Libro Accion Proteccion

La accin de proteccin en EcuadorRealidad jurdica y social

NUEVO DERECHO ECUATORIANO, 3

CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR

La accin de proteccin en EcuadorRealidad jurdica y social

Claudia StoriniMarco Navas Alvear

Quito - Ecuador2013

Storini, ClaudiaLa accin de proteccin en Ecuador: realidad jurdica y social. 1. ed. Quito: CorteConstitucional del Ecuador, 2013. (Nuevo derecho ecuatoriano, 3)220 p.: 15x21 cm

ISBN: 978-9942-07-472-0Derechos de Autor: 042331

1. Derecho procesal constitucional Ecuador. 2. Accin de proteccin. I. Storini Claudia,Navas Alvear, Marco. II. Ttulo. III. Serie.CDD21: 342.866 CDU: 342(866) LC: KHK 2919 S76 2013 Cutter-Sanborn: St747Catalogacin en la fuente: Biblioteca Luis Verdesoto Salgado. Corte Constitucional.

Corte Constitucional del Ecuador

Centro de Estudios y Difusin del DerechoConstitucional (CEDEC)

Patricio Pazmio FreirePresidente de la Corte Constitucional

Jorge Benavides OrdezDirector Ejecutivo del CEDEC

Claudia StoriniMarco Navas AlvearAutores

Gustavo Medinaceli R.Valeria Rojas B.Sebastin Lpez H.Jhoel Escudero S.Eduardo Calero JEquipo de investigacin

Edwin MadridCoordinador General

Miguel Romero FloresCoordinador de Publicaciones (e)

Juan Francisco SalazarKattya LemaDiseo de Portadas y Diagramacin

Imprenta: V&M GrficasSeptiembre 2013

Centro de Estudios y Difusin del Derecho ConstitucionalIaquito E3-92 y av. Amazonas, piso 2.Tel. (593-2) 3941800 ext. [email protected]

Quito - Ecuador

Todos los derechos reservados. Esta obra no expresa ni compromete el criterio de los jueces de la CorteConstitucional. Se autoriza su reproduccin siempre que se cite la fuente.

Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9Patricio Pazmio Freire

Prlogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11Jorge Benavides Ordez

CAPTULO 1Planteamiento general y precisiones metodolgicas

1.1. Estado constitucional y constitucionalismo . . . . . . . . . . . . . . 171.2. Neoconstitucionalismo y positivismo jurdico . . . . . . . . . . . . 261.3. Marco terico y su influencia en la delimitacin del mbito

de investigacin y en la determinacin de los parmetroscuantitativos y cualitativos de anlisis . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

1.3.1. Concepto de Constitucin y metodologa de investigacin . . 321.3.2. Estado constitucional de derechos y accin de proteccin . . . 381.3.3. Qu debe entenderse por eficacia, efectividad y eficiencia

de la accin de proteccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441.3.4. La efectividad como principio rector

de la tutela jurisdiccional de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . 511.3.5. Eficacia y efectividad en el cumplimiento de la tutela judicial 551.3.6. mbito de anlisis y parmetros cuantitativos y cualitativos . . 64

a) Recoleccin de resoluciones y universo objeto de anlisis . . . 64 Recoleccin de resoluciones en Cuenca . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 Recoleccin de resoluciones en Guayaquil . . . . . . . . . . . . . . . 67

b) Datos finales de la recoleccin y poblacin final para el anlisis 68c) Anlisis cuantitativo de las resoluciones . . . . . . . . . . . . . . . . . 70d) Anlisis cualitativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

ndice

CAPTULO 2Tutela judicial efectiva y accin de proteccin

2.1. El amparo eficaz y efectivo de los derechos............................. 812.2. Derecho a un proceso rpido y expedido: celeridad................ 842.3. Derecho de acceso a la justicia................................................ 902.3.1. Los requisitos y los supuestos de improcedencia

de la accin de proteccin ...................................................... 992.3.2. Legitimacin activa y pasiva ................................................... 1192.4. Derecho a no sufrir indefensiones .......................................... 1262.4.1. La configuracin del derecho a no sufrir indefensin ............. 1262.4.2. El derecho a no sufrir indefensin en la praxis judicial ........... 1292.5. Derecho a la motivacin......................................................... 1352.5.1. El deber de motivar ................................................................ 1352.5.2. Reglas, principios, valores....................................................... 1362.5.3. Aplicacin directa de la Constitucin ..................................... 1382.5.4. Juez constitucional y motivacin ............................................ 1422.5.5. Motivacin en la accin de proteccin ................................... 1462.6. Derecho a la ejecucin............................................................ 1522.6.1. El derecho a la ejecucin en sentido estricto

y la reparacin integral ........................................................... 1522.6.2. La reparacin integral en la Constitucin

y en el ordenamiento internacional ........................................ 1532.6.3. Reparacin integral y obligaciones del juez............................. 1682.6.4. Reparacin integral y praxis judicial ....................................... 1722.7. A manera de conclusin: eficacia, eficiencia

y efectividad de la accin de proteccin.................................. 178

Bibliografa

1. Teora del derecho y de la Constitucin ................................. 1872. Interpretacin......................................................................... 1903. Garantas constitucionales ...................................................... 1914. Eficacia, efectividad, eficiencia................................................ 1935. Tutela judicial efectiva y debido proceso ................................ 1946. Otros mbitos ........................................................................ 198

La Corte Constitucional del Ecuador emprendi la labor de publicarlo mejor y ms variado del pensamiento jurdico constitucionalcon el nimo de alentar a las nuevas generaciones de jueces, aboga-dos, asamblestas, estudiantes o simples interesados en profundizar losplanteamientos tericos y las prcticas que estn detrs de las decisionesjurisdiccionales para fortalecer la justicia constitucional, de acuerdo conlas nuevas normas contempladas en la Constitucin de Montecristi,dejando atrs un viejo constitucionalismo que no tiene luces suficientescomo para alumbrar todas y cada una de las demandas ciudadanas ampa-radas en la nueva Norma suprema. Despus del descalabro institucionalsufrido desde hace un par de dcadas, el Ecuador de hoy debe convertirseen un faro del derecho constitucional, que no solo alumbre los derechosy garantas de todas las personas, sino que tambin irradie su luz sobre losderechos de su naturaleza, como reza en la Constitucin establecida porlas ciudadanas y ciudadanos en el 2008.

Este libro, La accin de proteccin en Ecuador: realidad jurdica y social,recoge los resultados de la investigacin sobre el Funcionamiento de laaccin de proteccin en las provincias de Azuay y Guayas entre 2008-2011. Es un esfuerzo por dilucidar si este modelo de garantas logra serefectivo y eficiente en las resoluciones dictadas por los rganos jurisdic-cionales de primera y segunda instancia. Hasta qu punto hemos logradointernalizar en los operadores de justicia la interpretacin constitucional,como medio idneo, y constitucionalmente obligatorio, conforme el

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Presentacin

Patricio Pazmio Freire

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mandato del artculo 427 de la repblica del Ecuador? Cules son losdesafos temticos de la Corte Constitucional para, va revisin, generarsentencias de jurisprudencia que discipline constitucionalmente a losactores pblicos y privados para evitar el uso inmediato de las garantasjurisdiccionales?

Estas y otras interrogantes surgen de esta lectura, y lo primordial, abrecaminos por donde transitar para, va aplicacin de la normativa legal yconstitucional vigente, lograr la eficacia y vigencia material de laConstitucin.

Patricio Pazmio FreirePresidente de la Corte Constitucional

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Prlogo

El libro que la comunidad lectora tiene entre sus manos, La accinde proteccin en Ecuador: realidad jurdica y social, es producto deuna consultora convocada por el Centro de Estudios y Difusindel Derecho Constitucional (CEDEC), que tuvo como objeto el estudiodel funcionamiento de la accin de proteccin en las provincias deGuayas y Azuay, abarcando los fallos emitidos en primera y segunda ins-tancia, y que cont con una delimitacin temporal de noviembre de 2008a septiembre de 2011. Trabajo investigativo llevado a cabo de modominucioso y riguroso por parte de sus autores.

El enfoque metodolgico utilizado pone de relieve algo poco comnen las investigaciones jurdicas de nuestro medio, en la medida en que alcontrario de tratarse de un estudio dogmtico, apuesta por los mtodospropios de las ciencias sociales de hoy en da: los mtodos cuantitativos ycualitativos. De ah precisamente la gran vala del presente estudio al rea-lizar un abordaje terico-prctico de la accin de proteccin, garantajurisdiccional por antonomasia.

La investigacin parte del anlisis del diseo normativo de la accinde proteccin, en su regulacin constitucional como legal, a la luz de losprincipios que informan al Estado constitucional de derechos y justicia,por ello, el estudio va ms all de una comprensin del garantismo quepreconiza nuestra Constitucin en trminos formales; es decir, persigueestablecer en qu medida es posible determinar la relacin entre la normaque consagra la garanta con la proteccin efectiva de derechos, y con ello

Jorge Benavides Ord ez

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poder comprobar si la garanta logra su concresin en la realidad material.Pretensin investigativa que conlleva el hacer un esfuerzo intelectualinterdisciplinario, y acudir con ello a terrenos que son ms bien propiosde la sociologa del derecho o de la poltica jurisdiccional.

Es manifiesta la preocupacin de los autores por no quedarse en lasimplicaciones procesales de la accin de proteccin, que si bien sonimportantes, nos recuerdan que no se debe perder de vista cul es su fina-lidad ltima, lo que engarza en ltimas cuentas con la puesta en prcticadel Estado constitucional de derechos y justicia del que nos habla el art-culo uno de la Constitucin ecuatoriana.

Claudia Storini y Marco Navas Alvear sostienen la necesidad de bus-car parmetros metodolgicos que permitan analizar la eficacia, entendi-da como la idoneidad del diseo normativo para alcanzar el fin persegui-do; la eficiencia, es decir, la adecuacin de los medios para alcanzar el finperseguido con el menor costo; y la efectividad, comprendida como lavinculacin de los rganos jurisdiccionales y el cumplimiento por partede los destinatarios de la accin de proteccin.

En el anlisis cuantitativo, los investigadores toman en cuenta unamuestra de 833 resoluciones, nmero significativo que posibilita unacorrecta lectura de la realidad de la accin de proteccin en las dos ciuda-des estudiadas. Al respecto, debo hacer una precisin del alcance espacialdel estudio: si bien tena en un principio una dimensin provincial, losinvestigadores se decantaron por otro que se centre exclusivamente en lascapitales provinciales. No obstante, debo sealar que dicha opcin no esuna decisin arbitraria, debido a que demuestra lo contrario fundamen-tado estadsticamente, o lo que es lo mismo, la interposicin de las accio-nes de proteccin se produce en gran medida en las capitales provincialesy no en las jurisdicciones cantonales.

