, al momento de invocar el deber constitucional de velar por un medio ambiente libre de contaminación, no caer en contradicciones con los planes nacionales o regionales que sean fijados por los órganos públicos respectivos y enmarcarse dentro de la normativa vigente.

¿Qué pasa si no existe normativa en la materia o un plan nacional o regional de la autoridad respectiva? O existiendo dichos planes ¿pueden ser éstos complementados por medio de ordenanzas municipales?

El caso de las antenas emisoras y transmisoras de servicios de telecomunicaciones era un ejemplo de inexistencia de normativa legal.25 Como no existía una norma de rango legal que regulara la materia, las municipalidades procedieron a dictar ordenanzas que preceptuaban las condiciones, requisitos y sanciones en la materia.26 En particular, estas ordenanzas establecieron una serie de restricciones para la instalación de antenas de telecomunicaciones, incluso cuando se trata de inmuebles particulares.

En el sentido opuesto, la Contraloría General de la República en el Dictamen N° 42.385/2006, señaló que:

“Del tenor de la normativa transcrita fluye que, si bien los instrumentos de planificación territorial son los encargados de definir la ubicación y clase de equipamiento permitido para cada zona, por el carácter especial que revisten las antenas y sus soportes, la normativa de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones no contempla restricciones o limitaciones especiales para su establecimiento en cualquier zona en atención a su carácter esencialmente complementario de las diversas actividades

25 Hasta la Ley N° 20.599 de 2012, que regula la instalación de antenas emisoras y transmisoras de servicios de telecomunicaciones, el Estado no contaba con normativa legislativa en la materia. Dicha ley modificó la Ley General de Urbanismo y la Ley General de Telecomunicaciones.26 Un ejemplo, fue la Ordenanza para la Instalación de Antenas de Telecomunicaciones de cualquier tipo, aprobada mediante Decreto Alcaldicio N° 652/2000 y modificada por el Decreto Alcaldicio N°293/2002, dictada por la I. Municipalidad de Macul.


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o servicios, con excepción del uso de suelo espacio público en que los Municipios determinan la procedencia o no de autorizar la instalación de antenas. ”Siendo ello así, la complementariedad de las antenas está dada por su finalidad de servir de apoyo a la emisión o recepción de señales de comunicaciones, sean estas de radio, televisión, telefonía celular o personal que son necesarias para el desarrollo de las restantes actividades que se realizan en una determinada áreas o zona.

Al respecto, corresponde anotar que la Ley General de Urbanismo y Construcciones regula la planificación urbana, mientras que la Ordenanza General reglamenta sus disposiciones y, atendida su jerarquía, no pueden ser modificadas ni aún por los instrumentos de planificación territorial dictados en virtud de aquella preceptiva. “Aceptar lo contrario importaría contravenir el principio de juridicidad consagrado en la Carta Fundamental, sin que constituyan argumentos válidos para su incumplimiento la mejoría en la calidad de vida de los habitantes de la comuna o una eventual contaminación electromagnética” sostiene el Dictamen de Contraloría.27

Así las cosas, para la Contraloría General de la República, el deber constitucional del Municipio de velar por la protección del medio ambiente, ni siquiera cuando no existe norma que imponga restricciones, es argumento válido para establecer requisitos o condiciones a una actividad económica determinada. El límite en este caso, desfigura completamente la actividad normativa del Municipio y la vacía de contenido. Ello sumado a una expansión cada vez mayor del poder central del Estado en la administración de los intereses propiamente comunales.28

27 Dictamen disponible en http://www.contraloria.cl28 Al respecto, señala Enrique Silva Cimma: “Los Municipios usan profusamente de esta fuente del Derecho Administrativo, dictando ordenanzas locales de construcción, ordenanzas del tránsito, ordenanzas sanitarias, etc. No podríamos a pesar de esto, dejar de reconocer que el ámbito de su acción y su trascendencia como fuente del Derecho Administrativo, se limitan día a día a raíz de la intervención cada vez mayor del Poder Central en la administración de los intereses propiamente comunales” (1968: 371).


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4.2 Limitaciones a lasfacultades que considera la administración de bienes nacionales de uso público

El artículo 5 de la L.O.C. Nº 18.695, señala que las municipalidades, para el cumplimiento de sus funciones tendrán entre otras, la atribución de:

“c) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado. En ejercicio de esta atribución, les corresponderá, previo informe del consejo económico y social de la comuna, asignar y cambiar la denominación de tales bienes. Asimismo, con el acuerdo de los dos tercios de los concejales en ejercicio, podrá hacer uso de esta atribución respecto de poblaciones, barrios y conjuntos habitacionales en el territorio bajo su administración.”

Del tenor literal de la norma, se extrae que la facultad de administrar los bienes nacionales de uso público incluye el subsuelo de los mismos. Esta facultad contempla la posibilidad de que dichos bienes puedan ser objeto de concesiones y permisos. Los permisos son esencialmente precarios, o sea, que pueden ser modificados o invalidados sin derecho a indemnización. Las concesiones dan derecho al uso preferente del bien concedido en las condiciones que fije la entidad edilicia. Así lo estableció la Contraloría General de la República, en el Dictamen N° 23.787 de 1994.29

Según el Dictamen N° 22.358 de 1994, de la Contraloría General de la República, la facultad del Alcalde para: “otorgar permisos y concesiones, está sometida a diversas limitaciones, una de las cuales es el uso común del bien público, que corresponde a todos los habitantes, ya que ningún permiso de uso privativo podría llegar a menoscabar gravemente el uso de todos los habitantes de tales bienes, por lo que si bien el municipio está autorizado para otorgar permisos y concesiones sobre plazas, calles y demás bienes que poseen la condición aludida, no puede hacerlo en detrimento grave del uso común.”30

29 Ibid.30 Ibid.


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Sin embargo, calificar si una concesión o un permiso implican un detrimento grave del uso del bien común o no, debería analizarse caso a caso. Dicho argumento, ligado a la protección del medio ambiente, puede dar lugar a la negativa de un municipio para otorgar permisos o concesiones sobre determinados bienes nacionales de uso público para el ejercicio de una actividad económica. Así, se puede complementar lo ya señalado por el profesor Cubillos, en 1994, en el sentido de que es función “municipal la de administrar los bienes nacionales de uso público, en cuyo ejercicio se puede prohibir ciertas actividades, más aún si con ello se cumple con el deber constitucional de velar por la preservación de la naturaleza y su permiso o concesión implica un detrimento grave del uso del bien común.”

Vistas así las cosas, las limitaciones de administración de los bienes nacionales de uso público son un argumento a favor de la posibilidad de restringir ciertas actividades económicas lícitas dentro de una comuna siempre que recaigan en un bien nacional de uso público y éste se encuentre bajo la administración municipal, lo que podría realizarse en ejecución de la potestad reglamentaria municipal.

Finalmente, si bien compete a las municipalidades administrar privativamente los bienes nacionales de uso público que les corresponde, el control superior de aquellos lo ejerce el Ministerio de Bienes Nacionales, a fin de salvaguardar su uso común, puesto que su dominio pertenece a toda la Nación, pero, dicho organismo no puede intervenir en los actos de competencia privativa de los órganos encargados de administrar dichos bienes, vale decir, de las municipalidades.

A juicio de Rodrigo Baeza (1997: 121), el Ministerio de Bienes Nacionales no puede ordenar a los municipios la suspensión de un procedimiento administrativo de licitación de la concesión que sobre tales bienes recae, dejar sin efecto o anular un acto de esa naturaleza o desconocer los títulos legítimamente otorgados por esas corporaciones. Cuando, a juicio de dicho ministerio, se vea gravemente afectado el uso común de un bien nacional de uso público, éste deberá dar a conocer esa circunstancia al municipio para que éste adopte las medidas procedentes para subsanar esa situación.


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4.3 Otras limitaciones: mayores requisitos para el ejercicio de una actividad económica

La jurisprudencia administrativa y judicial ha concluido que las municipalidades están facultadas para dictar ordenanzas que establezcan normas de carácter ambiental, dentro del marco de sus competencias, las cuales no pueden establecer mayores requisitos o restricciones para el ejercicio de las actividades económicas que aquellas que han sido impuestas por la ley o por normas dictadas por los organismos competentes en materia ambiental.

Pero, ¿Qué se entiende por mayores requisitos o restricciones para el ejercicio de una actividad económica?

En una primera aproximación a esta expresión, se debería entender por mayores requisitos o restricciones las impuestas por la ley o por normas dictadas por los organismos competentes a toda condición que implique una traba superior o distinta a la preceptuada, legalmente, para acceder al desarrollo de una actividad económica.

Sin embargo, dicha aproximación amplía demasiado el ámbito de su aplicación, pudiendo llegarse al absurdo de que los municipios no puedan establecer condición alguna para el ejercicio de una actividad económica en razón de su deber constitucional de protección del medio ambiente, debido a que cualquier requisito que establezcan diferente a los legales, se podría entender que restringe el derecho fundamental de emprender una actividad económica.

Otra forma de entender dicho criterio consiste en distinguir el tipo de restricción. Por ejemplo, si la ley señala un máximo de emisión de ruido, una ordenanza municipal no puedeestablecer un nivel de emisión de ruido máximo menor al señalado en la norma en cuestión. Sin embargo, sí podría establecer requisitos de mitigación del ruido, en el entendido de que la norma no lo regule.

Entendido así, el criterio señalado por la Contraloría deja mayor discrecionalidad normativa a los municipios y sería coincidente con el necesario proceso de descentralización y autonomía municipal.


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5. Conclusiones

El ejercicio de la potestad reglamentaria del Municipio en la protección del medio ambiente se encuentra restringido en el diseño municipal chileno, lo que manifestaría desconfianza a la autonomía municipal y sus capacidades para contribuir en la protección del medio ambiente.A los municipios chilenos se les entregan funciones, pero pocas atribuciones para diseñar una comuna según la deliberación de sus habitantes, en especial en relación a la protección del medio ambiente que ellos estimen conveniente.31

La función de Gobierno dice relación, principalmente, con ejercer la dirección superior de los intereses generales de un Estado o comunidad y dar solución a sus problemas a través de políticas públicas creadas para dichos efectos. La función de Administrar, por su parte, consiste en aplicar o cumplir las medidas de un gobierno, o sea, dar una correcta y eficaz aplicación a las políticas públicas generadas por éste.

El Capítulo IV de la Constitución Política de la República, titulado Gobierno, reserva esta denominación al órgano y la función ejecutiva, centralizando y reforzando el régimen presidencial.

“En la legislación actual los municipios son considerados simples administraciones que deben hacer solamente lo que las normas autorizan. De este modo, se privilegia la descentralización administrativa en el cual las municipalidades deben hacer lo que establece la ley de acuerdo a las instrucciones de los ministerios y reparticiones nacionales. Es decir, las municipalidades son simples ejecutoras de políticas centrales”. (Bozán 2006 – 2007)

31 En ese sentido apunta Carlos Haefner: “(…) los espacios locales están siendo permanentemente irritados por los múltiplesefectos económicos, políticos, culturales, ambientales y sociales que se derivan de losprocesos de internacionalización de la economía, nuevas políticas públicas, dinámicassocio – demográficas, entre otras. Las que presionan al municipio a pensarprospectivamente su devenir, toda vez que dichas fuerzas pueden actuar indistintamenteen el territorio como oportunidades y riesgos.La necesidad de dotar al sistema municipal de competencias en planificación prospectivase hace cada vez más evidente porque en los actuales escenarios de economía abiertaexisten una multiplicidad de fuerzas de mercado que orientan su acción a lograr ciertoslogros económicos cortoplacistas y que pueden poner en serio riesgo la sustentabilidadambiental y socio territorial de los territorios locales si no median procesos denegociación y articulación política – técnica de parte de éstos que les permitan dimensionar, prever, y regular los impactos potenciales de tales fuerzas” (2007: 9-10).


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Así las cosas, en la actualidad existe consenso en la idea de que la descentralización del país y la reforma al sistema municipal chileno son necesarias. Una buena forma de comenzar dicho proceso sería la de entregar atribuciones más amplias a los municipios en materia de protección de medio ambiente y abrir la discusión de la forma como se materializan sus facultades normativas, sin las restricciones que presenta hoy en día el ejercicio de dicha facultad. Para llevar a cabo un proceso profundo de descentralización política y económica, los municipios chilenos debieran transformarse en Gobiernos Locales en su sentido fuerte. En éste punto comparto lo planteado por Catalina VictoryMolne al respecto, quién señala:

“Esta transformación de la organización municipal implica que la municipalidad asuma un rol de gobierno dejando de ser una administración de potestades, y donde la ciudadanía juntamente con la municipalidad asuma el rol de crear riqueza para posibilitar un desarrollo local sostenible, donde el gobierno local y la ciudadanía ejerzan corresponsabilidades en el ejercicio del poder del municipio”(2007:19).

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INFLUENCIA DE LA JURISPRUDENCIA EN EL

DERECHO MUNICIPAL CHILENO

José Fernández Richard

5.

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1. Introducción

Quisiera comenzar citando el artículo 3° del Código Civil que se refiere a la interpretación legal y a las sentencias, “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.

Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.

No obstante a que dicho artículo está vigente en nuestro derecho, es innegable que en la realidad jurídica nacional, aunque la jurisprudencia no sea vinculante, es influyente a la hora de tomar decisiones los Tribunales de Justicia. Es más, en ciertos procedimientos, como en Derecho Laboral, existe inclusive un recurso denominado “recursos de unificación de jurisprudencia”.

Además, en el contexto informático en que vivimos, cada vez se hace más sencillo encontrar jurisprudencia relacionada con un determinado caso. Es así como existe la base jurisprudencial de la Excelentísima Corte Suprema, lo mismo ocurre con el Tribunal Constitucional, o en revistas académicas, link en la internet, entre otros.

Con todo, el presente artículo trata primeramente el marco conceptual de la jurisprudencia, luego se alude a la relatividad de la misma, pasando a ver la importancia de las sentencias de la Excelentísima Corte Suprema y del Tribunal Constitucional, llegando a ver criterios especiales en la Jurisprudencia en materia de derecho público, culminando con el análisis en materia municipal y urbanística, todo con las respectivas conclusiones atinentes.

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2. Hacia una definición de Jurisprudencia

El ordenamiento jurídico chileno no define el concepto de Jurisprudencia, de modo que tenemos que acudir a las reglas de hermenéutica contenidas en el Código Civil, especialmente en su artículo 20, que expresa que las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas. De este modo,acudimos al léxico fijado por el Diccionario de la Lengua Española. Pues bien, tratándose de la expresión Jurisprudencia, dicho diccionario entrega tres acepciones, que describen un mismo concepto y que van de lo general a lo particular: la 2ª, dice:“Conjunto de las sentencias de los tribunales, y doctrina que contienen.” y la 3ª acepción expresa: “Criterio sobre un problema jurídico establecido por una pluralidad de sentencias concordes.”(RAE 2001: 22ª edición).

Don Raimundo del Río Castillo, en el Prólogo a la primera y segunda edición del Repertorio de Legislación y Jurisprudencia, se refería en forma similar a la Jurisprudencia, al expresar que: “Los fallos seleccionados son los que de alguna manera interpretan o fijan el alcance de la ley, se excluyen los que meramente la aplican.”(1997: 13).

Por su parte, don Luis Claro Solar, sostiene que: “(A la) Ciencia del Derecho que tiene por objeto la investigación y coordinación de los preceptos de que se compone, se da el nombre de Jurisprudencia”. Luego agrega que “en un sentido menos general, la palabra jurisprudencia designa las decisiones emanadas de los Tribunales encargados de aplicar la ley”, y señala además que “se designa también con ello el hábito de juzgar una cuestión de la misma manera, y el resultado de este hábito.”(1942: 4 – 5). Con esta última acepción, el distinguido jurista se aproxima a la definición que da el Diccionario de la Lengua Española, debiendo excluirse, como manifiesta el ex Decano de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile, don Raimundo del Río, aquellos fallos que simplemente se limitan a aplicar la ley (Óp. cit.: 13).

5. Influencia de la jurisprudencia en el derecho municipal chileno.

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3. La Jurisprudencia como fuente del Derecho

Las fuentes del Derecho suelen clasificarse como positivas o racionales. Entre las positivas tenemos la Constitución Política, las leyes, los tratados internacionales, las normas emanadas del ejercicio de la potestad reglamentaria, etc. Y tratándose de las fuentes racionales, se mencionan la jurisprudencia y la doctrina, ya que su valor es puramente doctrinario, teórico; como muy acertadamente dice don Luis Claro Solar: “Las decisiones de los Tribunales deben tomarse siempre con profunda reserva.” (Óp. cit.: 5)

Ahora bien, la aplicación de la ley a un caso concreto muchas veces constituye una difícil tarea para los jueces de Tribunales, ya sea porque el legislador no previó con precisión la solución del punto jurídico involucrado, o bien porque el texto legal no es lo suficientemente claro y se presta a diversas interpretaciones. Cuando ocurren estas situaciones, la circunstancia que los Tribunales precedentemente hayan aplicado la ley en casos análogos, en un mismo sentido, permite concluir que sobre un punto de Derecho existe jurisprudencia establecida. En tal caso, aun cuando este precedente no será obligatorio para los futuros casos, constituye una guía para los sentenciadores, y adquiere una enorme importancia y fuerza moral como fuente del Derecho. Con mayor razón en nuestro país, en el que las sentencias deben ser fundadas y en el que existe el recurso de casación de fondo para velar por la correcta aplicación de la ley.32

32 Art. 3º inciso 2º del Código Civil.


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4. La influencia relativa de la Jurisprudencia

Por lo general, puede afirmarse que la influencia de la jurisprudencia es relativa. Desde luego no es obligatoria, por mucha importancia doctrinaria que detente. Todo ello se debe a que en nuestro ordenamiento jurídico solo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo obligatorio, de modo tal que las sentencia judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaron. Así lo dispone perentoriamente el Código Civil.33

Ahora bien, la relatividad de esta influencia se acentúa más cuando respecto a un punto de Derecho la jurisprudencia es incierta y vacilante. Ello suele ocurrir en determinados casos y cuando eso sucede, contribuye a crear una sensación de inseguridad jurídica, que no es deseable en absoluto. A fin de evitar la ocurrencia de dicha situación, se crearon las salas especializadas en la Corte Suprema.34

Este efecto relativo de las sentencias no es tan absoluto cuando se refiere a los fallos dictados por el Tribunal Constitucional, en las materias a que contiene el art. 94 de la Carta Fundamental, ya que en el caso de las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales, estas no podrán convertirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza de ley de que se trate. En el caso del Nº 16 del art. 93, se señala que el Decreto Supremo impugnado quedará sin efecto de pleno derecho, con el solo mérito de la sentencia que acoja el reclamo. Por último, el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4, o 7 del art. 93, se entenderá derogado desde la fecha de publicación de la ley que acoja el reclamo, en el Diario Oficial.35

32 Art. 3º inciso 2º del Código Civil.33 Art. 170 y 767 Código de Procedimiento Civil.34 Art. 95 del Código Orgánico de Tribunales. Ley 19.374, de 18 de febrero 1995. Auto Acordado de la Corte. Suprema de 27 de marzo 1996, publicado en Diario Oficial el 16 de abril 1996. Auto Acordado de la Corte Suprema de 31 de agosto 2001, publicado en Diario Oficial el 20 de septiembre 2001.35 Ver Ley Reforma Constitucional Nº 20.050, de 26 de agosto 2005.


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36 Art. 765 y 767, Código de Procedimiento Civil. Ley 19.374, de 18 de febrero1995.Auto acordado de 27 marzo 1996, publicado en Diario Oficial el 16 de abril 1996 y Auto Acordado de 31 de agosto 2001, publicado en Diario Oficial el 10 de septiembre 2001, ambos de la Corte Suprema.

5. Importancia de las salas especializadas de la Corte Suprema en el ámbito jurisprudencial

Con anterioridad a la existencia de las salas especializadas de la Excma. Corte Suprema, este Alto Tribunal funcionaba en tres salas en circunstancias ordinarias y en cuatro salas, en circunstancias extraordinarias. Demás está decir que dado el recargo de trabajo y el atraso en la dictación de los fallos, lo normal vino a ser que la Corte Suprema funcionara en cuatro salas, que por no ser especializadas veían cualquier clase de asuntos, sean civiles, penales, tributarios, de familia, minas, aguas, protección, reclamos de ilegalidad municipales, etc., todo ello determinado exclusivamente por la tabla de causas que correspondía al Relator, a quien le tocaba asistir a una Sala determinada. De esto modo, en la dictación de los fallos iban interviniendo, en forma alternada y rotativa, los 20 miembros de la Corte Suprema, que conformaban las 4 Salas compuestas por cinco Ministros cada una. A su vez, a los abogados integrantes, salvo a los 4 primeros denominados Radicados, no se les asignaba una Sala en particular, todo lo cual se traducía en que causas análogas o similares eran conocidas y resueltas por Salas compuestas por diferentes miembros, con distinto criterios sobre asuntos semejantes.

La situación recién descrita se traducía, en la práctica, en que se producía una jurisprudencia errática y vacilante. Para ciertas materias importantes existían diversos criterios, que se fundaban en fallos anteriores antagónicos entre sí. Por cierto que todo aquello no contribuía a la Seguridad o certeza jurídica. Un mismo asunto podía ser resuelto en un sentido a) o b), según fuere la composición de la Sala de Turno a quien le correspondiere conocer la causa.

Para evitar las perniciosas consecuencias de lo anterior, se crearon las Salas Especializadas en la Corte Suprema, especialmente importantes si se considera que a través del recurso de casación en el fondo,36 la Corte Suprema fija la recta aplicación de la Ley.


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De este modo, en la actualidad, a grandes rasgos, a cada Sala le corresponde atender preponderantemente las siguientes materias:

PRIMERA SALA: materias civiles.

SEGUNDA SALA: materias penales.

TERCERA SALA: materias relacionadas con el Derecho Público – de orden Tributario. Recursos de protección y reclamaciones de leyes especiales. Se la denomina comúnmente Sala Constitucional.

CUARTA SALA: materias laborales previsionales y de familia.

Existen otros asuntos como son las quiebras, juicios de agua, mineros, responsabilidad del Estado y sus órganos, responsabilidad extracontractual del Estado y de los organismos públicos, etc., que han sido primeramente asignados a una sala y después a otra, considerando como factor principal, la carga de trabajo de las Salas y que las causas se distribuyan en forma proporcional entre ellas.

El resultado ha sido que se ha logrado uniformar la jurisprudencia en los tópicos más importantes, pero no falta la existencia de un fallo insólito, y que sería reflejo, quizás, del cambio casi total que ha existido de los miembros de la Corte Suprema y abogados integrantes asignados a ella.37

37 El autor de este artículo se desempeñó por más de 18 años consecutivos como Abogado Integrante de la Corte Suprema, donde pudo observar muchas de las circunstancias a las que se alude en este trabajo.


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6. Importancia de la labor jurisprudencial del Tribunal Constitucional

A la importancia que tenía la labor jurisprudencial de los Tribunales Superiores de Justicia, se ha sumado la que tiene el Tribunal Constitucional en la actualidad, especialmente después de la Ley de Reforma Constitucional 20.020, de 26 de agosto del 2005. En menor medida, el Tribunal Calificador de Elecciones, también ha elaborado una interesante jurisprudencia dentro del ámbito restringido de su competencia, especialmente precisando las causales de remoción de los alcaldes y el concepto de notable abandono de deberes que fija la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.

El Capítulo VIII de la Carta Fundamental se encuentra dedicado al Tribunal Constitucional e indica su composición y atribuciones.38

Especialmente relevantes son aquellas materias mencionadas en el art. 94 de la Constitución Política, en cuanto a que las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza de ley de que se trate, en lo tocante al caso del Nº 16 del art. 93, en que el Decreto Supremo impugnado quedará sin efecto de pleno derecho, con el solo mérito de la sentencia del Tribunal que acoja el reclamo.

De enorme importancia lo constituye el fallo Rol 226 del año 1995, en que el Tribunal Constitucional, en sus considerandos 46 y 47, profundiza sobre el concepto de función social de la propiedad y las limitaciones que esta conlleva.

Sobre las limitaciones al dominio es de destacar la sentencia del Tribunal Constitucional en causa Rol 146 del año 1992, que ahonda en cuanto a que las limitaciones al dominio solo pueden ser impuestas por ley, concluyendo que el DS 357 del Ministerio de Obras Públicas no tiene eficacia jurídica para imponer limitaciones al dominio.

38 Véase también la Ley 17.997, Orgánica Constitucional de Tribunal Constitucional, de 19 de mayo 1981.


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El Tribunal Constitucionaltambién ha precisado el alcance de la privación del dominio en sentencia Rol 334.

De especial interés es la sentencia dictada el año 1999, en la causa Rol 284, que se refiere al Derecho Urbanístico, al precisar los principios que rigen la reserva legal y la potestad reglamentaria.39

Criterios semejantes se leen en los fallos dictados por el Tribunal Constitucional, en las causas Rol 146 (Considerandos nº 16 al 20), Rol 185 (Considerandos nº 8 al 15) y 253 (Considerando nº 12, letra d).

7. Algunos criterios jurisprudenciales importantes en materia de Derecho Público

En nuestro país ha sido de especial importancia la evaluación que ha tenido la jurisprudencia de los Tribunales Ordinarios de Justicia en materia de responsabilidad del Estado.

Primero la tendencia fue aplicar las normas del Código Civil. Posteriormente, el año 1976, a raíz de la dictación del Decreto Ley 1289, del art. 38 de la Constitución Política, de la Ley 18695 y de la Ley 18.575, ambas de 1986, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, se estableció que los órganos de la administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio, atendido lo dispuesto en el art. 42 de la Ley 18.575.40

La jurisprudencia de la Corte Suprema se ha encargado de precisar que esta responsabilidad procede: a) cuando el servicio ha funcionado mal, b) cuando el servicio no ha funcionado, y c) cuando lo ha hecho tardíamente. De especial relevancia ha sido la jurisprudencia que se ha ido produciendo durante los últimos años, en materia de responsabilidad de los municipios por falta de servicio, a lo cual nos referiremos de manera separada. (Arrau 2000: 31)

39 Este fallo aparece ampliamente comentado en la obra de José Fernández Richard y Felipe Holmes Salvo (2008: 96 - 101).40 Ver fallo DOMIL con FISCO, sentencia publicada en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCIX (2002), Nº 2, sección primera, pág. 95 y sección quinta, pág. 126. También en Gaceta Jurídica, Nº 263, mayo 2002, pág. 29.


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8. La Jurisprudencia en materia Municipal

8.1 Del Tribunal Calificador de Elecciones en materia Municipal

La jurisprudencia del Tribunal Calificador de Elecciones ha sido copiosa tratándose de las causales de remoción de alcaldes, ya sea por notable abandono de deberes o por falta grave al principio de la probidad administrativa.

Hemos tenido a la vista y examinado numerosos fallos del Tribunal Calificador de Elecciones, entre los cuales podemos mencionar los roles 15-2004, 1-2004; 2-2004; 4-2002; 5-2004; 7-2004; 14-2003; 16-2004; 18-2004; 19-2004; 20-2004; 21-2004; 22-2004; y 91-2004.

De estos se mencionan, a continuación,los acápites más importantes:

1. En la causa Rol 15-2000, remoción de don Rodrigo González, Alcalde de Viña del Mar, se expresa en el considerando 8º: “El deber funcionario es una norma de conducta establecido en la ley, es un conjunto de mandatos imperativos que le obligan hacer determinadas cosas y un conjunto de mandatos prohibitivos que le impiden hacer otras cosas. El conjunto de estos mandatos forman una línea ideal de conducta y el abandono de deberes es apartarse precisamente de esa línea, es no hacer lo que la ley manda o hacer lo que la ley prohíbe”.

2. En la causa Rol 7-2004, se señala en el considerando 5º, refiriéndose al Alcalde requerido: “Sólo puede ser afectado con las causales invocadas por hechos que importen notable abandono de deberes o infracción grave al principio de probidad administrativa, que corran a partir de la fecha de la asunción del cargo; no pudiendo pretenderse imponer una sanción por hechos ocurridos con anterioridad, en otro ejercicio municipal ya terminado.”


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3. En la causa Rol 14-2004, contra el Sr. Alcalde de Zapallar, en el considerando 15º se expresa: “Que el legislador no ha definido el concepto de `notable abandono de deberes´ por lo que ha correspondido a la judicatura electoral precisar en cada caso, los elementos de hecho que configuran esta causal” agregando en el considerando 16º: “Que interpretando tal concepto, este tribunal ha precisado en principio que, conforme a una exégesis literal `notable abandono´ significa retirarse, apartarse de algo o no hacer algo con exceso, digno de notarse, por lo cual se hace indispensable rectificar un asunto en su línea.”

