(*) Trabajo presentado al Coloquio internacional celebrado en Coim-bra en homenaje al Profesor Claus Roxin, en Mayo 1991.

;,"Legitima" defensa putativa?Un caso limite entre justiflcaelon y exculpaclon (*)

Catedratico de Derecho PenalUniversidad de Sevilla

PROF. DR. FRANCISCO MUNOZ CONDE

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(1) ROXIN, Claus, Politica criminal y sistema del Derecho penal,traducci6n e introducci6n de Francisco Munoz Conde, Barcelona, 1972, p. 40.

(2) ROXlN, ob. cit., p. 57.

L En su conocida monograffa de 1970 "Kriminalpoli-tik und Strafrechtsystem" traducida par mf al castellano en1972, decfa mi admirado maestro Claus Roxin, que "la antiju-ricidad... es el sector de las soluciones sociales a los conflic-tos, el campo en el que chocan los intereses individualesopuestos 0 las exigencias sociales con las necesidades delindividuo ... Se trata siempre .de la regulacion, socialmentejusta, de intereses contradictories" (1). Y cuando habla deantijuricidad se refiere tambien y sobre todo, como es logico,a su vertiente negativa, las causas de justificacion, verdaderocampo de batalla donde se enfrentan diariamente los interesesde los individuos entre S1 0 de los individuos y la sociedad.

Preocupado por que la solucion de estos conflictos nose derive sin mas de la aplicaci6n automatica de los conceptosdogmaticos, y buscando en todo momenta que dicha solucionpuede igualmente ser satisfactoria desde el.punto de vista poli-ticocriminal, propone Roxin en la monograffa antes cementa-da el desarrollo de "un mimero limitado de principios ordena-dores materiales, que combinados diferentemente, determinenel contenido de las causas de justificacion y cuyo juego en elcaso concreto fije el juicio sobre la utilidad 0 dafio social deuna conducta, sobre la justificaci6n 0 el injusto" (2).

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(3) ROXIN, Las re.fthcCiones eticosociales al derecho d~ legitimadefensa, traduccion de Gomez Benitez, en Cuadernos de Polftica Criminal, n."17, 1982, p. 297 Yss.

Tarnbien del misrno ROXIN, Die provozierte Notwehrlage, 2StW 75,1963, p. 541 88.; Vom welchen Zeitpunkt an ist der Angriff gegewdrtig, enGeddchtnisschrlft fur Tjong, 1985, p. 185 Y SS.; tIber den Notwehrexzess, enFestschrift fur F. S Schaffstein, Gotinga, 1975, p. 105 ss.

(4) ROXIN, Politica criminal, ct., p. 60.(5) ROXIN, ob. n. cit., p. 65 nota 68.

El derecho a la legftima defensa es evidentemente underecho fundamental del individuo, tan elemental y tan viejocomo la propia'condicion humana y el instinto de supervivien-cia; pero el recurso at rnismo, en un moderno Estado de Dere-cho, no puede ser la norma, sino la excepcion que, en todocaso, debe ser delimitada con la mayor precision. En este,como en tantos otros temas, han side decisivos y magistraleslos trabajos del Prof. Roxin, que siempre ha visto en 'la legfti-rna defensa uno de esos ternas en los que inmediatamente salea la vista la aparente contradiccion entre la soluci6n sistemati-ca y la problematica, entre Dogmatics juridicopenal y PoliticaCriminal, cuya desvinculacion en esta materia es mucho masdeplorable que en ninguna otra.

l,Por que hay que aplicar, preguntaba en 1970Roxin, elprincipio de prevalencia del Derecho en los casos de ataquesrealizados por nifios y enfermos mentales para justificar lalegftima defensa, cuando hubiera sido suficiente sirnplementecon evitar el encuentro, sustrayendolo as! al ataque? (4).

A hacer prevalecer el Derecho esta llamado s610 elEstado, no el individuo (5), y, en todo caso, "el Ordenamiento

y es la legftima defensa, tema al que despues ha dedi-cado nuestro homenajeado un excelente trabajo (3), dondemas se plantea la necesidad de revisar las conclusiones a lasque ha llevado la aplicacion automatic a de unos conceptosdogmaticos elaborados de espaldas a las necesidades politico-criminales, que en este sector tienen una fuerte connotacionsocial.