Respecto de los anlisis cualitativos, se destaca el sealamiento de losinvestigadores en relacin con una insuficiente carga motivacional y argu-mentativa de las sentencias, as como el escaso inters que demuestran lasresoluciones analizadas en los asuntos de reparacin integral, caractersti-ca innovadora y elemento sustancial de diferenciacin entre la accin deproteccin frente al amparo constitucional, y que nos llega como unainfluencia encomiable del sistema interamericano de derechos humanos.

Es justo decir que en la academia ecuatoriana se ha venido insistiendosobre la importancia de una adecuada carga argumentativa y la obligacinde los jueces de motivar debidamente sus sentencias como medio para evi-tar la arbitrariedad. Desafortunadamente, como lo demuestran Marco yClaudia, dicha tarea es una asignatura pendiente de nuestras judicaturas,es decir, se encuentra pendiente el hacer comprender a un considerablenmero de jueces y juezas que la motivacin no se agota en la mera enun-ciacin de una norma como lo determina nuestro texto constitucional.

Sin embargo, en la investigacin las alertas no se dirigen de modoexclusivo a los operadores judiciales, abarcando tambin al constituyente,al legislativo y a una parte de la academia que, imbuida de un por demsplausible espritu garantista, descuid tomar en cuenta la realidad judicialdel pas en asuntos como el tiempo para conocer, sustanciar y resolver lasgarantas constitucionales cuatro das en promedio. Sin necesidad deefectuar un profundo anlisis, se puede colegir que la norma no se com-padece con la realidad.

Finalmente, los investigadores enfatizan en la necesidad de la capaci-tacin permanente en materia constitucional del estamento judicial, quepor el mismo hecho de ser jueces constitucionales, indistintamente de lamateria especfica que conocen, lo hacen de las garantas jurisdiccionales,cuestin polmica a la que subyace la discusin sobre la necesidad de lacreacin de jueces constitucionales. Preocupacin sustentada emprica-mente por los resultados que arroja la consultora en el caso de Guayaquil,ciudad en la que los operadores judiciales insisten en la necesidad de crearjuzgados especializados en materia constitucional.

En suma, estamos frente a un trabajo que vale la pena ser ledo, por locorrecto de su diseo metodolgico, su adecuada fundamentacin y porel hecho de estar bien escrito, cualidades que distinguen en el mbito aca-dmico a los profesores Claudia Storini y Marco Navas Alvear.

Jorge Benavides OrdezDirector Ejecutivo del Centro de Estudios

y Difusin del Derecho Constitucional

Pr logo

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Captulo 1

Planteamiento generaly precisiones metodolgicas

1.1. Estado constitucional y constitucionalismo

Como es conocido, la Constitucin se concibe hoy como un pro-grama positivo de valores que ha de ser actuado por el legisla-dor,1 mientras que para el Estado legislativo decimonnico eraun bosquejo orientativo que ha de ser simplemente respetado por ellegislador.2

Para entender las diferencias entre estos dos enunciados y sus implica-ciones hay en primer lugar que tener en cuenta que despus de la SegundaGuerra Mundial la Constitucin adquiere un nuevo significado. Esta ten-dencia generada en Europa se irradia en otros pases latinoamericanos. Latarea poltica de los Estados despus de los regmenes dictatoriales y deuna guerra es la de construir los pilares sobre los cuales pueda descansaruna nueva convivencia, no solo poltica sino tambin social. Por tanto, nosolo la organizacin poltica sino tambin la social son objeto de discipli-na constitucional.

En esta nueva situacin, la sociedad necesita una nueva articulacin.Todo lo que es general y tiene algo que ver con la vida de todos, tanto enla sociedad como en el Estado, tiene que ser formulado de nuevo ya queno queda nada del pasado.

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1 Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dctil: ley, derechos, justicia. Trad. M. Gascn. Madrid, Trotta,1995, p. 151.

2 Ibd.

Planteamiento generaly precisiones metodolgicas

En esta fase poltica, la Constitucin es un documento pluralista y enella ya no existe un soberano comparable con el que exista en lasConstituciones del siglo XIX, ni una lucha por la soberana, cada sujetosocial lucha para mejorar sus posiciones dentro de un contexto complejocaracterizado por la presencia de muchas fuerzas polticas, econmicas,sociales y culturales.3

Tal nmero de fuerzas, interrelacionadas entre s, sea por medio de for-mas de solidaridad pero tambin en muchos casos enfrentadas entre s,conlleva la imposibilidad de la existencia de una sola de ellas capaz de ejer-cer un poder soberano, tal y como este haba venido siendo entendidohasta entonces. Decir que la soberana pertenece al pueblo no hace ms queabrir el camino a una multiplicidad de sujetos sociales y a sus acuerdos.4

La Constitucin asume una tarea que en ninguna poca precedentehaba tenido, es decir, la de volver a organizar la sociedad sobre la base devalores que puedan expresar la unin de voluntades. Las Constitucionescontemporneas, por tanto, representan un contrato o un compromisoentre las partes por medio del cual es posible crear un nuevo orden socialy poltico. Y respecto de este nuevo orden, cada fuerza poltica representatan solo una pieza del rompecabezas. Con estas Constituciones viene amodificarse, y tal vez se podra decir que muere, el concepto de soberanaentendida como necesaria existencia de una fuerza predominante, concre-tamente identificable y titular de un poder ltimo.5

Forma parte de la lgica del mismo Estado constitucional el que, unavez aprobada la Constitucin, el poder constituyente desaparezca, dejan-do su lugar a la propia norma por l creada.6 Todos los poderes pasan aser as poderes constituidos, y la Constitucin se configura como Norma

Claudia Storini y Marco Navas Alvear

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3 Storini, Claudia. Hermenutica y Tribunal Constitucional. Foro. Revista de derecho (Quito) 7,Universidad Andina Simn Bolvar (2007): 164 ss.

4 Luciani, Massimo. Lantisovrano e la crisi delle costituzioni. Rivista di diritto costituzionale, 1(1996): 155.

5 Claudia Storini, op. cit., p. 167.6 No obstante, en el caso de la Constitucin ecuatoriana se plasma el anhelo de que el poder cons-

tituyente no cese del todo, sino que se extienda en el tiempo por medio de fuertes mecanismosparticipativos. En tal sentido, puede decirse que la Carta ecuatoriana de 2008 instituye un sistemademocrtico que es a la vez participativo y representativo. Vase Navas, Marco. Derechos a lacomunicacin y teoras de la democracia: una aproximacin al planteamiento constitucionalecuatoriano. Libertad de expresin: debates, alcances y nueva agenda. Eds. Ramiro vilaSantamara, Mara Paz vila y Gustavo Gmez Germano. Quito, Unesco/ Alto Comisionado deNaciones Unidas para los Derechos Humanos, 2011, pp. 97-116.

suprema. Se entiende, de esta manera, la definicin del poder constitu-yente como el canto del cisne de la soberana, como un acto extremo deautoafirmacin que conlleva su misma limitacin.7 El nico poder verda-deramente soberano es el poder constituyente; en el Estado constitucionalno existe ningn rgano que ostente un poder ilimitado como para sus-pender el ordenamiento jurdico existente y crear un nuevo orden norma-tivo, ni siquiera el Estado de excepcin puede albergar en su seno undetentador concreto de la soberana.

La historia del Estado moderno es la historia de un Estado legislativoque progresivamente expropia al legislador sus poderes. Aquel proceso deexpropiacin que, en primer lugar, se haba dirigido en contra de lamonarqua acaba por afectar, tambin, al rgano legislativo; al legisladorse le sustituye por un concepto de ley como cosmos de normas imperso-nales y abstractas, respecto del cual el acto creador del poder constituyen-te est destinado a permanecer como algo externo e intangible.8 Con eltiempo, la atomizacin de las leyes y la heterogeneidad de sus contenidosconvierten a aquellas en actos imperativos a disposicin de intereses par-ticulares, y as la Constitucin del Estado de derecho liberal demostrarsu falta de aptitud para asegurar las garantas de las libertades que consti-tuyen el primer requisito de todo constitucionalismo. En este contexto,adquiere siempre ms importancia para la definicin de la Constitucinla problemtica de los derechos fundamentales. Como defendi Kelsen,la Constitucin no es solo una regla de procedimiento sino, adems, unaregla substancial, es decir, atae a normas que disciplinan no slo la for-macin sino tambin el contenido de las leyes. En este sentido, laConstitucin individua principios, directrices y lmites al contenido delas leyes futuras.9

Planteamiento general y precisiones metodol gicas

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7 Dogliani, Massimo. Potere costituente e revisione costituzionale. Quaderni costituzionali, n. 1,1995, p. 223. Se refiere a la soberana jurdica como soberana limitada y por tanto como no-soberana, vase Massimo Luciani, op. cit., p. 144.

8 Para Zagrebelsky (1997: 11): Sobre el fundamental principio de la soberana ha sido construidoel derecho pblico del Estado moderno de la Europa continental [...] desde el punto de vista jur-dico, la soberana se expresaba, y casi se visualizaba, mediante la reconduccin de cualquier mani-festacin de fuerza poltica a la persona soberana del Estado: una grandiosa metfora que permitaa los juristas hablar del Estado como de un sujeto unitario abstracto y capaz, sin embargo, demanifestar su voluntad y realizar acciones concretas a travs de sus rganos [...] el derecho relativoa esta persona soberana y a sus rganos era el derecho del Estado.

9 Kelsen, Hans. La garanzia giurisdizionale della costituzione (la giustizia costituzionale). La gius-tizia costituzionale. Miln, Giuffr, 1981, pp. 146 ss.

Se afirma as el principio de la supremaca de la Constitucin, en uncontexto en el que el legislador era el intrprete exclusivo de la voluntadgeneral y la reserva de ley vena a desarrollar un papel preeminente res-pecto de la garanta de los derechos. No obstante, se llega a la conviccinde que la plena proteccin de esos derechos se puede conseguir tan solopasando de un universo jurdico que postula la soberana de la ley a unoque afirma la soberana de la Constitucin.10 As, en un contexto jurdicoen el que el legislador asuma la funcin de intrprete autorizado y exclu-sivo de la voluntad general, la reserva de ley tena un papel fundamentalrespecto de la misma garanta de los derechos fundamentales. No obstan-te, como es sabido, la plena proteccin de estos derechos se lograr tansolo con el cambio que implica el trnsito desde un ordenamiento jurdi-co que postula la soberana de la ley a uno que afirma la soberana de laConstitucin, y no en el sentido legalista de la superposicin de un legis-lador extraordinario a uno ordinario, sino en un sentido que, potencian-do la faceta material de derecho y, por tanto, su dimensin tica, otorgaa la Constitucin el carcter de marco de reglas, principios y valores sobrelos cuales puede y debe realizarse la integracin de la sociedad.11

En este sentido, la Constitucin ya no se configura exclusivamentecomo aquella regla sobre la creacin de las normas jurdicas esenciales delEstado, sobre la determinacin de los rganos y el procedimiento de lalegislacin, como afirmaba Kelsen,12 sino es norma jurdica en sentidopleno, una norma que regula y organiza el ejercicio del poder, que expresaformas de un consenso entre posiciones plurales que deben ser armoniza-das por parte de todos los operadores jurdicos, incluido el legislador.