4. En la causa Rol 16-2004, en contra del Alcalde de Galvarino, se expresa en el considerando 12º: “Que la conducta descrita en el motivo noveno, constituye una falta grave al principio de probidad administrativa, todo vez que la eticidad pública consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular.”

5. En la causa Rol 18-2004, contra el Alcalde de Contulmo, se expresa en el considerando 7º: “Que, en otro orden de ideas, es un principio de carácter universal que cruza toda la actividad y función pública y las conductas u omisiones descritas en el artículo 62 de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado, deben ser estimadas como descripciones en que el Legislador consideró que se la contraviene especialmente, sin que dicha enumeración sea taxativa, de modo que la conducta permanente del Alcalde, a quien le corresponde la dirección, la administración superior y supervigilancia del municipio, debe de estar revestida de transparencia y honestidad.”

En ese mismo fallo, en su parte resolutiva, en la disidencia del Ministro Sr. Juica se expresa: “Que los Alcaldes pueden cesar en sus cargos por remoción cuando se han acreditado apreciando los hechos como jurado, que han incurrido en un notable abandono de sus deberes, esto es, por retirarse, apartarse de algo o no hacer algo con exceso, digno de notarse.”

6.- En la causa Rol 19-2004, contra el Alcalde de Tierra Amarilla, se lee: “1º Que uno de los principio esenciales de la democracia es la responsabilidad de sus autoridades y, mientras más consolidado esté el proceso de democratización, mayor será el grado de exigencia ciudadana respecto del cumplimiento de los deberes funcionarios y mayor el grado de control del órgano que ejerce la fiscalización.”


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7.- En la causa Rol 1.407-2003, contra el Alcalde de Lota, en el considerando 49º se lee: “La acción de remoción, establecido en el artículo 60 letra c) de la Ley 18.695, no está consagrada, pues, para que la justicia Electoral ejerza simplemente con control de legalidad o de mérito de todas las actuaciones del Alcalde. Para ello existen otros mecanismos establecidos en la Ley, entre los cuales se cuenta la permanente y oportuna fiscalización que debe ejercer con lealtad y espíritu público el Concejo, según el artículo 7º de la Ley 18.695, labor que en el caso de autos no se cumplió a cabalidad.” (Sentencia del Tribunal Regional, confirmado por el Tribunal Calificador de Elecciones).

8.2 De los Tribunales Ordinarios de Justicia en materia Municipal

La jurisprudencia de los Tribunales de Justicia ha sido de lo más variada, pronunciándose sobre diversos tópicos, como ser:

• Facultad del Alcalde para calificar lo lícito o ilícito de una actividad, que a su juicio atentaba contra la moral y buenas costumbres, para los efectos de otorgar un permiso de funcionamiento; 41

• Improcedencia del recurso de apelación en contra de la resolución de la Corte de Apelaciones, que se pronuncia sobre un reclamo de ilegalidad del art. 140 de la Ley 18.695;42

• Sobre facultad de los municipio para constituir servidumbres legales;43

• Improcedencia de aplicar normas de procedimiento civil o penal a los sumarios incoados en contra de funcionarios municipales;44

• Normas que deben respetarse en un llamado a licitación pública;45

41 Corte de Apelaciones de Santiago, 1980: 107.42 ThierscontraMattil, Corte Apelaciones de Temuco, considerando 5º RT, 2º parte, Secc. 2ª parte secc. 2ª, pág. 87; Alfajame con Cía. de Tracción de Stgo. Corte Suprema, 8-12-1945, considerando 11º R.T, 43, 2ª parte, Secc. 1ª, pág. 356.43 Corte Suprema,Gobierno de Perú contra Municipalidad de Arica, fallo 1 octubre 1997, causa Rol 4-654-96.44 Recurso de protección de Municipalidad de Iquique. Corte Suprema, fallo 8 abril 1998, causa Rol 723-98.45 Corte Suprema, fallo 6 de mayo1997, causa 818-97, Recurso de Protección.


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• Improcedencia de acompañar documentos con posterioridad a la apertura de una propuesta municipal;46

• Uso del derecho de opción que hace un municipio al adjudicar una propuesta no vulnera la garantía constitucional contemplada en el Nº 22 del art. 19, de la Carta Fundamental;47

• Facultad de los entes edilicios para cobrar derechos municipales;48

• Alcaldes no pueden delegar en funcionarios la facultad de fijar valores de derechos a que se refiere el artículo 42 Nº 5 inciso 2º de la Ley de Rentas Municipales;49

• Alcances de exención de pago de derechos establecida en el art. 116 del DFL 458, en relación con la ocupación de la vía pública;50

• Sociedades anónimas tienen el carácter de mercantil, conforme al art. 2º del D.S. 484, y por consiguiente están comprendidas en el art. 23 del DL 3023 y deben pagar patente municipal.51

46 Corte Suprema, fallo 6 de mayo 1997, causa 818-97.47 Corte Suprema, 3ª Sala, fallo 7 de julio 1997.48 Corte Suprema, fallo 2 de agosto 2000, causa Rol 1200-00.49 Corte Suprema, Rol 3.409-97, sentencia 17 mayo 1999.50 Corte Suprema, Rol 1.871-97.51 Corte Suprema, 25 de abril 2006, Rol 6.285-2005.


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Hemos querido mencionar aparte la importante jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, en lo relativo a la responsabilidad de los municipios por falta de servicios, dado lo relevante de la materia. Al respecto,se destacan los siguientes fallos:

1. Tirado con Municipalidad de La Reina,52 en el que la Corte de Apelaciones de Santiago estableció que la Municipalidad de La Reina debía indemnizar, por no haber sido eficiente para desempeñar sus funciones de inspección que debía prestar a la comunidad;

2. Villegas Lorca con Municipalidad de Providencia,53 condenó al Municipio por no mantener señalización de obras en la vía pública;

3. Ana García con Municipalidad de Talcahuano,54 condena al Municipio por falta de servicio al mantener mástil en mal estado;

4. Pérez Llona con Municipalidad de Las Condes,55 condena al municipio por incumplir con su deber de comprobar que las veredas están expeditas para el tránsito de peatones;

5. Crisóstomo Cáceres con Municipalidad de Concepción,56 condena al Municipio por falta de servicio por ausencia de señalización en la vía pública;

6. Silva Barrueto con Municipalidad de Los Ángeles,57 condena al Municipio por paralización de obra que contaba con permiso.

52 Rev. D. y N., tomo 78, año 1981.53 Corte Suprema, 4 de noviembre 1993, Rol 5.902-93.54 E.D.J., Tomo 96-1999 2.5, 59-67.55 Corte Suprema, fallo 28-7-1999. Rol 1914-99.56 R.D.J., Tomo 97-2000 2.5, 132-140.57 Corte Suprema, fallo 21 de junio 2000, causa Rol 3.205-99.


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8.3 Del Tribunal Constitucional en materia urbanística

En numerosos fallos el Tribunal Constitucional ha analizado el concepto de derecho de propiedad desde su perspectiva constitucional, examinando su contenido y resaltando las limitaciones y funciones que le impone su función social; determinando así cual es la esencia del derecho de propiedad y hasta dónde pueden llegar sus límites y privaciones derivadas de su función social. Entre otros fallos que se han pronunciado sobre la materia podemos mencionar los siguientes roles: 146 de 1992; 184 de1994; 226 de 1995; 245-246 de 1996; 253 de 1997; 225 de 2001; 334 de 2001; 370 de 2003; 373 de 2003; 473 de 2006; 505 de 2006; 552 de 2006; 970 de2007; 1024 de 2008; y 1038 de 2008; enumeración que no es taxativa.

8.4 De los Tribunales Ordinarios de Justicia en materia urbanística

Existen diversos fallos de los Tribunales Ordinarios de Justicia que se refieren a materias urbanísticas íntimamente relacionadas con el quehacer municipal. Es así que la Corte de Apelaciones de Temuco, en fallo de fecha 25 de julio de 1995,58 confirmado por la Corte Suprema, cuando se refiere a obras de infraestructura que realiza el Estado, ha expresado en el considerando 5º:

“Debe también descartarse que ella requiere permiso municipal, ya que el artículo 116 inciso 1º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, lo exige tratándose de propietarios, calidad que sobre estos bienes no tiene la Municipalidad de Temuco, pues es solo su administradora y además se trata de obras de infraestructura desarrolladas por un organismo del Estado, expresamente excluidas de un trámite administrativo por disposición del inciso 3º del citado artículo. La Corte Suprema ha reconocido los derechos adquiridos que emanan de un anteproyecto y de su ulterior permiso de edificación, en fallo de 30 de julio de 2009.59 También la Corte Suprema se ha pronunciado sobre la legalidad de las zonas de restricción fijadas en las inmediaciones de estacionamientos subterráneos concesionados por un municipio;60 La Corte Suprema ha expresado, tratándose de

58 Corte de Apelaciones de Temuco, Rol 492-95.59 Recurso de protección, Corte Suprema, Rol 3847-2009.60 Corte Suprema, Ingreso 4755-2001.


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una materia expropiatoria municipal, que debe rechazarse el recurso de casación en el fondo, por fundarse en su artículo de una ordenanza seccional, que no tiene la naturaleza jurídica de Ley y es de rango inferior.61 En idéntico sentido, el máximo tribunal se ha pronunciado en materia urbanística, señalando que el reclamo de ilegalidad de la Ley 18.695, no puede basarse en infracciones de normas reglamentarias.62

Sobre el punto relativo a que el permiso de edificación caduca por el simple transcurso del tiempo, también se ha pronunciado nuestro más Alto Tribunal.63 En materia de cobro de derechos municipales derivados de obras de mantención y remoción o rotura de pavimentos y también se ha pronunciado la Corte Suprema, concluyendo que no gozan de la gratuidad o liberalidad contemplada en el art. 9 bis del DFL 382 de 1988.64 Sobre monto de una expropiación urbana, también se ha pronunciado la Corte Suprema, indicando su forma de reajustabilidad.65 También el máximo tribunal ha precisado los efectos del congelamiento a que se refiere el art. 62 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.66

La excelentísima Corte Suprema se ha pronunciado en fecha más o menos reciente sobre el alcance del art. 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones –D.F.L. 458- en relación a la infraestructura de una Central Hidroeléctrica y se ha dicho `tercero: Que de la lectura del precepto transcrito fluye que la facultad del Director de Obras Municipales de otorgar permisos, presupone entre otras exigencias que éste se refiera a un edificio y obra de urbanización, de manera que en el presente caso y atendido que se trata de una obra cuya naturaleza es de infraestructura, específicamente de carácter hidráulica y eléctrica, no era procedente que la autoridad recurrida exigiera el permiso de edificación y, en consecuencia, la medida de paralización que afectó la construcción de dicha obra por no poseer el citado permiso parece de sustento legal´”.67

61 Corte Suprema, fallo de 26 octubre 2004, Rol 32-2004.62 Corte Suprema, Sentencia de casación, de 12 Abril 2000.63 Corte Suprema, Flores con Directora Obras Municipales de Las Condes, Sentencia 7-1-1997.64 Corte Suprema, fallo 31 de mayo 2005, Rol 4071-2004.65 Corte Suprema, fallo 24 de noviembre 2004, Rol 1861-2004.66 Corte Suprema, Recurso de Protección, causa Rol 911-2006.67 Recurso de Protección, Corte Suprema, Ingreso 1260-2011. Em-presa Eléctrica Pilmaiquen con Municipalidad de Puyehue.


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9. Conclusiones

La Jurisprudencia, aunque constituye una fuente racional de nuestro ordenamiento jurídico, y por ende carezca del vigor que tienen las fuentes positivas, es altamente valiosa en la interpretación y aplicación del derecho.

En efecto, la jurisprudencia, entendiéndose por tal la compuesta por los fallos que no solo se limitan a aplicar la ley, sino a desentrañar su sentido, constituye un valioso aporte a la Ciencia del Derecho y a nuestro desenvolvimiento jurídico, sin desconocer la relatividad de la fuerza que tienen las sentencias, según lo previsto por el art. 3º del Código Civil.

En la actualidad, en que todos los acontecimientos parecen precipitarse y sucederse en forma vertiginosa, y en que cada vez mayores campos de acción se incorporan al quehacer humano y en que nacen nuevas vertientes jurídicas y derechos especializados, es importante ir analizando los precedentes para que da tal modo se vaya conformando una doctrina sólida, que contribuya a dar certeza y seguridad jurídica.

El funcionamiento de la Corte Suprema en Salas Especializadas, constituye un valioso aporte a la formación de una sólida jurisprudencia, que deje atrás épocas en que sobre un tema jurídico surgían diversas interpretaciones, todas ellas avaladas por fallos judiciales, lo que ciertamente no contribuía al avance de la Ciencia del Derecho.

Concebida así la jurisprudencia en los términos antedichos, cabe concluir, que tiene relevante importancia en el estudio de las diversas ramas del Derecho, y en especial en el del Derecho Municipal y Urbanístico, que ha sido objeto de esta ponencia.


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10. Bibliografía

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- Claro Solar, Luis. (1942).Especificaciones de Derecho Civil y Comparado. Tomo I.Santiago: Imprenta El Imparcial.

- Del Río Castillo, Raimundo. (1997). Prólogo, Repertorio de Legislación Jurisprudencia Chilena. Tomo I Tercera edición. Santiago: Editorial Jurídica de Chile.

- Fernández Richard, José. (2007). Derecho Municipal chileno. Santiago: Editorial Jurídica de Chile.

- Fernández Richard, José y Holmes Salvo, Felipe. (2008).Derecho Urbanístico chileno. Santiago: Editorial Jurídica de Chile.

- Gaceta Jurídica. (2006). Santiago: Lexis Nexis.

- Real Academia Española (RAE). (2001). Diccionario de la Lengua Española. 22ª edición. Acceso en Internet: http://lema.rae.es/drae/?val=Jurisprudencia

- Corte de Apelaciones de Santiago. (1980). Revista Derecho y Jurisprudencia, LXXVII (Nº 2), agosto de 1980, 2ª parte, Secc. 2ª. pág. 107.

COMPETENCIA EN MATERIA DE SEGUROS DE LOS

JUZGADOS DE POLICÍA LOCAL

Cristopher G. Marchant BocazStefano Massardo Henríquez

6.

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1. Introducción

La necesidad de una mayor protección al consumidor en materia de seguros y asuntos financieros en general, era imperiosa. La falta de seguridad jurídica y la casi imposibilidad de acceder a la justicia ordinaria por parte de los asegurados, motivó al ejecutivo en enviar un mensaje de modificación de la Ley Nº 19.496 de Protección de los Derechos del consumidor, lo cual se consiguió mediante la Ley Nº 20.555 del 05 de diciembre de 2011, agregándole competencia para conocer de materias financieras y otras que la ley señala.

La tarea importante se le adjudico, más que al Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC), a los Juzgados de Policía Local, quienes, por mandato legal, son los tribunales que deben conocer de las conductas que infrinjan la Ley del Consumidor, así aumentando las materias de su conocimiento.

Ahora bien, la competencia de los juzgados ya referidos, para conocer y fallar las infracciones a la Ley del Consumidor, está claramente establecida, por lo que en un primer acercamiento resulta inoficioso analizar si son o no competentes los Juzgados de Policía Local para conocer y fallar dichas conductas posiblemente infractoras a la Ley del Consumidor.

Así las cosas, ¿Cuál es el la incertidumbre a resolver en este trabajo? Pregunta que cualquier lector se haría. La respuesta a dicha interrogante se resuelve con otra pregunta: ¿Cuál es el tribunal competente para conocer de las materias de Seguros, si todas las pólizas autorizadas por la Superintendencia de Seguros tienen agregada una Cláusula Arbitral? ¿Se prorroga la competencia entonces? ¿Es valida dicha cláusula? Preguntas cuyas respuestas se resolverán en el presente trabajo, y que son motivo de esta presentación.

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2. Acerca de la naturaleza Jurídica del Contrato de Seguro y el deber de información

En la actualidad, la enseñanza de León XIII en su encíclica Rerum Novarum y de Paulo VI en su encíclica Populorium Progressio a fines de los años sesenta, conserva su plena validez: “el consentimiento de las partes si están en situaciones demasiado desiguales, no basta para garantizar la justicia del contrato; la regla del libre consentimiento queda subordinada a las exigencias del derecho natural.”68

La autonomía de la voluntad, paradigma de nuestra legislación civil, tiene su fundamento y sustento en la libertad individual, la cual a su vez debe ser armonizada con el derecho fundamental a la igualdad, el cual para la época de nuestra codificación nacional se presumía presente en toda relación contractual. Así, así lo contractual era lo justo (Shmidt 1998).

Pero, ¿Por qué se debe proteger al consumidor? Debido a que es la parte débil de la relación contractual, porque existe una desigualdad en la posición negocial (de la Maza 2010: 21 – 52).

De tal manera que la razón de ser del derecho de los consumidores se encuentra en la circunstancia de que ellos (los consumidores) constituyen un grupo protegido por el legislador, dejando de ser considerados, como lo hizo el derecho mercantil clásico, simple clientela de un establecimiento o empresa comercial. La materialización de estos derechos se encuentra en las acciones, para el caso en que ellos sean conculcados por los proveedores; acciones que se encuentran en una ley autosuficiente, que se basta por sí misma para regular una situación determinada (Sandoval ,2004: 66 – 73)

Así, es dable afirmar que la normativa de consumo es de orden público (Mosset 2008: 223 – 233), esto reafirmado con el carácter irrenunciable de su normativa.

68 Ver Catholic net, Encíclicas Papales y la Doctrina Social de la Iglesia. Descargar en: http://es.catholic.net/biblioteca/libro.phtml?consecutivo=171

6. Competencia en materia de seguros de los juzgados de policía local.

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¿Qué tiene que decir la Constitución de Chile respecto a esta desigualdad? Haciendo una aplicación por analogía de la doctrina Argentina (Alterini 1998: 36), es posible afirmar que nuestra Constitución consagra la protección de los consumidores, puesto que ella establece en su artículo primero: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Es así como el principio de igualdad exige que quienes son iguales ante la ley, pero no son iguales en la vida, tengan cierta protección cuando contratan.

La desigualdad puede derivar, genéricamente, de circunstancias socio-económico-culturales, y particularmente, de la situación en que se halle el contratante al momento de celebrar el negocio, que suele estar influido por su debilidad económica. De tal forma, el principio constitucional de igualdad sirve de fundamento para establecer una base protectora de la parte débil.

Lo anterior se debe relacionar con la naturaleza del Contrato de Seguro, el cual se debe entender como un contrato aleatorio y principalmente de adhesión.

El Contrato de Seguro es un contrato aleatorio. Tal característica contractual se entiende como un elemento común a ambos contratantes (Meza 1971: 231). En consecuencia, no es posible que existan contratos aleatorios para una sola de las partes que concurren a suscribirlo. Esta postura se encuentra respaldada por el legislador chileno que al definir el contrato aleatorio lo entiende como:

“Art. 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.”


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Es así como para el Código Civil el contrato aleatorio corresponde a un tipo de contrato oneroso, donde la prestación de cada una de las partes, sea esta de dar o hacer (no se contemplan contratos aleatorios de no hacer), traducido a un equivalente pecuniario, corresponde a una contingencia incierta de ganancia o pérdida para todas las partes del contrato. La ley lo expresa claramente así al utilizar la expresión “cada una de las partes”. Se debe agregar la esencia del contrato aleatorio que, parafraseando a Carlos Alberto Schiavo (2003: 35), para las partes no es posible determinar los efectos económicos adversos o favorables al tiempo de contratar, acaso experimentan ganancia o pérdida, lo cual depende del azar o alea.

Dentro del campo de la certidumbre a la imposibilidad, debe existir igualdad para ambas partes, igualdad que por cierto estará dada por una equivalencia proporcional entre la probabilidad y la mayor o menor importancia del beneficio o pérdida que se espera obtener.

Los contratos aleatorios para una sola de las partes no es posible concebirlos desde la perspectiva del análisis económico del derecho. Al respecto, la doctrina colombiana ha manifestado: “Un contrato no puede ser aleatorio para uno sin serlo también para la otra, porque, siendo oneroso, lo que constituye ganancia para uno de los contratantes necesariamente ha de importar pérdida para el otro, y viceversa.” (Monroy 2012: 10) El elemento constitutivo del contrato no es el evento aleatorio sino la previsión del evento que penetra en lo íntimo de la propia estructura de la relación, actuando sobre cada una de las posiciones activas y pasivas que la componen.

El contrato aleatorio debe contener las siguientes características:

1. Incertidumbre, 2. Posibilidad,3. Proporcionalidad entre probabilidad y cantidad

patrimonial expuesta, 4. Evento.


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Si faltase alguno de estas características no habría riesgo y sin éste no hay contrato aleatorio, pudiendo constituir en consecuencia un contrato conmutativo, una liberalidad, una estafa o simplemente un negocio jurídico nulo. (Schiavo, 2003: 40).

En cuanto a la adhesión, el gran peligro se encuentra en las asimetrías de información, entendidas éstas como “Las ventajas que, en términos de información, posee una de las partes sobre la otra.” (De la Maza 2009: 151)

La información en la relación de consumo tiene una vital trascendencia. Al respecto, Iñigo de la Maza (2009:153) lo ha manifestado magistralmente:

“Con respecto a la finalidad de las partes, lo que sucede aquí es que la finalidad del proponente es, desde luego, celebrar el contrato en los términos que lo ofrece. La finalidad del adherente, en cambio, será determinar si ese contrato le resulta conveniente o no (esta parte agrega además “útil”, en función del motivo que tuvo en vista al contratar). Para que la finalidad de ambas partes pueda cumplirse en conjunto, es más o menos evidente que el adherente debe tener conocimiento acerca de dos cosas: la primera de ellas es la existencia del contrato; la segunda, es la forma en que su voluntad se entiende prestada.”

Es así como en materia de contratos de adhesión, se requiere información. En relación a ello, el deber pre-contractual de información surge únicamente cuando la información es capaz de ejercer influencia sobre el consentimiento de la otra parte, de manera que, conociéndola, no hubiera celebrado el contrato o bien, lo hubiera celebrado en condiciones más favorables para ella.” (De la Maza, 2011: 19)

Respecto al rol de la empresa aseguradora, se ha manifestado que no existe un deber de información en el contrato de seguro. Es así como el propio Código de Comercio no establece una obligación a la empresa aseguradora de intervenir en la determinación del riesgo.


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3. En cuanto a la competencia y al riesgo en el Contrato de Seguros

Si bien en nuestro Código de Comercio no existe especial referencia a una obligación por parte de la compañía aseguradora para determinar el riesgo, éste existe y se funda en la buena fe. Por ende, respecto a los deberes recíprocos de determinación del riesgo y en relación con la empresa aseguradora “la determinación específica del riesgo es una carga que recae sobre la compañía aseguradora. Esta, una vez recibidos los antecedentes del tomador, tiene la carga de establecer el riesgo al que podrá brindarle cobertura, o podrá negarla.” La compañía no puede suscribir un contrato de seguros que jamás podrá ser efectivamente cobrado por el asegurado. (Contreras, 2002: 37)

En el contexto de este panorama, es legítimo afirmar la necesidad de que el asegurado sea considerado parte débil de la relación contractual y se le apliquen las normativas del consumo (Contreras, 2007: 64)69, siempre teniendo presente que se cumplen los elementos formales se su aplicación.

Doctrinariamente, ya dos autores nacionales manifestaban la competencia de los jueces de Policía Local en materia de seguros. Carlos Ruiz-Tagle Vial, quien en el año 2011 publica Manifestaciones del principio de la buena fe en el contrato de seguro de vida, establece con claridad que, por el hecho de pertenecer el contrato de seguro a la categoría de contrato de adhesión, el régimen aplicable a este contrato corresponde a la ley del consumidor y a continuación se dedica a analizar la buena fe en materia de seguros, derivada de la normativa propia del consumidor.(2011: 63)

69 Al respecto, el autor considera aplicable la normativa de derecho del consumidor a varias situaciones, entre ellas el régimen de las indemnizaciones de perjuicios.


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Ahora, con la promulgación de la ley Nº 20.555 que crea el SERNAC financiero, ya no existe la duda de competencia de los juzgados de policía local en razón de la materia. ¿Qué problemática existe entonces? Para resolver esta interrogante se puede analizar el siguiente ejemplo:

La póliza de seguro 198022 establece en su artículo 29°lo siguiente: “Arbitraje: Cualquier dificultad que se suscite entre el asegurado, el contratante o el beneficiario, según corresponda, y la compañía, en relación con el contrato de seguro de que da cuenta esta póliza, o con motivo de la interpretación o aplicación de sus condiciones generales o particulares, su cumplimiento o incumplimiento, o sobre cualquiera indemnización u obligación referente a la misma, será resuelta por un árbitro arbitrador, nombrado de común acuerdo por las partes. Si los interesados no se pusieren de acuerdo en la persona del árbitro, éste será designado por la Justicia Ordinaria, y en tal caso el árbitro tendrá las facultades de arbitrador en cuanto al procedimiento, debiendo dictar sentencia conforme a derecho.”

Esta es una cláusula tipo que se encuentra presente en toda póliza comercializada en el país. Si bien existen de forma común dichas cláusulas, ellas en materia de consumo son ineficaces.70

70 Ver Sentencia del Tercer Juzgado de Policía Local de Temuco, causa ROL: N ° 23.537-L, de fecha 17 de Octubre de 2012,


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Como se ha dicho, el tribunal competente corresponde al Juez de Policía Local en razón del artículo 50A de la ley Nº 19.496, debido a que se cumplen los presupuestos establecidos en dicha ley para recurrir ante la jurisdicción comunal. Así, es posible encontrarse con que:

1. Un contrato de adhesión, es definido en la propia ley 19.496, en su artículo 1 Nº6 en los siguientes términos: “Contrato de adhesión: aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido”. Al ser una definición legal, debe ser interpretada según el artículo 20 del Código Civil. Conjuntamente con ello, es posible afirmar que de forma unánime la doctrina reconoce el carácter de adhesión del contrato de seguro.

2. La citada ley manifiesta en su artículo 1 que “La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre proveedores y consumidores”, y el mismo artículo, en su numerando I, define lo que se entiende por consumidor: “las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan, como destinatarios finales, bienes o servicios.”

La norma de la ley del consumidor rige en general toda actividad que cae dentro de los presupuestos que establece la propia ley, con la excepción establecida en el artículo 2º bis, el que señala: “No obstante lo prescrito en el artículo anterior, las normas de esta ley no serán aplicables a las actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución y comercialización de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes especiales, salvo: a) En las materias que estas últimas no prevean; (…)”


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De esta forma, se debería resolver una nueva interrogante: ¿Se encuentra regulado el procedimiento para la reclamación de seguros en el Código de Comercio? La respuesta es la siguiente:

1. De las normativas propias del Código de Comercio se desprende que la competencia corresponde a los tribunales establecidos por la normativa general que establece la competencia de los tribunales, contenida en el Código Orgánico de Tribunales.

2. Las normas de competencia son las que corresponden a la reglas de la competencia absoluta y relativa. Dentro de la primera se tiene la norma que tiene relación con esta materia. Las normas son de orden público y por ende son irrenunciables. En consecuencia, las normas del arbitraje no son una excepción a la normativa que determina la competencia cuando la ley no ha establecido un impedimento legal al arbitraje.

3. Según la normativa propia de la ley Nº 19.496, se deduce que la competencia de la normativa de seguros corresponde al Juez de Policía Local. Ello lo confirma la Ley Nº 20.555, que modificó la ley del consumidor, demuestra claramente la competencia del Juez de Policía Local en las causas de seguro. Esta nueva normativa ilustra y aclara la reglamentación vigente en materia de consumo y en relación a las empresas de seguro, en su articulado artículo 17 B establece que “Los contratos de adhesión de servicios crediticios, de seguros…” lo cual no hace sino confirmar la absoluta compatibilidad entre la normativa de seguros y la jurisdicción comunal.


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Toda esta argumentación se encuentra fundada en una interpretación correcta de la ley, mediante artículo 22 del Código Civil, que establece como criterio de interpretación:

“El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.

Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.”

Ahora bien, habiendo establecido la competencia del Juez de Policía Local para el conocimiento de las infracciones a la Ley de Protección del Consumidor en materia de Seguros, resulta necesario determinar acaso existe algún impedimento legal al arbitraje en materia en jurisdicción comunal o en materia de consumidores decir, si la cláusula compromisoria prevalece por sobre la normativa ya aludida.

Un primer punto consiste en que se podría afirmar que tanto el Código Orgánico de Tribunales como la Ley de Protección del Consumidor establecen ciertas prohibiciones; el primero establece en su artículo 230 COT “Tampoco podrán someterse a la decisión de árbitros las causas criminales, las de policía local…”, y el segundo cuerpo legal, establece en su artículo 16 letra g) inciso 3 que “Lo que se entiende sin perjuicio del derecho que tiene el consumidor de recurrir siempre ante el tribunal competente”. Unidos los dos argumentos, queda de manifiesto la total y absoluta competencia del Juez de Policía Local para conocer de las infracciones en materia de seguros; asimismo, en el caso que el demandado reclamare su intención de someter a arbitraje oponiéndose a que el juzgado comunal conozca la materia, se debe manifestar la total negativa. Para mayor abundamiento, el artículo 16 letra g) inciso 2 de la ley establece “Lo que se entiende sin perjuicio del derecho que tiene el consumidor de recurrir siempre ante el tribunal competente.”