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(6) ROXIN, ob. n. cit., p. 60.(7) ROXIN, ob. cit., nota 3.

2. Comencemos nuestra intervencion citando varioscasos que pueden servir como.modelo 0 punto de partida parala exposicion de nuestras tesis.

l.er Caso: "Antonio, opulento banquero, que ultima-mente viene recibiendo amenazas de muerte y secuestro de ungrupo terrorista, dispara en la oscuridad de la neche contraalguien que esta escalando la verja de su chalet, matando a suhijo que no querfa que su padre se enterara que regresaba atan altas horas de la noche",

2. Caso: "En un vagon del metro de New York en elque viajan en ese momento 15 620 personas, cuatro jovenesde raza negra se dirigen a uno de los pasajeros, que ya ha sidoatracado varias veces, pidiendole con cierto descaro que les de

jurfdico" no necesita "imponerse" a las personas que no pue-dan motivarse por las nonnas infringidas por ellos y que pre-cisamente por esto quedan impunes (6).

EUo le conduce a reducir la legftima defensa a la ideade autoprotecci6n, declarando como un tabu, enprincipio, "elejercicio de la fuerza por los 'particulares en tanto no sirvaexclusivamente a la propia proteccion y limitando con "res-tricciones eticosociales" el derecho a la legftima defensa (7).

De acuerdo, fundamentalmente, con las prernisas delilustre maestro, me voy a ocupar seguidamente de uno de losaspectos mas discutidos y confusos del derecho a la defensa,de la Hamada "defensa putativa" que, indudablemente consti-tuye uno de los problemas mas frecuentes. El problema incidetambien en el tratamiento del error sobre los presupuestosobjetivos de las causas de justificacion y, con ello, en la deli-mitaci6n entre las causas de justificacion y. de exculpacion,verdadero campo de batalla en 'la diferenciaci6n entre injustoy culpabilidad.

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cinco dolares. El pasajero sin mediar palabra saca un revolvery dispara cinco tiros, alcanzando a uno de los jovenes quequeda gravemente herido" (Caso Goetz).

3.er Caso: "Luis, duefio de un supermercado, al que yahan atracado varias veces, observa, al ir a cerrar su estableci-miento a ultima hora de la.tarde, que entra con cierta precipi-tacion un joven.. con un.parecido extraordinario con uno delos que ya Lohan atracado .anieriormente, pero que en reali-dad es un trabajador que habfa olvidado comprar algunos ali-mentos para la cena. El comerciante, sin pensarlo dos veces,nervioso y asustado, creyendose ante la inminencia de otroatraco, saca un revolver y dispafa contra el trabajador,. hirien-dolo gravemente".

4. Caso: .Tres j6venes novilleros en. plena juventud ycon ganas de triunfar y labrarse un porvenir en la fiesta nacio-nal deciden una noche desplazarse a una finca cercana y tentaralgunas reses de la ganadena de. un fico propietario de la loca-lidad. Tras saltar la cerca y cuando trataban de apartar algunasreses, son sorprendidos por los vigilantes de la finca que, en 10que ellos creen legftima defensa de la propiedad y siguiendolas ordenes del ganadero, disparan sin previo aviso, a bocaja-ITO contra los tres jovenes, matandolos a los tres,

5. Caso: Un simulacro de asalto, sin previo aviso auna comisarfa de Policfa sembr6 -Ia alarma en el interior y enlos alrededores de la Delegacion del Gobierno de la capital.Miembros de la policfa encargados de Ia custodia de este cen-tro oficialllegaron a montar su .arma reglamentaria para repe-ler el supuesto atentado, que fue protagonizado por el denomi-nado Grupo Operativo Especial de Seguridad (GOES). Enmedio de la confusion, un policfa sali6 a la calle para cubrircon su cuerpo ados nifias que. transitaban por el lugar, ajenasal suceso, haciendo uso de SU. G,U"mllreglamentaria e hiriendogravemente a uno de los supuestos asaltantes.