Desde la segunda mitad del siglo XX se produce una progresiva cons-titucionalizacin del derecho que implica la existencia de unaConstitucin invasiva que condiciona la legislacin, la jurisprudencia, ladoctrina y los comportamientos de los actores polticos. Segn Guastini,las principales condiciones de constitucionalizacin son: la existencia deuna Constitucin rgida que incorpora derechos fundamentales, la


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10 Portinaro, Pier Paolo. Il grande legislatore e il custode de la Costituzione. Il futuro dellaCostituzione. Turn, Einaudi, 1996, p. 27.

11 Claudia Storini, op. cit., p. 170.12 Kelsen, Hans. La garanta jurisdiccional de la Constitucin. Estudios sobre la democracia y el

socialismo. Madrid, Debate, 1988, p. 111.

garanta jurisdiccional de la Constitucin, la fuerza vinculante de laConstitucin, la sobreinterpretacin de la Constitucin (principiosimplcitos), la aplicacin directa de las normas constitucionales, la inter-pretacin conforme a constitucin de las leyes, la influencia de laConstitucin en el debate poltico. El constitucionalismo moderno seconstituye como un sistema jurdico presidido por una Constitucin plu-ralista y material frente al monismo del Estado liberal burgus que seexpresaba por intermedio de una Constitucin formal y procedimental.

La Constitucin se caracteriza por contener un conjunto de principiosmateriales que provocan una rematerializacin del derecho,13 lo cualimplica que todo el ordenamiento jurdico est materialmente determi-nado por la Constitucin.14 Ello implica que debido a la pluralidad deprincipios, algunos de ellos adems contradictorios, y a la ausencia de unajerarqua entre ellos, su aplicacin no precisa tanto de la deduccin cuan-to de una ponderacin. Esta forma de aplicacin del derecho medianteponderacin otorga una especial importancia y responsabilidad a todosaquellos que aplican el derecho, hasta el punto que se ha llegado a afirmarque los principios convierten a los jueces en los seores del Derecho.15

Para entender esta afirmacin es necesario hacer referencia a la distin-cin entre reglas y principios. Mientras las reglas establecen lo que es obli-gatorio hacer o no hacer en una concreta situacin jurdica determinadapor ellas mismas, los principios establecen orientaciones generales quedeben ser atendidas en una serie indefinida de aplicaciones que puedenverificarse sin estar predeterminadas por el principio.16 El principio goza,


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13 La Torre, Massimo. Derecho y conceptos de derecho. Tendencias evolutivas desde una perspec-tiva europea. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 16 (1993): 70.

14 Alexy, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,1993, p. 525.

15 Prieto Sanchs, Luis. Diez argumentos a propsito de los principios. Jueces para la democracia,n. 26, 1996, p. 47. [nfasis aadido.]

16 Los criterios propuestos para la distincin entre reglas y principios son numerosos. El de genera-lidad es el que ms frecuentemente se utiliza. Como otros criterios de distincin se discuten ladeterminabilidad de los casos de aplicacin; la distincin entre normas creadas y desarrolla-das; el carcter explcito del contenido valorativo; segn que sean fundamentos de reglas o reglasellos mismos, o segn se trate de normas de argumentacin o de comportamiento. Sobre la basede estos criterios se han formulado tesis totalmente diferentes en torno a la distincin entre reglasy principios. En primer lugar, la que rechaza todo tipo de diferenciacin en relacin con la plu-ralidad de criterios de distincin existentes; en segundo lugar, la que considera que las normaspueden dividirse tan solo entre reglas y principios siendo, no obstante, esta distincin nicamente

por tanto, de una capacidad expansiva mayor que la regla, pero, a diferen-cia de esta, necesita de una ulterior actividad de concrecin que lo pongaen relacin con los casos especficos. El principio en estos supuestos sirvepara unificar las diferentes elecciones legislativas particulares, desarrollan-do una funcin sistemtica.

Esta actividad de concrecin es, en primer lugar, una tarea del legisla-dor que debe desarrollar la potencialidad del principio en relacin concasos especficos.17 No obstante, esta afirmacin no excluye que la concre-cin del principio pueda ser realizada directamente por el intrprete, esdecir, el juez y en particular el juez constitucional.

La sustitucin del legislador por el juez puede ser admitida en todosaquellos casos en los que el desarrollo del principio conduce a resultadosobligados, en un contexto operativo ya definido por ejemplo en elmbito procesal penal y regulado por la legislacin vigente en estamateria. Podra ocurrir que en el cumplimiento de determinadas activi-dades procesales se descuiden algunos aspectos del derecho de defensa;dicha laguna podra ser subsanada gracias a la concrecin directa del prin-cipio constitucional, estableciendo por va judicial lo que resulte necesariopara su efectividad. En todos estos casos las normas constitucionales deprincipio pueden y deben tener eficacia directa.18

No obstante, en algunos casos, a falta de una ley, no existir un contex-to suficientemente definido en el que el principio pueda hacerse valer, yaque la concrecin del mismo requiere, antes que nada, su determinacin ensede legislativa, como expresin de determinadas elecciones en el ampliombito de las que son discrecionalmente posibles.


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de grado, y por ltimo, la que defiende que las normas pueden dividirse en reglas y principios yque entre ellos existe no solo una diferencia gradual sino cualitativa. Esta ltima es la tesis defen-dida, entre otros, por Robert Alexy en su obra Teora de los derechos fundamentales. SegnZagrebelsky (1997: 111), a las reglas se obedece mientras a los principios se le presta atencin.Vanse, tambin, R. Dworkin, Los derechos en serio, pp. 93 ss; L. Prieto Sanchs, Sobre principiosy normas, pp. 141 ss.; M. Atienza y Ruiz Manero, Sobre principios y reglas, Doxa. Cuadernosde filosofa del derecho, n. 10, 1991, pp. 101-120.

17 Segn Robert Alexy, op. cit., p. 86, el punto decisivo para la distincin entre reglas y principios esque los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible den-tro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Por tanto, los principios son mandatos de opti-mizacin, que estn caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado yque la medida debida de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales sino tambinde las jurdicas. [...] En cambio, las reglas son normas que slo pueden ser cumplidas o no.

18 Vase Garca de Enterra, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional.Madrid, Ed. Civitas, 1985, pp. 63 ss.

La interpretacin en estos casos sustituira a la labor del legislador,traicionando su funcin. A pesar de esto, la lnea de demarcacin entreestas dos hiptesis no siempre resulta bien definida y all donde no semantiene este criterio de reparticin de funciones entre poder legislativoy poder jurisdiccional, se abre la posibilidad de atribucin al intrprete deuna funcin de libre creacin del derecho que llega a borrar la distincinentre funcin creadora y funcin interpretativa del derecho.

La problemtica de llevar a la prctica esta distincin demuestra cmola existencia de normas constitucionales de principios, que deben ser con-sideradas como normas a todos los efectos y que, por tanto, deben teneruna eficacia directa sobre los casos concretos, ha venido alterando yampliando la funcin, en primer lugar, de los jueces en relacin con laley, porque la sumisin al imperio de la ley asume un diferente signifi-cado respecto del que tena en el pasado, cuando las normas constitucio-nales se consideraban dirigidas esencialmente al legislador y la actividadde los jueces estaba vinculada a la ley y no a los principios constitucionalesde justicia material. Y, en segundo lugar, se ha alterado y ampliado la fun-cin del Tribunal Constitucional, que no tendr solo que garantizar queel desarrollo legislativo de la Constitucin no sea contrario a esta ltimasino que, adems, como intrprete supremo de la Constitucin tendr lafuncin de explicitar y justificar, en ltima instancia, el alcance de losprincipios constitucionales por medio de los cuales se realiza la adapta-cin de la Constitucin a las realidades cambiantes.19


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19 En este sentido, el propio Kelsen ofreci dos versiones opuestas del Tribunal Constitucional. Deun lado, el Tribunal depositario de la racionalidad jurdica al que se le confa una tarea de puroconocimiento; del otro, un Tribunal, el de la rplica a Schmitt, que aun manteniendo su posicinde independencia formal respecto de los contendientes y actuando de forma contenciosa todolo cual lo convertira en una instancia ms fiable en relacin con el garante decisionista, actacomo mediador de conflictos poltico-sociales, es decir, como juez de la oportunidad y no comojuez de la legitimidad de las leyes. Todo viene a depender de la extensin del dominio constitucio-nal: a un mbito material amplio corresponde una acentuacin del carcter poltico del control deconstitucionalidad, carcter que puede volverse absorbente en el caso de principios y valores cons-titucionales no jerarquizados o en el de una extensa utilizacin de conceptos indeterminados. A unmbito ms restringido corresponde, al contrario, un aumento del nivel positivo y una relativa pre-valencia del carcter de neutralidad. Neutralidad relativa porque el dominio de la tcnica jurdica,tambin en la hiptesis de comprensin mxima de la materia constitucional, no puede nunca serabsoluto y existir siempre un margen para la actividad creadora del Tribunal Constitucional. Asen Hans Kelsen, Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, op. cit., pp. 259 ss.