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4. Jurisprudencia

El presente artículo no estaría del todo completo si no se acreditara con alguna sentencia sobre la materia. Así las cosas, el Tercer Juzgado de Policía Local de Temuco, con fecha 17 de Octubre de 2012, en la causa Rol N ° 23.537-L, resolvió un incidente de incompetencia presentado por Liberty Compañía de Seguros Generales S.A., argumentando que la Ley 19.946 no aplica a materias de seguros, debido a que se rige por una ley especial, el cual se encuentra establecido en el DFL 251 sobre compañías de seguros, el Código de Comercio.

En dicha oportunidad el magistrado, rechazó con costas dicho incidente, argumentando en su considerando 6º lo siguiente:

“Que, la sola existencia de esta cláusula en las condiciones generales de la póliza no es suficiente para estimar que este tribunal sea incompetente para conocer de las materias denunciadas, pues la materia principal y que permite el conocimiento de causas por el Juez de Policía Local es de carácter infraccional, y en este caso se denuncian infracciones a la ley 19.946, en aspectos que no se contemplan en la normativa especial ni en las materias que contempla el arbitraje y que no pueden ser sustraídas del conocimiento del tribunal que la ley manda a conocer de ellas. La letra a) del artículo 2 bis de la ley establece que en el caso de existir legislación especial que regula la materia, se aplicará la ley del consumidor cuando se trate de materias que esta ley especial no prevea, y la legislación especial no contempla sanciones por el incumplimiento negligente de las obligaciones, que se contienen en el libelo y que sed ser efectivas constituiría infracciones a la ley.”

Dicha opinión es concordante con lo sostenido en este artículo, en el sentido de que la jurisdicción municipal deberá conocer de dichas infracciones.


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5. Análisis Final

Los argumentos y la jurisprudencia existente han permitido arribar a la conclusión de que la Ley Nº 19.496 vela con claridad por la protección de los consumidores de seguros. Ello se manifiesta a partir de las modificaciones que el legislador le introdujo, mediante la Ley Nº 20.555, que incorporó, de manera explícita, la competencia de los Juzgados de Policía Local para conocer las infracciones que pudieran cometerse a sus disposiciones.

Ahora es tarea de la propia justicia comunal ponerse a tono para enfrentar las dificultades propias de un contrato como el seguro, que por su especialidad, se encontró subscrita a una élite jurídica y social; pues, sin miedo a estar equivocados, la justicia arbitral solo constituye una oportunidad para privilegiados y no para la mayoría de la ciudadanía.

Así las cosas, por ejemplo, el asegurado cuyo siniestro es de valor relativamente bajo, como por ejemplo200 mil pesos, por una póliza de rescate de vehículo siniestrado. Existiendo cobertura, se paga el siniestro principal, la pérdida del vehículo. Pero, el asegurado debe incurrir en gastos menores para transportar dicho vehículo mediante una grúa. En el caso de que dicho valor no sea pagado voluntariamente por la compañía, el asegurado requerirá concurrir, necesariamente, a un juez árbitro por $200.000. ¿Qué consumidor concurriría a una justicia arbitral por tal suma? En su defensa, la compañía atribuirá su responsabilidad al liquidador externo, dificultando aún más la obtención de la cobertura. Ante un caso como éste, antiguamente el consumidor se encontraba limitado para iniciar acciones legales, ya que el costo de acceso a la Justicia era muy elevado para justificar dicho accionar; pero, ahora, este asegurado tiene dos herramientas a su mano y sin costo para él, la primera es el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) y la segunda, es la jurisdicción comunal local.

De lo expuesto se desprende una repercusión innegable de la ley que creó el SERNAC financiero en un rubro para el cual, tal vez, nunca fue pensado un eco de tal magnitud. Magnitud que llama necesariamente a la discusión de la necesidad de una jurisdicción especializada en materia de consumo, pero que tenga una visión comunal, para con ello garantizar un justo acceso a la igualdad jurídica del consumidor.


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6. Bibliografía

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- MossetIturraspe, Jorge (2008).Orden Público y la tutela del consumidor. En Revista Latinoamericana de Derecho, Año V, Nº 9-10, enero –diciembre de 2008. Pp. 223-233.

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- Schmidt Hott, Claudia, Los débiles frente al derecho: Los desequilibrios del poder Negocial, GJ, Estudios, Notas y comentarios, Nº 218, año 1998.

ACTOS ADMINISTRATIVOS MUNICIPALES:

CONTENIDOS Y ALCANCES

Emilio Oñate Vera

7.

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1. Introducción

El presente artículo analiza el concepto del acto administrativo emanado del municipio. Está dedicado a estudiar sus aspectos esenciales. Del mismo modo,aborda la expresión resoluciones que utiliza la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades N°18.695, en su artículo 12°, como concepto integrador de las actuaciones municipales, para luego concretar el sentido y alcance de dicha expresión. Finalmente,incluyenotas sobre el procedimiento administrativo para la actuación municipal y el alcance del trámite de registro.

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2. La Potestad Reglamentaria Municipal

El artículo 32º de la Constitución, que se refiere a las atribuciones especiales del Presidente de la República, establece en su numeral 6° la denominada potestad reglamentaria, que es aquella facultad presidencial de dictar normas jurídicas generales y obligatorias en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes.

Como se sabe, la potestad reglamentaria puede ser de dos tipos:autónoma, aquella que faculta a la autoridad administrativa para dictar normas jurídicas de carácter general y obligatorio, que tengan por finalidad regular todas aquellas materias que no se regulen a través de una ley. El otro tipo es la potestad reglamentaria de ejecución, que faculta a las autoridades administrativas a dictar normas que sean coadyuvantes, que permitan una mejor aplicación de la ley, tales como reglamentos, decretose instrucciones.

Esta atribución para dictar normas jurídicas, como se ha señalado, no es exclusiva ni excluyente del Presidente de la República, sino que gozan de ella otras entidades de la administración del Estado, como es el caso de las municipalidades. Así, para centrarse en lo que se denominará potestad reglamentaria municipal,es decir, la fuente o sustento jurídico que permite a las municipalidades expresarse mediante actos administrativos, se sostiene que dicha potestad es una atribución esencial del municipio. Tal potestad le permite normar y regular todas aquellas materias que son propias de la función pública municipal y que tendrán vigencia en el territorio de la comuna donde el municipio se encuentra habilitado legalmente para actuar; por consiguiente,es competente, cumpliendo así con la finalidad de satisfacer las necesidades de la comunidad local.

7. Actos administrativos municipales: contenidos y alcances.

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Siguiendo el profesor Rubén Flores Dapkevicius (2007),se pueden distinguir los siguientes fundamentos de la potestad reglamentaria municipal:

1. El poder reglamentario radica en la naturaleza misma de la función pública municipal y la manifestación del poder de imperio que permite que la municipalidad podrá cumplir los fines que le son propios. A través de esta potestad reglamentaria, el municipio regula la conducta de los administrados, de sus funcionarios y establece también para sí mismo un marco normativo.

2. La potestad reglamentaria municipal también se sustenta en un fundamento lógico, por cuanto al ser la entidad del Estado que directamente se relaciona con las personas, debe resolver un sinnúmero de contingencias que son imposibles de abordar por la administración central, y más difícil todavía, por la vía del ejercicio de la potestad legislativa.

3. Finalmente, la potestad reglamentaria municipal tiene como justificativo la atribución expresa de la Carta Fundamental, que establece que será la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (LOCM)N° 18.695 la que determinará las funciones y atribuciones de las municipalidades.

Por consiguiente, la potestad reglamentaria de las municipalidades se encuentra limitada a la materia en la que tienen competencia, lo que es indispensable enmarcarlo en los elementos que constituyen dicha competencia, esto es, la materia y el territorio. La materia se vincula con el contenido mismo de la función pública que las municipalidades deben desarrollar,que están definidas fundamentalmente en la LOCM. El territorio delimita el ámbito espacial en que la municipalidad puede ejercer sus poderes: la comuna o agrupación de comunas.

Entonces, tal como lo previenen los artículos 3°, 4° y 5° de la LOCM,será en relación a esas materias y sobre el territorio comunal respectivo en que lasmunicipalidades, ejerciendo su potestad reglamentaria, podrán dictar actos administrativos.


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2.1 El Acto Administrativo Municipal

Si se toman como marco de referencia las distintas concepciones del acto administrativo, se puede decir, en términos generales, que consiste en una orden o mandato de la administración del Estado, que en el ejercicio de las potestades públicas y más concretamente de la función ejecutiva, tiene por finalidad la satisfacción de necesidades colectivas, produciendo efectos jurídicos.

De igual forma se debe considerar lo dispuesto por el artículo 3° de la ley N° 19.880 sobre procedimientos administrativos. Allí se establece que los actos administrativos son “decisiones formales que emiten los órganos de la administración del estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública.”

Ahora bien, el contenido estrictamente municipal del acto administrativo está condicionado a que dicho acto emane de una entidad municipal, y por cierto, que cumpla con los requisitos de forma y de fondo que le permitan producir los efectos jurídicos que persigue la municipalidad.

El profesor Ramón Huidobro Salas (2011) define al acto administrativo municipal como “Toda manifestación de voluntad unilateral, de conocimiento, juicio o deseo de la administración municipal, en el ejercicio de sus competencias, para la satisfacción de las necesidades públicas de la comunidad local.”

Acá se sostiene que el acto administrativo municipal es una orden de carácter unilateral, emitida por la municipalidad en el ejercicio de su función pública, destinada a satisfacer las necesidades de la comunidad local, que produce efectos jurídicos concretos.


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Esta concepción permite analizar los siguientes aspectos:

• La Orden. El acto administrativo municipal es una orden, por cuanto constituye un mandato, una decisión imperativa de la municipalidad o de los órganos que la integran y en la cual se contiene una decisión de dar, hacer o no hacer, actuar o abstenerse, de beneficio o carga, etc. Del mismo modo genera una orden cuando establece una relación entre el municipio y el destinatario de dicho acto, como cuando la municipalidad autoriza el permiso de edificación de una empresa inmobiliaria, u otorga en concesión una playa de estacionamiento; en ambos casos se genera un orden, un vínculo entre la municipalidad y la empresa constructora,o entre la municipalidad y el concesionario, respectivamente.

• La Unilateralidad. Este aspecto significa que el acto administrativo emana de la sola voluntad de la municipalidad,que está dotada de poder de decisión,sin que se requiera el concurso concordante de los destinatarios del mismopara su dictación. El carácter unilateral del acto administrativo municipal se refiere a que la decisión emana de la sola voluntad del municipio.

• La municipalidad es el sujeto jurídico dotado de Competencia. Es decir, está habilitada legalmente para ejercer la función pública municipal y por consiguiente, dictar actos administrativos que le permitan ejercer las funciones y atribuciones que la Constitución y las leyes le han conferido. En otras palabras, son solo las municipalidades las que podrán dictar, exclusiva y excluyentemente, actos administrativos municipales; por ejemplo, ordenanzas municipales o decretos alcaldicios.

Cabe recordar que según la Constitución y la LOCM, las municipalidades son “Corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas.”


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• La Función municipal. Esta se relaciona con los actos de gobierno y administración municipal. La función pública municipal se constituye en la función ejecutiva que el municipio desarrolla y que se encuentra estrechamente vinculada, e incluso a veces subordinada, a la función ejecutiva que desarrolla la administración central del Estado. Es esta función pública la que permite elaborar, aprobar y modificar el plan comunal de desarrollo, sancionar el plan regulador comunal, y/o aplicar las disposiciones sobre construcción y urbanización o de aseo y ornato de la comuna.

• La Satisfacción de las Necesidades de la comunidad local. Se sabe que el fin de la administración del Estado es la satisfacción de las necesidades colectivas, lo que no es otra cosa que la expresión, desde el punto de vista de la administración del Estado, del fin mismo que persigue éste, que es propender al bien común. Tal aspecto se relaciona con el fin que se pretende con la dictación del acto administrativo municipal. Es en razón de ello que la municipalidad emite unilateralmente una decisión que se impone a sus destinatarios, haciendo ejercicio de esa autotutela declarativa con que ha sido dotada por el legislador. Las necesidades de la comunidad local no solo deben entenderse como de carácter popular o de toda la comunidad, sino también incluyen las que tengan personas consideradas individualmente o bien agrupadas en cuerpos asociativos. Por consiguiente, la naturaleza pública de las necesidades de la comunidad local se fundamenta en que el ordenamiento jurídico ha estimado que éstas deben ser satisfechas por el Estado.

• El Efecto jurídico. Significa que el acto administrativo municipal produce efectos jurídicos directos desde el instante mismo en que existe, es decir, desde su publicación o notificación, según corresponda. Los efectos no son otros que su imperatividad, esto es, que se imponen tanto a la municipalidad como a los destinatarios del mismo, lo que conlleva su obligatoriedad. Por consiguiente, sus disposiciones obligan y son exigibles las prestaciones que de esas obligaciones se imponen tanto al autor como a los administrados, ya sea que constituyan beneficios o que establezcan gravámenes; por ejemplo, decretos alcaldicios que autorizan actividades en la vía pública o aquellos que imponen el pago de una patente municipal.


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Todos estos aspectos permiten configurar el concepto de acto administrativo municipal. Naturalmente, al igual que las actuaciones que emite la administración centralizada,dichos actos gozan de una presunción de legalidad que los reviste de imperio y exigibilidad directa por parte de la municipalidad para el cumplimiento de su contenido.

2.2 Elementos del acto administrativo municipal Siguiendo la noción clásica del acto administrativo, que

de acuerdo a la doctrina administrativista tiene su origen en la noción del acto jurídico, se esbozan a continuación los elementos que permiten su conformación. Así, se distinguenlos elementos objetivo, causal, formal y finalista del acto administrativo municipal:

a) Elemento objetivo:

Está relacionado con el contenido mismo del acto administrativo municipal y además, con la habilitación legal para que la municipalidad pueda expresarse, exteriorizando una decisión a través de dicho acto.

El contenido del acto administrativo municipal es la orden, decisión o mandato propiamente tal. Así por ejemplo, esla decisión que autoriza la construcción de un edificio emanada de la dirección de obras municipales, o la que establece el pago de una patente municipal para la venta de alcoholes, etc.

La competencia es la habilitación y delimitación que hace la Constitución y la ley para que un ente de la administración del Estado, en este caso la municipalidad, pueda actuar válidamente ejerciendo las funciones y atribuciones que el ordenamiento jurídico le ha conferido. Como se sabe, los municipios, como órgano de la administración del Estado que son, deben actuar dentro del ámbito de su competencia,según las funciones y atribuciones que les confiere en la LOCM N° 18.695, entre los artículos 3° y 5°. Además,la competencia está delimitada por la materia, es decir, por la naturaleza o ámbitos de actuación que le han sido asignados a la municipalidad, sean estos cuestiones relativas ala planificación territorial, edificación, tránsito o aseo y ornato.


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La competencia está delimitada por el ámbito espacial sobre el cual la municipalidad desarrolla sus funciones y ejerce sus atribuciones, el que conforma el territorio, que en este caso es la comuna o agrupación de comunas en la cual su autoridad tiene vigencia. La municipalidad, para constituirse como tal, necesita un territorio determinado en el cual ejercer su acción. En la actualidad se denomina comuna al territorio jurisdiccional en que la respectiva municipalidad tiene a su cargo la administración local.

Es así que el artículo 101º inciso 1° de la Constitución de 1925 expresaba que “La administración local de cada comuna o agrupación de comunas establecidas por la ley, reside en una municipalidad”. Asu vez, el artículo 118º de la Constitución Política de 1980 dispone que “La administración local de cada comuna o agrupación de comunas que determine la ley reside en una municipalidad, la que estará constituida por el alcalde, que será su máxima autoridad, y por el Concejo.”

b) Elemento causal

Este elemento se relaciona con los sustentos jurídicos y fácticos del acto administrativo municipal, más concretamente con los motivos que justifican su dictación. Responde a la pregunta de por qué se dicta el acto administrativo municipal.

Los sustentos jurídicos se relacionan con las causas constitucionales, legales y reglamentarias que justifican la dictación del acto administrativo municipal, a lo cual se sumarán otras normas de naturaleza municipal que soporten la actuación. Por ejemplo, si una ordenanza municipal regula los recintos especialmente habilitados fuera de la vía pública para que los servicios de transporte público rural inicien o terminen sus recorridos, dicha ordenanza deberá consignar las normas legales y reglamentarias que regulan el transporte público rural, como asimismo las disposiciones legales que habilitan a la municipalidad para autorizar el inicio y término de los recorridos del transporte público rural.


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Este conjunto de normas jurídicas, en general, se establecen en la parte denominada Vistos del acto administrativo municipal.

Los sustentos fácticos constituyen las circunstancias de hecho que justifican o motivan la dictación del acto administrativo municipal. Volviendo al ejemplo anterior, si lo que ocurre es que los buses que prestan servicio de transporte público rural inician o terminan sus recorridos en la vía pública, generando congestión y además contaminación atmosférica en las calles de la comuna, se configuran hechos que justifican la actuación de la municipalidad para dictar la respectiva ordenanza. Estos acontecimientos de carácter fáctico se expresan en la parte denominada Considerandos del acto administrativo municipal. En definitiva, siguiendo al profesor Ramón Huidobro Salas (2011)“Los fundamentos de hecho dicen relación con las hipótesis fácticas y generan el supuesto hecho normativo, para la aplicación de una norma que habilite un ejercicio competencial.”

c) Elemento formal

Este elemento se relaciona con un aspecto central del derecho administrativo y del derecho municipal como un subsistema normativo del primero. En efecto, la formalidad en el derecho público se expresa en el conjunto de procesos o trámites necesarios para la producción y elaboración de un acto administrativo municipal, así como con la forma de expresión o exteriorización de dicho acto.

En términos generales el acto administrativo municipal constará de tres fases: la primera de carácter interno, intra municipalidad, en que frente a una necesidad de la comunidad local ésta decide actuar, decisión que se expresará en un acto administrativo municipal. En una segunda etapa, dicho acto administrativo deberá cumplir con ciertos requisitos de forma y fondo tales como la escrituración, la singularización a través del número y fecha, la firma de la autoridad municipal que lo expide y la verificación jurídica que permitirá revisar que ese acto administrativo municipal está acorde a la Constitución, a las leyes y a los reglamentos


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respectivos.71 Finalmente, el acto administrativo municipal se exteriorizará ya sea a través de la publicación en el Diario Oficial, si tiene efectos generales y va dirigido a sujetos indeterminados, o se notificará por carta certificada si tiene efectos particulares y va dirigido un destinatario específico.

En el elemento formal y como parte integrante del proceso o tramitación del acto administrativo municipal se exteriorizarán también las vías de impugnación del mismo.

d) Elemento finalista

Se relaciona con lo que el acto administrativo municipal persigue o busca, que es la satisfacción de necesidades de la comunidad local. Como se sabe, el fin del Estado es propender al bien común lo que tiene su expresión, desde la perspectiva de la administración del Estado, en satisfacer necesidades públicas. En el ámbito municipal esta finalidad la constituyen las necesidades de la comunidad local. Dichas necesidades son genéricas, pero se particularizan cuando los actos administrativos municipales persiguen un fin específico que procuran alcanzar, buscando satisfacer una necesidad pública comunal.

Si el acto administrativo municipal persigue una finalidad distinta a la determinada por la ley se produce la denominada desviación de poder, la que se produce cuando el funcionario municipal actúa con una finalidad personal o para beneficiar a un tercero.

Realizadas las precisiones sobre el concepto de acto administrativo municipal y elementos que lo constituyen, definidos por la doctrina administrativista, corresponde estudiar los distintos tipos de actos administrativos municipales y más concretamente, el tratamiento que de ellos hace la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, LOCMN° 18.695.

71 El artículo 53º de la LOCM Nº 18.695 señala expresamente que las resoluciones que dicten la municipalidades estarán exentas del trámite de toma razón, pero deberán registrarse en la Contraloría General de la República cuando afecten a funcionarios municipales.


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2.3 Tipos de actos administrativos municipales El artículo 12º de la LOCM establece:

“Las resoluciones que adopten las municipalidades se denominarán ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones.Las ordenanzas serán normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad. En ellas podrán establecerse multas a los infractores, cuyo monto no excederá de cinco unidades tributarias mensuales, las que serán aplicadas por los juzgados de policía local correspondientes.

Los reglamentos municipales serán normas generales, obligatorias y permanentes, relativas a materias de orden interno de la municipalidad.

Los decretos alcaldicios serán resoluciones que recaen sobre casos particulares.

Las instrucciones serán directivas impartidas a los subalternos.”

Del análisis de este precepto se desprende que las municipalidades emiten cinco tipos de actos administrativos: ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios e instrucciones. Sin embargo, esta clasificación solo referencia a los actos dictados por el alcalde, por cuanto existen otro tipo de decisiones que emiten diversos órganos de la municipalidad que no se conforman o estructuran formalmente en alguno de los cinco tipos descritos en el artículo 12º de la citada ley orgánica.

En efecto, a lo largo de distintas disposiciones y artículos de la ley Nº 18.695 se hace referencia a otro tipo de resoluciones que no están previstas en el citado artículo 12º. Así por ejemplo, el artículo 24º de la citada ley,cuando hace referencia a la dirección de obras municipales y más concretamente al director de obras, le asigna la atribución de otorgar permisos de edificación de obras de urbanización y construcción. De igual forma, el artículo 26ºasigna a la unidad encargada de la función de tránsito y transporte público la facultad de otorgar y renovar licencias para conducir vehículos. Todavía más, el artículo 36º establece en su inciso primero que “Los bienes municipales o nacionales de uso público, incluido su subsuelo, que administre la municipalidad, podrán ser objeto de concesiones y permisos…”.


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De lo expuesto se desprende que hay otros tipos de actos administrativos o como los denomina la tantas veces citada LOCM, resoluciones, que no están enunciadas en el artículo 12º, pero que indiscutiblemente son actos administrativos municipales, tal como los permisos de edificación, las licencias de conducir y las concesiones y permisos.

A mayor abundamiento, el Concejo municipal, que es junto con el alcalde la otra autoridad del municipio, lo conforman concejales elegidos por votación popular directa, traduciéndose sus decisiones o resoluciones en los denominados acuerdos, que tampoco se encuentran descritos en el citado artículo 12º.

En directa relación con el sentido y alcance de la expresión resoluciones a la que se hace mención en los preceptos precedentes, se encuentra el artículo 141º de la Ley Nº 18.695, referido a los reclamos por ilegalidad que se interpongan en contra de las resoluciones u omisiones de las municipalidades, en el sentido de que esa reclamación podría hacerse tanto contra las resoluciones u omisiones del alcalde como también de los funcionarios municipales. Ello estaría significando que la noción de resoluciones que adopten las municipalidades no solo incluye a las ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones, sino también a decisiones que adoptan otras unidades y direcciones municipales, como las señaladas en líneas anteriores. Así, la noción de resolución es equivalente a la de acto administrativo municipal, que en definitiva es una decisión que adoptan las autoridades municipales y los órganos o unidades que la conforman, no teniendo por consiguiente dicha noción un carácter taxativo.

La Contraloría General de la República ha determinado el sentido y alcance de la expresión resolucionesa través de diversos dictámenes. Un dictamen clave en esta materia ha sido el número 33.006 del año 1984, que señala:

“El ejercicio de las facultades administrativas que compete a los jefes superiores de los organismos públicos se materializa a través de la dictación de actos administrativos o resoluciones que se encuentran sujetos a un procedimiento preestablecido y permite que el acto se baste asimismo.” Agregando luego que “Los decretos son aquellas decisiones formalizadas que dictan el Presidente de la República, un Ministro de Estado por delegación presidencial de firma, los alcaldes y los rectores de universidades estatales”.


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Posteriormente, en el año 1993, a través del dictamen número 24.101, la Contraloría General de la República señaló:

“… las autoridades administrativas en el ejercicio de sus facultades expresan formalmente sus decisiones mediante la dictación de los correspondientes actos administrativos, los que en el caso de emanar de los jefes de servicios reciben genéricamente la denominación de resoluciones.”

También es importante considerar lo establecido en la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos Nº 19.880, que en su artículo 3° dispone que “Los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones… (…)…las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión.”

En definitiva, la expresión resoluciones que utiliza la LOCM no constituye una definición legal ni menos taxativa. Por el contrario, está empleada en su sentido natural y obvio según el uso general de las mismas, más concretamente como sinónimo de decisiones: actos que deciden, resuelven una determinada situación y emiten una determinada voluntad en orden a dar, hacer o no hacer algo.

El artículo 12º conceptualiza algunas de esas decisiones que emiten las municipalidades, más concretamente, el alcalde. Como se ha visto, hay otros funcionarios municipales tal como los directores de obra, tránsito y transporte público o incluso el Concejo municipal que emiten decisiones administrativas que no se enmarcan explícitamente en la expresión resoluciones, pero que sin duda constituyen actos administrativos municipales, que incluso son susceptibles de impugnación por la vía del recurso de ilegalidad municipal al que hace referencia el artículo 141º de la Ley 18.695.


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2.4 Ley de bases de procedimientos administrativos y el trámite de “registro”

La Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos Nº 19.880 establece, en cuanto a su ámbito de aplicación, que se regirán por sus disposiciones los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los servicios públicos creados por el cumplimiento de la función administrativa. Sus disposiciones se aplicarán también a la Contraloría General de la República, a las Fuerzas Armadas y de orden y seguridad pública, a los gobiernos regionales y a las municipalidades. Es decir, las disposiciones de esta ley les son aplicables a los órganos de la administración centralizada, descentralizada y autónoma. La misma ley señala que si existen procedimientos administrativos especiales, estos primarán, teniendo por consiguiente la mencionada ley de bases un carácter supletorio. O sea, en aquellas materias que no se oponga a la regulación especial municipal, la ley 19.880 es plenamente aplicable a falta de regulación expresa en la materia.

El problema se suscita frente a eventuales incompatibilidades o contradicciones que pudiesen existir en cuanto a los procedimientos administrativos consagrados en la LOCM y la Ley de procedimientos administrativos. Desde la perspectiva que se viene argumentando, en virtud de la autonomía municipal que la propia Constitución establece, la potestad normativa del municipio que la LOCM le confiere, no puede ser modificada por una ley común, como lo es la Ley Nº 19.880. Ello implicaría desconocer las particularidades del ordenamiento jurídico municipal, propias del mundo comunal, que debe tener la independencia y autonomía necesaria para su gestión y para alcanzar los logros que le son propios. Por consiguiente, se estima que frente a una contradicción normativa el legislador debe señalar expresamente y con los quórum requeridos que esas disposiciones primarán por sobre las de naturaleza municipal.


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Otro aspecto relevante a considerar en los procedimientos administrativos de las actuaciones municipales, es el referido al denominado trámite de registro, cuya fuente normativa es el artículo 53º de la LOCM, del cual se desprende que las resoluciones que dicten las municipalidades se encuentran exentas del trámite de toma de razón,debiendo registrarse en la Contraloría General de la República cuando afecten a funcionarios municipales, para lo cual la Contraloría deberá llevar un registro del personal municipal, debiendo el municipio remitir los antecedentes a dicha entidad contralora cuando ésta lo solicite.

Lo anterior significa que la elaboración de los actos administrativos de los órganos municipales, tanto del alcalde, Consejo municipal como las distintas direcciones municipales, estarán exentos del denominado trámite de toma de razón. Por consiguiente, la Contraloría no podrá ejercer esa verificación de naturaleza preventiva, ya que por expresa disposición de la ley LOCM N°18.695 se encuentra impedida de hacerlo. Esto, sin embargo, en nada impide que de manera posterior y aleatoria, la Contraloría o a petición de parte, pueda revisar la juridicidad de la actuación administrativa municipal.


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3. Consideraciones Finales El presente trabajo remarca el actuar discrecional

municipal que deviene de las potestades público administrativas y más específicamente de la potestad reglamentaria de la cual están dotadas las municipalidades, lo que les permite expresar sus decisiones a través de actos administrativos municipales.

Dichos actos, si bien se marcan en la noción clásica del actuar administrativo estatal, tienen particularidades y aspectos consustanciales a su carácter local, tal como es la persona administrativa que los produce, el municipio, y la finalidad que persiguen, que es la satisfacción de las necesidades de la comunidad local.

Los elementos que conforman el acto administrativo municipal también presentan particularidades que se relacionan con el contenido mismo de la actuación y el ámbito de competencia que el ordenamiento jurídico les ha conferido.