3. Tenemos aquf cinco casos en los que alguien creecon cierto fundamento que va a ser objeto de una agresion 0

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(7) (bis) De la defensa putativa debe distinguirse el exceso en lamisrna, pues, como dice Roxin (Ober den Notwehrexzess, lug. cit., nota 3, p.118) "el concepto de exceso en la defensa putativa (Putativnotwehrexzess}debe reservase para el caso en que alguien se imagina err6neamente una agre-sion que ni existia, ni existe, y, pOI'confusion, miedo 0 panico, traspasa consu "defensa" los limites de hubiera habido en caso de una situacion de defen-sa real". El exceso en la defensa putativa debe distinguirse adernas del excesoextensivo, pues, como el mismo Roxin dice (lug. u. cit., p. 119), "donde unaaccion no esta en inmediata conexion con una situacion de defensa real (seacoetanea, anterior 0 ya acabada) no hay limites que puedan ser traspasados".

incluso de un ataque mortal, y emplea fuerza 0 violencia con-tra una persona que de heche no es un agresor. Y con elloaparece el problema que en la doctrina y en la jurisprudenciase conoce como "legftima defensa putativa", es decir, como ladefensa que se utiliza para repeler una agresi6n imaginada, noreal y objetivamente existente (7 bis).

En una primera aproximacion al problema podemossentar la siguiente tesis: La utilizacicn de fuerza por parte delque se defiende de una presunta agresi6n que s610 existe en sumente, no puede ser justificada. La justificaci6n 0 conforrni-dadl a derecho es un fenomeno objetivo. Las simples creenciasno pueden generar justificaci6n, aunque sf pueden excusar 0exculpar, 0 por 10 menos atenuar la responsabilidad del queacnia movido por ellas. Por eso, el presunto agresor, en reali-dadl, inocente agredido por el defensor putativo, tiene derechoa defenderse de la persona que erroneamente 10 tom6 por unagresor.

En pocas palabras: tanto el defensor putative, comopresunto agresor pueden ser absueltos: el defensor putativo enbase a SIl razonable y fundado error; el presunto agresor enbase a la legitima defensa.

En la legftima defensa putativa ocurre un fen6menomuy curioso de cambio de papeles: el que cree que se defien-de es, en realidad, un agresqr,; y el que fue tornado por unagresor tennina finalmente defendiendose legftimamente de laagresi6n real que sufre. Y por parad6jico que parezca, ambos

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8. Para una exposicion mas amplia del problema, en la bibliografiaespanola, puede verse: MUNOZ CONDE, El error en el Derecho penal,Valencia, 1989.

9. En Espana acogen.esta teoria: CEREZO MIR, La regulacion delerror de prohibicion en el Codigo.penal espaiiol y su trascendencia en losdelitos monetarios, en Annario de Derecho penal, 1985, p. 277 S8.; GOMEZBENITEZ, Teoria Juridica del Delito, Madrid, 1984, p. 313; MUNOZCONDE, El error, cit.,p. 52ss.; HUERTA TOCILDO, Sobre el contenido dela antijuricidad, Madrid, 1984, p. ,145 s; COBOS GOMEZ DE LINARES,Presupuestos del error sobre la prohibicion, Madrid, 1985, p. 265; y, engeneral todos los autores que acogen en su sistema los postulados de la teonafinal de la acci6n.

pueden quedar exentos de responsabilidad criminal; aunque,incluso, se infieran mutuamente.graves lesiones.

EI problema, sinembarg~, no es que .queden exentos deresponsabilidad, sino si esa exenci6n de resp~nsabilidad tiene elmismo fundamento y la misma irnportanciajerarquica dentro delos diversos grados 0 secuencias de la teoria general del delito.

4. Nos encontramos aquf ante un casu de 10.sque en ladoctrina sesuelen tratar con el 'nombre de "error sobre los pre-supuestos facticos u objetivos de las causas de justificacion" 0"error sobre el tipo permisivo' 'y para cuya solucion se ofre-cen fundamentalmente estasdos teorfas (8).

a) La Hamadateoria de la.culpabilidad, segun Ia cual, alformar parte de las causas de justificaci6n los presupuestos fac-ticos de las mismas (por ej, la agresion ilegitima en la Iegftimadefensa), el error sobre ellos debe ser tratado como. el errorsobre Ia causa de justificaci6n misma, es decir, como un errorde prohibici6n que no afecta para nada al tipo de injusto deldelito cometido (homicidio, lesiones), sino.s610a la cillpabili-dad del sujeto queacnia erroneamente, bien excluyendola total-mente, bien, casu de error vencible, atenuandola solamente.