La peculiaridad de las normas de principio conlleva una ulterior carac-terstica, que no es otra sino la necesidad de un recproco ensamblajeentre las mismas. De hecho, si el conflicto entre reglas se concreta en unaantinomia, es decir, en una situacin de incompatibilidad que puede sersolucionada o bien declarando invlida una de las dos reglas, o bien intro-duciendo en una de ellas una clusula de excepcin, los conflictos deprincipios deben ser solucionados de manera totalmente distinta. Cuandodos principios entran en conflicto, ha de haber uno que cede en beneficiodel otro; lo cual no significa declarar la invalidez del principio que quedadesplazado ni que en este ltimo se haya de introducir una clusula deexcepcin. Lo que sucede en estos casos es que, bajo ciertas circunstan-cias, uno de los principios se antepone al otro, sin prejuicio de que, enotros supuestos, la cuestin de precedencia pueda ser solucionada demanera inversa.20

Estas caractersticas del as denominado nuevo constitucionalismo hanproducido la aparicin de aparentes ataques al positivismo jurdico. Y seutiliza la palabra aparentes en tanto que como acertadamente afirmaPrieto Sanchs, parafraseando un conocido artculo de Hart en el quecontestaba al ataque antipositivista de Dworkin pese al victimismo dealgunos antipositivistas que se complacen en ser minora, creo que no esaventurado decir que hoy el positivismo se bate en retirada y, aunqueseguramente son varios los frentes abiertos, parece tambin que uno delos ltimos sucesos que anuncian su crisis o muerte es precisamente eltriunfo del constitucionalismo o del Estado constitucional democrti-co.21 En un sentido aun ms incisivo, Troper afirma taxativamente queel positivismo en los tres sentidos de este vocablo, es del todo incompa-tible con el constitucionalismo22 y ello porque el jurista ya no puedeguiarse por el mito de la neutralidad axiolgica.23 La Constitucin asumeuna tarea que en ninguna poca precedente haba tenido, es decir, la de


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20 Vase Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, op. cit., pp. 87 ss.21 Prieto Sanchs, Luis. Constitucionalismo y positivismo. Mxico, D. F., Fontamara, 2. ed., 1999, p. 8.22 Troper, Michel. Ilconcetto di costituzionalismo e la moderna teoria del diritto. Trad. P.

Comanducci. Materiali per una storiadella cultura giuridica, n. 1, 1988, p. 63.23 Spadaro, Antonio. Ex facto (id est: ex scripto) oritur ratio scientiae iuris (Notarellasul mtodo

relacionista nel diritto costituzionale). Il metodo nella scienza del diritto costituzionale. Messina,Cedam, 1997, p. 157.

volver a organizar la sociedad sobre la base de valores que puedan expresarla unin de voluntades.

Las Constituciones contemporneas, por tanto, representan un com-promiso entre determinados actores, por medio del cual es posible crearun nuevo orden social y poltico; son a la vez compromisos y programaspolticos. Y respecto de este nuevo orden, cada fuerza poltica puederepresentar tan solo un fragmento. Con estas Constituciones viene amodificarse el concepto de soberana entendida como necesaria existenciade una fuerza predominante, concretamente identificable y titular de unpoder ltimo.

Desde esta perspectiva, la Constitucin es un documento pluralista yen ella ya no existe un soberano comparable con el que exista en lasConstituciones del siglo XIX, ni una lucha a muerte por la soberana;ms bien, cada sujeto social lucha para mejorar sus posiciones dentro deun contexto normalmente caracterizado por la presencia de muchas fuer-zas polticas, econmicas, sociales y culturales. Tal nmero de fuerzas,interrelacionadas entre s y de algn modo enfrentadas entre s, conllevala imposibilidad de la existencia de una sola de ellas capaz de ejercer unpoder soberano, tal y como este haba venido siendo entendido hastaentonces. Decir que la soberana pertenece al pueblo no hace ms queabrir el camino a una multiplicidad de sujetos sociales y a sus acuerdos.24Esta modificacin de la idea de la soberana conlleva la prdida de la posi-cin central de la ley y la consecuencia es la muerte del positivismo y lainstalacin en su lugar de un derecho por principios.25

Siendo esta la caracterstica ms relevante del constitucionalismo con-temporneo en general y del Ecuador, en particular, para entender elenfoque metodolgico de esta investigacin, habr que formular algunasprecisiones sobre el positivismo ya que cuando se convierte en objeto decrtica y por tanto de rechazo metodolgico, no siempre resulta claro cules la tesis o aspecto del positivismo que resulta rebatido. Al mismo tiem-po, habr que analizar el neoconstitucionalismo en tanto doctrina que,segn sus partidarios, surge justamente en conexin con el desarrollo del


25

24 Massimo Luciani, op. cit., p. 155.25 Alberti, Enoch. El derecho por principios: algunas precauciones necesarias (Debate sobre el

Derecho dctil, de Gustavo Zagrebelsky). Anuario de filosofa del derecho, 1997, p. 40.

proceso de constitucionalizacin del derecho, y que pretende superar yhasta suplantar tanto el positivismo jurdico, como el iusnaturalismo.26

1.2. Neoconstitucionalismo y positivismo jurdico

Aunque pueda parecer un tpico, no pueden dejarse de mencionar lasdificultades intrnsecas a todo intento de definicin de lo que es el posi-tivismo jurdico en tanto que expresin intolerablemente ambigua27 porel hecho de no haber sido jams definida con precisin.28 Aun as, resultaobligado hacer referencia y tomar en cuenta la conocida distincin, for-mulada por Bobbio, entre tres acepciones de positivismo jurdico, esto es,terico, ideolgico y metodolgico.29 La misma, sino mayor, dificultad seencuentra a la hora de definir el neoconstitucionalismo. Este trmino seutiliza para describir ciertos fenmenos o prcticas institucionales de losEstados constitucionales tras la Segunda Guerra Mundial.

La crisis que para el mundo occidental significaron los regmenes tota-litarios, as como la Segunda Guerra Mundial puso en tela de juicio la


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26 Sobre las relaciones entre positivismo jurdico, constitucionalismo y neoconstitucionalismo,vase, entre otros, Barberis, Mauro. La heterogeneidad del bien: tres ensayos sobre el pluralismo tico.Mxico, Fontamara, 2006; Carbonell, Miguel, comp. Neoconstitucionalismo(s). Madrid, Trotta,2003; Pozzolo, Susanna. Neocostituzionalismo e positivismo jurdico. Turn, Giappichelli, 2001;Luis Prieto Sanchs, Constitucionalismo y positivismo, op. cit.; Sastre Ariza, Santiago. Ciencia jur-dica positivista y neoconstitucionalismo. Madrid, McGraw-Hill, 1999; Comanducci, Paolo y Ma.ngeles Ahumada, Daniel Gonzlez Lagier. Positivismo jurdico y neoconstitucionalismo. Madrid,Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, 2009.

27 Carri, Genaro. Dworkin y el positivismo jurdico. Mxico, UNAM, 1981, p. 5.28 Ross, Alfred. Concepto de validez y el conflicto entre el positivismo y el derecho natural.

Academia. Revista sobre enseanza del derecho, Buenos Aires, 6. 12 (2008): 199-220. Segn esteautor: Este problema es considerado a menudo como el lmite ms importante dentro de la filo-sofa jurdica, que divide esta disciplina en dos campos hostiles e irreconciliables. Los positivistashan calificado a las doctrinas del derecho natural de creencias basadas en ideas metafsicas o reli-giosas, incompatibles con los principios del pensamiento cientfico; y, por su parte, los iusnatu-ralistas han acusado a sus adversarios de falta de comprensin del reino del espritu y de los valo-res, un reino que es bien real aunque no pueda ser descubierto o descripto por medio de la expe-riencia sensorial. [] En mis conferencias no intent de manera alguna disminuir la importanciade la cuestin. Trat, sin embargo, de sealar que hasta cierto punto la discusin ha sido confun-dida por falta de claridad en cuanto al significado de la expresin positivismo jurdico, que prc-ticamente no ha sido jams definida con precisin (p. 200).

29 Bobbio, Norberto. Giusnatutalismo e positivismo giuridico. Miln, Comunit, 1988; as como, delmismo autor, El positivismo jurdico. Madrid, Debate, 1993.

concepcin formal del Estado de derecho, y abre su concepto a valoresque encuentran reflejo en la Constitucin. En su trabajo Constitucin yDerecho Constitucional, Smend defiende una concepcin del Estado envirtud de la cual este aparece como una realidad a la vez espiritual y din-mica.30 El Estado es una unidad de sentido de realidad espiritual y elproceso que vivifica y actualiza esta unidad de sentido es lo que Smenddenomina integracin.31

Para cumplir esta funcin integradora, el texto constitucional debetener un carcter necesariamente esquemtico y no pretender regular endetalle todos los aspectos de la vida del Estado. El proceso de integracinse har posible si existe una cierta comunidad de valores no cuestio-nada situada ms all de la lucha poltica. Los valores que constituyen elsustrato material de la comunidad tienen un carcter dinmico. No cons-tituyen meramente un punto de referencia objetivado sino que debenentenderse como un conjunto de valores efectivamente vividos por losmiembros de la comunidad. Los derechos fundamentales recogidos por laConstitucin son precisamente expresin del sistema de valores que cons-tituye el sustrato integrador de la comunidad.32 Frente a ello no es difcilentender el porqu, a muy poco andar de su instauracin, el TribunalFederal alemn afirmaba la funcin de los preceptos sobre derechos fun-damentales, no en una dimensin normativa tradicional sino en una pers-pectiva ontolgica. En este caso, los enunciados sobre derechos funda-mentales dejan de constituir la base para establecer reglas de deber ser ypasan a considerarse un orden objetivo de valores. Esta afirmacin presu-pone una revolucin en relacin con la funcin que cumplen los textosnormativos en el sistema de fuentes y, por consiguiente, en la cultura jur-dica. Es en este punto donde se puede establecer el criterio para distinguiraquello que puede definirse como evolucin del constitucionalismo delsiglo XX de aquello que ha venido en llamarse neoconstitucionalismo.

Comanducci advierte que el neoconstitucionalismo, en su versin msintegral, contiene toda una declaracin de principios: proclama el cam-bio de paradigma jurdico y se postula como la teora del derecho de la


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30 Smend, Rudolf. Constitucin y derecho constitucional. Madrid, CEC, 1985, pp. 62-63.31 Ibd., p. 89. 32 Ibd., p. 232.

nueva era que deja atrs tanto al positivismo jurdico como al iusnatura-lismo. En esto radica su mayor novedad y, segn opiniones, su mayoratractivo o su peligroso potencial. En este sentido, puede decirse queneoconstitucionalismo es, segn el caso, el nombre que recibe unacorriente de pensamiento iusfilosfico, un enfoque jurdico o un nuevoparadigma jurdico, un nuevo modelo de Estado, o una forma de consti-tucionalismo.33

A la vista de la falta de concurrencia de estos significadosComanducci, para estructurar sus planteamientos crticos e intentar acla-rar las diferencias, distingue, al igual que Bobbio para el positivismo jur-dico, entre neoconstitucionalismo terico, ideolgico y metodolgico. Seutilizar esta reparticin para analizar el contraste entre neoconstituciona-lismo y positivismo.