Si bien los actos administrativos municipales no se encuentran expresados explícitamente en la normativa legal y se hace mención a ellos a través de la expresión resoluciones, este concepto es más amplio que el establecido en el artículo 12º de la Ley 18.695de manera meramente enunciativa.

Las ordenanzas municipales, reglamentos municipales, decretos alcaldicios e instrucciones constituyen actos administrativos del alcalde, dejando los denominados acuerdos, permisos de edificación, licencias de conducir, permisos y concesiones, entre otros, insertos en el amplio concepto de acto administrativo municipal.

Finalmente,se estima que la actuación municipal y su autonomía debe no solo ser reconocida por el constituyente sino por el legislador, especialmente en lo que se refiere a los procedimientos administrativos que dan cuenta de las particularidades que tiene el ámbito local.


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4. Bibliografía

- Flores Dapkevicius, R. (2007). Manual de Derecho Público - Derecho Administrativo. 410 pp. Montevideo, Uruguay: Editorial B de F.

- Huidobro Salas, R. (2011). Tratado de Derecho Administrativo - Derecho y Administración Municipal. 160pp. Santiago de Chile: Editorial Abeledo Perrot.

- Fernández Richard, J. (2007). Derecho Municipal Chileno. 2ª edición. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile.

- Bermúdez Soto, J. (2011). Derecho Administrativo General. 2ª edición. Santiago de Chile: Editorial AbeledoPerrot.

PERMISOS DE OCUPACIÓN O USO Y CONCESIONES EN LA

LEY DE MUNICIPALIDADES

César Rojas Ríos

8.

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1. Introducción

Dentro de las instituciones jurídicas más utilizadas por las municipalidades en nuestro país, están los permisos y las concesiones, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5 letra c), 8, 36, 37, 63 letras f ) y g), y 65 letras e) y j) de la Ley18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.

En efecto, en la dinámica municipal se encuentra el uso de estas figuras jurídicas para la entrega de sedes a organizaciones de carácter comunitario y además, para el ejercicio de actividades económicas. Entre estas últimas, se hallarán, por ejemplo, desde un modesto puesto o kiosco en la vía pública, concesión en un bien nacional, hasta una concesión para la explotación de un servicio municipal, como la recolección de residuos sólidos domiciliarios, mantención de áreas verdes u otros, en la medida, según veremos, que el municipio se desprenda completamente del servicio y lo entregue a un particular.

A pesar de que las normas citadas hablan simplemente de permisos, en realidad se trata de permisos de uso, dado que, como se señalará en su oportunidad, son actos administrativos que conceden, con carácter de revocable y precario, el uso y goce preferente de ciertos bienes de dominio público, creando sin embargo, derechos reales administrativos, ex novo, a favor del titular.

Tener clara comprensión de estos conceptos, resulta importante no solo para la entidad municipal, sino también para el administrado o particular, en orden a que en dicho permiso de uso queden establecidos los derechos y obligaciones que nacen para cada uno de ellos.

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Para ello, es necesario realizar un recorrido sobre diversas materias, propias del derecho público, a fin de analizar, en su justa dimensión jurídica, una serie de conceptos, tales como el de administrado y sus derechos subjetivos, las libertades públicas, la intervención administrativa, los permisos y, dentro de la denominada técnica autorizatoria, la concesión.

2. El concepto de administrado y sus derechos

subjetivos

En primer lugar y antes de tratar este tema, se hace necesario precisar someramente el término administrado, a fin de lograr su correcta comprensión.

Siguiendo en esta parte a los autores españoles Eduardo García de Enterría y Tomás - Ramón Fernández (1994: 17 - 38), se puede señalar que el término administrado es poco feliz. En efecto, como participio pasivo del verbo administrar, parece referirse a una posición simplemente pasiva de un sujeto, que vendría a sufrir o soportar la acción de administrar que sobre él ejerce otro sujeto eminente y activo, en este caso, la denominada Administración Pública. Otorgar al administrado un rol meramente pasivo es inexacto, tanto política como jurídicamente. Constituye, quizás, una herencia del absolutismo, donde los súbditos eran titulares de meras cargas, obligaciones o deberes que les imponía el poder público trascendente.

De esta manera, el administrado en la actualidad no solo es titular de situaciones jurídicas pasivas sino también es un sujeto activo frente a la Administración. Hoy, se tiene la calidad de sujeto activo no solo por participar en la formación de la voluntad general, sino por el hecho más concreto aún de ostentar la titularidad de situaciones jurídicas activas, capaces de imponer, incluso con la garantía judicial, obligaciones y deberes a la propia Administración. Esta última tiene un papel servicial a la comunidad y no puede entenderse como un ente superior y extraño a la ciudadanía (Rojas 2008).

Así el estado de las cosas, se puede señalar que administradoes “cualquier persona natural o jurídica considerada desde su posición privada respecto a la Administración pública o a sus agentes” (García de Enterría y Fernández 1994).

Como todos los demás sujetos, el administrado, al desplegar su propia personalidad dentro de los límites de la capacidad jurídica y de obrar que se le reconoce en el ordenamiento jurídico, puede ser titular de una serie de situaciones de índole jurídicas. Estas situaciones se suelen clasificar en dos grandes categorías, dependiendo de sí implican una ampliación de su esfera jurídica (situaciones jurídicas de ventaja o activas), o bien si importan una limitación o minorización de ella (situaciones jurídicas de desventaja, gravamen o pasivas).

Ahora bien, dentro de las primeras, situaciones jurídicas de ventaja o activas, es común incluir tres disposiciones diferentes: las potestades, los derechos subjetivos y los intereses legítimos. Por su parte, dentro de las segundas, situaciones jurídicas de desventaja o pasivas, se comprenden: la selección, el deber y la obligación. De esta manera, se tiene claramente determinada y precisada la ubicación de los derechos subjetivos del administrado, lo cual se pasa a analizar en breve, a continuación:

2.1. Derechos subjetivos típicos

Ya se sabe que los derechos subjetivos del administrado se ubican dentro de las situaciones jurídicas de ventaja o activas. De la misma manera, la figura subjetiva activa por excelencia en el ámbito del Derecho Privado, modelo histórico de todos los derechos, es también el derecho subjetivo. Esta institución jurídica se edifica sobre el reconocimiento por el derecho de un poder a favor de un sujeto concreto que puede hacer valer frente a otros sujetos, imponiéndoles obligaciones o deberes, en su interés propio, reconocimiento que implica la tutela judicial de dicha posición (Castán 1992: 26)

En esta parte, no se pretende hacer un análisis profundo del tema en la doctrina general, por lo cual, baste decir aquí que la misma figura del Derecho Privado, en similares términos, resulta plenamente aplicable en el Derecho Administrativo, tanto en favor de la Administración como a favor del administrado, el cual puede ser, en efecto, titular de derechos subjetivos de naturaleza común frente a la Administración, por lo menos en tres supuestos típicos:

a) Derechos de naturaleza patrimonial, tanto los de naturaleza obligacional (contractual, extracontractual por daños y legal) como los de naturaleza real (simple poseedor, propietario o titular de una servidumbre sobre bienes de la Administración, derecho de aprovechamiento exclusivo sobre bienes públicos, etcétera).

b) Derechos creados, declarados o reconocidos por actos administrativos singulares a favor de una persona determinada (concesionarios, titulares de permisos o autorizaciones, otorgamiento de beneficios tributarios y en general, reconocimiento de situaciones jurídicas favorables).

c) De libertad individual, articuladas técnicamente como derechos subjetivos. Cabe ser señalar que no todas las libertades públicas, reconocidas constitucionalmente, están construidas con la técnica del derecho subjetivo, según se verá más adelante.

En estos tres supuestos aparece con toda claridad la técnica del derecho subjetivo tradicional. En efecto, se trata de situaciones de intereses privados, en servicio de los cuales el ordenamiento confiere un poder a favor de su titular, con el cual puede imponer a la Administración una conducta, llámese una prestación, abstención o deber.

De otro lado, si el mecanismo jurídico es el mismo, se dan, no obstante, algunas peculiaridades de inserción en una relación jurídica - administrativa. En efecto, primero, todas las que se derivan de la posición privilegiada de la Administración, especialmente del privilegio básico de autotutela; y, segundo, eventualmente, algunos de esos derechos subjetivos del ciudadano pueden ser objeto de sacrificio, modificación o limitación por parte de la Administración.

2.2. Derechos Subjetivos y legalidad de la Administración

El tema de los derechos subjetivos puede dar lugar a un largo análisis, lo cual obviamente no es el objetivo de este texto. Por eso, cabe recordar algunas nociones generales conducentes al tema central de este estudio.

El problema verdaderamente importante que surge con el tema de los derechos subjetivos del administrado no es de los tres supuestos vistos, sino precisamente su extraordinaria limitación de ámbito. En efecto, fuera del campo limitado que ellos cubren, quedan, sin duda, las posibilidades de actuación más importantes de la Administración. Si el administrado dispusiera de poder jurídico para imponer a la Administración el cumplimiento de la Ley en los tres supuestos señalados, la mayor parte de la legalidad administrativa quedaría fuera del alcance de los particulares.

Haciendo un parangón con el Derecho Privado, se puede establecer que normalmente éste es expresión de la denominada justicia distributiva - dar a cada uno lo suyo - de modo tal que la norma objetiva se resuelve entera en una constelación de derechos subjetivos. Por lo cual, la aplicación forzada del Derecho Privado queda confiada a los propios sujetos, quienes, instando de los Tribunales la protección de sus derechos subjetivos, aseguran por sí solos todas las posibilidades de cumplimiento de la Ley. El Derecho Administrativo, en cambio, está articulado de otro modo. En efecto, si bien hay en él justicia distributiva, y es aquí donde justamente se insertan los derechos subjetivos de contenido típico, no es ésta su materia predominante. El Derecho Administrativo alimenta sus normas de una valorización de los intereses colectivos, sin atender de manera expresa a una articulación de los mismos con los intereses privados. En este caso se encontraría todo el derecho de la organización, las atribuciones de potestades, como por ejemplo las legislaciones de obras públicas, orden público, ordenación económica, etcétera. Nadie podría, por ejemplo, tener derecho a que un Plan Regulador Comunal se integre con todos los elementos que exige la ley.

Debido a lo anterior, tales normas ¿no podrán ser hechas valer por los ciudadanos? Esto es lo trascendental. Si se diera una respuesta negativa, ello significaría que tal legalidad, al no poder ser exigida su aplicación por ningún otro sujeto, se reduciría al rango de una simple regla moral para la Administración, la cual ella sería libre de acatar o no. Se debe señalarcategóricamente que, si las personas no pudiesen imponer a la Administración la observancia de las leyes, éstas carecerían de verdadera eficacia frente a la Administración y las leyes pasarían a ser meras normas de conducta social o moral no vinculantes para ella.

Útil resulta aquí hacer una referencia a la denominada “Regla de Oro” de nuestro derecho (Soto, 1996: 114), que tiene consagración Constitucional. En efecto, el artículo 7º inciso 2º, de la Carta Fundamental de 1980, señala que : “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.”

Acá se encuentra el principio de juridicidad o de legalidad de la Administración, que es el pilar fundamental de nuestro estado de derecho, debiendo tener siempre presente que, por mandato de nuestra propia Constitución, el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad última es promover el bien común, razón por la cual, el intérprete debe actuar siempre en miras de este gran fin y buscar una aplicación de la ley donde ello se logre. El intérprete no debe pretender sustentar un Estado omnipotente e irresponsable, al estilo de las mejores monarquías absolutas.

3. Las libertades públicas

En esta sección se analizarán las libertades públicas desde dos puntos de vista: a) en relación a los derechos fundamentales y, b) su importancia en el ámbito jurídico administrativo. Ello interesa a fin de precisar la naturaleza jurídica de las libertades en cuanto vienen a determinar, de manera decisiva, la posición activa del administrado en el sistema jurídico - administrativo.

3.1 Las libertades públicas en relación a los derechos fundamentales

Cabe recordar que “la libertad es una de las instituciones políticas fundamentales insertas en la Constitución” (García y Jiménez, 1986). En efecto, junto con proclamar la libertad como principio, constituyéndose en uno de los pilares fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, la Carta Fundamental de 1980 la desarrolla y específica, dándole diversas aplicaciones materiales básicas y estableciendo acciones jurisdiccionales para hacerla efectiva.

Inicialmente, desde su origen revolucionario (según sostienen la gran mayoría de los autores), las libertades públicas se configuraron como derechos subjetivos frente al Estado, que pueden catalogarse como derechos naturales sobre los cuales el Estado se funda y cuyo respeto y garantía constituyen su fin; imponen un ámbito de libre determinación individual exento del poder del Estado. De esta manera, lo que estos derechos reclaman del Estado es una abstención, un dejar hacer.

Se debe también añadir que, en las Declaraciones de Derechos iniciales se incluyeron derechos de otro carácter que no contemplaban al individuo como alejado, distante del poder, exento del mismo, sino que pretendían la conversión del mismo en ciudadano y, por lo tanto, su inserción en el propio aparato político, dando origen así a los llamados derechos políticos.

Las dos categorías de derechos señaladas, libertad -autonomía y libertad- participación, en una caracterización de Burdeau, adquieren diversas funcionalidades. En efecto, los primeros pretenden liberar de las funciones y coacciones del poder, entablando esferas de determinación puramente privadas. Dichas esferas se yerguen como un límite absoluto a la acción del poder, en cualquiera de sus formas. Definen así la parte de la existencia individual no sujeta a la autoridad del grupo, en la que reina una libertad individual plenaria e inviolable de determinación.

Por el contrario, los derechos en que se expresa la libertad - participación, lo que intentan asegurar es algo diverso: el control de los gobernantes por los gobernados, la internalización del poder en la sociedad, la eliminación de poderes extraños o alienantes que intenten justificarse siempre en valores abstractos transpersonales y no en la voluntad de los gobernantes. Acá se expresa, propiamente, el principio democrático (García de Enterría y Fernández 1994: 61).

Sin perjuicio de los derechos señalados, en la historia aparece una tercera especie de derechos fundamentales, los denominados derechos económicos y sociales.

Se dice que estos derechos tienen raíces en la línea de pensamiento socialista, apareciendo por primera vez en la Constitución Mexicana de 1917, extendiéndose al constitucionalismo europeo a raíz de la primera postguerra, para hacerse generales a partir de la segunda. Este tipo de derechos no suponen ya una abstención del Estado, como fin fundamental, sino por el contrario, una prestación positiva de éste a favor de los ciudadanos. Se trata de asegurar a éstos un nivel mínimo de libertades reales, suficientes como para permitirles y asegurarles la posibilidad de existir y desarrollarse libremente en la sociedad. Mientras los derechos individuales, en el sentido tradicional, son poderes de prohibición, los derechos económicos y sociales son poderes de exigir.

La clasificación expuesta permite expresar la diferencia de estructura técnica y de funcionamiento, además de mostrar la funcionalidad también distinta de ellas.

Conforme con lo anterior, resulta importante precisar, además, que la clasificación señalada opera, en realidad, con tipos ideales o históricos más que con especies concretas, perfectamente separables. Las técnicas respectivas que singularizan a unos y otros tipos de derechos se han intercambiado y hoy resulta difícil separar con claridad, dentro de los derechos fundamentales proclamados por la Constitución, los que corresponden a una sola y exclusiva de esas técnicas.

Por otra parte, es también importante, en cuanto al mantenimiento de la libertad se erige en sí misma como fin del Estado, exigible no sólo de la actuación concreta de la Administración, sino también de los actos del Legislativo, no basta ya al Estado la mera abstención para asegurar ese fin último de sus funciones; le hace falta, además, una actividad positiva que haga posible su realización, asegurando en la práctica su efectividad.

En este orden de ideas, las diferencias últimas entre derecho - autonomía, derecho - participación y derecho - prestación, se diseminan, se hacen difusos. Así, aparece un catálogo concreto de derechos fundamentales consagrados constitucionalmente, a través de los cuales se intenta asegurar el rol central del ciudadano en el sistema político, con un triple objetivo: uno, respetar su esfera privada; dos, reconocerle su participación determinante en la formación de la voluntad política del Estado, se es sujeto y no objeto de la cosa pública; y tres, organizar un sistema de prestaciones positivas del Estado.

3.2 Importancia de las libertades públicas en el ámbito jurídico administrativo.

Las libertades públicas, tal como se ha visto, tienen una razón de ser; lo cual, en el ámbito administrativo, se traduce en una funcionalidad cuando ellas se encuentran constitucionalmente reconocidas. La referida funcionalidad se puede observar en dos planos: formal y material.

a) Formal. Hay que recordar que los derechos fundamentales constituyen principios generales del ordenamiento jurídico, que al ser reconocidos constitucionalmente, pasan a tener una eficacia indiscutible. De esta manera, los derechos fundamentales constituyen verdaderos límites a los poderes de la Administración, pasan a ser un deber de abstención; conjuntamente con ello, pasan a constituir una obligación positiva, en orden a tener que servirlos, promoviendo las condiciones para asegurar la efectividad de estos derechos y remover todos los obstáculos que impidan su plenitud.

b) Material. Las libertades básicas están dirigidas a imponer límites materiales a la acción administrativa; más precisamente, a la denominada actividad de policía, tanto en el orden público y la libertad personal, como en el más general de actividad administrativa de limitación.

4. La protección jurídica del libre ejercicio de los derechos constitucionales o protección de los derechos en su esencia.

Corresponde tratar en esta parte la denominada garantía de las garantías, que viene a ser la norma de cierre de los derechos y garantías constitucionales, cual es la protección de los derechos en su esencia. Al decir del profesor Enrique Evans De La Cuadra (Informe en Derecho sobre Ley General de Pesca y Acuicultura. Mayo 1990, Tribunal Constitucional: 27 – 30), esta es, quizás, la más novedosa y eficaz modalidad para la real protección de las libertades públicas, la que se consagra en el numeral 26 del artículo 19 de la Constitución de 1980.

Según se dejó constancia en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitució72, con esta norma se buscó rodear de la más completa y adecuada cautela jurídica el pleno goce y ejercicio de las demás garantías, las que no podrán ser afectadas en su esencia por acto alguno del legislador o de cualquier autoridad. La referida norma señala:

“La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.”

Esta norma surge a proposición del referido profesor Evans, a propósito del derecho de propiedad, al referirse a las limitaciones y obligaciones que la ley impondría al dominio, señalándose que ellas no podrían afectar a este derecho en su esencia. Acá se propone hacer extensiva esta protección y todas las garantías constitucionales.

72 Sesiones 212ª, de 19/5/76, Vol. 6, págs. 2 a 11 y 11 a 13; y, 213ª de 20/5/76, Vol. 6, págs 2 a 8.

Sin perjuicio de lo anterior existe también, como referente de esta norma, el artículo 19 de la Ley Fundamental de la ex Alemania Federal. Aunque no es igual a ella, lo concreto es que allí se tomó la idea de proteger en su esencia los derechos. Según consta en las referidas Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, las ideas fundamentales que tuvo presente el profesor Evans para proponer la creación de este precepto, fueron fundamentalmente tres:73

a) Al tratar la Comisión de Estudios la garantía del derecho de propiedad, la Subcomisión correspondiente envió un proyecto en el cual se hablaba del derecho en su esencia, haciendo referencia al derecho de propiedad, a fin de impedir que las limitaciones que pudiera imponer el legislador al ejercicio del derecho de propiedad lo afectaran de manera tal que, en la práctica, implicaran su desconocimiento total.

En la ocasión, el señor Evans se mostró contrario a la idea de consignar en el derecho de propiedad la expresión “el derecho en su esencia” y advirtió que, en cambio, no se opondría y sería partidario de que ella fuera tomada en cuenta más adelante, refiriéndola a todas las garantías constitucionales. Estimó que la forma de enfocar el tema era en relación con las leyes que van a complementar la Constitución Política en materia de derechos constitucionales; las leyes que van a regularel ejercicio de estas garantías y las que puedan interpretar algún precepto constitucional.

El señor Evans piensa que éstas serían las tres formas de leyes que deberían estar controladas por este precepto, en términos de que ellas no pudieran, en caso alguno, afectar la esencia del derecho de que se trata, ni imponer condiciones y requisitos de tal naturaleza o entidad para el ejercicio de ciertos derechos o garantías que, en la práctica, se traduzcan en verdadera abrogación de garantías constitucionales.

73 Ibid.

b) La segunda idea, que se tradujo en otro párrafo, dice relación con el hecho de que en muchas oportunidades se ha dicho que es indispensable una Constitución para una sociedad democrática, en un Estado de Derecho, pero “no una democracia ingenua ni inerte, sino protegida y comprometida con ciertos valores esenciales que son aquellos a los cuales adhiere la mayoría de los conciudadanos, porque forman parte de un modo de ser, de la tradición, del pensamiento y de la idiosincrasia de nuestro pueblo.”

Se estima indispensable, por parte del señor Evans, establecer un precepto que impida que personas o grupos, asilándose en preceptos constitucionales determinados, pretendan actuar de tal modo que su acción se traduzca en la violación o en el desconocimiento de garantías constitucionales que a otros correspondan.

c) Finalmente, la tercera idea responde a una inquietud que ya se había manifestado en más de una ocasión en el seno de la Comisión de Estudios y que dice relación con la imposición de cargas tributarias o gravámenes pecuniarios al ejercicio de ciertas garantías constitucionales. Cree, el señor Evans, en una sociedad democrática e igualitaria, en que efectivamente se remuevan los obstáculos que tiendan a asegurar la libertad e igualdad de las personas y grupos, siendo la forma efectiva de garantizar esta libertad el eliminar cualquier traba o carga pecuniaria o de otra especie que se les quiera imponer.

La norma propuesta por el profesor Evans es finalmente aprobada e incorporada en el texto de la Constitución de 1980. Consta originalmente de dos incisos, siendo derogado con posterioridad el segundo de ellos, que decía relación con los estados de excepción constitucional.74

El tema central es determinar cuál es la esencia de un derecho subjetivo, existiendo al efecto varias posibilidades: Filosofía del Derecho, Sociología Jurídica y Derecho Positivo.

74 Ver el artículo único N°10, de la Ley de Reforma Constitucional N°18.825, de 1989.

Siguiendo al profesor José Luis Cea Egaña (1981: 105 - 119), desde el punto de vista de la Filosofía del Derecho, la esencia de un derecho subyace al orden positivo y lo trasciende. Desde el ángulo del Derecho Positivo, la esencia es la que él mismo señala o permite inferir de su texto. La Sociología Jurídica, por su parte, no trabaja con esencias, pero permite constatar cuales son las que existen. Acogiendo esta tesis, se hace necesaria una integración armónica a través de la jurisprudencia constructiva, es decir, la unión de la norma con la realidad y la justicia, determinando la consideración de estos últimos elementos en el sentido de aquella. Se debe tener presente que corresponderá al Tribunal Constitucional, durante el proceso de formación de la ley, o a la Corte Suprema, al conocer de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad o eventualmente de una casación, determinar cuándo se ha configurado alguna de las hipótesis que contempla la norma en estudio.

5. La Intervención administrativa

En esta sección se verá, en forma resumida, lo que significa la intervención administrativa, a fin de poder derivar posteriormente en el análisis de las instituciones objeto de este trabajo, cuales son las concesiones, autorizaciones y permisos en la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.

Ya se expuso, al inicio de este estudio, lo que significaban los derechos subjetivos del administrado. Coherente con ello, corresponde analizar la incidencia que sobre ellos puede producir la intervención administrativa. En este punto se articulan las posiciones de los sujetos característicos de las relaciones jurídico-administrativas típicas: la Administración y el administrado (García de Enterría y Fernández 1994: 103). La intervención administrativa dice relación con el trasvase al ámbito público de ciertas actividades que pudiesen parecer del ámbito privado. De esta manera, el sector público se expande e invade el área privada, altera su statu quo por medio de una técnica denominada publicatio o publificación, que opera sobre todo el sector (Vergara, 1992: 375).

Esta publificación es un arma del Estado para intervenir, es un título, un instrumento que ha fabricado para realizar esta intervención. Según Villar Palasí (1964: 124 y ss.), es el título de las potestades administrativas que la Administración se arroga sobre determinados sectores. Acá el Estado actúa a través de ladenominada Regulación Económica, figura jurídica que está siendo utilizada en la actualidad en diversos sectores de la economía, principalmente en aquellos vinculados con el manejo de recursos naturales, tales como la energía, pesca y acuicultura, servicios sanitarios y otros afines. Algunos autores, han entendido la regulación como forma de intervención del Estado en la economía, basado en su rol subsidiario.

La intervención de la Administración sobre la esfera jurídica de los particulares, a través de potestades que suponen la posibilidad de producir efectos jurídicos, puede manifestarse en el ordenamiento mediante alguna forma jurídica, donde por ejemplo se encuentran los Reglamentos, los actos administrativos, los contratos y las coacciones.

De manera sucinta, por no ser el objeto de este estudio, cabe señalar que, en el caso de los Reglamentos, la incidencia de la Administración sobre las situaciones subjetivas del ciudadano se produce por la vía normativa y, como es obvio, puede afectar creando, modificando o extinguiendo situaciones jurídicas tanto activas como pasivas. De la misma manera ocurre con los contratos suscritos entre a Administración y particulares. Acá, la incidencia es simplemente los efectos del contrato, que también crea, modifica o extingue situaciones jurídicas. En la coacción administrativa la situación es similar, en cuanto a los efectos y condiciones de esta manifestación jurídica sobre la esfera jurídica de los administrados. Finalmente, queda la incidencia que producen los actos administrativos sobre la esfera jurídicas privadas. En este orden de ideas, lo importante es aislar el contenido del acto administrativo, al momento en que se produce una incidencia determinada sobre la situación jurídica de los administrados (García de Enterría y Fernández 1994: 104).

Tratándose de los actos administrativos, se puede hacer la siguiente distinción:

a) Creación y ampliación de situaciones activas favorables. El acto administrativo como título.

Lo normal y frecuente es que los actos administrativos hacen nacer en la esfera jurídica de sus destinatarios privados ciertos derechos, facultades, poderes nuevos hasta entonces inexistentes, o bien, eliminan limitaciones que afectaban a su extensión o a su desenvolvimiento.

Como ejemplos característicos de este tipo de actos administrativos, se tienen alas concesiones, aprobaciones, autorizaciones, inscripciones, registros de títulos, subvenciones, actos de reconocimientos de derechos y declaraciones de exenciones, entre otros.

Sobre este tipo de actos administrativos, resalta como importante su carácter irrevocable por parte de la Administración, así como la circunstancia que los derechos creados (o facultades, poderes etc.), reconocidos o ampliados, entran de manera definitiva al patrimonio jurídico de los destinatarios de dichos actos, con la salvedad de reservas legales o negociales de revocación. El acto administrativo es el título inmediato de los derechos en él reconocidos u otorgados.

En el caso específico de la autorización, cuyo concepto interesa precisar, se puede establecer que ella es en sí misma un acto favorable o ampliatorio del patrimonio jurídico del autorizado. Pero, resulta indudable que la técnica autorizatoria solo tiene sentido cuando la regulación o norma jurídica previa que somete a autorización el ejercicio de una determinada actividad privada es, en sí misma, una técnica de limitación de derechos, debiendo en consecuencia estudiarse la autorización desde esta perspectiva.

b) Creación y ampliación de situaciones pasivas. Operaciones de gravamen.

Los actos administrativos, en vez de ampliar la esfera jurídica de sus destinatarios privados, también pueden restringirla, esto es, producir sobre ellos obligaciones, deberes o cargas antes inexistentes o bien restricciones, limitaciones o extinciones de titularidades activas previas.

Como ejemplos de este tipo de actos, se tienen las expropiaciones, cargas tributarias, la imposición de deberes y las sanciones.

5.1 Las Limitaciones Administrativas de Derechos

Siempre en relación con la intervención administrativa, por ser atinente a nuestro estudio, debemos dejar precisado el concepto de limitaciones administrativas de derechos, dentro de las cuales, según ya señalamos, está la autorización.

Siguiendo a Eduardo García de Enterría y Tomás – Ramón Fernández, podemos establecer que las limitaciones administrativas de derechos se tratarían de una “incidencia o intervención administrativa que no modifica el derecho subjetivo afectado, ni tampoco la capacidad jurídica o de obrar del titular, sino que actúa, exclusivamente, sobre las condiciones de ejercicio de dicho derecho, dejando inalterable el resto de los elementos del mismo, como son su configuración, funcionalidad, límites y protección.“(1994: 109)

La intervención administrativa sobre las facultades de ejercicio de los derechos está determinada por la necesidad de coordinarlos, ya sea con los derechos o intereses de otro sujeto o, lo que acontece con la generalidad de las limitaciones, los intereses o derechos de la comunidad, el interés general.