Conforme a esta teorfa, que es la que hemos defendidocomo punto de partida, laaccion del que cree que acnia enlegftima defensa seria antijurfdiea, aunque su autor no sea cul-pable, y, por eso, Ia persona que ha sido confundida erronea-mente con un agresor, puede defenderse legftimamente (9).

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(10) Partidarios de esta teorfa en Espana son MIR PUlG, Derechopenal, Parte General, 3.' ed., Barcelona, 1990, p. 452; GIMBERNATORDEIG, lntroduccion a la parte general del Derecho penal espaiiol,Madrid, 1979, p. 33 5S, 51 S8.; BERDUGO GOMEZ DE LATORRE, Honory libertad tie expresion, Madrid, 1987ss.; BUSTOS RAMIREZ, El tratamien-to del errqr en la reforma de 1983, en Anuario de Derecho de Deecho penal,1985, p. 709 8S. A conclusiones similares Began los que mantienen la Hamadateoria del dolo 0 una teorta causal de Ia accion.

(11) Para una valoracion global de las mismas, vease MUNOZCONOE, EI error, cit., p. 132 ss; ta~bien, en la bibliograffa alemana, KUH-LEN, Lothar, die Unterscheidung von vorsatzausschliessenden und nichtvor-satzausschliessenden lrrtum, Frankfurt am Main, 1987, p. 327 ss.

b) Por el contrario, la Hamada teoria de los elementosnegativos del tipo y otras variantes que acogen sus resultados,al considerar los presupuestos objetivos de las causas de justi-ficacion como "elementos negatives del tipo" tratan el errorsobre los mismos como un "error de tipo", es decir, como unerror que incide ya sobre la propia configuraci6n tfpica deldelito en cuestion, transformandoloen un delito imprudente siel error es vencible 0 excluyendo incluso totalmente la respon-sabilidad, si el error era invencible (10).

Las consecuencias a que esta tesis conduce son lassiguientes (11):

La) Al fultar, en caso de error invencible, el tipo deldelito, el hecho dejana de ser antijurfdico y la victima delerror no podrfa repelerlo en legftima defensa. Asf, por ejem-plo, el cliente que por su parecidoffsico extraordinario con unatracador, fue tiroteado por el comerciante que crey6 erronea-mente que iba a ser de nuevo.atracado, no podna ni siquieradefenderse legitimamente.

2.) Tampoco serfa punible la participaci6n de un terce-ro que conociendo el error, coopera 0 induce, a pesar de todo,a repeler al presunto agresor. En el caso anterior, la cajera delestablecimiento que conoce la verdadera situaci6n, pero quepor venganza, enemistad u odio hacia el cliente, no advierte alduefio del supermercado de su error e incluso le alcanza la

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pistola, deberfa quedar conforme a los principios de la acceso-riedad de la participaci6n y de la exigencia del dolo en elautor principal, impune.

3.) Y ademas sl el resultado de muerte 0 de lesionesdel cliente no se produce, tampoco serfa punible la tentativapues esta forma de aparici6n del delito, exige, como es sabido,el dolo. Asf pues en el caso del comerciante quedaria impune,incIuso aunque 'actuase con error vencible, pues en los hechosimprudentes no es punible la tentativa.

Naturalmente, las consecuencias son completamentedistintas si se considera que el error sobre los presupuestos delas causas.de justificacion en ningun caso afecta a la configu-raci6n tipica, dolosa 0 culposa, del delito en cuestion,

Si el error de esta naturaleza no afecta para nada a Iaconfiguraci6n tfpica del delito, en. el caso del eomercianteantes citado, el eliente podrfa reaccionar en legftima defensa;1a cajera podria ser acusada, por complieidad, cooperacionnecesaria 0 inducci6n al hecho doloso del comerciante; y sieste no llegar a consumar su prop6sito de matar 0 lesionar alcliente, podrfa todavfaresponder por tentativa de un delito dehomicidio 0 de lesiones.