A diferencia del positivismo jurdico, que como teora est vinculadoa una visin estatalista del derecho o a una concepcin de la produccinjurdica como una tarea monopolizada por el Estado, el neoconstitucio-nalismo como teora del derecho defiende la existencia de un sistema jur-dico caracterizado, entre otros elementos que ya se analizaron antes, poruna Constitucin invasiva cuyo texto se constituye, no solo de reglassino tambin de principios y por algunas peculiaridades de la interpreta-cin y de la aplicacin de las normas constitucionales respecto de la inter-pretacin y aplicacin de la ley.

En ese sentido, el neoconstitucionalismo como teora constituye unaalternativa respeto de la teora iuspositivista tradicional: las transforma-ciones sufridas por el objeto de investigacin comportan un necesariocambio de metodologa y que, en consecuencia, el neoconstitucionalismoimplica diferencias cualitativas respecto del iuspositivismo terico. Unode los elementos, que separa el neoconstitucionalismo terico de la teoraiuspositivista, es la tesis segn la cual la constitucionalizacin del derechoprovoca un cambio radical en la teora de la interpretacin cuya conse-cuencia se refleja en la relevancia del papel de juez y en la consideracinde la jurisprudencia como fuente del derecho.


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33 As Mara ngeles Ahumada, Neoconstitucionalismo y constitucionalismo (A propsito deConstitucionalizacin y neoconstitucionalismo de Paolo Comanducci), en Positivismo jurdicoy neoconstitucionalismo, op. cit., p. 131.

El neoconstitucionalismo ideolgico se concentra y pone en primerplano, en tanto que objetivo fundamental del ordenamiento constitucio-nal, la garanta de los derechos dejando de un lado o en segundo planola limitacin del poder estatal. Este cambio de orientacin encuentra surazn de ser en el hecho de que el poder estatal ya no es visto con temor,y por tanto no se preocupa de su limitacin sino ms bien de buscar losmecanismos mediante los cuales atender a la exigencia de que la actividaddel poder legislativo y del judicial est encaminada a la actuacin, con-cretizacin y garanta de los derechos previstos en la Constitucin.

Por ltimo, el neoconstitucionalismo metodolgico se contrapone alpositivismo metodolgico o conceptual que, como es sabido, defiendeque, a partir de una concepcin especfica del derecho, el jurista puedeafrontar el estudio del derecho de forma cientfica. Esta visin ya nosupone explicar el derecho a partir del estatalismo jurdico, como en elcaso del positivismo terico, sino desde su dimensin de hecho social, locual significa que el derecho se manifiesta por medio de hechos verifica-bles, de comportamientos y actitudes. Esta manera de entender el dere-cho permite distinguir claramente los hechos de los valores, el derechoreal del que es ideal, el derecho como hecho del derecho como valor,el derecho que es del derecho que debe ser. En este sentido se defiendela posibilidad de dar noticia del derecho de manera cientfica. Hoersterconsidera que este postulado es la tesis central del positivismo jurdico ydefiende que quien desee describir el derecho vigente en una sociedadpor ejemplo, el cientfico del derecho lo puede hacer sin recurrir asus propias valoraciones.34 En este mismo sentido, Nino afirma que Elderecho positivo de una sociedad puede identificarse y describirse sinacudir a consideraciones morales o valorativas.35

Explicar las relaciones entre el neoconstitucionalismo y el positivismoen general, sin especificar de qu tipo de positivismo se trata o en qusentido se usa este concepto no es el camino adecuado para exponer conclaridad la contraposicin que supuestamente existe entre ambos. Enprincipio parecera que el neoconstitucionalismo solo puede oponerse de


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34 Hoerster, Norbert. En defensa del positivismo jurdico. Barcelona, Gedisa, 1982, p. 14. 35 Santiago Nino, Carlos. Derecho, moral y poltica: una revisin de la teora general del derecho.

Barcelona, Ariel Derecho, 1994, p. 22.

manera directa al positivismo terico, y ello porque el neoconstituciona-lismo se refiere a un tipo de derecho concreto y el nico positivismo jur-dico que ofrece una visin global del derecho es el positivismo terico, yaque el positivismo tico supone una ideologa y el metodolgico un mto-do. Por todo ello, desde el punto de vista del objeto, el neoconstituciona-lismo solo puede coincidir con el positivismo terico.

En esta misma lnea, ya se apunt que el modelo jurdico delineadopor las Constituciones decimonnicas es muy diferente al modelo queofrecen las Constituciones contemporneas, y el aporte del neoconstitu-cionalismo es exactamente el de demostrar que la forma de concebir einterpretar el derecho que propone el positivismo terico no es extrapo-lable al derecho diseado por el neoconstitucionalismo.

En este sentido, Zagrebelsky afirma: la idea de derecho que el actualEstado constitucional implica no ha entrado plenamente en el aire querespiran los juristas,36 as como que:

[] si el positivismo todava no ha sido abandonado ni en la teora ni en laprctica jurdica del tiempo presente, y si los juristas continan considerandosu labor bsicamente como un servicio a la ley, aunque integrada con la leyconstitucional, no es porque an pueda ser vlido en la nueva situacin, sinoporque las ideologas jurdicas son adaptables. La supervivencia ideolgicadel positivismo jurdico es un ejemplo de la fuerza de inercia de las grandesconcepciones jurdicas, que a menudo continan operando como residuos,incluso cuando ya han perdido su razn de ser a causa del cambio de las cir-cunstancias que originariamente las haban justificado.37

Este cambio es evidente si pasamos a analizar el que Comanducci38define como neoconstitucionalismo metodolgico y que, segn esteautor, considera los principios constitucionales y los derechos fundamen-tales como un puente entre el derecho y la moral, estos mismos principioshan sido la principal herramienta de ataque al positivismo jurdico ya que


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36 Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dctil: ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascn. Madrid,Trotta, 5. ed., 2003, p. 10.

37 Gustavo Zagrebelsky, op. cit., p. 41.38 Comanducci, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico. Isonoma.

Revista de teora y filosofa del derecho, 16 (2002): 89-112.

es lgico que para una mente formada en el positivismo le atemorice sloescuchar la palabra principios.39 Como consecuencia de todo ello y si laciencia jurdica debe operar como garante de ese derecho que podramosdefinir por principios, entonces no puede ser una ciencia distanciadasino una ciencia comprometida, y de este modo se estara atacando elmtodo del jurista neutral que propone el positivismo metodolgico. Enefecto, mientras que el positivismo metodolgico define el derecho a par-tir de ciertos hechos y argumenta que aquella definicin posibilita que eljurista pueda mantenerse en una posicin asptica a la hora de explicar elderecho, el neoconstitucionalismo pretende mostrar que el derecho estntimamente relacionado con la moral y que por ello el jurista debe estarcomprometido con la moral que aparece expresada en la Constitucin.En este sentido, el neoconstitucionalismo revaloriza la importancia delpunto de vista interno interpretado como punto de vista moral.40

Desde el punto de vista metodolgico, y buscando un camino paraconciliar lo aparentemente inconciliable, habr que preguntarse si, aunreconociendo que en la identificacin del derecho vlido intervienen losjuicios de valor del observador normativo, dicho observador puede sercalificado como positivista; entonces ser posible defender que este traba-jo sigue las pautas del positivismo metodolgico desde la consideracincomo derecho vlido de todas aquellas normas que cumplan, por lomenos, con una de las finalidades expresadas en la Constitucin pormedio de sus principios y derechos.


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39 Rojo Sanz, Jos Mara. En torno a los principios (Algunas reflexiones sobre Dworkin). Anuariode filosofa del derecho, 1986, p. 520.

40 Sobre punto de vista interno y externo del derecho, entre otros, vase Santiago Nino, Carlos.Derecho, moral y poltica: una revisin de la teora general del derecho. Barcelona, Ariel Derecho,1994.

1.3. Marco terico y su influencia en la delimitacin del mbito deinvestigacin y en la determinacin de los parmetros cuantitati-vos y cualitativos de anlisis

1.3.1. Conceptos de Constitucin y metodologa de la investigacin

Si hay algn punto en el que la doctrina concuerde es en la doble pers-pectiva, formal y material, desde la que ha de abordarse la Constitucin.Incluso desde un enfoque funcional, ya Kelsen seal que la funcin dela Constitucin se encuentra integrada tanto por elementos formalescomo por elementos materiales,41 que, como se intentar demostrar en elsiguiente apartado, no deben considerarse forzosamente contrapuestossino ms bien complementarios.

Por eso, la cuestin sobre qu es la Constitucin no puede respondersede manera general y unvoca ya que, en primer lugar, hay que considerarque la normatividad de la Constitucin vigente no es otra cosa que la deun orden histrico concreto, siendo que est llamada a regular una vidahistrico-concreta, y por tanto la nica cuestin que cabe plantearse enla labor de exponer los rasgos bsicos del constitucionalismo vigente es larelativa a la Constitucin actual, individual y concreta.42 Y, en segundolugar, porque aunque se tome en consideracin con una Constitucinactual, individual y concreta no puede recurrirse a un concepto consoli-dado o, cuando menos, mayoritariamente admitido, al no existir una opi-nin dominante al respecto.

Ilustrativo de este estado de cosas es el planteamiento de la cuestinque Hesse realiza en el trabajo Concepto y cualidad de la Constitucin.43En este trabajo, el autor reconoce que su punto de arranque se encuentraprximo a la idea de Smend, de la Constitucin como un orden jurdicodel proceso de integracin estatal; idea esta que viene completada encoincidencia con aquello defendido por Heller, que ve en la norma fun-damental un proceso de elaboracin consciente, organizada y planificada.Esta concepcin es adems, prxima a la de Bumlim, segn la cual laConstitucin es un proyecto de comportamiento estabilizador que


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41 Kelsen, Hans. Lineamenti di teora generale dello Stato. Turn, Giappichelli, 2004, p. 152.42 Hesse, Konrad. Concepto y cualidad de la Constitucin. Escritos de derecho constitucional.