De otra parte, debemos recordar que, basado en el principio de legalidad y sin perjuicio de estar afectando derechos o libertades reconocidos por otras normas jurídicas, la Administración para aplicar cualquiera de las técnicas de limitaciones administrativas de derechos requiere necesariamente de un respaldo normativo específico, explícito, que la autorice o habilite. En consecuencia, queda excluida la posibilidad de que la Administración pueda imponer medidas limitativas de derechos a su arbitrio o en forma discrecional.

Debemos también precisar que existe una gran variedad de clasificaciones de las limitaciones administrativas de derechos, pero acá sólo haremos referencia a una de ellas, por estimar que es la más importante y que dice relación con la naturaleza misma de los derechos afectados por la limitación. Así, se tiene la siguiente clasificación:

a) Limitaciones que afectan las libertades públicas, donde la exigencia de una norma previa habilitante es mucho más fuerte, porque las limitaciones en caso alguno pueden afectar el contenido esencial de la libertad, protegido por la Carta Fundamental.

b) Las que afectan a la propiedad, que constituyen la mayoría de las limitaciones, con los mismos resguardos señalados en la letra anterior.

c) Las que afectan a derechos de obligación, donde hay una intervención en la contratación privada, muy característica en materia laboral y social.

5.2 Modelos o sistemas abstractos de intervención administrativa

Como ya se dijo, a través de las limitaciones administrativas de derechos se está afectando la libertad, garantía constitucional que constituye un valor superior del ordenamiento jurídico, razón por la cual el legislador, al incidir sobre ella limitándola, no puede permanecer jurídicamente indiferente. En efecto, se hace necesario ver en cada caso el nivel de intensidad que la limitación administrativa lleva consigo, a fin de ver si se ajusta a la Carta Fundamental.

Basado en lo anterior, la doctrina distingue dos grandes modelos o sistemas abstractos de intervención, uno represivo y otro preventivo (Ibíd: 116 – 118).

a) El modelo represivo. Supone la existencia de una completa regulación previa de la actividad, dentro de la cual el ejercicio de ésta se entiende enteramente libre y no está sometido a control administrativo alguno.

En este modelo, solo a posteriori, en los casos en que se compruebe que una actividad se desarrolla fuera de los cauces de la reglamentación establecida, aparece la reacción del sistema vía sanción, ya sea administrativa, civil e incluso penal, según sea el caso.

b) El modelo preventivo. Implica un grado de intervención mucho más intenso, lo cual lleva consigo una mayor restricción de la libertad. Esto porque a la regulación previa de la actividad se le une la comprobación, también previa, por parte de la Administración, en orden a establecer que el proyecto ideado por quien pretende desarrollar la actividad, se adecué a esa normativa regulatoria previa; solo cuando se compruebe esta adecuación, se levanta la prohibición general que la regulación establece como punto de partida.

En el sistema preventivo, por partir de una prohibición general, se exige un control previo individualizado de todas y cada una de las actividades que, en el ejercicio de la libertad constitucionalmente reconocida, se desea desarrollar. Mientras que el sistema represivo implica un control de tipo ocasional, respecto de aquellas actividades donde se advierten indicios de un presunto exceso.

En el modelo preventivo, el control se realiza antes de ejercer una actividad, donde la Administración puede apreciar si se conforma o no con el interés público de esa actividad.

De otra parte, el sistema preventivo admite diferentes grados de intervención o limitación de la libertad. Así, puede ir desde una simple declaración, comunicación o notificación previa a la Administración por parte del interesado, respecto de la actividad que desea desarrollar. También puede ir seguida o no de la obligación de inscripción en un registro público; o puede dar lugar a una prohibición posterior, en el supuesto que la actividad declarada no cumpla con alguno de los requisitos previstos en la normativa que la regula.

El grado más intenso de intervención o limitación, es el que resulta de exigir una autorización previa,que constituye la técnica más frecuente utilizada en la actualidad por el legislador, sobre todo en actividades de orden económico. Baste al efecto, por ejemplo, revisar la propia Ley General de Pesca y Acuicultura.

Cualquiera sea el modelo utilizado por el legislador, implica necesariamente respetar la constitucionalidad en orden al sistema de libertades implantados, debiendo actuar sobre la base del principio in dubio pro libertate, conforme al cual el legislador deberá siempre preferir el sistema que suponga una menor intervención o restricción de las libertades individuales. La libertad es la regla; la limitación es, en cambio, la excepción, razón por la cual debe interpretarse restrictivamente. La intervención debe ser congruente y proporcionada con los valores constitucionales que con ella quieren protegerse.

Siguiendo a García de Enterría y Tomás – Ramón Fernández, se puede añadir que ni la Administración ni el legislador están conscientes de las exigencias que derivan del régimen de libertades instituido por la Constitución. Ya sea por comodidad, interés o mera rutina siguen insistiendo y aplicando viejos planteamientos, hoy difícilmente compatibles con la Carta Fundamental. De esta manera se ha llegado incluso a establecer el sometimiento de determinadas actividades a un régimen de autorización por simple vía reglamentaria y no con rango de ley (Ibíd: 119).

El vertiginoso desarrollo económico, la suscripción de numerosos tratados de libre comercio, exigen necesariamente un cambio de actitud tanto por parte de la Administración como por parte del legislador, en orden a fortalecer los principios y garantías constitucionales, dentro de las cuales está la libertad.

6. Acerca del concepto de autorización y de los permisos.

En la doctrina del ámbito del derecho público se han ido dando diferentes definiciones de autorizaciones y permisos, siempre tratándolos como conceptos diferentes, sin perjuicio de lo cual, algunos autores más modernos, han estimado innecesario efectuar esta distinción. Ellos hablan siempre, simplemente, de autorizaciones, por estimar, según se verá enseguida, que jurídicamente no reviste importancia dicha distinción y que ésta se presta únicamente para restar claridad al tema. Más aún, el legislador no siempre utiliza en forma expresa los términos autorizaciones y permisos, sino recurre a expresiones como: inscripciones en registros, visaciones, licencias y otros a fines. En todos estos casos, independiente del término utilizado por el legislador, una actividad privada es consentida por la Administración previa valoración de la misma, a la luz del interés público que la norma aplicable a cada caso pretende tutelar.

La gran variedad terminológica y la escasa preocupación del legislador en cuanto a la utilización y manejo de los distintos términos vinculados a las autorizaciones, constituyen una dificultad nada despreciable. Ello contribuye a privar de buena parte de su valor a las referencias primarias que las normas ofrecen a partir de tradiciones sectoriales, rutinizadas y ajenas a toda razón de índole estructural o funcional (Ibíd: 135).

En efecto, es muy común la utilización de términos por costumbre del sector. Así por ejemplo, en el ámbito del dominio público se habla de permiso; en determinados ámbitos del comercio se utiliza la expresión licencia; en el sector pesquero, autorizaciones, además de utilizar el término con algún agregado, por ejemplo: permiso extraordinario. De la misma manera, también contribuye a hacer poco claro el estudio de estos conceptos, la intención de la gran mayoría de los autores en cuanto a establecer diferencias de conceptos que, en definitiva, no tienen justificación jurídica, como es el buscar y hacer diferentes los términos autorizaciones, permisos, licencias, aprobaciones u otros afines. Según se verá, todas estas denominaciones pertenecen a un mismo género autorizatorio que produce los mismos efectos jurídicos finales.

El concepto de autorización, en sentido estricto, cuyo origen se remonta a finales del siglo XIX, se elaboró a partir de las construcciones de dos autores de la época: Otto Mayer, de 1895 y Ranelleti, de 1893.


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En la construcción de Mayer, se pone el acento en la descripción del mecanismo sobre el que la autorización actúa, como acto administrativo que levanta la prohibición preventivamente establecida por la norma de policía, previa comprobación de que el ejercicio de la actividad inicialmente prohibida, no ha de producir, en el caso concreto considerado, perturbación alguna para el buen orden de la cosa pública. Acá, prohibición bajo reserva de autorización, implica que a través de esta última se produce el restablecimiento de la libertad inicial del sujeto autorizado, el cual en rigor no recibe nada que no tuviera de antemano. Como señalan García de Enterría y Fernández (Ibíd: 137), la autorización restablece la libertad, no tiene contenido positivo.

Por su parte, en la construcción de Ranelleti, el centro de atención se sitúa en la preexistencia en el sujeto autorizado de un derecho verdadero y propio, cuyo libre ejercicio permite la autorización, removiendo los límites que a dicho ejercicio opone, en principio, el interés público. De esta manera, la autorización, en la medida en que presupone la titularidad previa de un derecho, queda marcada con un carácter declarativo que la distingue de inmediato de otra figura jurídica, la concesión, que es un acto administrativo donde la Administración otorga derechos nuevos al particular. En cambio, la autorización reconoce derechos ya existentes en el sujeto autorizado.

Sin perjuicio de estas dos construcciones, la realidad ha demostrado ser aún más compleja. Basado principalmente en los poderes discrecionales de la Administración, que reserva para sí con frecuencia la libertad de otorgar o denegar las autorizaciones solicitadas y, aún más, el poder de limitar el número de autorizaciones que en cada caso se pueden obtener. Esta situación hace ilusorio el derecho preexistente, lo cual en caso alguno debería significar el afectar derechos o libertades consagrados constitucionalmente, campo en el cual se repele la autorización.

De otra parte, por efectos del desarrollo, principalmente económico, la autorización se ha salido del campo del orden público para entrar en el complejo ámbito de las actividades económicas, donde juega un papel no solo de simple control negativo del ejercicio de derechos, sino que se extiende a la regulación misma del mercado. En este caso, el propósito es claro: orientar positivamente una actividad autorizada hacia objetivos programados o definidos en las normas aplicables.

8. Permisos de ocupación o uso y concesiones en la ley de municipalidades.

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De esta manera, los dos conceptos elaborados pueden resultar insuficientes para comprender la realidad actual, con las diferentes variedades con que se ocupa la autorización.

Según Villar Palasí (1964), la idea de un derecho preexistente sigue jugando un rol importante, pero no puede ser el elemento definitorio del concepto de autorización. Debe estar presente el dato de la existencia de una prohibición general previa, que actúa sobre actividades que la norma considera propias de los particulares. Esta condición es suficiente para distinguir a la autorización de la concesión, que opera previa publicatio o reserva formal del sector a los entes públicos, que de este modo ostentan en el mismo una titularidad primaria de la que disponen libremente.

Por lo expuesto, se hace difícil dar un concepto de autorización que comprenda todos los elementos expuestos y además se adapte a los distintos sectores donde se está utilizando la autorización. Así, cualquiera sea la terminología usada por el legislador, se deben buscar los elementos propios de esta técnica interventora y que ya señalamos.

La mayor parte de la doctrina, tanto nacional como extranjera, señala que las autorizaciones son actos administrativos que, removiendo los impedimentos que afectan el libre ejercicio de los derechos asegurados por la Constitución, la autoridad expide tras constatar que ese ejercicio se enmarca en el ordenamiento jurídico. En este concepto, como se puede apreciar, se mantiene siempre la idea clásica de la preexistencia de derechos ya declarados y asegurados por la Carta Fundamental, lo cual como ya se dijo, no siempre se da, en atención al avance de la actividad comercial y al uso cada mayor que se da al concepto de autorización.

No obstante lo anterior, tomando en consideración los aportes de diferentes autores, se puede establecer que la autorización es un acto jurídico unilateral de la Administración, conforme al cual se permite a un particular el ejercicio de una actividad propia del sector privado e inicialmente prohibida, tras constatar que ese ejercicio se encuadra en el ordenamiento jurídico, constituyendo al mismo tiempo la situación jurídica correspondiente.


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6.1. Clasificación de las autorizaciones

A fin de otorgar un poco más de claridad, es importante tratar de ver distintos tipos de clases de autorizaciones, sin pretender con ello ser taxativo, sino didáctico.

Las clases de autorizaciones que se verán a continuación no son incompatibles entre sí. Por el contrario, se complementan unas a otras para definir el régimen jurídico de cada autorización en concreto (Ibíd: 139)

a) Autorizaciones simples y operativas:

Las autorizaciones simples se proponen únicamente controlar la actividad autorizada y, como mucho, acotarla negativamente dentro de unos límites determinados. El ámbito de aplicación de este tipo de autorización, es el del orden público y en aquellas áreas o ámbitos próximos al mismo, como son los derechos fundamentales. La técnica autorizatoria pura, resulta contradictoria con el principio de la libertad.

Las autorizaciones operativas son aquellas que sin renunciar a la función primaria de control, que también canalizan, pretenden ir más allá de éstas, al encausar y orientar positivamente la actividad de su titular en la dirección previamente definida por planes o programas sectoriales, o incluso, implícitamente, por la norma aplicable en cada caso. Este tipo de autorizaciones es el comúnmente utilizado en campo de la hacienda y economía pública, en relación con la actividad bancaria.

b) Autorización por operación y de funcionamiento:

Esta distinción se hace con relación al objeto de la autorización, según se refiera a una operación determinada, como podría ser la construcción de un edificio, la exportación de un producto u otro; o al ejercicio de una actividad llamada a prolongarse indefinidamente en el tiempo, como ser la instalación de una industria, la creación de un banco u otra. La importancia de esta distinción radica en el tipo de relación que se establece entre la Administración y el sujeto autorizado.


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Tratándose de las autorizaciones por operación, la relación entre los entes señalados es solo puntual y no crea ningún vínculo estable en el tiempo entre ellos. Así, realizada la operación por el sujeto, los efectos de la autorización se agotan y la relación establecida por el acto de otorgamiento se extingue, pura y simplemente.

Por su parte, en las autorizaciones de funcionamiento, la relación se prolonga en el tiempo, tanto como dure la actividad autorizada. Acá surge una relación permanente entre el sujeto autorizado y la Administración, con el fin de proteger el interés público que la norma considera importante resguardar, pensando en situaciones que no son posibles de avizorar al momento de otorgar la autorización.

c) Autorizaciones regladas y discrecionales:

Esta distinción se basa en la distinta posición que tiene la Administración en uno u otro caso y en la amplitud de los poderes de que dispone, con la consiguiente incidencia que ello tiene, no sólo al momento de otorgar la autorización, sino también a los efectos de configurar su contenido completo.

En el caso de las autorizaciones regladas, la Administración se limita a confrontar la actividad autorizada con las determinaciones contenidas en la norma, con vista a controlar si se cumplen o no las condiciones requeridas por esa norma preexistente.

Por su parte, las autorizaciones discrecionales, otorgan a la Administración poderes de decisión más amplios, dentro de cuyos márgenes son posibles soluciones diversas. En este caso no solo es posible denegar la autorización solicitada, sino también sujetar su otorgamiento a condiciones o plazos determinados.


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d) Autorizaciones personales, reales y mixtas:

Se dice que esta es una distinción clásica, que habría sido formulada por Otto Mayer en función del centro de interés en que se sitúa la norma aplicable, del que depende no solo la valoración del interés público, determinante en el otorgamiento o denegación de la autorización, sino también su contenido y efectiva vigencia.

Conforme a lo anterior, en las autorizaciones personales el centro de atención se sitúa en el sujeto del peticionario, en sus cualidades personales, cuya valoración desde la perspectiva del interés público en juego viabiliza el otorgamiento de la autorización. De esta manera, la norma exige que la actividad autorizada sea ejercida precisamente por el titular de la autorización, siendo necesario que las excepciones a esta regla deben ser expresamente aprobadas por la Administración, comprobando que en el representante concurren las mismas cualidades exigidas al titular. En este tipo de autorizaciones la transmisión de las mismas no puede hacerse libremente.

Por su parte, en las autorizaciones reales, lo decisivo son las condiciones del objeto. No existen acá límites a la transmisión de éstas, sino el deber de comunicarlo a la Administración que las otorgó. Distinto es si se pretende cambiar el objeto de la autorización, situación en la que sí se requiere una nueva autorización.

Finalmente, en las autorizaciones mixtas, el centro de atención es doble, teniendo las limitaciones de los dos tipos de autorizaciones anteriores, que se combinan. Acá se valoran tanto los aspectos o cualidades personales del titular de la autorización como el objeto de la misma.


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6.2. Las autorizaciones y la concesión

a) Concepto de concesión.

Importante resulta en esta parte de nuestro estudio, analizar brevemente una figura clásica del derecho administrativo como es la concesión y sus diferencias fundamentales con la autorización. Según vimos, tanto la concesión como la autorización son técnicas de intervención administrativas, pero, presentan claras diferencias que las llevan a operar en ámbitos diferentes y por ende a producir efectos jurídicos también distintos.

Como ya se analizó, a propósito de la intervención administrativa, existen actos que amplían la esfera jurídica de los administrados, los que modifican o resuelven relaciones jurídicas, y los que restringen la esfera jurídica de los administrados. En esta clasificación, la concesión se ubica dentro de aquellos actos que amplían los derechos del administrado, dado que implica que la Administración entrega alguna facultad o derecho al concesionario, por lo cual éste adquiere un derecho ex novo, es decir un derecho nuevo que antes no tenía en su patrimonio.

De otra parte, existen múltiples conceptos de concesión elaborados por la doctrina, según sea la teoría a que se adscriba en relación a la naturaleza jurídica de la concesión (contractualista, acto jurídico unilateral y acto mixto). Incluso el Diccionario de la Lengua Española (vigésima primera edición, de 1992), define a esta institución, desde un punto de vista técnico – jurídico, y en forma bastante completa, como: “ Otorgamiento gubernamental a favor de particulares o de empresas, bien sea para apropiaciones, disfrutes o aprovechamientos privados en el dominio público, según acontece en minas, aguas o montes, bien para construir o explotar obras públicas, o bien para ordenar, sustentar o aprovechar servicios de la administración general o local “.


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b) Elementos de la concesión.

En atención a la variedad de definiciones de la concesión, es importante resaltar los elementos que ella comprende:

1.- El dominio público.2.- La creación de derechos nuevos, ex novo.3.- La intervención administrativa subyacente.

Una vez otorgada, la concesión administrativa sustituye la libertad, configurando facultades, pero al mismo tiempo imponiendo el deber de ejercerlas en un determinado sentido y siempre con la extensión que la Administración determine (Vergara 1992: 263). En la concesión, la Administración no se encuentra con situaciones jurídicas previas, sino que las configura, las crea y delimita. La concesión no limita derechos, porque ello significaría la existencia previa de los mismos. Por el contrario, se produce una delimitación originaria de los derechos, que surgen como tales, originariamente, de la acción administrativa (García de Enterría y Fernández 1994: 132).

En este orden de ideas, para que la Administración pueda disponer de los poderes configuradores de derechos privados, ha de basarse en una titularidad previa y exclusiva sobre un sector de actividad (dominicalidad pública absoluta) y desde ella funda un régimen concesional de actuación privada.

Siguiendo a García De Enterría y Tomás Ramón Fernández (Ibíd), la concesión permite:

• Elegir los sujetos más capaces o con mayores garantías para que la actividad concesionada se cumpla en el sentido que al interés público convenga.

• Tasar de una manera previa y bien delimitada el contenido de las facultades de ejercicio que se transmiten, en función del objetivo social que con ello se pretende.

• Imponer el ejercicio, de la actividad concesionada, de una manera forzosa, de modo que elimine la posibilidad de no ejercicio, que se estima contraria al interés general, todo lo cual opera bajo fiscalización administrativa.


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• Reservar la posibilidad de una caducidad de los derechos otorgados, o de un rescate o reversión de los mismos, en virtud de una titularidad remanente y última que permanece en la Administración, desde la cual se efectúa y apoya todo el proceso interventor y que puede recuperar la plenitud de facultades con vistas a una explotación directa ulterior de la propia Administración, o a una nueva distribución concesional a favor de nuevos titulares. Todo ello, previa expropiación y pago de la indemnización correspondiente.

c) Diferencias entre las autorizaciones y la concesión.

Teniendo presente los datos básicos de la concesión, se puede establecer las diferencias fundamentales de ésta con la autorización, teniendo como elemento común el que ambas son técnicas de intervención administrativa de derechos.

La distinción cobra importancia por el desarrollo que ha tenido el concepto de autorización, donde el elemento del derecho preexistente, como gran diferencia con la concesión, ya no es posible seguir sosteniéndolo sino solo a propósito de las autorizaciones regladas, ya vistas, existiendo en las otras ciertos derechos antes inexistente. De la misma manera, como ya fuera expresado, con la irrupción de las autorizaciones en el campo económico, ya no se puede hablar de un desentendimiento posterior de la Administración en lo que dice relación con la actividad o función autorizada; por el contrario, con la creciente intervención del poder en dicho campo, en muchos casos se sigue manifestando una relación tan estrecha y permanente en la autorización como en la concesión.

Así, el elemento fundamental que distingue estos dos conceptos es el dato de la existencia de una prohibición general previa, que actúa sobre las actividades que se consideran propias de los particulares, que es el campo de la técnica autorizatoria; y, la intervención a través de una previa publicatio o reserva formal del sector a los entes públicos, que es el ámbito de la técnica concesional.


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De esta manera, aun cuando los elementos anteriores siguen siendo útiles en algunos casos, esto es, derecho preexistente en autorización y creación de derechos (ex novo) en la concesión, la diferencia fundamental y básica entre un concepto y otro, está dada por la mera prohibición de una actividad particular cuyo obstáculo es removido en la autorización y, en la concesión, la previa publicatio del sector donde opera. En este estado de cosas, cualquiera sea la terminología utilizada por el legislador, el jurista debe enmarcar dogmáticamente la situación respectiva dentro de una técnica u otra, con adecuado manejo de los conceptos de derecho público (Vergara 1992: 283).

6.3. Las autorizaciones y los permisos

a) Concepto de permiso.

Se puede señalar que los permisos son actos administrativos que conceden, con carácter de revocables y precarios, el uso y goce preferente de ciertos bienes del dominio público, creando sin embargo, derechos reales administrativos, ex novo, a favor de los titulares.

b) Elementos distintivos de los permisos.

Del solo concepto de permiso, ya se percibe de inmediato que se trata de una figura jurídica distinta a la de las autorizaciones. En efecto, de la definición se pueden extraer los elementos distintivos de los permisos:

i. El acto que otorga un permiso es un acto administrativo en el más estricto sentido jurídico; es decir, es un acto jurídico unilateral de la Administración, dictado en el ejercicio de sus funciones y que crea un derecho subjetivo público en el titular.

Otto Mayer, por su parte, en una posición que actualmente es de minoría, sostiene que el otorgamiento de un permiso no es un acto de autoridad; en consecuencia, no sería un acto administrativo. Sostiene que un acto por el cual el dueño del bien no dispone de su derecho a favor de terceros no tiene el carácter de enajenación, ni siquiera parcial y tal autorización cabe dentro de la facultad de policía de la cosa pública. El permiso de una cosa pública no es más que una de las diversas formas en que los individuos pueden obtener ventajas de las cosas públicas, sostiene Mayer (1945: 231).


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En el permiso, la Administración Pública, a través de la autoridad correspondiente, manifiesta su voluntad en el sentido que un particular individualizado use en forma exclusiva o privativa determinada porción de un bien público, por un espacio de tiempo limitado, precariamente y en las condiciones que ella señala (Reyes 1960: 167). Esta manifestación de voluntad de la Administración se materializa en una orden o decisión escrita, llámese decreto o resolución, emanada del órgano competente y en el ejercicio de sus funciones. De esta manera, se trata efectivamente de un acto jurídico, al concurrir la manifestación de voluntad de la Administración y por el hecho de que está encaminada a producir efectos jurídicos.

ii. El acto administrativo que otorga un permiso es unilateral.

Esto es así, porque la única voluntad que concurre al perfeccionamiento del acto que otorga el permiso, es la de la Administración. Corresponde únicamente a la Administración decidir si otorga o no el permiso, la oportunidad y contenido del mismo.75

Lo anterior dice relación solo con el perfeccionamiento del acto administrativo, pero también se haya la intervención del particular que solicita el permiso, tanto el poner en movimiento a la Administración con su solicitud, como en la aceptación o renuncia que subordina los efectos del acto. De la misma manera, del otorgamiento del permiso nacen, por regla general, derechos y obligaciones recíprocos, entre el particular y la Administración.

75 Esto es sólo en términos generales y para determinar la naturaleza del acto administrativo, pero ello en ningún caso puede interpretarse como arbitrariedad en la decisión de la Administración, ésta siempre deberá ser fundada.


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iii. La Administración actúa en ejercicio de su función pública al otorgar un permiso.

La Administración, al otorgar un permiso especial sobre el dominio público, actúa como poder público y no como un particular frente a otro. En consecuencia, lo hace en un plano de desigualdad jurídica respecto del permisario. Ello en razón del régimen de derecho público a que están sometidos los bienes del demanio o dominio público.

iv. El acto administrativo que otorga un permiso produce efectos jurídicos subjetivos.

En efecto, el acto jurídico administrativo unilateral, que otorga un permiso, produce un efecto jurídico subjetivo, al crear a favor del permisionario una situación jurídica que antes no existía. Así, éste adquiere un derecho subjetivo público sobre una porción del dominio público, limitado en cuanto al tiempo y a su revocación por causa justificada. El permisionario, al igual que en la concesión, adquiere un derecho real administrativo. El acto que otorga el permiso genera este tipo de derechos para él.

v. El acto administrativo que otorga un permiso dice siempre relación con una parte del dominio público.

En efecto, el concepto de permiso, al igual que la concesión, actúan siempre sobre áreas completamente publificadas, esto es, en el ámbito del dominio público. La Administración, tratándose del dominio público, está dotada de un conjunto de potestades, como servidora y garante objetiva de los intereses generales, que le permiten crear unas titularidades específicas y adecuadas sobre una parte de dicho dominio público.


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El ejercicio, por parte de la Administración, de tales potestades crea efectivamente una titularidad que faculta al administrado para el uso y aprovechamiento de una parte del dominio público, acrecentando de esta manera su esfera jurídica, pero, a la vez, instaura una relación más estrecha entre el titular del uso o permiso y la Administración que faculta el ejercicio de nuevos poderes, que configura las condiciones del mismo y posibilita su coordinación con las exigencias del interés general. Es por esto que a los permisos se le hace el agregado de ser de ocupación o de uso, evidentemente de una parte de este dominio.

vi. El acto que otorga un permiso es un acto de concesión.

Hay que tener en cuenta las nociones básicas de la concesión y el hecho que la concesión es un acto administrativo que crea, en beneficio de un particular, derechos reales de los que antes carecía totalmente. Éste es uno de los elementos diferenciadores de esta institución con la autorización. Ya se dijo que la facultad para usar privativamente una parte del dominio público, solo nace de un acto emanado de la Administración y es por este acto que surge a favor del particular, un derecho del que antes carecía. De esta manera, el acto administrativo que otorga un permiso, es un acto de concesión y no de autorización.

El permiso opera en el mismo ámbito de la concesión dándose los mismos presupuestos, pero, con características propias, como lo es la precariedad del permiso, entre otros. En efecto, a través del permiso, por algunos llamado autorización demanial (Morrillo – Velarde Pérez, José Ignacio. Dominio Público. Editorial Trivium S.A. Madrid, 1992. 132) la Administración constituye un título, por lo general, sumamente débil, adecuado a las características del uso común especial que es el que ampara. En el otorgamiento de estos permisos, la Administración está vinculada por la naturaleza de los bienes, según se acaba de ver. Los permisos, en definitiva, son actos administrativos unilaterales, discrecionales y revocables, por implicar una situación jurídicamente de precario para el permisario.


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Es importante, dejar en claro que si bien los permisos son esencialmente revocables en forma discrecional, ello no implica arbitrariedad, razón por la cual, la revocabilidad está sujeta a la existencia de razones de interés público que la justifiquen; consecuencialmente, esto es revisable por los Tribunales de Justicia.

c) Paralelo entre las autorizaciones y permisos

Se han establecido los elementos característicos del permiso y el hecho que este concepto debe decir relación con una parte del dominio público para tener utilidad jurídica, donde se denomina permiso de ocupación o de uso. Cuando el concepto de permiso se utiliza ya no en el campo del demanio sino como un requisito para remover una prohibición general al ejercicio de un derecho en un caso individual, se está en presencia de una autorización, cualquiera sea el vocablo utilizado.

De esta manera, se pueden señalar las siguientes diferencias entre uno y otro concepto:

1. En el permiso, no hay derecho preexistente alguno para el permisionario sobre la porción del dominio público. En la autorización, por el contrario, en términos generales, el autorizado tiene un derecho preexistente, normalmente reconocido con rango constitucional.

2. Tratándose del permiso, éste da nacimiento a un derecho ex – novo para el permisionario. La autorización, por su naturaleza jurídica, no hace nacer derecho alguno, se limita a remover una prohibición general, impedimento o límite al ejercicio de un derecho del que ya era titular; normalmente, es reconocido en la Carta Fundamental.

3.- El permiso sobre una porción del dominio público pertenece a la categoría de los actos de concesión. La autorización, por no actuar sobre el dominio público, esto es, sobre áreas no publificadas, emana de la función que tiene la Administración de velar por el interés general; de ahí que no nace derecho alguno para el autorizado.