Pocas veces se vera que una discrepancia, en principio,puramente sistematica, puede tener consecuencias practicastan dispares, incluso para el que putativamente se defiende.Asf por ejemplo cuando el error es vencible y el sujeto quecree defenderse de un presunto .atracador hubiera podido salirde su error actuando con mayor diligencia cerciorandose de laidentidad del presunto agresor, preguntando antes de disparar,etc. El tratamiento de este error conforme a la teona de loselementos negativos del tipo conduce todo 10mas a admitir enlos tres casos citados al principio, homicidio 0 lesiones porimprudencia (art. 565, CP. en relacion con el art. 6 bis a, 2.).

El tratamiento de ese mismo error vencible conforme ala teorfa estricta de la culpabilidad conduce, en cambio, amantener la responsabilidad por el correspondiente tipo doloso

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del delito de homicidio 0 de lesiones, si bien atenuando lapena facultativamente en uno p dos grades (art 66 en relacioncon el art. 6 bis a, 3.).

En favor de. esta segunda tesis puede aducirse ademasque, desde el punto de vista valorativo, el error sobre un ele-mento objetivo, factico (la presunta agresion) se diferencia deotros errores sobre elementos facti cos de la tipicidad. Comodecfa Welzel, no es 10 mismo matar a un hombre que a unamosca. En la legitima defensa.putativa, en el error sobre supresupuesto factico Ia agresion ilegftima se confunde a unpacffico ciudadano con un peligroso agresor, el que cree quese esta defendiendo sabe que mara a otra persona y qui erehacerlo, si bien se cree legitimado para ello, En el error detipo, 0 sobre un elemento integrante de la infraccion penalcomo dice el parrafo 1. del art -.6 bis a, el cazador, por ejem-plo no .sabe que dispara contra otro cazador, sino qlle cree que10 hace contra un animal de caza, Por eso, mientras en estesegundo caso, se puede aplicar .sin problema la pena del homi-cidio por impudencia, en el primero hay un homicidio plena-mente doloso si bien su pena puede ser atenuada conformedispone el art. 6 bis a), en relacion con el art ..66, si el sujetoque creta erroneamente defenderse de una presunta agresionactuo con error vencible,

La distinta trascendencia de uno y otro error salta,pues, a la vista.

Pero incIuso cuando el error es invencible y conduce,tanto en un caso como en otro, a la impunidad total por elhecho realizado, esta impunidad no tiene el mismo significadosegiin se la fundamente como un error de tipo 0 como un errorde prohibicion.

El error invencible de tipo 0, como 10 llama el panafo1.0 del art. 6 bis a), "sobre un elemento integrante de la infrac-cion penal", conduce a la impunidad por falta de dolo y deimprudencia; es, por tanto, similar al caso fortuito (art. 6 bisb) Yno permite siquiera traspasar el primer estadio de la teorfa

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(12) Una buena exposicion de la jurisprudencia tradicional haceCORDOBA RODA, en CORDOBA RODA, RODRIGUEZ MOURULLO,Comentarios al Codigo penal, Barcelona 1972, tomo I, p. 260 SS.

del delito: la tipicidad (siempre que se entienda, claro esta,que esta abarca el dolo y la imprudencia como elementos deltipo subjetivo).

Por el contrario, el error invencible de prohibicion 0,como 10 llama el pfo. 3. del art. 6 bis a, "creencia erronea einvencible de estar obrando Iicitamente", conduce tambien ala impunidad, pero no porque no exista un tipo de delito com-pleto con todos sus elementos at que vincular.la responsabili-dad criminal, sino porque el tipo de delito, dolosa 0 impruden-temente realizado, no puede atribuirse a su autor comoculpable del mismo.

EI tratamiento de las causas de justificacion putativasen general y de lallamada "legftima" defensa putativa en par-ticular no puede, por tanto, ser el mismo que el que se conce-de a las causas de justificaclon basadas en presupuestos facti-cos realmente existentes. En las primeras se Ilega a laimpunidad cuando el error es invencible, por exclusion de laculpabilidad, una categorta del delito que permite solucionarlas representaciones erroneas del autor del delito que no afec-tan a los elementos integrantes de la tipicidad del delito, y quedejan subsistentes la antijuricida.ddel comportamiento. En lassegundas, la impunidad se deduce pura y simplemente de lalicitud del comportamiento realizado, el hecho deja de serantijurfdico por darse en su plenitud los elementos, objetivos ysubjetivos, de la causa de justificacion.