Madrid, CEC, 1983, p. 4.43 Ibd., p. 5.

necesita de una constante actualizacin bajo la idea de lo recto. Y com-parte con Kgi la idea de la Constitucin como orden jurdico fundamen-tal del Estado, abarcando con mayor intensidad los elementos de dina-micidad. Todo lo cual coincide sustancialmente con la Concepcin de laConstitucin de Ehmke, segn el cual esta ltima tiene una funcingarantizadora del libre proceso de la vida poltica llevada a cabo pormedio de la limitacin y racionalizacin del poder. Y que, en fin, incor-pora en muchos aspectos las aportaciones de la moderna Teora delEstado y de la Constitucin.44

De otra parte, es sobradamente conocida en la doctrina espaola, ladefinicin debida a Garca Pelayo, que explica los tres grandes conceptosde Constitucin. En primer lugar, el concepto racional normativo, queconcibe la Constitucin como un sistema de normas en el que de unasola vez y de manera total y exhaustiva se establecen las normas funda-mentales del Estado, se regulan sus rganos, sus competencias y las rela-ciones entre ellos.45

En segundo lugar, el concepto histrico tradicional, para el que laConstitucin no es producto de la razn sino una estructura que se con-figura como el resultado de una transformacin histrica y, por tanto,singular en cada pueblo.46

Y, finalmente, el concepto sociolgico construido en funcin de lavigencia en virtud del cual la Constitucin es una forma del ser y no deldeber ser, no es el resultado del pasado, sino inmanencia de las situacionesy estructuras sociales del presente: es fundamentalmente realidad y nonorma.47

Desde otra perspectiva, la Constitucin se define como la expresininmediata, no elaborada jurdicamente, del deber ser profundo que mos-traran las estructuras histricas y sociales de la convivencia y por ello,tambin, el punto de referencia permanente con el que contrastar la efec-tividad existencial de las disposiciones jurdico-constitucionales.48


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44 Ibd., p. 7.45 Garca Pelayo, Manuel. Derecho constitucional comparado. Madrid, Alianza Editorial, 5. ed.,

1999, pp. 34-41.46 Ibd., pp. 41-46.47 Ibd., pp. 46-53.48 Jimnez Campo, Javier. Contra la Constitucin material. Estudios de derecho pblico. Homenaje

a Juan Jos Ruiz-Rico. Madrid, Tecnos, 1997, p. 42.

As como, una representacin de la Constitucin que:

[] ane estrechamente en s misma la sociedad y el Estado. La primeraentendida como entidad dotada por s misma de una propia estructura, encuanto ordenada segn un particular rgimen en el que confluyen conjunta-mente a un sistema de relaciones econmicas otros elementos de ndole cul-tural, religioso, etc. Que encuentra expresin en una determinada visin pol-tica, a saber, en un cierto modo de entender el bien comn y que resulte sos-tenida por un conjunto de fuerzas colectivas que sean portadoras de su visiny consigan hacerla prevalecer dando vida a un verdadero orden fundamental.49

Puede llegarse a la conclusin que la Constitucin formal y material sonambas normativas, en el sentido de que las dos cumplen una funcin orde-nadora de conformidad tanto con los ajustes del poder, como con las rela-ciones polticas y sociales que se establecen entre los individuos y grupos.50

La diferencia existente entre una y otra est en su distinta normativi-dad. Por esto, contrariamente al sentido que en su origen adquieren estasdos nociones de Constitucin, ellas no deben ser consideradas comoopuestas sino como complementarias.

As como, defendido por Santi Romano, la Constitucin material esla fusin de las lneas de tensin entre lo fctico y lo normativo que resul-tan en conjunto del mismo devenir constitucional sin que nadie haya bus-cado deliberadamente esta fusin;51 la fuerza normativa de laConstitucin escrita est siempre sometida a la condicin de un difundi-do y prevaleciente reconocimiento que puede realizarse tan solo si haycongruencia entre las exigencias de las esferas de las relaciones constitu-cionales materiales y los contenidos de la Constitucin escrita.

Por todo ello, la posicin ms acertada para definir el marco terico enque se mueve esta investigacin, parece aquella que integra ambas posi-ciones. Y esto se identifica en aquella posicin que, sin perder nunca devista el carcter jurdico de la norma fundamental, postula una unidadmaterial de ambas tendencias.52


34

49 Mortati, Carlo. Istituzioni di Diritto Pubblico. Padua, Cedam, 1975, p. 30.50 Onida, Valerio. La Costituzione e i principi fondamentali. Manuale di Diritto Pubblico. G.

Amato, A. Barbera. Bolonia, IlMulino, 1994, p. 87.51 Romano, Santi. LOrdinamento Giuridico. Bologna, Sansoni, 1977, p. 25. 52 Zagrebelsky, Gustavo. Il sistema costituzionale delle fonti del diritto. Turn, EGES, 1984, p. 28.

Al plano formal o jurdico puede accederse mediante la lectura, estu-dio e interpretacin de las normas vigentes, conforme surgen del propiotexto constitucional; mientras al plano material, real o sociolgico, inac-cesible desde la simple lectura de las normas, solo puede accederse desdeel anlisis la realidad poltico-social y verificar el grado de efectiva vigenciadel orden constitucional en la praxis poltica, judicial, profesional y ciu-dadana; implica una medicin de la realidad sociopoltica para constatarel grado de observancia real de la Constitucin. Aunque no se trata exac-tamente de la misma clasificacin, vale la pena traer a colacin la clsicadistincin de Lasalle entre la Constitucin hoja de papel o mera expre-sin escrita y la Constitucin basada en los factores reales de poder queson la fuerza activa y eficaz que informa todas las leyes e institucionesjurdicas de la sociedad.53

En esta lnea, est claro que no es suficiente hablar desde el punto devista terico de la Constitucin del Ecuador como una formalmentegarantista,54 esto es, de una Constitucin cuyas normas pueden ser inter-pretadas como una reaccin humanista a los abusos del modelo consti-tucional autoritario y empresarial55 que se desarrollaron en Ecuador enlas ltimas tres dcadas, sino habr adems que comprobar si este garan-tismo formal alcanza proyectarse al plano material, real o sociolgico.

Adems, si se considera que, como varios estudios han demostra-do,56 uno de los elementos que caracterizan el paradigma constitucional


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53 Lassalle, Ferdinand. Qu es una Constitucin? Buenos Aires, Ed. Siglo Veinte, 1964, pp. 55, 63, 89.54 Entre la extensa bibliografa del autor sobre este tema vase, por ejemplo, vila Santamara,

Ramiro. Las garantas jurisdiccionales: la exigibilidad de los derechos al buen vivir. Los derechosy sus garantas: ensayos crticos. Quito, Corte Constitucional para el Perodo de Transicin/CEDEC, 2011, pp. 209-242.

55 Montaa Pinto, Juan y Patricio Pazmio Freire. Algunas consideraciones acerca del nuevo mode-lo constitucional ecuatoriano. Apuntes de derecho procesal constitucional, t. 1. Ed. Juan MontaaPinto. Quito, Corte Constitucional para el Perodo de Transicin/ CEDEC, 2011, p. 35.

56 Grijalva, Agustn. Interpretacin constitucional, jurisdiccin ordinaria y Corte Constitucin.Eds. Santiago Andrade Ubidia, Agustn Grijalva y Claudia Storini. La nueva Constitucin delEcuador: Estado, derechos e instituciones. Quito, Corporacin Editorial Nacional/ UniversidadAndina Simn Bolvar, 2009, pp. 269-286; Storini, Claudia. Las garantas constitucionales delos derechos en la Constitucin ecuatoriana de 2008. La nueva constitucin del Ecuador: Estado,derechos e instituciones. Eds. Santiago Andrade Ubidia, Agustn Grijalva y Claudia Storini. Quito,Corporacin Editorial Nacional/ Universidad Andina Simn Bolvar, 2009, pp. 287-312; vilaSantamara, Ramiro. Las garantas jurisdiccionales: la exigibilidad de los derechos al buen vivir.Los derechos y sus garantas: ensayos crticos. Ramiro vila Santamara. Quito, Corte Constitucional

ecuatoriano es el fortalecimiento del papel de la funcin judicial y, portanto, de los jueces constitucionales a la hora de ejercer sus competen-cias como garantes de los derechos,57 resulta fcilmente comprensible larelevancia de una investigacin cuya finalidad sea comprobar el grado deefectiva vigencia de este nuevo orden constitucional en la praxis poltica,judicial, profesional y ciudadana.

La investigacin deber por tanto estar dirigida a comprobar si yhasta qu punto este modelo ejemplar de garantas logra ser realmenteefectivo y ello, desde el punto de vista conceptual, se traduce en que ade-ms de elaborar un diagnstico procesal desde el anlisis esttico de lassentencias, habr que entrar a evaluar la efectividad de la accin de pro-teccin, as como configurada por parte del constituyente, desarrolladapor el legislador y, sobre todo, en relacin con su aplicacin por parte delpoder judicial.

En este sentido, un estudio sobre el funcionamiento de la accin deproteccin desde el anlisis de las resoluciones dictadas por los rganosjurisdiccionales de primera y segunda instancia exige que sus resultados,ms que proporcionar una simple fotografa del estado de una garantajurisdiccional, pueden arrojar profundos elementos analticos sobre elfuncionamiento prctico del modelo de Estado constitucional de dere-chos y justicia. Ello sobre todo en consideracin de que son los jueces, atravs de sus sentencias, los actores principales para poner en prctica lasgarantas constitucionales.

Esta decisin implica empezar por el estudio de la naturaleza delmodelo de Estado constitucional de derechos y justicia y de la relacinque, este ltimo, guarda con el garantismo. Se trata de una opcin muchoms compleja, pero sin duda ms completa, coherente y sistemtica, y,sobre todo, la nica que permita alcanzar una conexin entre praxis yTeora del Derecho Constitucional que debe considerarse insoslayable ala hora de dar contenido a instituciones constitucionales, tales como laaccin de proteccin o, ms en general, la justicia constitucional, dentro


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para el Perodo de Transicin/ CEDEC, 2011, pp. 220 ss.; Montaa Pinto, Juan y PatricioPazmio Freire. Algunas consideraciones acerca del nuevo modelo constitucional ecuatoriano.Apuntes de derecho procesal constitucional, t. 1. Quito, Corte Constitucional para el Perodo deTransicin/ CEDEC, 2011, p. 32.

57 Ver Juan Montaa Pinto y Patricio Pazmio Freire, op. cit., pp. 38-39.

del Estado constitucional de derechos y justicia. Todo ello con el fin deaportar un pequeo grano de arena a la configuracin terica de las carac-tersticas esenciales de este nuevo modelo de Estado cuya mayor calidadparece ser exactamente la superacin del modelo de mero Estado consti-tucional o social de derecho.

Desde este punto de vista, y para cumplir con el objetivo hasta aqudescrito, hay que entrar a analizar los aspectos prcticos de la accin deproteccin a la luz de la finalidad que esta institucin tiene dentro delcontexto de las garantas constitucionales y a la luz del que podramosdefinir como el renovado espritu de la Constitucin de 2008. De elloderiva la obligacin de evidenciar que el contenido de la Constitucin,ledo sistemticamente, demuestra una prevalencia de los derechos sobrecualquier posicin de poder, lo que podra ser definido como un modelohipergarantista de los derechos constitucionales como parmetro deracionalidad, de justicia y de legitimidad en la funcin de proteccin delos derechos y garantas constitucionales.