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Con lo expuesto hasta acá, se han dejado claras las diferencias que existen entre la autorización y el permiso. Y se ha determinado, además, cuando realmente tiene importancia esta distinción y el campo de aplicación de cada uno de estos conceptos.

Reafirmando lo expuesto, cabe reiterar que el permiso, en términos jurídicamente puros, solo se hallará presente en áreas completamente publificadas en los mismos ámbitos que la concesión. Se debe tener presente que el legislador o la doctrina no siempre ocupa el mismo concepto. A veces se habla de autorización demanial u otro, pero siempre deben buscarse los elementos propios de la institución jurídica, independiente del vocablo utilizado.

La autorización, por su parte, opera en áreas no publificadas, donde la Administración se limita a remover el impedimento para el ejercicio de un derecho preexistente y normalmente consagrado en la Constitución. Así, en este ámbito, se sostiene que siempre se debe hablar de autorización, sin hacer otro tipo de distinción. También corresponde buscar los elementos que configuran esta institución, cualquiera sea el concepto utilizado para designarlo, sea por imperfección del lenguaje, por parte del legislador, que normalmente extrapola institutos de un ámbito del derecho a otro, generando importantes grados de confusión.

Por lo expuesto, cualquiera sea el vocablo utilizado en áreas ajenas al dominio público, que impliquen simplemente la remoción del impedimento para el ejercicio de un derecho, ya sea permiso extraordinario o permiso con otro agregado, será simplemente una autorización, con todos los efectos jurídicos que ello implica.


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7. Permisos de ocupación o uso y concesiones en la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades

7.1. Los Permisos

Tal como se indicara al inicio de este trabajo, el objeto del mismo se refiere a los permisos de ocupación o uso y no al concepto de permisos en general, dado que, como puede desprenderse del análisis doctrinario realizado, dentro del concepto autorizaciones, en términos amplios, cabe no solo el permiso de ocupación sino además, todos aquellos que les corresponde otorgar a las municipalidades. Por ejemplo, el otorgamiento de una patente comercial para el ejercicio de una actividad económica; los permisos de edificación o construcción; los permisos de circulación; el otorgamiento de una licencia de conducir; el modesto permiso para un vendedor ambulante. Todos ellos forman parte de la técnica autorizatoria, donde es el municipio, por mandato legal, quien, previa verificación del cumplimiento de determinados requisitos, otorga la autorización, sea en forma de una licencia de conducir, de una patente comercial u otra.

Cualquiera sea el nombre que se dé a la autorización, aparece el Estado interviniendo en el cumplimiento de un rol fiscalizador o regulador de la actividad. Hoy es muy común encontrarse con las técnicas de regulación económica, muy utilizadas, por ejemplo, en el ámbito económico de generación y distribución de energía.

Todo lo anterior guarda perfecta armonía con la finalidad que persigue el Estado, cual es promover el bien común. Para lograrlo, éste se obliga a sí mismo a crear las condiciones sociales para que cada persona pueda alcanzar su mayor realización material y espiritual posible, según señala el inciso cuarto del artículo 1° de la Constitución. Ello, sin perjuicio del derecho constitucional a desarrollar cualquier actividad económica, consagrado en el numeral 21 del artículo 19, de la referida Carta Fundamental de 1980.

Teniendo a la vista lo anterior, se procede a focalizarse en los permisos de ocupación o uso, que están reglamentados en la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, especialmente en los artículos 5 letra c), 8, 36, 37, 63 letras f ) y g), y 65 letras e) y j).


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El referido cuerpo legal, en su artículo 36, circunscribe este tipo de permiso a los bienes nacionales de uso público, dado que a las municipalidades les corresponde administrar estos bienes, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado.

De esta manera, la forma que tienen los municipios de permitir la utilización de una parte de estos bienes, es a través de los permisos o de las concesiones; de ahí que se les pueda llamar permisos de ocupación o de uso.

Así, mediante un permiso de ocupación o de uso, lo que hace la municipalidad es autorizar a un particular (persona natural o jurídica) a ocupar y usar, en forma exclusiva, en las condiciones previamente establecidas y de acuerdo a su naturaleza, una parte de un bien nacional de uso público, sin que ello implique, de manera alguna, impedir el uso común o general del mismo bien.

Conforme a esto, las municipalidades pueden otorgar permiso de ocupación de una parte de vereda para la instalación de un kiosco de diarios o confites. De la misma manera, lo puede hacer para la ocupación de una sede social, de una multicancha, etc. Lo que no puede hacer es otorgar un permiso para ocupar toda una calle o pasaje, que era de común ocurrencia por razones de seguridad. En efecto, esta figura del permiso de ocupación, e incluso concesión, era utilizada para autorizar el cierre de calles y pasajes con el fundamento de velar por la seguridad de los vecinos que viven en el lugar, con lo cual se desnaturaliza el permiso de ocupación o uso, al impedir, atendida la naturaleza del bien, calle o pasaje, de ser nacional de uso público, impidiendo precisamente su normal uso por las demás personas.76 En la actualidad, solo se autoriza el cierre de las denominadas calles o pasajes ciegos, es decir, aquellos que tienen una misma vía de acceso y salida.

76 Este tema tuvo que ser especialmente regulado, para lo cual se dictó la Ley 20.499, publicada en el Diario Oficial del 08/02/2011, la que establece: “Las municipalidades podrán autorizar, por un plazo de cinco años, el cierre o medidas de control de acceso a calles y pasajes, o a conjuntos habitacionales urbanos o rurales, con una misma vía de acceso y salida, con el objeto de garantizar la seguridad de los vecinos. Dicha autorización requerirá el acuerdo del concejo respectivo. El plazo se entenderá prorrogado automáticamente por igual período, salvo resolución fundada en contrario de la municipalidad con acuerdo del concejo.”.


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También la citada Ley Orgánica, señala que los permisos serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados si efecto, sin derecho a indemnización. La precariedad del permiso, implica que el titular del permiso no puede resistirse a la decisión fundada de la autoridad de poner término al mismo. Este carácter no implica que la autoridad pueda actuar en forma arbitraria para ponerle término, la municipalidad siempre debe fundar el acto administrativo.

7.2. Los permisos de ocupación en la jurisprudencia administrativa y judicial

A continuación se examinará, brevemente, como entienden los permisos de ocupación o uso tanto la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, como la de los tribunales superiores de justicia. De partida, no deja de llamar la atención que existe uniformidad de criterio entre una y otra entidad, dado que hacen concurrir los mismos supuestos respecto de la existencia y término de los permisos en estudio.

En este orden de ideas, se tiene lo señalado por la Contraloría General de la República en el dictamen N°1.133, del año 2012, donde, reiterando dictámenes anteriores (Nos 54.760, de 2006 y 29.391, de 2011), se precisa que las atribuciones que de acuerdo a la citada ley N°18.695 tienen los municipios para administrar los bienes indicados, deben ejercerse en el marco de la normativa vigente y con respeto a la naturaleza pública de éstos, de manera tal que los permisos que se otorguen a determinadas personas para la ocupación de los mismos no puede significar que se estorbe o impida su uso común o general.

En la misma línea, el dictamen Nº 26.186, del año 2012, sostiene que los permisos sobre bienes nacionales de uso público son esencialmente precarios, por lo que su otorgamiento está sujeto a la facultad discrecional del alcalde, quien puede revocarlos o modificarlos, fundado en el interés general o la necesidad de que se cumplan las condiciones conforme a las cuales deben ejercerse. Es importante precisar, que el concepto de discrecionalidad está tomado como discrecionalidad administrativa, no como arbitrariedad o libre decisión del alcalde. La discrecionalidad administrativa implica un espacio de decisión de la autoridad establecido por la ley, donde la norma le fija los parámetros para ello.


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El acto administrativo discrecional se diferencia del acto reglado, porque mientras este último se refiere a la simple ejecución de la ley, aquel alude a los casos en los que existe cierto margen de libertad para realizar una comprensión y posterior aplicación de la norma. La discrecionalidad es necesaria, por ejemplo, cuando la ley prevé dos posibles actuaciones sin que ninguna de ellas se imponga con carácter obligatorio o cuando la legislación se limita a señalar fines sin especificar los medios necesarios para alcanzarlos. Cuando no está disociada del ejercicio de las facultades discrecionales de una autoridad constituida, la discrecionalidad es lo contrario de la arbitrariedad. (Navarro 2013: 200 - 205).

La discrecionalidad no puede entenderse independientemente del principio de legalidad. Cuando así se hace, se convierte en un medio que favorece la corrupción y la injusticia, pues es en la potestad discrecional donde la ley se expresa como un límite relacionado con el fin, la competencia y el procedimiento. En razón de ello, con frecuencia se señala que el rasgo diferenciador de un acto discrecional (en contraposición a la arbitrariedad ajena al derecho) es la motivación, ya que en un acto discrecional la autoridad debe poder justificar los motivos de su decisión.

En el sentido conceptual expuesto, parece ser ajustado a derecho lo resuelto por Contraloría General de la República en dictamen N° 12.834, de 2010, donde establece que el municipio, al ejercer la atribución de poner término a un permiso como los de la especie, en modo alguno puede llevar a cabo actos arbitrarios o discriminatorios, atendido que estos deben ser motivados, contener fundamentos que den cuenta de las razones en virtud de las cuales se han adoptado y no obedecer al mero capricho de la autoridad.


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En la misma línea se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, al establecer que:

“en el presente caso, no se divisa tal derecho, toda vez que el solo transcurso del tiempo no permite consolidar una situación que por esencia es solo precaria. En efecto, el artículo 36 de la Ley Orgánica Constitucional deMunicipalidades, dispone claramente que los bienes nacionales de uso público pueden ser objeto de concesiones y permisos, los cuales, sin embargo, son esencialmente precarios y pueden ser modificados o dejados sin efecto sin derecho a indemnización.” (Causa Rol 1395 de 2011)77

También la citada Corte, en causa Rol 7972 de 2011, dispuso que:

“corresponde descartar la arbitrariedad por cuanto la propia autoridad ha esgrimido las razones de su proceder, sin que existan antecedentes en los autos que demuestren que el recurrido haya actuado de modo caprichoso. En efecto, en el documento de fojas 12 se detalla que con la medida anunciada se pretende permitir el libre tránsito peatonal, lograr la exhibición de las vitrinas de los locales comerciales, evitar aglomeraciones que facilitan la comisión de actos delictuales, impedir que se generen condiciones de orden sanitario adversas ante la ausencia de servicios higiénicos adecuados, todo ello con la finalidad dematerializar la prohibición de instalarse en la vía pública para realizar actividades comerciales no autorizadas.”78

Finalmente, resulta importante precisar que no es jurídicamente procedente otorgar comodatos sobre los bienes nacionales de uso público, dado que el ya citado artículo 36 de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, solo permite las figuras jurídicas de los permisos y concesiones, no siendo posible aplicar por analogía instituciones del derecho privado, como lo es el comodato, regulado en el artículo 2.174 del Código Civil. Así por lo demás lo ha resuelto Contraloría General en sus dictámenes. (Véase, entre otros, el N°41.189, del año 2009)79

77 Fuente: www.poderjudicial.cl – fallos Corte Suprema.78 Ibíd.79 Fuente: www.contraloria.cl – buscadores en línea / dictámenes


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Cuando el artículo 64 letra e), del citado cuerpo legal, establece que el alcalde requiere acuerdo de concejo para adquirir, enajenar, gravar, arrendar por un plazo superior a cuatro años o traspasar a cualquier título, el dominio o mera tenencia de bienes inmuebles municipales o donar bienes muebles, claramente se refiere a bienes distintos de los nacionales de uso público.

7.3. Las Concesiones

En relación a las concesiones, la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades distingue dos tipos: las que se otorgan en relación a los bienes nacionales de uso público y las concesiones de servicio, contempladas estas últimas en el artículo 8° del referido cuerpo legal, cuando dispone que: “De igual modo, podrán otorgar concesiones para la prestación de determinados servicios municipales o para la administración deestablecimientos o bienes específicos que posean o tengan a cualquier título.”

Respecto del primer tipo de concesión, hay que remitirse a lo expuesto respecto de los permisos, con la gran diferencia que éstas no son “esencialmente precarias”.

En efecto, de acuerdo con el artículo 36 de la referida Ley Nº 8.695, la concesión configura una situación jurídicamente más estable para el concesionario, naciendo para él derechos reales ex novo, que incorpora a su patrimonio.80 De ahí que la norma señale que las concesiones darán derecho al uso preferente del bien concedido en las condiciones que fije la municipalidad. Sin embargo, ésta podrá darles término en cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso común o cuando concurran otras razones de interés público. Por eso agrega que el concesionario tendrá derecho a indemnización en caso de término anticipado de la concesión, salvo que éste se haya producido por incumplimiento de las obligaciones de aquél.

80 Nos remitimos en esta parte a lo ya expuesto sobre la teoría general de la concesión y sus diferencias con las autorizaciones y los permisos.


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Por su parte, la figura de la concesión de servicio se utilizará cada vez que la municipalidad se desprenda, por un tiempo determinado, entregándole a un tercero la ejecución de alguna de sus atribuciones privativas. Así ocurre, por ejemplo, cuando se licita el servicio de recolección de residuos sólidos, la mantención de áreas verdes, la mantención de semáforos, la explotación de estacionamientos, sea en suelo o subsuelo, entre otras. También caen dentro de este tipo de concesiones la entrega en administración de un establecimiento de educación, de salud, un cementerio, vertederos u otros.

Las concesiones, en su otorgamiento, requieren acuerdo del Concejo Municipal, según expresamente lo exige el artículo 65 letra j), donde además se dispone que las renovaciones de éstas solo podrán acordarse dentro de los seis meses que precedan a su expiración, aun cuando se trate de concesiones reguladas en leyes especiales.

Finalmente, cabe establecer que pese a los ya largos años de vigencia de la Ley Orgánica Constitucional de Municipales, existen aún serios problemas en la aplicación de estas instituciones, donde es de común ocurrencia encontrarse con la utilización de comodatos sobre bienes nacionales de uso público, incluso autorizando la construcción de sedes vecinales, fundados en este título. De la misma manera, aún existe también desconocimiento sobre cuándo procede una concesión de servicio, encontrándose habitualmente su realización con simples contratos, lo que acarrea posteriores consecuencias jurídicas erradas.

Hay que señalar que la habitual falta de recursos de la gran mayoría de las municipalidades para poder cumplir con sus fines, puede ser suplido en parte con la integración del sector privado. Ello se puede lograr mediante la figura de la concesión, por ejemplo, para administrar un colegio, construir y administrar un estacionamiento subterráneo, entre muchas otras.


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BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD MUNICIPAL CHILENA

Marcelo Villagrán Abarzúa

9.

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1. Introducción

El modelo de administración municipal en Chile otorga una gran responsabilidad a las Municipalidades en la ejecución de las políticas públicas a nivel local. Sin embargo, la multiplicidad de competencias, su falta de definición, las continuas injerencias de la administración central y la falta de financiamiento, no permiten a estos entes locales cumplir con su función. Es así que la satisfacción de las necesidades de la comunidad local y el aseguramiento de su participación en el progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas, queda muchas veces entregada a la capacidad de gestión extraordinaria de sus autoridades o a subvenciones estatales y recursos adicionales aportados desde el nivel central.

Lamentablemente, el régimen municipal chileno no garantiza el principio de subsidiariedad en la administración del Estado y, por tanto, no dota a las municipalidades de la capacidad para actuar responsablemente en la satisfacción de las necesidades de la población ni para tomar decisiones sobre asuntos de interés local. El Estado, en su rol subsidiario, solo debería ser garante de velar por el bien actuar de los municipios, intervenir en los casos en que éstos no puedan y coordinar la actuación de las corporaciones locales, enfocando toda su atención en la solución de los temas de interés general. La subsidiariedad aplica el principio de eficiencia, toda vez que el Estado actúa en todos aquellos casos en que las comunidades no pueden satisfacer adecuadamente sus tareas, sin que con ello se vea menospreciada ni alterada la unidad del Estado. Sólo así es posible conformar una fuerza social sólida desde sus bases, con la fuerza suficiente y estabilidad necesaria para soportar sobre sus hombros el peso y la complejidad del Estado.

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El municipio se convierte, de este modo, en la raíz de la República, capaz de entregarle al Estado la participación ciudadana necesaria para fortalecerlo. Los niveles superiores de gobierno no deben temer del poder municipal y deben velar por fomentar, al interior de su territorio, el trabajo conjunto de las distintas esferas de poder. Como señaló Carrasco Albano (1874), “Solo sabiendo gobernar el municipio, pueden los ciudadanos aprender a gobernar la nación.” (: 156)

El presente trabajo explica someramente la institucionalidad municipal chilena, el marco normativo, principios, definiciones y objetivos de las municipalidades, la autonomía municipal y las funciones y atribuciones de estas corporaciones.

2. Municipio: Marco normativo y definiciones

2.1. Marco normativo

El derecho municipal, por ser una rama del derecho administrativo, inserto en el derecho público, comparte sus fuentes. Pero, gracias a sus características particulares tiene una legislación propia y especialísima que lo regula. De esta forma, existe una ley orgánica constitucional de municipalidades signada con el N° 18.695, de 31 de marzo de 1988, que regula por especial mandato de la Constitución su organización y funcionamiento. El texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1 del Ministerio del Interior, publicado en el Diario Oficial el 26 de julio de 2006. Para regular los ingresos o rentas municipales se dictó la ley de rentas municipales (Decreto ley N° 3.063, de 1979) y para la organización de su personal se aprobó el estatuto administrativo para funcionarios municipales (Ley N° 18.883, de 29 de diciembre de 1989). Existen, a su vez, una serie de normas legales que tienen una directa aplicación en el ámbito municipal, como la referente a la justicia municipal (Ley N° 15.231, de 8 de agosto de 1963,que regula la organización y atribuciones de los juzgados de policía local), la Ley General de Urbanismo y Construcciones (texto fijado por el Decreto con fuerza de ley N° 458, de 13 de abril de 1976), ley sobre organizaciones comunitarias y juntas de vecinos (Ley N° 19.418, de 30 de noviembre de 1996), etc. Además, en uso de su potestad reglamentaria el alcalde puede dictar ordenanzas, reglamentos y decretos municipales que apuntan a resolver los problemas particulares que enfrentan cada una de las comunas del país.

9. Bases de la Institucionalidad municipal chilena.

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2.2. Definiciones

Muchas de las instituciones políticas que se conocen en la actualidad nos han sido heredadas, sin que por ello las personas se detengan a pensar en su origen y evolución histórica, aquella que las llevó a adoptar su estructura actual. Si bien no se consigue con ello directamente mejorar sus actuales funcionamientos, si permite conocer su razón de ser y sobretodo, el papel que han jugado en el transcurso de los años en pos de facilitar la convivencia entre los hombres.

A diferencia de otros países, en Chile el municipio responde a un concepto de orden político y administrativo del Estado y no a una organización funcional de origen natural para atender las necesidades comunales. Se diferencia así de la ciudad que expresa un concepto sociogeográfico de origen natural. Si bien el valor del municipio varía en cada país, es posible identificar una serie de características comunes que tienen su origen en Roma y que con los años sufrieron un proceso histórico, político y jurídico que les brindó su identidad y actual estructura.

Es en este contexto que Posada (1927), define a los municipios como “ciertas agrupaciones más o menos concentradas, de mayor o menor complejidad, que se estiman necesarias en determinados momentos de la evolución natural y política de los pueblos” (: 27).

Una definición más completa la brinda Ponce (1946), quien señala que el Municipio…

“es la Sociedad que ha sido formada por la reunión de familias e individuos, unidos por intereses comunes, por aspiraciones y tradiciones derivadas de la convivencia en un territorio, para la consecución de fines y satisfacción de necesidades que no puede cumplir la familia y que son más estrictas y limitadas que las que ejercita el Estado.” (: 12).

El municipio surge una vez que se origina entre los habitantes de una ciudad el espíritu común, que se expresa mediante la idea de autonomía, en la que el pueblo posee la prerrogativa política, vale decir, el derecho a organizar su culto, su derecho y su gobierno (Posada 1927: 30). Por su parte, cabildo, que proviene de caput, vale decir, cabeza, es la corporación que hace de cabeza en la ciudad y concejo deriva de concilium, que significa concilio o reunión.


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Para una claridad en el lenguaje corresponde distinguir entre los conceptos de comuna, municipio y municipalidad.

El jurista chileno Alfonso Valdebenito (1973) señala que “... comuna y municipalidad son dos cosas absolutamente diferentes. La primera es el territorio y la segunda la corporación que ejerce su jurisdicción en dicho territorio” (: 75). Se puede, por tanto, dar el caso de que una comuna no constituya el territorio total de una municipalidad y que ésta esté a cargo de la administración de una o más comunas. Por ejemplo, en Chile existen actualmente 346 comunas, que son administradas por 345 municipalidades, siendo la comuna de la Antártica Chilena administrada por la Municipalidad de Cabo de Hornos.81 La unión de dos o más comunas, denominada agrupación de comunas, puede tener un carácter indefinido como en el caso señalado o estar sometidas a un plazo, como ocurre en los casos de creación de una nueva comuna en el tiempo que media desde su constitución legal hasta la asunción de las nuevas autoridades.

El concepto comuna está asociado directamente al territorio y fija los límites de acción de la municipalidad. Es así que se debe entender a la comuna como un espacio físico debidamente limitado, que comprende todo lo existente en su interior. La creación y supresión de una comuna es materia de ley y representa un factor importante a la hora de definir competencias.

81 En 1968 existían 304 comunas administradas por 276 municipalidades y en 1971 habían aumentado a 308 y 280, respectivamente. De esta forma la Municipalidad de Santiago se hacía cargo entonces de las comunas de Santa Lucía, Santa Ana, Portales, Estación, Cañadilla, Recoleta, Maestranza, Universidad, San Lázaro y Parque Cousiño. (Valdebenito 1973: 76)


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Corresponde ahora clarificar la diferencia existente entre municipio y municipalidad, que a pesar de ser utilizadas normalmente como términos sinónimos, significan dos cosas distintas. Tal como lo establece Valdebenito (1973),“el primero es el conjunto de habitantes de un territorio municipal o comunal que elige a la municipalidad y ésta, a su vez, es el representante o mandatario del municipio, en cuyo nombre ejerce la administración de los servicios locales o comunales.” (: 11) El municipio es la razón de ser de las municipalidades, la población o grupo social radicado en un territorio determinado y que se relaciona entre sí, en un ámbito de acción público que supera a la organización familiar. La municipalidad se encarga, por tanto, de administrar los intereses locales del municipio por medio de sus organismos, de forma de satisfacer sus necesidades sociales. Es por ello que se le concibe como corporación de derecho público, formada por miembros designados por el municipio y que está a cargo de la tuición de los intereses colectivos de la población (Valdebenito 1973: 12).

La Real Academia de la Lengua Española define en su diccionario de la lengua española Municipio como “el conjunto de habitantes de un mismo término jurisdiccional, regido por un ayuntamiento.”Respecto a Municipalidad (v.gr. Ayuntamiento), agrega que es la “corporación compuesta de un alcalde y varios concejales para la administración de los intereses de un municipio.”(RAE s/f )

Podemos concluir que el concepto comuna representa al territorio, el municipio a la población y la municipalidad a la corporación. De esta forma, la autoridad comunal (municipalidad) tendrá limitada su jurisdicción en un territorio determinado (comuna), integrado por un grupo social o población (municipio).


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3. Objetivos y misión de la Municipalidad

No existe un imperio de la ley, sino que un imperio del derecho, quien es el encargado de mantener el orden al interior del Estado, condición indispensable para alcanzar los fines de la sociedad. Además, no hay que olvidar que la soberanía no reside en el Estado, sino que en cada una de las personas que forman parte de él y que conforman la Nación. Es ella la titular del poder, quien lo entrega para su debido ejercicio a los gobernantes, pero sin perder con ello la titularidad sobre este importante derecho. Es por ello que el Estado es el que se debe a la población y no a la inversa, como en una época se trató de demostrar. En este orden de cosas, el Estado no solo debe reconocer y garantizar el derecho de las personas que lo integran sino que también de las agrupaciones intermedias, siendo la principal entre todas ellas el municipio. La condición social del hombre, concebida ya hace muchos años en Grecia por Aristóteles, cobra vigencia con el tiempo y se enaltece al apreciar la esencia de las instituciones políticas y jurídicas, las que no pueden derivar de la arbitrariedad de los hombres, sino que son el resultado de la condición natural del ser sociable y político del hombre, que se organiza como condición imprescindible para asegurar su vida y convivencia (Carmona Romay, citado por Hernández 2003: 179).

Siguiendo el razonamiento jurídico de Carmona Romay, podemos identificar no sólo el carácter natural de constitución de los municipios, sino también explicar que las apreciaciones de Hans Kelsen respecto a la necesaria separación entre el hecho social constituido por la agrupación humana y el jurídico que es el municipio, no llevan a la necesaria conclusión del origen legal del municipio. Por el contrario, la distinción justifica su condición natural y la necesidad de que el Estado reconozca y garantice la existencia de esta institución. En primer lugar, lo local hace referencia a una extensión territorial (adjetivo que viene del latín locus que significa lugar o espacio). Lo comunal (del latín comunis), por su parte alude a la pluralidad de personas o pueblo. No son, por tanto, términos sinónimos, pero juntos, al referir a una comunidad local, indican la pluralidad de habitantes de un territorio determinado. Forman parte de la comunidad local, al relacionarse funcional y territorialmente, los núcleos sociales, que son los elementos centrales y primitivos de una agrupación de personas, también denominados grupos suprafamiliares. La comunidad local integrada por diversos núcleos sociales es instintiva, natural y espontánea, formando, al tomar razón y conciencia de


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sus fines, una sociedad local. Esta sociedad local busca conformar una organización para satisfacer las necesidades colectivas. Reconocida la necesidad orgánica por el Estado y no creada artificialmente por él, se produce el fenómeno socio-político de creación de un municipio, que no es más que la organización político-administrativa de la sociedad local. De este modo, si bien el municipio es una institución artificial, lo es, a su vez, derivado de la comunidad local, forma natural y original que buscó instintivamente una forma de organización de satisfacer las necesidades más básicas de sus habitantes (Hernández 2003: 181-183).

Al ser el municipio una institución de derecho natural, se reconocea este, desde su génesis, una función vital en la sociedad, que no puede ser simplemente suplantada por la autoridad central.

Si se comete el error de considerar a las organizaciones municipales como meros ejecutores de la voluntad del gobierno central, se niega con ello su naturaleza y elementos esenciales, transformando una institución con vida propia en otra distinta, con objetivos nuevos; perseguiría enaltecer la figura del Estado, que impone en forma unilateral su voluntad sobre los habitantes, violentando no sólo los principios rectores de toda organización social, sino que, además, el respeto, la garantía y el fortalecimiento de la democracia.

¿Es capaz el Estado de suplir la existencia del municipio y desarrollar una relación directa con los habitantes de su territorio? Las características particulares de las organizaciones municipales no pueden ser suplantadas por el Estado, organización de carácter superior y distante a sus habitantes, quienes carecen de las esferas de participación que les permitan saciar sus ansias de formar parte en las decisiones de su comunidad. Este razonamiento no se refiere a los sistemas de representación, que estarían garantizados al menos en parte con la democracia, sino a una participación real, que posibilite al individuo una identificación con la localidad a la que pertenece. Es la Municipalidad el único órgano de la administración del Estado que puede abrir las puertas a la intervención de la ciudadanía en las decisiones de la comuna. El hermanar la autonomía local con la subordinación del municipio al régimen político del Estado, debe dar la respuesta para constituir un régimen municipal moderno y efectivo, que permita no solo el respeto de la libertad individual y una garantía a la naturaleza de las municipalidades, sino, sobre todo, posibilitar a estos órganos locales a cumplir efectivamente sus tareas y con ello satisfacer las necesidades de la comunidad.


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4. Concepto de Municipalidad en la Constitución

El inciso cuarto del artículo 118 de la Constitución Política define a las municipalidades como “corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna.” Esta disposición corresponde a la redactada por la comisión de estudios de la nueva constitución y solo ha sido modificada en la reforma de 1991, al incorporarse la palabra autónomas.

La Constitución chilena se refiere a las municipalidades como corporaciones autónomas, “... concepto que, en sentido jurídico estricto implica capacidad de auto normarse legislativamente, generando un derecho propio. Sin embargo, en esta perspectiva debemos entender que se trata de autonomía administrativa o autarquía, en sentido jurídico estricto, vale decir, que las municipalidades como entes jurídicos disponen de la capacidad de auto administrarse en el ámbito de sus atribuciones, con independencia del nivel administrativo regional y nacional (Nogueira Alcalá 1992: 2).