Si esto es as entonces, en primer lugar, habr que verificar si este par-metro es atendido o desatendido en la prctica, y ello deber evaluarsetomando en consideracin tanto el desarrollo constitucional llevado a cabopor el legislador, en este caso la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionalesy Control Constitucional (LOGJCC) as como la actuacin de los rganosde garantas jurisdiccionales a la hora de darle aplicacin.

En segundo lugar, habr que intentar evaluar la divergencia o conver-gencia entre normatividad del modelo garantista previsto en laConstitucin y nivel de efectividad de la garanta que claramente depen-der, por una parte, de la capacidad del legislador de desarrollar los obje-tivos constitucionales y, por otra, de la actuacin de la CorteConstitucional y de los jueces con competencias constitucionales, cuyomargen de accin en este modelo es sin duda relevante.

Estas consideraciones demuestran la importancia de comprobar si elcomplejo sistema de proteccin de derechos puesto al alcance de los ciu-dadanos por el constituyente es o no efectivo, ya que solo a travs de estaverificacin se podr determinar si el garantismo constitucional que seproclama desde la doctrina y que seguramente inspir el poder cons-tituyente ha logrado llegar a su aplicacin efectiva, porque la elabora-cin y plasmacin de un modelo tericamente garantista no asegura por


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s solo la realizacin de las finalidades de un Estado de derechos puestoque su materializacin reside tambin en la actuacin de los operadoresde justicia.

De este modo, habr que distinguir siempre entre modelo constitucio-nal formal y material, es decir, el que adems de los elementos normativostoma en cuenta el funcionamiento efectivo del sistema y solo este tipo deanlisis podr dar cuenta del real nivel de garantismo que envuelve al sis-tema constitucional en su integridad.

1.3.2. Estado constitucional de derechos y accin de proteccin

Como ya se apunt, algunos autores defienden que la actual Constitucindel Ecuador representa en la historia del pas un salto de paradigma cons-titucional, cuyo primer elemento que denota este salto se encuentra en elartculo primero; all establece que Ecuador se constituye en un Estadoconstitucional de derechos y justicia.

Entre quienes se han dedicado al estudio de esta nueva forma deEstado, podemos mencionar a Ramiro vila Santamara,58 para quiendicho contenido y significado proviene de un desarrollo constitucionallatinoamericano que l denomina neoconstitucionalismo transformador.Segn este autor, esta definicin pretende destacar las teoras jurdicasque ayudan a comprender e interpretar el contenido de la Constitucinde Montecristi.59 Por un lado, en la palabra neoconstitucionalismo serecogen los elementos ms innovadores del constitucionalismo europeocontemporneo desarrollados desde mediados del siglo XX, que marcauna distincin importante con el formalismo y positivismo jurdico. Porotro lado, con la palabra transformador se pretende demostrar que hay


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58 Ver al respecto vila Santamara, Ramiro. Caracterizacin de la Constitucin de 2008: visinpanormica de la Constitucin a partir del Estado constitucional de derechos y justicia. La nuevaConstitucin del Ecuador: Estado, derechos e instituciones. Eds. Santiago Andrade, Agustn Grijalvay Claudia Storini. Quito, Universidad Andina Simn Bolvar-Sede Ecuador/ CorporacinEditora Nacional, 2009; tambin vila Santamara, Ramiro. El neoconstitucionalismo transforma-dor: el Estado y el derecho en la Constitucin de 2008. Quito, Abya-Yala/ Universidad AndinaSimn Bolvar, Sede Ecuador, 2011.

59 Escudero, Jhoel. Los nuevos saberes en el constitucionalismo ecuatoriano. Fundacin Regionalde Asesora en Derechos Humanos, Inredh. Internet. http://www.inredh.org/index.php?option=com_content&view=article&id=22&Itemid=34. Acceso: 11 octubre 2012.

avances propios del constitucionalismo andino [] que son inditos enel constitucionalismo contemporneo.60

A ese respecto hay que evidenciar que el neoconstitucionalismo es unateora del derecho (o bien se compone de una serie de acercamientos te-ricos) que intenta explicar una nueva visin del derecho inherente al cons-titucionalismo del posguerra, o ms bien al paso desde el Estado de dere-cho al Estado constitucional de derecho.61 De all que, como apuntamos,el neoconstitucionalismo est caracterizado, principalmente, por la deter-minacin de que la interpretacin y la aplicacin de las normas constitu-cionales no debe ser la misma que la de las normas legales; as como pordefender un concepto de constitucin invasora cuya centralidad debeorientar todo el resto del ordenamiento.

Frente a esta realidad, y coincidiendo con cuanto es defendido porRoberto Viciano y Rubn Martnez,62 aunque el neoconstitucionalismoest a la base del nuevo constitucionalismo latinoamericano, este ltimo,adems de resaltar la dimensin jurdica de la Constitucin, dirige suatencin, por una parte, a la legitimidad democrtica de la Constituciny, por otra, a la perfeccin del reconocimiento y garanta de los derechos.Es as que, ante la debilidad del viejo constitucionalismo para resolverlos problemas de la sociedad, las Constituciones y, en este caso, la delEcuador, propone un nuevo modelo de Estado un Estado constitucional dederechos y justicia. No obstante, cules son las caractersticas de estenuevo modelo?

En primer lugar, y en relacin con lo que concierne el Estado consti-tucional, baste aqu remitir a las caractersticas del mismo evidenciadascon anterioridad.

Respecto del Estado de derechos, y siguiendo la doctrina puede afir-marse que solo una lectura superficial de la Constitucin podra llevar ano comprender su significado, que puede ser as reasumido:


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60 Ramiro vila Santamara, El neoconstitucionalismo transformador: el Estado y el derecho en laConstitucin de 2008, op. cit., pp. 15-16.

61 Vase, en este sentido, Viciano, Roberto y Rubn Martnez. Aspectos generales del nuevo cons-titucionalismo latinoamericano. Poltica, justicia y Constitucin. Ed. Luis Fernando vila Linzn.Quito, Corte Constitucional para el Perodo de Transicin/ CEDEC, Quito, 2011, p. 212.

62 Ibd., pp. 211 ss.

[] los derechos son creaciones y reivindicaciones histricas, anteriores ysuperiores al estado, someten y limitan a todos los poderes incluso al consti-tuyente; en este ltimo caso, diramos que la parte dogmtica tiene una rela-cin de importancia superior a la orgnica, y que incluso prima en importan-cia en el texto jurdico al establecer el fin y al instrumentalizar para su efectivocumplimiento a los rganos estatales.63

Todava en relacin con el Estado de derechos, la doctrina defiendeque el fin del estado es el reconocimiento, promocin, garanta de losderechos constitucionalmente establecidos. Esto es el resultado de cons-tituir la centralidad de los derechos de las personas sobre el Estado ysobre la ley.64

Esta construccin no se aleja demasiado de cuanto se ha defendido enEuropa en relacin con el constitucionalismo de la segunda posguerra,respecto del cual se afirma que aunque no siempre con un significadoperfectamente coincidente, es indudable que en la ciencia constitucionalactual el lenguaje de los derechos ha tomado la delantera a cualquier otrolenguaje. Hasta tal punto es as que, para establecer una diferencia con elEstado de derecho decimonnico, hoy se habla a veces de Estado dederechos. (nfasis aadido.)65

Estas afirmaciones conllevan, tal como expone vila, diferentes con-secuencias, la primera de estas es considerar que el estado est sometidoa los derechos y enumera un listado de supuestos constitucionales que seresumen en los siguientes:

1. Es deber primordial del estado garantizar el efectivo goce de los derechos[art. 3. (1)]; 2. El ms alto deber del estado es respetar y hacer respetar losderechos [art. 11. (9)]; 3. La participacin en todo asunto de interspblico es un derecho [art. 95]; 4. La Asamblea Nacional y todo rganoen potestad normativa no pueden atentar contra los derechos [art. 84]; 5.La formulacin, ejecucin, evaluacin y control de las polticas pblicas,cuya rectora la tiene el ejecutivo [art. 141], garantizan los derechos [art.85]; 6. Los jueces y juezas administran justicia con sujecin a los derechos[art. 172]; 7. La funcin de transparencia y control social proteger el


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63 Ramiro vila Santamara, op. cit., p. 122.64 Ibd., p. 136.65 Gustavo Zagrebelsky, El derecho dctil: ley, derechos, justicia, op. cit., p. 65.

ejercicio y cumplimiento de los derechos [art. 204]; 8. La funcin electo-ral garantiza los derechos de participacin poltica [art. 204]. [] Todafuncin del estado, en suma, est vinculada y sometida a los derechos.Podramos seguir con la enumeracin y afirmar que esta relacin desometimiento a los derechos se repite en la administracin pblica [art.226], en el modelo de desarrollo [art. 275], en el sistema econmico [art.233], en la deuda externa [art. 290 (2)], en la formulacin del presupues-to del estado [art. 298], en el sistema financiero [art. 358], en los sectoresestratgicos, en la inversin [art. 339], en la produccin [art. 319].66

Asumiendo los planteamientos antes expuestos puede afirmarse queun Estado de derechos es aquel Estado en el que las garantas de los mis-mos deben ser consideradas como elemento primordial a la hora de inter-pretar y desarrollar cualquier norma constitucional. En este sentido, lasgarantas de los derechos debern ser el parmetro a travs del cual se apli-que la Constitucin y se resuelvan las controversias entre ciudadanos,entre los diferentes poderes del Estado y entre este ltimo y los ciudada-nos. En este sentido, hablar de Estado de derechos significa aplicar einterpretar la Constitucin y todas sus instituciones, reglas y principios ala luz de los derechos en ella garantizados.

Todo lo hasta aqu sostenido (y dejando al margen los alcances del sig-nificado del Estado de justicia, que aqu no sern tratados en tanto quela determinacin de los mismos no tiene incidencia en la opciones meto-dolgicas que esta parte del trabajo intenta justificar) permite afirmar queel contenido del artculo 1 de la Constitucin no debe ser entendido comouna mera declaracin, sino como una norma que al definir el Estado comoconstitucional de derechos, est configurando su principal finalidad y quejustifica su organizacin y existencia en la proteccin de los derechos. As,tanto la parte dogmtica como la orgnica de la Constitucin deben serinterpretadas segn esta primordial finalidad con la cual, sin duda, laaccin de proteccin cumple de manera especfica y relevante.

La relevancia de las garantas constitucionales dentro del Estado cons-titucional de derechos ha sido ampliamente tratada en doctrina;67 sin


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66 Ramiro vila Santamara, op. cit., pp. 139-140.67 Ibd., p. 122; tambin del mismo autor Los derechos y sus garantas: ensayos crticos. Quito, Corte

Constitucional de Ecuador/ CEDEC, 2011.

embargo, lo que aqu interesa evidenciar es que en razn de su naturalezahay que considerar la accin de proteccin como el instrumento primor-dial de cumplimiento de esta finalidad garantista del Estado.