De acuerdo a la definición legal, las municipalidades son una corporación, por su condición de persona jurídica, compuesta de dos órganos para el ejercicio de sus funciones, el Alcalde y el Concejo, que trabajan en la consecución de una finalidad.

Estas corporaciones integran los órganos de la administración del Estado, como expresamente lo establece la ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y gozan de personalidad jurídica.

El dotar a la municipalidad de personalidad jurídica no significa otra cosa que constituirla en un ente descentralizado administrativamente del Estado, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones. Al establecer que son de derecho público, se refiere a que su creación, funciones y organización tienen su origen en la Constitución, quien junto a la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades se preocupa de su reglamentación. Esta descentralización es factible si se le garantiza al organismo un patrimonio propio, ya que la insolvencia económica imposibilita la emancipación. La persona jurídica, según el Código Civil


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chileno, es una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las de derecho público se diferencian de las de derecho privado en que deben su formación a un acto del Estado, quien tiene la exclusiva facultad de dotarles de personalidad. Además, tienen como misión servir fines públicos, para lo cual son dotadas de recursos del Estado y salvo excepciones expresamente señaladas en la ley, están sujetas a normas de derecho público. Ya el Código Civil chileno se refería, en su artículo 547, a las municipalidades como corporaciones de derecho público, con lo que la Constitución no vino más que a reafirmar un hecho ya presente en la doctrina y sumamente necesario para dotar a los municipios de la capacidad necesaria para el cumplimiento de sus fines.

Motivo de mucha discusión durante la vigencia de los anteriores textos constitucionales, la actual Constitución se preocupa de manifestar en forma expresa que “las municipalidades son personas jurídicas de derecho público”, a fin de evitar cualquier tipo de dificultades en la interpretación de la norma. Tanto la naturaleza jurídica de las corporaciones, como su carácter público o privado eran motivo de fuertes debates debido al silencio que las leyes y la propia Constitución tenía al respecto. Sólo el Código Civil se preocupaba de inclinar la balanza, al enumerar en el inciso 2° del artículo 547 entre algunas personas jurídicas de derecho público, a las municipalidades. Es por ello la importancia de esta disposición constitucional, que entrega claridad normativa y legitima su condición jurídica (Valdebenito Infante 1973: 81).

La Constitución menciona también que las municipalidades gozan de patrimonio propio, lo cual por ser un atributo de la personalidad podría haberse obviado. Sin embargo, la capacidad financiera del municipio representa en gran medida un pilar fundamental que garantiza el actuar autónomo de la corporación. Por lo que esta mención expresa no hace más que acentuar su importancia, de manera que el legislador se preocupe de entregar los medios adecuados a las municipalidades para el cumplimiento de sus fines, evitando que se utilice su falta de financiamiento como mecanismo para disminuir su independencia.


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Finalmente, la definición proporciona la finalidad de estas corporaciones. Las municipalidades tienen la función genérica de administrar la comuna, lo cual se encuentra señalado en los artículos 110, inciso primero y 118, inciso primero, de la Constitución y artículo 1, inciso primero, de la Ley 18.695. Ese es su rol imperativo y hacia el cual deben dirigir su acción. No conforme con ello, el legislador ha señalado dos funciones específicas que deben dirigir su acción y que se encuentran al final de la definición constitucional, a saber, “satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna.” Además, no hay que olvidar que las municipalidades, al ser parte de la administración del Estado, comparten su misión y funciones, las que también inspiran su funcionamiento.

Terminando con una tendencia comenzada en 1823 de nombrar las funciones y atribuciones de las municipalidades, la Constitución de 1980 no las menciona y faculta al legislador para que las determine mediante una ley orgánica constitucional. Establece, además, la posibilidad de que la ley señale materias de competencia municipal que, el alcalde con acuerdo del concejo, o a requerimiento de los 2/3 de los concejales en ejercicio o de la proporción de ciudadanos que establezca la ley, someterá a consulta no vinculante o a plebiscito. De esta forma, se transforma al legislador en el verdadero órgano facultado para delimitar las tareas de las municipalidades, siendo su única restricción el que se trate de asuntos de administración local.

El inciso quinto, primera parte, del artículo 118 se refiere a las funciones y atribuciones de las municipalidades, las que, en principio, serán determinadas por una ley orgánica constitucional. Lo anterior no significa que lo sean todas ellas, dado que hay algunas funciones accidentales o no esenciales, cuya inclusión excedería el ámbito de aplicación de esta clase de leyes. Según fallo del Tribunal Constitucionalde 19 de abril de 1988, resulta…

“inconveniente extender el ámbito de aplicación de las leyes orgánicas constitucionales más allá de lo necesario y permitido por la Constitución, ya que el hacerlo privaría a nuestro sistema legal de una equilibrada y conveniente flexibilidad, dado el quórum que exige esta clase de leyes para su aprobación, modificación o derogación”.


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Quedan por tanto excluidas del ámbito de competencias de la ley orgánica constitucional aquellas materias que no revistan el carácter de esenciales y que no se encuentren enumeradas taxativamente en dicha ley. Lo anterior, bajo la condición estricta de que esta legislación común no menoscabe, entrabe o imposibilite el cumplimiento de una función o el ejercicio de una atribución del tipo esencial.

5. Principios constitucionales que inspiran el régimen municipal

5.1 Principio de solidaridad

La reforma constitucional de 1991 incorporó la idea de que en materias de gobierno y administración interior del Estado se observa“... como principio básico la búsqueda de un desarrollo territorial armónico y equitativo” (artículo 115, inciso primero, de la Constitución). Este principio se encuentra en plena sintonía con el mandato constitucional del inciso final del artículo 1 de la Constitución, que establece como deber del Estado “... promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.” Igual finalidad persiguen otras normas de la Carta Fundamental, como la que determina la posibilidad de establecer unidades vecinales en las comunas “... con el objeto de propender a un desarrollo equilibrado” (artículo 118, inciso séptimo) y, en el ámbito financiero municipal, el establecimiento de un “... mecanismo de redistribución solidaria de los ingresos propios entre las municipalidades del país, con la denominación de fondo común municipal” (artículo 122, de la Constitución). Ver Diez 1999: 84-87.

La serie de normas presentes en el texto de la Carta Fundamental dan sustento y vitalidad a este principio constitucional. En el ámbito netamente municipal, es digno de destacar la evolución que ha experimentado con los años el Fondo Común Municipal, instrumento rector en temas de solidaridad entre las municipalidades, de modo de propender a un desarrollo armónico de todo el territorio de la nación. Sin perjuicio de las enormes diferencias que se detectan entre las zonas rurales y urbanas, sobre todo entre la realidad del centro y de las zonas extremas del país, se puede observar en este instrumento las características adecuadas para evitar una desigual distribución de los ingresos municipales. Sin embargo, queda mucho trabajo en cuanto al desarrollo de las comunas pobres, a fin de


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poder crear las condiciones internas adecuadas de progreso y bienestar que aseguren su funcionamiento, sin tener que depender en todo momento de los subsidios y ayudas del gobierno central.

5.2. Principio de coordinación

La obligación de coordinación entre los organismos de la administración del Estado se encuentra proclamada, principalmente, en los artículos 118, inciso octavo y 123 de la Constitución, en el artículo 5, inciso segundo de la ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y en el artículo 10 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. A pesar de los esfuerzos del legislador y de la intención manifiesta del constituyente, los resultados en su implementación reflejan que aún queda mucho que avanzar en la materia.

En primer lugar, el artículo 118, inciso octavo, de la Constitución establece que los servicios públicos deben coordinarse con el municipio respectivo cuando desarrollen su labor en el territorio comunal. Por su parte, el artículo 123 de la Constitución prescribe que será la ley la que establecerá fórmulas de coordinación para la administración de todos o de algunos de los municipios, con respecto a problemas comunes, así como entre municipios y demás servicios públicos. A diferencia del texto primitivo82 de este articulado, la reforma introducida en 1991 hizo imperativo el establecimiento de fórmulas de coordinación. A su vez, aumentó el campo de acción, al no restringir la coordinación a la región en la que se encuentra ubicada la municipalidad, pudiendo darse la coordinación entre municipios de distintas regiones. Además, durante la discusión de esta norma se planteó la posibilidad de instituir gobiernos de tipo metropolitano encargados de la coordinación de los municipios que integran grandes centros urbanos, lo cual se desechó, al considerarse una fórmula que generaba centralismo urbano, burocracia y que impedía al ciudadano participar en la solución de los problemas locales.

82 Cabe tener presente que el texto original propuesto por la comisión de estudio de la nueva Constitución (1991) consideraba las fórmulas de coordinación para los municipios y servicios públicos que existieran en áreas metropolitanas, por las conocidas dificultades que se producen en estas zonas. La Junta de Gobierno consideró apropiado establecer esta disposición en términos amplios, de modo de no restringir su aplicación a zonas metropolitanas, sino a todas ellas en las que la coordinación fuera posible.


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En el orden legal, el artículo 5, inciso segundo, de la ley N° 18.575 señala que los órganos de la administración del Estado deben cumplir sus cometidos en forma coordinada y propender a la unidad de acción, evitando la duplicidad o interferencia de funciones. Por su parte, el artículo 10 de la ley N° 18.695 señala que la coordinación entre las municipalidades y entre éstas y los servicios públicos que actúen en la comuna, se efectuará mediante acuerdos directos entre estos organismos. A falta de acuerdo, será el gobernador provincial quien disponga las medidas necesarias para la coordinación requerida, previa solicitud de cualquiera de los alcaldes interesados, todo lo cual deberá efectuarse sin alterar las atribuciones y funciones que correspondan a los organismos respectivos.

El municipio constituye así un factor importante en el desarrollo dinámico de las comunas, que junto con los demás servicios del Estado debe propender al bienestar de la sociedad. La coordinación entre municipios, y entre ellos y los demás órganos del Estado, juega un rol fundamental a la hora de lograr eficiencia en la gestión. La complejidad y especialidad de cada una de las tareas que desarrollan estos órganos demanda que sus planes y programas formen parte de un proceso ordenado de crecimiento del país, de forma de utilizar adecuadamente los recursos e impedir que las acciones de una unidad puedan afectar el desarrollo de alguna otra área. En los municipios es aún más potente el efecto de la coordinación, por la gran cantidad de tareas, de la más diversa índole, que les toca realizar. Es por ello que se debe fomentar la acción conjunta y coordinada, de cuyo resultado se pueden sacar muy buenos dividendos.

La multiplicidad de organismos públicos que intervienen en la satisfacción de las necesidades de la población, redunda en la imperiosa necesidad de una acción conjunta, coordinada y coherente, que permita la gestión eficiente y ordenada de los recursos públicos acorde con el principio de unidad de acción. En lo que respecta a las municipalidades, la serie de funciones de carácter compartido, enumeradas en el artículo 4 de la ley orgánica constitucional que las rige, convierten a estas en organismos que por esencia debe actuar coordinadamente con los otros de la administración. Cabe recordar que existe una serie de servicios y órganos dependientes del gobierno central, que han sido creados específicamente para el cumplimiento de tareas determinadas, contando para ello con personal especializado, conocimientos técnicos y recursos para


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la satisfacción de esas necesidades. La relación directa con la comunidad y la amplia cobertura territorial de las municipalidades, las convierten en socios ideales para una adecuada implementación de los programas y proyectos a nivel comunal, para lo cual se deben materializar convenios y acciones de coordinación recíproca.

Tanto la Constitución como las leyes orgánicas constitucionales respectivas se inclinan manifiestamente por la coordinación de la administración pública, siendo los encargados de su implementación, de acuerdo al procedimiento regulado por la ley, el intendente, el gobernador y el alcalde, a nivel regional, provincial y comunal, respectivamente. Lamentablemente no existe en los municipios chilenos un espíritu proclive a la coordinación y se actúa en la mayoría de las veces con un individualismo exagerado, sea por celos y desconfianzas entre las autoridades públicas u otra razón, lo cual redunda en una mala gestión o en un desaprovechamiento de las bondades del trabajo conjunto.

Deben armonizarse los intereses de la administración pública entre sí, a fin de que las municipalidades reciban la asesoría y el apoyo técnico y económico necesario para enfrentar las carencias de su población. Sólo así se podrán aprovechar al máximo las fortalezas de la administración y los siempre escasos recursos públicos.

La colosal estructura de la organización del Estado requiere de unidad de propósito y coordinación, a fin de lograr los efectos esperados en la aplicación de las políticas públicas. La coordinación es la única forma de evitar las duplicaciones de funciones, los conflictos de competencias, la inacción del Estado en ciertas materias, etc. Se debe entregar, por tanto, a las municipalidades las competencias y facultades suficientes para desarrollar y aplicar una política pública integradora, para que a nivel comunal se articule todo el desarrollo de la administración pública, convirtiendo a la municipalidad en la promotora del desarrollo e integradora de las políticas sociales, económicas, culturales, ambientales y de participación que realice el Estado en el territorio.


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5.3 Principio de subordinación

Una de las principales características de la administración municipal chilena es el alto grado de subordinación que presenta la organización municipal al gobierno central. No es menor el hecho de que la propia Constitución, en su artículo 24, establezca que “el gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República...”, marcando fuertemente el sistema presidencialista y unipersonal existente en Chile. A nivel regional y provincial la situación se repite, ya sea por medio del gobierno regional o del gobernador provincial. Tanto el intendente, quien preside y ejerce las principales funciones en el gobierno regional, como el gobernador son nombrados y removidos libremente por el Presidente de la República, vale decir, son sus agentes directos, a través de los cuales ejerce un control absoluto sobre la administración de todo el territorio nacional. La Constitución garantiza y protege la formación unitaria del Estado de Chile y se preocupa de conservar la unidad al interior de su organización. Bajo esta concepción esencial se construye y concibe la organización interna del Estado y el deseo del constituyente de que la administración del Estado sea funcional y territorialmente descentralizada o desconcentrada, en su caso. De igual modo, la subordinación afecta directamente a las municipalidades, a quienes se les concedió una autonomía limitada, que protegiera esta unidad, que solo comprende la capacidad de ejercer en forma independiente su ámbito de competencias, teniendo siempre presente el hecho de pertenecer a un todo denominado Estado, lo que las obliga a someterse a las autoridades centrales.

La subordinación existente en Chile excede, a juicio del autor, aquella necesaria para resguardar la unidad propia del Estado, la cual, por lo demás, no se encuentra puesta en riesgo por ningún ente municipal. Por naturaleza, la municipalidad no tiende a la autonomía absoluta, sino que está concebida justamente dentro de una organización estatal superior, por el hecho de carecer de soberanía. La soberanía no es una característica de las municipalidades y el hecho de pretenderla la desnaturalizaría. El exagerar los grados de intervención, por su parte, aniquila la propia esencia del ente municipal y lo deja inerte, cumpliendo las veces de un servicio más de la administración central, vale decir, convertido en un mero ejecutor de las políticas de los órganos superiores de la administración. La municipalidad debe gozar de la autonomía necesaria para el cumplimiento de sus objetivos, sin la cual no puede desarrollarse ni representar debidamente a la comunidad.


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Muchas de las falencias del sistema municipal chileno se deben a la débil autonomía que se le garantiza a las municipalidades y que se materializa mediante la entrega de insuficientes competencias y recursos para cumplir con sus tareas. El Gobierno, a través de su excesiva intromisión, que comprende incluso el ámbito reservado por la ley a funciones exclusivas de las municipalidades, a través de las políticas y programas nacionales diseñados por la administración central y sus órganos dependientes, busca utilizar a los municipios como meros ejecutores, careciendo de la posibilidad de colaborar en el diseño y adecuación de los planes y programas a las realidades locales. Con ello, se excede la natural subordinación que deben tener las municipalidades como partes integrantes de la organización de un Estado, transformándolas en una organización de dependencia absoluta.

La única forma de que las municipalidades logren alcanzar sus fines de acuerdo a su propia naturaleza es que se les otorguen los espacios para ejercer con autonomía sus funciones, sin intervención de otra autoridad y sometidas exclusivamente a un control de legalidad en su actuar, como el que afecta a todo ente público. Sólo así se logrará establecer una auténtica descentralización a nivel comunal, convirtiendo a las municipalidades en promotoras del desarrollo económico y social de la comuna, la democratización, gobernabilidad, participación y eficiencia.


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6. Las Políticas Públicas en Chile y en el ámbito local

Las políticas públicas se pueden definir como “un programa de acción de una autoridad investida de poder público o el resultado de la actividad de una autoridad investida de poder público y de legitimidad gubernamental” (Lahera 2002: 13). Por su parte, Juan Alberto Fuentes (2005) las define como “un curso de acción dirigido desde el gobierno hacia un problema o área de problemas.” (: 114). Estas incluyen las orientaciones, los contenidos y definición de sus objetivos, los instrumentos o mecanismos para llevarlas a efecto y la previsión de sus resultados, siendo, por tanto, no solo importante su origen y diseño, sino que también la gestión de la política pública y su posterior evaluación.

Respecto a su origen, la política pública debe provenir de una autoridad con suficiente competencia para dictarla, siendo una función propia de gobierno, que implica la potestad de tomar decisiones. La función de gobierno es una facultad de imperio y su característica fundamental es el poder adoptar resoluciones discrecionales. El artículo 24 de la Constitución establece que “el gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado” y en el inciso segundo,añade que “su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo a la Constitución y las leyes.” Para ejercer la función de gobierno cuenta con el apoyo de los Ministros de Estado a nivel sectorial y de los Intendentes y Gobernadores a nivel regional y provincial, respectivamente.

A la función de gobierno se le contrapone la función administrativa, que supone un conjunto de atribuciones que se orientan a la aplicación de normas legales y decretos para la consecución de los objetivos del poder público, en materias de desarrollo y funcionamiento de los servicios públicos (políticas públicas). En este contexto, considerando que la Constitución reserva al Presidente de la República el resguardo del orden público en el interior y la seguridad externa de la nación, la función gubernativa le es privativa y solo podría radicarse en sus representantes naturales e inmediatos, como lo son los intendentes y gobernadores.83

83 Citado en el primer informe de la comisión de Gobierno, Descentralización y Regionalización y de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, unidas del Senado, recaído en el proyecto de reforma constitucional sobre gobierno y administración regional y provincial y administración comunal, boletín Nº 357-06, de fecha 5 de agosto de 1991.


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El ex Contralor Arturo Aylwin (1998), haciendo alusión a que las intendencias poseían facultades de gobierno, señaló que el ejercicio de las potestades normativas, de planificación y de definición de políticas (políticas públicas) entran en la esfera de gobierno y no de una mera administración (: 41).

A su vez, como lo ha informado la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo (Subdere):

“Los órganos de administración se preocupan de la marcha cotidiana del país, aplicando las medidas necesarias para el cumplimiento de las leyes y de las órdenes del gobierno relativa al manejo y dirección de los intereses públicos o a las metas que los propios órganos se han dado cuando la constitución o las leyes les otorgan autonomía.” Recalca incluso expresamente que los alcaldes son autoridades administrativas y que“la comuna es una `unidad territorial de administración´ y `no de gobierno´, con lo que utilizar el término `gobierno local´ es en estricto derecho impropio y debe circunscribirse al de `administración local´”. (1992: 11 y ss.)

Las políticas públicas a nivel local no provienen ni son diseñadas por las municipalidades, sino que son solo administradas por estas. Estos órganos de la administración gozan de autonomía solo para ejecutar sus tareas de acuerdo a sus metas propias, con lo cual se les reconoce un poder decisorio que les evitaría, sin perder su condición de tal, actuar como meros ejecutores de las políticas públicas definidas por el Gobierno. Estas atribuciones administrativas representan “... un conjunto de atribuciones orientadas a conseguir los objetivos del poder público en materias de desarrollo y funcionamiento de los servicios públicos.” (Rufián 1993: 23).


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7. Autonomía Municipal

La reforma constitucional realizada en 1991 mediante la Ley N° 19.097, que incorporó a la definición de municipalidades el término autónomas,solo vino a confirmar y clarificar explícitamente una característica de las municipalidades ya aceptada por la doctrina y jurisprudencia administrativa, pero que no deja de ser relevante para evitar que un excesivo centralismo pueda buscar limitar aún más la independencia administrativa de los entes locales.

Durante la discusión de la reforma constitucional de 1991, en el seno de las comisiones unidas del Senado se realizó un extenso debate sobre si el concepto autonomía, incorporado a la definición de municipalidades, debía o no estar limitado a lo administrativo o, de contrario, consagrar una autonomía sin adjetivos. Una tesis planteó que el concepto de autonomía propuesto es propio del derecho público y referido a órganos que integran la Administración del Estado, que se distingue del dispuesto en el artículo 1 de la Constitución a las organizaciones sociales que no ostentan el carácter de servicio público. Otra tesis planteó que la autonomía administrativa, que reconoce al ente una capacidad para administrarse directamente, supeditado a la ley y no a otro organismo del cual dependa, se opone a la autonomía política, que supone que el ente puede gozar de facultades legislativas. Señalaron que en el país el Consejo de Seguridad Nacional goza de plena autonomía, al poder reglamentar las disposiciones concernientes a su organización, funcionamiento y publicidad de sus debates. En cambio, el Banco Central y la Contraloría General de la República solo gozan de autonomía en cuento cumplen sus funciones sin supeditación a otros organismos del Estado. Por ello, los defensores de esta tesis plantearon la conveniencia de referirse expresamente a autonomía administrativa, a fin de evitar falsas interpretaciones. No siguiendo esta recomendación, a pesar de considerar la autonomía en los términos expuestos, se optó finalmente por aprobar la norma sin la adjetivación de administrativa, lo cual no supone que estas entidades tendrán facultades legislativas, debiendo sujetar su acción, como todo órgano público, a la Constitución y las leyes.84

84 Citado en el primer informe de la comisión de Gobierno, Descentralización y Regionalización y de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, unidas del Senado, recaído en el proyecto de reforma constitucional sobre gobierno y administración regional y provincial y administración comunal, boletín Nº 357-06, de fecha 5 de agosto de 1991.


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La autonomía municipal es definida por Dolores Rufián (1993) como “... la capacidad de reglamentar disposiciones sobre su organización y funcionamiento y de administrar sus recursos, dentro del marco legal, sin estar supeditada a otro órgano.” (: 24).

Se puede concluir que la autonomía municipal permite a las municipalidades, dentro de la esfera de sus competencias, tomar decisiones sin sujeción a otros órganos de la administración del Estado. Autonomía que se extiende, además, a la administración de sus finanzas. Sin embargo, esta autonomía no las exime de los controles externos ni de la obligación de someterse a los planes y programas de índole nacional, quedando en muchas materias sujetas a la dirección técnica de otros servicios públicos.

Como se puede apreciar, la autonomía declarada constitucionalmente en Chile se convierte en la práctica en un verdadero chaleco de fuerza que impide un desenvolvimiento libre de los entes municipales. La serie de limitaciones y deficiente financiamiento obligan a los municipios a depender de la administración central.

Yendo incluso más lejos del análisis fáctico del ordenamiento jurídico municipal, se puede ser aún más drásticos y afirmar que lo que realmente existe en Chile es una autonomía en lo que se refiere al origen democrático de sus autoridades, por cuanto tanto concejales y alcaldes son elegidos por votación directa de los ciudadanos de la comuna. Lo que no podría sostenerse es que las municipalidades gozan de autonomía respecto a sus funciones. La serie de limitaciones que existen en la Constitución sobre las competencias de las municipalidades, las que incluso son exageradas en la ley orgánica sobre la materia, no dan lugar a dudas respecto de la sumisión de estas corporaciones a las autoridades del gobierno central. Es así como, a pesar de que es función privativa de las municipalidades elaborar, aprobar y modificar el plan comunal de desarrollo, estas deben armonizarlo con los planes regionales y nacionales. Del mismo modo, es función privativa aplicar las disposiciones sobre transporte y tránsito público dentro de la comuna, pero sometidas enormemente a las normas técnicas del Ministerio del Transporte. Lo mismo ocurre con las normas de construcción y urbanización, las que deben aplicar sometiéndose a las instrucciones del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Respecto a sus atribuciones propias ocurre igual situación, ya que, por ejemplo, las compras


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que realizan las municipalidades deben someterse a la ley de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios y sus reglamentos, normas que permiten al Estado mantener a las municipalidades sometidas a un gran control. Estas acciones y muchas otras que contempla la legislación, limitan la autonomía y libertad de funcionamiento de las municipalidades, transformándolas en meras ejecutoras de políticas públicas.

8. Conclusiones

El objetivo del presente trabajo ha sido determinar lo que la Municipalidad es en la actualidad, con el fin de discutir sobre lo que puede llegar a ser. Se buscaba entender las bases constitucionales actuales del sistema municipal chileno, mediante el estudio de su marco normativo y principios, además del análisis del ordenamiento municipal vigente. Este estudio permitió, sin lugar a dudas, comprender esta importante institución y colaborar en su proyección futura, gracias a lo cual se espera que alcance una evolución necesaria que le permita un adecuado cumplimiento de sus fines.

En pocas páginas se han podido comprender las principales bases constitucionales del sistema municipal chileno. La forma de regulación del régimen de las municipalidades en Chile posee un carácter uniforme y nacional, el que no permite considerar las diferentes características y dificultades que enfrentan los diversos municipios del país. No solo existen diferencias en el número de población o en la extensión territorial de cada comuna, sino que por las especiales condiciones geográficas de esta larga y estrecha nación, en la que convergen ciudades con una alta densidad poblacional con otras comunidades pequeñas sumidas en el aislamiento, existen necesidades totalmente opuestas, que demandan de un municipio ad-hoc, capaz de entregar a sus habitantes las respuestas adecuadas a sus particulares necesidades. Además, si se considera el carácter acentuadamente centralista del país, la legislación municipal tiende a satisfacer las demandas de las grandes ciudades. De esta forma, es dable presagiar que a pesar de la existencia de un régimen municipal uniforme para municipios de diverso tamaño, la autonomía consagrada para todos ellos en la Constitución, podrá ser una realidad para los municipios grandes, pero para los pequeños es tan solo una ficción.


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Si bien los primeros textos constitucionales, dictados en tiempo de consolidación del régimen institucional de la patria, no pudieron optar por un sistema autónomo de concesión de libertades a nivel municipal, debiendo sobreponerse a las circunstancias de la época y a los difíciles momentos de formación del Estado, una vez consolidado este, se hace necesario realizar los esfuerzos necesarios para descentralizar sus funciones y aumentar la participación de las bases sociales en las decisiones políticas y administrativas del país.

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EL INCREMENTOPREVISIONAL

Oscar Yáñez Pol

10.

218

1. Introducción

En junio de 2011, la Confederación Nacional de Funcionarios Municipales de Chile(ASEMUCH), presentó una reclamación a la Organización Internacional del Trabajo(OIT), ya que, a su juicio, el Estado de Chile no ha adoptado las medidas necesarias para cumplir con los Convenios números 35 y 37, ambos vigentes para el país. En especial se acusa la transgresión del artículo 24 de la Constitución de la OIT. Es más, dicho órgano internacional espera que el Gobierno de Chile proporcione información detallada sobre los eventuales incumplimientos hasta antes del 1° de septiembre de 2012.

¿Sobre qué materia en específico la Asemuch reclama, inclusive, a órganos internacionales? La reclamación gira en torno de la aplicación de lo que se ha denominado Incremento Previsional, que es un derecho de carácter compensatorio para equilibrar las diferencias y cambios que generaron los decretos ley números 3.500 y 3.501, ambos de 1980, los cuales transformaron el régimen de Seguridad Social en Chile o, como se le conoce, el sistema de cotizaciones sobre las remuneraciones de los trabajadores.

El Incremento Previsional es un emolumento meramente compensatorio, según lo dispuso el artículo 4°, incisos 1° y 2°, del Decreto Ley 3.501, que señala:

“Los incrementos de remuneraciones dispuestos por el artículo 2° sólo deberán producir como efecto mantener el monto total líquido de las remuneraciones, beneficios y prestaciones, sean legales, convencionales o dispuestos por

219


220

fallos arbitrales de los trabajadores a que se refiere dicho artículo. En consecuencia, dichos incrementos no modificarán el monto de los beneficios o prestaciones en la parte no afecta a imposiciones previsionales y aquellos que por su naturaleza no lo estén.”

En cuanto a la problemática surgida en torno de este Incremento, esta se refiere a la distinta interpretación que han tenido los distintos intervinientes en la aplicación del decreto ley. Los Municipios, los funcionarios municipales, la Contraloría General de la República y los órganos de Justicia, entre otros, han tenido un comportamiento distinto. En lo que sí están todos de acuerdo es que el Incremento Previsional es un derecho que debe aplicarse a todas las remuneraciones de los funcionarios. Pero, hay discrepancias sobre cómo hacer el cálculo en relación a la fecha de creación de los distintos tipos de emolumentos. Por lo tanto, la problemática se centra básicamente en dos variantes. La primera es si el Incremento Previsional se aplica a la totalidad de las remuneraciones existentes, sin tener en consideración la fecha de creación del emolumento. La segunda, acaso solo se aplica a los estipendios creados hasta la promulgación, publicación y entrada en vigencia de los Decretos Leyes 3.500 y 3501, ambos de 1980.

La polémica se desató con el Dictamen Nº 8.466, de 22 de febrero de 2008, de la Contraloría General de la República, el cual señala que el Incremento Previsional se debe aplicar sobre el total de las remuneraciones de los funcionarios. Sin embargo, no hace distinción alguna respecto de la fecha de creación de los emolumentos. Reza el citado dictamen que “El incremento previsional […] no se calcula, como lo entiende el recurrente, en relación con cada asignación particular, sino que sobre el total de las que se perciben como retribución por el desempeño de un cargo público”. El escenario se volvió más complejo con los llamados “Dictámenes Aclaratorios” de la misma Contraloría, en especial los números 44.764 y 50.152, de 2009, y sus consecuencias jurídicas, económicas, políticas, etc.

10. El incremento previsional.

221

2. Interpretación restrictiva en el cálculo del Incremento Previsional

2.1 Jurisprudencia Administrativa Uniforme de la Contraloría General de la República

Cuando se habla de Jurisprudencia Administrativa no se refiere a aquella contenciosa que resuelve contiendas jurídicas, sino a aquella que tiene por objeto la interpretación de la ley y que a través de una sucesión de resoluciones con una misma interpretación, en casos iguales o similares, va creado un criterio uniforme. En Chile, según Enrique Silva Cimma (2009), el ente más importante en fijar jurisprudencia administrativa es la Contraloría General de la República, a través de sus dictámenes (: 281).

Aunque para algunos sea discutible, es relevante la interpretación que tenga la Contraloría General de la República, en especial según lo que reza el artículo 19° de la Ley 10.336, en cuanto a la Jurisprudencia Vinculante:

“Los abogados, fiscales o asesores jurídicos de las distintas oficinas de la Administración Pública o instituciones sometidas al control de la Contraloría que no tienen o no tengan a su cargo defensa judicial, quedarán sujetos a la dependencia técnica de la Contraloría, cuya jurisprudencia y resoluciones deberán ser observadas por esos funcionarios. El Contralor dictará las normas del servicio necesarias para hacer expedita esta disposición.”

Como señala Villegas Basovilbaso, citado por Enrique Silva Cimma (2009), “La indeterminación propia de toda ley por estricta que sea, se acentúa, por así decirlo, en las de carácter administrativo, dejando un verdadero margen de libertad para el juzgador. Así, también don Enrique Silva Cimma considera que la jurisprudencia administrativa no es vinculante, pero que es innegable.(: 281 – 282)

Ahora bien, el máximo ente Contralor, en su Jurisprudencia Uniforme contenida en dictámenes como los números 27.108, de 1983; 28.993, de 1998; 40.282, de 1997; 4.126, de 2001; y 329, de 2006; ha sostenido que el Incremento Previsional contemplado en los decretos leyes Nº 3.500, 3.501 y demás normas pertinentes, solo tuvo como objeto evitar la disminución de las remuneraciones líquidas


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que los trabajadores tenían al 28 de febrero de 1981, al hacer (el Estado) de su cargo la cobertura de la diferencia hasta alcanzar totalidad de las imposiciones previsionales que se habían hecho con anterioridad al cambio de sistema, ya que este implicó una reducción en la tasa de imposición previsional con cargo al empleador de los funcionarios municipales. Por lo tanto, según dicha interpretación, debiera aplicarse restrictivamente el Incremento Previsional a los emolumentos creados hasta la fecha señalada.

2.2 Prescripción de eventuales derechos por concepto de Incremento Previsional

Los fundamentos están en el propio Dictamen Nº 8.466 de la Contraloría General de la República, en respuesta a un funcionario del sector público de salud, que pregunta al ente Contralor la procedencia del derecho que le corresponde en la aplicación del Incremento Previsional. El servidor público consultante considera que desde abril de 1996 y diciembre de 2003, su empleador, el Servicio de Salud Araucanía Sur, debiera haber calculadoel Incrementosobre todas sus remuneraciones.

Al respecto, la Contraloría General de la República señaló que debe tenerse en consideración los dictámenes Nº 38.810 de 1998 y 15.467 de 1999, al consagrar que “se debe aplicar subsidiariamente a los funcionarios que no tengan reglas especiales”las normas de prescripciones de la Ley 18.834, en especial su artículo 99, en virtud del cual la acción de cobro de las asignaciones prescribirá en el plazo de seis meses, plazo que se cuenta desde la fecha en que se hicieron exigibles.

En el caso particular al que responde el citado Dictamen Nº 8.466, el funcionario público había reclamado su derecho en 2007. Por lo tanto, el ente Contralor consideró que en el caso que existiera algún derecho, éste no se había ejercido en el tiempo correspondiente, por lo que toda acción ejercida fuera de plazo, simplemente estaba prescrita.


223

2.3 Falta de requisito en transacciones, “concesiones reciprocas”

La problemática del Incremento Previsional ha tenido muchas variantes jurídicas. Entre ellas se encuentran las transacciones y avenimientos que se han celebrado en distintos juicios, a lo largo del país. Lo complejo de esta situación es que los Tribunales de Justicia en ciertas ocasiones las aprueban y en otras no. En este sentido, la entidad Consejo de Defensa del Estado, que es el brazo armado jurídico del Fisco, ha intentado echar abajo las transacciones y avenimientos alcanzados, procediendo con la acción de nulidad. Ellos, en general, se hacen parte de los juicios a través de la figura de tercero coadyuvante.

Así, el artículo 2446 del Código Civil define lo que es una transacción en los siguientes términos: “La transacción es un contrato en quelas partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual. No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.” El profesor de Derecho Civil, sr. Ramón Meza Barros (2009) considera que a través de la transacción las partes sacrifican parcialmente sus pretensiones, a trueque de vivir en paz. Considera, además, que el derecho que se transa debe ser dudoso, ya que la transacción tiene ese fin, que se impida que se plantee la controversia. En todo caso, lo dubitativo del derecho es algo subjetivo, por cierto la ley no distingue cuando es o no un derecho dudoso, ni si la controversia debe ser fundada (: 174).

Sin perjuicio de lo anterior, no debe olvidarse lo que consagra el artículo 2452 del Código Civil, “No vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen.” En consecuencia, si el derecho no es dudoso, según la interpretación restrictiva, toda transacción sobre el Incremento Previsional sería nula.

Con todo, la doctrina señala que al Código Civil, en su definición, le faltó agregar un requisito esencial a la transacción: las mutuas concesiones o sacrificios, aunque no sea necesario que las concesiones sean matemáticamente equivalentes. Por eso, Meza Barros, en definitiva, considera que una transacción “es un contrato en que las partes, sacrificando parte de sus pretensiones, ponen fin a un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.” (: 175)


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3. Interpretación amplia en el cálculo del Incremento Previsional

3.1 Derechos Constitucionales

Antiguamente, la Carta Fundamental se veía como una mera expresión política de derechos y declaraciones de valores y principios. Sin embargo, con el proceso de constitucionalizacióndel derecho, en particular, del derecho administrativo, es que la Constitución adquiere un valor normativo fundamental a la hora de ejercer derechos y de interpretar normas jurídicas de toda índole. Lo anterior supone, además, que la Constitución es una norma que debe aplicarse directa e indirectamente. (Silva Cimma 2009: 92 – 94)

Este criterio ha sido adoptado inclusive por el Tribunal Constitucional, quien en sus fallos manifiesta que:

“Estos preceptos no son meramente declarativos sino que constituyen disposiciones expresas que obligan a gobernantes y gobernados tanto en sí mismas, como también, en cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan a desentrañar el verdadero sentido espíritu del resto de las disposiciones de la Constitución”, en Sentencias Rol: 46, C. 21 y también Rol: 280, C. 12.

A su turno, el mismo Tribunal ha señalado en Sentencias Rol: 410, C. 23 y también Rol: 324, C. 5 que las normas de la Constitución son aplicables a todos los órganos del Estado, ya sean del ejecutivo, legislativo o judicial:

“Base institucional que exige de las autoridades públicas sin salvedad ni omisión, cumplir lo ordenado en él”, refiriéndose claro está, al artículo 6 de la Carta Fundamental.“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.”


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Entonces, hay que tener presente como punto de inicio en la interpretación del cálculo del Incremento Previsional las bases de la institucionalidad, consagrada en la Constitución Política de la República. En efecto, el artículo 1°, señala que:

“… La familia es el núcleo fundamental de la sociedad…” Y añade, “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.”

Estrechamente relacionado con lo anterior, se consagra en la Constitución Política la libertad de trabajo y su protección, según reza el artículo 19:

“La Constitución asegura a todas las personas (…) N° 16 La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho a la libre contratación único y a la libre elección del trabajo con una justa retribución.”Una justa retribución, lógicamente, no debiera estar afecta a gravámenes, descuentos y mucho menos arbitrarios o improcedentes. Este derecho es el de los llamados económicos, y es relevante porque está íntimamente ligado a la familia, núcleo de nuestra sociedad, el lazo que las une es el fortalecimiento de ésta con una justa retribución.

Ligado a lo anterior, se encuentra también el numeral 18 del artículo 19 de la Constitución, que reza así:

“La Constitución asegura a todas las personas (…) N° 18 El derecho a la seguridad social. La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias.”


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Por cierto los funcionarios municipales siempre han tenido el derecho al Incremento Previsional. Por lo tanto son dueños o propietarios de aquellos emolumentos, lo que también protege la Constitución, en específico lo consagrado en el artículo 19, N° 24:

“La Constitución asegura a todas las personas (…)N° 24 El derecho depropiedad en susdiversas especies sobre toda clase de bienes corporaleso incorporales.” Además, en el mismo numeral añade que “Nadie puede, en casoalguno, ser privadode su propiedad, delbien sobre que recaeo de alguno de losatributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de leygeneral o especial queautorice la expropiaciónpor causa de utilidadpública o de interésnacional, calificadapor el legislador.”

3.2 Bases legales y reglamentarias

El Incremento Previsional debe calcularse sobre todas la remuneraciones que perciben los funcionarios. Al respecto hay que tener presente quése entiende por remuneración en la Ley 18.883Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales.Dicha ley consagra en el artículo 5°, letra d) lo siguiente: “(es remuneración) cualquier contraprestación en dinero que el funcionario tenga derecho a percibir en razón de su empleo o función.” Ejemplo de estos son el sueldo, la asignación municipal, las asignaciones de zona, etc. Por cierto, el mismo Estatuto, en sus artículos 92 y 93, reconoce el derecho de percibir otros tipos de remuneraciones adicionales que establezca la Ley. Es más, el sistema de remuneraciones del sector municipal es complejo, debido a su variado tipo de emolumentos.

A su turno, en virtud del artículo 95 del Estatuto Administrativo, queda prohibidoal empleador deducir de las remuneraciones de los funcionarios otras cantidadesque las correspondientes al pago de impuestos, cotizaciones de seguridadsocial y demás establecidas expresamente por las leyes, razón por la cual, si no se aplica el Incremento Previsional a todas las remuneraciones correspondientes, se está contraviniendo dicha norma; por lo que sería un acto contrario a derecho, puesto que, el objetivo de los decretos Leyes 3.500 y 3.501 fue no perturbar la remuneración de los trabajadores y funcionarios públicosdebido al cambio de sistema previsional,aplicando al efecto una suma compensatoria denominada Incremento Previsional.


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En el mismo orden de ideas, el ya citado Dictamen Nº 8.466 de la Contraloría General de la República otorga la clave en este punto:”El Incremento Previsional […] no se calcula, como lo entiende el recurrente, en relación con cada asignación particular, sino sobre el total de las que se perciben como retribución por el desempeño de un cargo público”. Si el dictamen no distingue temporalidad en la aplicación del Incremento Previsional en cuanto a las remuneraciones, a los demás órganos tampoco les compete distinguirla, de lo contrario estarían actuando expresamente fuera de sus atribuciones.El dictamen de Contraloría consagra, además, que:

“Al respecto, la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 22.953, de 1981, 32.533, de 1993, 36.042 y 41.310, ambos de 1995, entre otros, ha manifestado que el único objetivo del incremento dispuesto por el decreto ley N° 3.501, de 1980, es el de mantener el monto líquido de las remuneraciones que perciben los funcionarios, evitando así la disminución que les afectaría a causa del aumento de cotizaciones que pasaron a ser de cargo del trabajador. De este modo, al ser la protección de las rentas líquidas del empleado el propósito de dicho aumento, y a falta de un precepto legal específico en contrario, no corresponde tenerlo presente para fines diversos del que expresamente ha previsto la ley, debiendo tener en cuenta que de acuerdo a lo informado en los dictámenes N°s 38.972, de 1995 y 43.199, de 1999, entre otros, el aludido incremento no se calcula, como lo entiende el recurrente, en relación con cada asignación en particular, sino que sobre el total de las que se perciben como retribución por el desempeño de un cargo público.

Precisado lo anterior, es menester anotar que el artículo 3°, letra e), de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, entiende por remuneración “cualquier contraprestación en dinero que el funcionario tenga derecho a percibir en razón de su empleo o función, como, por ejemplo, sueldo, asignación de zona, asignación profesional y otras.”


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4. Jurisprudencia en contra de las transacciones

El artículo 2460 del Código Civil consagra que“La transacción produce el efecto decosa juzgada en última instancia; pero podráimpetrarse la declaración de nulidad o la rescisión,en conformidad a los artículos precedentes.”De hecho, existe una sentencia reciente de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Puerto Montt, dictada el 29 de marzo de 2012, en que se anula un avenimiento celebrado entre la Municipalidad de Cochamó y sus funcionarios municipales, y aprobada por el Tribunal a quo, lo que consta en autos Rol I. Corte: 49 – 2012. Resolvió la Segunda Sala de la Corte antes señalada, integrada por los Ministros Titulares doña Teresa Mora Torres y don Hernán CrisostoGreisse, y la Fiscal Judicial doña Mirta Zurita Gajardo.

Es preciso citar tres considerandos de la Sentencia de Alzada de la Corte de Puerto Montt:

“CUARTO:Que, aun cuando el artículo 1° de la Ley N° 18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, establece que estas son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, y que su Alcalde, previo acuerdo del Consejo, tiene la facultad de transigir, estas facultades deben ejercerse según los artículos 51, 52 y 53 de dicha ley, conforme a los cuales los municipios y, por ende, sus actos, son fiscalizados por la Contraloría General de la República de acuerdo con su Ley Orgánica N° 10.336, que en su artículo 1° dispone que: `compete a la Contraloría General de la República, entre otras funciones, la fiscalización del debido ingreso e inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los otros servicios que determinen las leyes y vigilar el cumplimiento de las disposiciones


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del estatuto administrativo´. A continuación, el inciso primero del artículo 6° de la misma ley orgánica, establece que corresponde exclusivamente a esa entidad de control emitir dictámenes jurídicos, entre otras materias, sobre los asuntos que se relacionen con el estatuto administrativo, y con el funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen.

QUINTO: Que, la propia Municipalidad demandada al contestar la demanda, se ha excepcionado reconociendo que sobre la materia existen dictámenes de Contraloría General de la República que contradicen la tesis o planteamiento de los demandantes en cuanto a la forma de cálculo del incremento demandado, dictámenes que le son imperativos, por lo que no resulta ajustado a derecho el acuerdo celebrado en contravención a los mismos.

SEXTO: Que, los preceptos antes señalados son suficientes para concluir que la Municipalidad demandada carece de atribuciones o no está facultada para transar o avenir en la materia objeto de esta litis, en contravención a la opinión del tercero coadyuvante, Consejo de Defensa del Estado, que se opone al mismo por considerarlo contrario a derecho, como ha sucedido en la especie, conforme a las disposiciones legales referidas en el motivo Tercero de esta sentencia, lo que es suficiente para revocar la resolución apelada.”


230

En otro caso, y por otra vía jurídica, se suspendió el cumplimiento de la transacción celebrada entre la Municipalidad de Las Cabras y sus funcionarios municipales en relación al pago por concepto de Incremento Previsional, según autos ROL: 12159 – 2011 en virtud de resolución dictada el 2 de octubre de 2011 por el 2° Juzgado Civil de Rancagua, y confirmada el 23 de marzo de 2012 por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de la misma ciudad, en autos Rol I. Corte: 1272 – 2012, dictada por la Segunda Sala de dicho Tribunal, integrada por los señores ministros titulares don Carlos Aránguiz Zúñiga, don Carlos Farías Pino y abogado integrante don Diego Ruidiaz Gómez.

La sentencia de primera instancia, que se confirma, en su parte resolutiva plasma lo siguiente:

“A lo principal:85 Vistos y atendido el mérito de autos y lo expuesto por el solicitante y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 279, 280, 289, 298, y 302 del Código de Procedimiento Civil, y artículo 63 del D.F.L 1 : se declara: Que se hace lugar a la medida prejudicial precautoria y se decreta la suspensión del cumplimiento de la transacción celebrada el 09 de Septiembre de 2011 y la prohibición a la Municipalidad de Las Cabras de efectuar cualquier pago a los actores o a su representante, cuya fuente sea la transacción de 09 de septiembre de 2011, llevándose a efecto esta medida, sin audiencia86 …”

85 “A lo principal” se refiere en este caso a la solicitud de medida precautoria de suspensión de cumplimiento de la transacción.86 “Sin audiencia” significa que no fue necesario escuchar a la contraparte para que el tribunal a quo otorgue la medida precautoria solicitada.


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5. Jurisprudencia a favor de las transacciones

Una de las sentencias más recientesen torno a este tema ha sido la Rol. I. Corte N° 1 – 2012, de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Punta Arenas, en que se aprueba el avenimiento celebrado entre la Municipalidad de Cabo de Hornos y sus funcionarios municipales. Dicha resolución fue dictada el 12 de junio de 2012, redactada por el Ministro Sr. Padilla. En sus considerandos más relevantes, se señala:

“SEGUNDO: …Dicho avenimiento, tiene la naturaleza de una transacción judicial y como tal debe cumplir con los siguientes requisitos que le son propios: a) Que exista un derecho dudoso y b) Que las partes hagan mutuas concesiones o sacrificios.

Además, por exigencia del artículo 2447 del Código Civil las partes deben tener la capacidad de disponer de los objetos comprendidos en la transacción y tener poder especial para transigir.

En el caso de la Municipalidad, por disposición expresa del artículo 65 letra h) de la ley 18.695, se necesita del acuerdo del Consejo Municipal.

Dicho acuerdo consta del documento acompañado a fs. 106 de este cuaderno y no objetado.

TERCERO: Que en este proceso, se ha hecho parte el Consejo de Defensa del Estado como tercero coadyudante y se ha opuesto al avenimiento por existir en éste, a su juicio, causales de nulidad de derecho público y nulidades civiles que no permitirían a la Municipalidad celebrar el avenimiento.

CUARTO: Que todos los actos jurídicos y administrativos producen todos sus efectos en forma válida mientras no exista una sentencia judicial ejecutoriada que haya declarado tales nulidades, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1687 del Código Civil.


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QUINTO: Que para que se declare la nulidad, se hace necesaria la existencia de un juicio de lato conocimiento, no siendo la vía incidental idónea para su procedencia, a menos que el vicio apareciere de manifiesto en el acto o contrato para que el Tribunal así lo declare, cuyo no sería el caso.

SEXTO: Que el acuerdo con que las partes ponen término a un juicio tiene el doble carácter de contrato y de actuación judicial.Como actuación judicial, y una vez aprobado por el Tribunal, no puede reclamarse de él, por haber puesto término a la litis, por la vía incidental, ya que todo incidente, como toda cuestión accesoria debe alegarse “in liminelitis”. Como contrato, los defectos de que puede adolecer deben ser reclamados en juicio de lato conocimiento. (Jurisprudencias Esenciales, Derecho Civil, Tomo I. Obligaciones. 2010. Raúl Tavolari Oliveros. Páginas 1053-1055)

SÉPTIMO: Que no apareciendo ningún impedimento legal y reuniendo el avenimiento los requisitos exigidos por la ley, solo corresponde prestar su aprobación como lo han solicitado las partes de este juicio.

Y visto también lo que previenen los artículos 186, 223 y 227 del Código de Procedimiento Civil y 2246 del Código Civil, SE REVOCA la resolución apelada de quince de diciembre de dos mil once y en su lugar se declara que SE APRUEBA el avenimiento presentado por las partes a fs. 112 y complementado a fs. 138, para todos los efectos legales”.


233

6. Conclusiones

Como se ha expresado en este sucinto artículo, la problemática del Incremento Previsional es compleja y surgió con la dictación en 2008 del Dictamen Nº 8.466 de la Contraloría General de la República, en cuanto a qué remuneraciones se debe aplicar el denominado Incremento Previsional en los funcionarios municipales. Hay argumentos a favor y en contra. Los distintos intervinientes han actuado de forma variada, inclusive municipios han tenido al menos tres reacciones diversas a los Dictámenes de la Contraloría General de la República.

Las vías de solución de conflicto también han sido inauditas. Ha habido reuniones entre los diversos actores, se ha llegado inclusive al Congreso Nacional a debatir sobre el Incremento Previsional. Los Tribunales han juzgado de manera variada, los dictámenes del ente Contralor son vacilantes, un día otorgan un derecho, otro lo aclaran y luego solicitan devolución, en general, ha sido todo un caos. Inclusive, como se mencionaba en un principio, se interpuso un reclamo a la OIT, el cual el Estado de Chile tenía como plazo hasta antes del 1° de septiembre de 2012 para informar sobre el Incremento Previsional; sin embargo, el organismo internacional es flexible en el plazo, ya que no hay una sanción coercitiva involucrada, sino que más bien un reproche social entre naciones.

Ahora bien, respecto de la falta de requisito de las transacciones, según Meza Barros (2009) “las concesiones reciprocas”, es decir, los sacrificios que ambas partes deben hacer al celebrar una transacción,son un elemento que no está en la ley, sino que ha sido creado por la doctrina (: 175). Sin embargo, sería raro encontrar una transacción o avenimiento sin mutuas concesiones, ello se asimilaría a la renuncia de un derecho. Lo que llevaría a pensar que inclusive hay problemas legales en dicha materia y que puede llevar a diversas interpretaciones en Tribunales. Por cierto, el accionar el Consejo de Defensa del Estado en contra de las transacciones aprobadas se asemeja a una tercera instancia, lo que nuestro sistema judicial no permite, pero que en la práctica se da.


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Lo otro curioso es que los Tribunales de Justicia proceden a aprobar las transacciones cuando señalan más o menos así: “se aprueba en todo lo que no sea contrario a derecho”, lo que causa un problema de certeza, puesto que aquella declaración es muy amplia. No se sabe, en estricto rigor, si la aprueba por completo, en parte y, en este último caso, qué parte estaría vulnerando el ordenamiento jurídico.

Respecto de la prescripción de derechos, si se es legalista, se puede pensar que nunca se ejercieron las acciones que correspondían. Por lo tanto, la acción se habría extinguido y nada habría que reclamar. Sin embargo, si las remuneraciones son de propiedad de los funcionarios municipales, simplemente hay que recordar que el derecho de dominio es imprescriptible y solo este se transfiere en virtud de un modo de adquirir o por ley de expropiación, lo que no ha ocurrido al efecto. Inclusive, si se sigue la postura de la prescripción de la acción,aun así se podría pagar el Incremento Previsional, puesto que la obligación de ser civil se convierte en natural, con lo cual a quien le paguen tiene derecho a retener lo pagado, según lo dispone el Código Civil.

Si el Incremento Previsional es un derecho o no, al parecer sobre aquello no hay mayor discusión. De otro modo la Contraloría no hubiera condonado deudas, puesto que al condonar reconoce la existencia de un derecho; caso contrario, las condonaciones adolecerían de falta de objeto. El problema está en qué se entiende por remuneración y sobre cuáles de los emolumentos que la componense debe aplicar el Incremento Previsional. A ratos la problemática se torna más económica que jurídica. Es decir, se discute y piensa ¿De dónde se obtendrán los recursos? ¿Quién pagará el Incremento Previsional? Puede que haya intereses contrapuestosen esta discusión: los municipios querrán proteger su patrimonio y los funcionarios querrán que se les paguelo que estiman se les adeuda.


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La controversia se torna en un temapolítico, se convierte en una disputa de carácter democrático, en el sentido que ha habido funcionarios municipales que sí recibieron el Incremento Previsional y otros nunca; algunos recibieron el pago y lo han devuelto; siguen vigentes juiciosen tribunalespara retener lo obtenido, etc. Por tanto, lo ideal sería tener una postura en común con todos los actores involucrados, para que, por un tema de igualdad ante la Ley, haya una misma aplicación del Incremento Previsionalpara todos los funcionarios municipales de Chile. De lo contrario, se estarían consagrando funcionarios de categoríaA, B, C o D, lo cual sería atentatorio contra el principio de igualdad ante la ley, que está consagrado en el artículo 19, N° 2 de la Constitución Política.

Las soluciones pueden ser diversas. La primera sería la vía administrativa, pero, al parecer no es la más idónea, puesto que la Contraloría General ya asumió una postura, aunque nadie sabe si mañana cambiará de tesis o bien la jurisprudencia administrativa sea otra con un nuevo Contralor.

Recurrir a los Tribunales ha sido otra vía. Se ha ejercido ante la Excelentísima Corte Suprema la acción de protección, en cuyo caso el máximo Tribunal ha señalado que no es la vía adecuada para dilucidar la problemática del Incremento Previsional, sino que se debe demandar en sede ordinaria para el reconocimiento del Derecho, según consta en fallo 1833 - 2010, tercera sala Constitucional, de 31 de marzo de 2010.


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Por tanto, la Corte Suprema no señala si se está frente a la existencia o node un derecho, sino que más bien, manifiesta que la vía de Tribunales es el Juicio Ordinario, en sede Civil, donde se podría transar o avenir. Pero, hay evidencia acumulada de jueces que aprueban y otros no las transacciones y avenimientos. Entonces, para que llegue a saberse por esta vía el cálculo autentico del Incremento habría que esperar lo que usualmente tardan los juicios ordinarios, es decir, de 5 a 10 años. Y además, la Corte en circunstancias también es cambiante. El artículo 3º del Código Civil consagra que “Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.” Y por cierto, si es discutible para algunos que los dictámenes de la Contraloría sean vinculantes para los órganos de la Administración, estos no lo son para los Tribunales de Justicia, lo cuales tienes plena independencia en su juzgamiento.

Con todo, se llega al poder legislativo como vía de solución, en virtud del cual se podría dar salida a la problemática del Incremento Previsional. Sin embargo, también hay varias alternativas en este caso: una, a través de la aprobación de una ley, otra,equiparando los sueldos del sector municipal a los del resto de la Administración del Estado y aún otra, mejorando el régimen de seguridad social a los funcionarios municipales.

En fin, la problemática del Incremento Previsional, solo deja en evidencia una más de las dificultades en que está el sistema municipal chileno. La heterogeneidad de municipios y comunas, la falta de políticas dirigidas a mejorar el capital humano, y aún peor,la vigencia deuna legislación del siglo XIX para municipios del siglo XXI.


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7. Bibliografía

- Contraloría General de la República. Dictámenes.Descargas realizadas en noviembre de 2012 de www.conrtraloria.cl

- Corte de Apelaciones de Puerto Montt. Sentencias. Descargas realizadas en noviembre de 2012 de www.poderjudicial.cl

- Corte de Apelaciones de Punta Arenas. Sentencias. Descargas realizadas en noviembre de 2012 de www.poderjudicial.cl

- Corte de Apelaciones de Rancagua.Sentencias. Descargas realizadas en noviembre de 2012 de www.poderjudicial.cl

- Corte Suprema.Sentencias. Descargas realizadas en noviembre de 2012 de www.poderjudicial.cl

- Meza Barros, R. (2009). Manuel de Derecho Civil, De las Fuentes de las Obligaciones, Tomo I, IX Edición. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile.

- Silva Cimma, E. (2009). Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Introducción y Fuentes. Quinta Edición. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile.

- Tribunal Constitucional de Chile. Sentencias. Descargas realizadas en noviembre de 2012 de www.tribunalconstitucional.cl

Colofón

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Como editor quisiera extender mis reconocimientos a

quienes por su apoyo y dedicación hicieron posible esta

publicación. Agradecer al Instituto Chileno de Estudios

Municipales, al equipo profesional que alberga ya los

directivos de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

de la Universidad Autónoma de Chile por su contribución

al desarrollo de la presente obra. De la misma manera

y muy especialmente a cada uno de los autores que

con el aporte y entrega de su labor investigativa, a

través de sus artículos, han demostrado un alto nivel

de profesionalismo, siempre dispuestos a contribuir

y otorgándole gran calidad al presente libro. Muchas

gracias a todos por el esfuerzo mancomunado.

COLOFÓN

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