Como es conocido, en la Constitucin ecuatoriana de 1998, las accio-nes cautelares en garantas de los derechos se configuraban como excep-cionales ya que solo procedan al producirse una vulneracin o amenazade vulneracin de derechos causante de un dao grave e inminente, esdecir, que el dao para la procedencia de la accin deba ser calificadograve e inminente.68 En todos los dems casos, se deba seguir la accinordinaria que declarara la violacin del derecho y su reparacin.

En la Constitucin de 2008 esta accin cambia su naturaleza en tantoque podr interponerse cuando se trate de evitar una vulneracin de dere-chos, accin preventiva, o cuando debe detenerse el cometido de una vio-lacin de derechos, sin importar en ningn caso la gravedad.69

Adems, la configuracin constitucional de estas acciones de protec-cin introduce una lgica que rompe completamente con aquella de laConstitucin de 1998 y ello en relacin con la ubicacin de estos recursosen el sistema jurisdiccional configurado, como es sabido, por una jurisdic-cin ordinaria y una constitucional.70 Lo que se quiere decir es que las dife-rentes acciones previstas por la Constitucin se configuran como procedi-mientos ordinarios y no constitucionales, la Corte Constitucional se quedaal margen de estos recursos, cuya especialidad no radica en que el juez enestos casos, y solo en ellos, ejerce un control de constitucionalidad ya quetodos los jueces como cualquier otro servidor pblico tienen la obligacinde aplicar y controlar el respeto de la constitucin. La especialidad de estasacciones encuentra su fundamento en razn de la relevancia del bien pro-tegido; esta relevancia es exactamente la que justifica la previsin de un


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68 Acerca de la definicin que el Tribunal ha elaborado de estos requisitos, vase Oyarte Martnez,Rafael. La accin de amparo constitucional, jurisprudencia, dogmtica y doctrina. Quito, FundacinAndrade & Asociados, 2. ed., 2006, pp. 124 ss.

69 Sobre el punto vase, Montaa Pinto, Juan. Aproximacin a los elementos bsicos de la accinde proteccin. Apuntes de derecho procesal constitucional, t. 2. Eds. Juan Montaa Pinto yAnglica Porras Velasco. Quito, Corte Constitucional para el Perodo de Transicin/ CEDEC,2011, p. 104.

70 Se elimina la posibilidad de recurrir a la resolucin del juez ante el Tribunal Constitucional y seprev que la sentencias de primera instancia podrn ser apeladas ante la Corte provincial. Vaseel artculo 86, Constitucin de la Repblica del Ecuador (CRE).

procedimiento especial que se caracteriza por ser rpido, sencillo, eficaz ycon especficas consecuencias jurdicas.

La Constitucin confa particularmente a la Funcin Judicial la defen-sa de todos los derechos. Se trata de una defensa perfectamente garantiza-da, pues se atribuye a quien tiene encomendado el ejercicio de la jurisdic-cin, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, la competencia para ase-gurar la indemnidad del ordenamiento mediante la fiscalizacin del pro-ceder de sus rganos, de manera que no puedan imputarse al Estado lasnormas, los actos o las conductas que, sometidos al control de la jurisdic-cin, no obtengan un pronunciamiento (relativamente) irrevocable deconformidad.

La defensa se confa, por tanto, a quien mejor puede dispensarla, tantopor la extensin de sus facultades de control como por las caractersticaspropias de sus pronunciamientos. Adems, la atribucin de la competen-cia para tutelar derechos se lleva a cabo configurndola, a su vez, como underecho de los titulares, el derecho que habilita a todas las personas paraobtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de susderechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirseindefensin.71

Se ha previsto, por tanto, un procedimiento especfico de garanta delos derechos por parte de los jueces y tribunales, desdoblando orgnica-mente la proteccin de los derechos fundamentales, que son todos, y con-fiando su defensa en primera instancia a la Funcin Judicial con compe-tencia constitucional y solo residualmente al rgano constitucional.

La garanta brindada por la Constitucin mediante la accin de pro-teccin debe cumplir, adems, con un requisito especfico establecido enel artculo 88 ya que esta tendr por objeto el amparo directo y eficaz delos derechos reconocidos en la Constitucin. No se trata, por tanto, decualquier garanta sino de una garanta eficaz.

En este sentido, y para cumplir con el objetivo hasta aqu descrito,habr que entrar a analizar el funcionamiento de la accin de proteccin ala luz de la finalidad que esta institucin tiene dentro del contexto de lasgarantas constitucionales, lo cual se traduce en la obligacin metodolgica


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71 Artculo 75, CRE.

de buscar parmetros de anlisis capaces de medir la eficacia que dichaaccin tiene en tanto que instrumento primordial de cumplimiento de lafinalidad garantista del Estado.

1.3.3. Qu debe entenderse por eficacia, efectividad y eficienciade la accin de proteccin

En el lenguaje comn, como en el lenguaje tcnico de los juristas, el tr-mino eficacia no tiene una utilizacin unvoca. Por una parte, parece quepuede hablarse indistintamente de eficacia, efectividad y eficiencia,mientras que, por otra, se utilizan estos trminos conjuntamente atribu-yendo a cada uno con significaciones distintas tanto que Hart se refierea este problema como un ambiguo y equvoco tema de la obediencia alderecho.72

Esa es la razn por la que hay que considerar como prioritario explicary determinar cul es la significacin que, dentro de esta investigacin, sele va a otorgar a estos trminos.73

Segn el diccionario de la lengua espaola: Eficacia equivale a:Capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera. Entre tanto, efec-tividad: Capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera, ademsde Realidad, validez. Y eficiencia: Capacidad de disponer de alguien ode algo para conseguir un efecto determinado.

Como puede comprobarse, segn el citado diccionario los trminoseficacia y efectividad tienen prima facie un idntico significado, aunque altrmino efectividad se le aada l de validez, lo cual, desde un principioda razn y tal vez explica, por lo menos en el mbito jurdico, la hetero-gnea utilizacin de estos trminos. Ello porque en las ciencias jurdicasno es lo mismo hablar de efectividad como sinnimo de eficacia, quehablar de la efectividad como sinnimo de validez.74


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72 Adolphus Hart, Herbert Lionel. El concepto de derecho. Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot,1992, p. 143.

73 En este sentido, vase la recomendacin de Capella acerca de evitar la confusin entre estos con-ceptos en Ramn Capella, Juan. El derecho como lenguaje. Barcelona, Ariel, 1968, p. 104.

74 Sobre los diferentes significados del trmino validez en relacin con las normas jurdicas, vase,entre otros, Bobbio, Norberto. Teora general del derecho (1958 y 1960). Trad. castellana de

Por otra parte, el trmino eficiencia se refiere a la capacidad de contarcon algo o alguien para obtener un determinado resultado. La eficiencia,por tanto, viene a depender de una determinada utilizacin de los mediosdisponibles para llegar a una meta preestablecida. Se trata de la capacidadde alcanzar un determinado objetivo en el menor tiempo posible y conuna utilizacin mnima de los recursos, lo que supone una optimizaciny por tanto habr eficiencia tan solo cuando se conseguir el resultadooptimizando los recursos disponibles.

En economa eficiencia es utilizada en el campo terico para compa-rar sistemas de distribucin de recursos, bienes y servicios y polticas eco-nmicas. As, por ejemplo, se afirma que tal sistema es ms eficiente queotro para asignar recursos, bienes y servicios, o que tal poltica es ms efi-ciente que otra para la consecucin de algn objetivo. La eficiencia serelaciona con la forma en la que se aprovechan los recursos. Un sistemaque favorece el desaprovechamiento de los recursos es ineficiente.

Se habla de la eficiencia de Pareto, tambin conocido como ptimo dePareto para referirse al Estado que se alcanza cuando resulta imposiblemejorar la situacin del componente de un sistema sin atentar contra otros.

Simplificando el anlisis paretiano, puede decirse que en todo sistemade asignacin de recursos existe un punto ptimo en el cual ninguna per-sona puede mejorar sin que otra empeore.75 Esa posicin es un ptimode Pareto. Este trmino toma como referencia los recursos de los que sedispone (humanos, tecnolgicos, financieros, fsicos, etc.) para conseguiralgo, la forma en la que se utilizan y los resultados que se consiguen, cuan-to mejor hayan sido aprovechados esos recursos mayor ser la eficienciaen conseguimiento de la meta preestablecida.


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Eduardo Rozo Acua. Madrid, Debate, 1991; Kelsen, Hans. Teora pura del derecho. Trad.Roberto J. Vernengo. Mxico, UNAM, 1986 (trad. de la 2. ed. en alemn de 1960); Raz, Joseph.The Authority of Law. Oxford, Oxford University Press, 1979; Peces-Barba, Gregorio.Introduccin a la filosofa del derecho. Madrid, Debate, 1983; Alchourrn, Carlso E. y EugenioBulygin. Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales. Buenos Aires,Editorial Astrea, 4. reimp., 2002; De Lucas, Javier, coord. Introduccin a la teora del derecho.Valencia, Tirant Lo Blanch, 3. ed., 1997; Ross, Alf. Sobre el derecho y la justicia. Trad. GenaroCarri. Buenos Aires, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1994 (Edicin original de 1953);Reale, Miguel. Introduccin al derecho. Madrid, Pirmide, 1988; Soriano, Ramn. Compendio deteora general del derecho. Barcelona, Ariel, 1993; Prieto Sanchs, Luis. Apuntes de teora del dere-cho. Madrid, Trota, 2005.

75 Pareto, Vilfredo. Manuale di Economia Politica. Pordenone, Edizioni Studio Tesi, 1994.

Desde la ciencia del Management, Peter Drucker se refiere a los sig-nificados que suelen atribuirse a ambos trminos en la teora econmica,recordando que, para la doctrina, eficiencia significa la superacin delnivel actual de rendimiento concentrando la atencin en los costos, yefectividad implica el rendimiento ptimo.76 Segn Koontz y Weihrich,la eficiencia consiste en el logro de aquellas metas que se ha propuesto unaempresa utilizando para ello la menor cantidad posible de recursos.77 Porsu parte, Robbins y Coulter, defienden que eficiencia hace referencia a laconsecucin de resultados invirtiendo la mnima cantidad posible enella;78 mientras que Reinaldo O. Da Silva se inclina por un significado deeficiencia que implica operar de una determinada forma en la cual todoslos recursos se utilicen de la manera ms adecuada posible.79

Este somero anlisis evidencia que sera un error utilizar indistinta-mente los trminos eficiencia y eficacia, ya que el concepto de eficien

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