5. De esta opinion se aparta la jurisprudencia espanola0, por 10 menos, un buen sector de la misma, que suele equi-parar, sobre todo en el caso de;legftima defensa putativa, lacausa de justificacion putativa con la realrnente existente,siernpre que la erronea representacion de los presupuestosobjetivos sea racional y fundada, es decir, invencible. Mien-tras que si es vencible acude a la responsabilidad por impru-dencia (12).

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(13) CORD013A RODA, ob. cit., p. 265 s.(14) Cfr, HASSEMER, Fundamentos del Derecho penal, traduccion

y notas de Arroyo Zapatero y Munoz Conde, Barcelona 1984, p. 227 Yss.

Son varias las razones que avalan este proceder juris-prudencial. Por un lado, razones probatorias que obligan siem-pre a los Tribunales a fijar su atencion en aquellos datos 0indicios que puedan objetivar y hacer crefbles las alegacioneshechas por los acusados respecto a sus motivaciones, movilesy personates creencias. Todos los elementos subjetivos son dediffcil prueba en el proceso penal, ya que el juez no puedeobservarlos directamente, sino todo 10 mas deducirlos. Paraello ha de basarse en datos 0 indicios que ademas de verifica-bles empiricamente, puedan revelar del modo mas completoposible, el elemento subjetivo que se quiere comprobar (14).

En Ia legftima defensa los indicadores objetivos de unaagresion ilegftima han sido ampliamente desarrollados por lajuri sprudencia, dada la importancia que este requisito tienepara la a.firmacion de dicha eximente, tanto en su versioncompleta, como incompleta. A este respecto dice S.T.S. de 11de marzo de 1972 (R.I228), ponencia de Escudero del Corral,"en la apreciacion de la legftima defensa putativa, creada tanto

Dejando aparte esta segunda afirmacion, la de exigirresponsabilidad por imprudencia en caso de error vencible,que coincide con las tesis mantenidas por la teoria de los ele-mentos negativos del tipo, teona del dolo, etc., a las que yahemos criticado anteriorrnente, fijemos ahora nuestra atenoionen esa primera afirmacion de que siempre que la erroneasuposicien del presupuesto faetico de una causa de justifica-cion sea racional y fundada, la causa de justificacion putativadebe equipararse a la realmente existente.

Como ya en su dia expuso CORDOBA RODA (13),segun la jurisprudencia "la fundada creeneia en Ia agresionilegftima... motiva ... la estimacion del. .. requisite, at igualcomo si el mismo realmente hubiera ocurrido".

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Una congruencia plena entre la .realidad objetiva y lapercepcion subjeti va deja misma, es practicamente .imposible.

por error vencible como invencible, ha de procederse POf elJuez con suma moderacion, .al realizer el juicio valerativo dela conducta humans, en que puede aquella basarse, exigiendola clara y fundada precision objetiva de la figuracioa falsa 0ideal del agente, de acuerdo .sien:lcprecon sus calidades subjeti-vas y la realidad de los acontecimientos concurrentes'': afia-diendo luego "que, en definitiva, ese error ha de hallarse ple-namente demostrado y recogido, a poder ser por declaraciondirecta y fundada facticamente del Juzgado de .Instaneia'' .

En este sentido, en los pocos casos en que claramentela jurisprudencia ha estimado la legftima defensa putativa ple-namente se trataba de supuestos en los que el.agente o un hijosuyo habian sido ya anteriormente atacados, 0 las circunstan-cias del lugar, paraje oscuro y deshabitado, barrio de malanota, altas horas de In neche, Ia actitud y pinta de Iospresun-tos agresores, etc., permitian deducir con cierto fundamento lainminencia de una agresion, constitutiva de algun delito dehomicidio, lesiones, robe intimidatorio, violacion, etc ...

De Ill.realidad de estos datos facticos plenamente com-probados, el T.S. deduce a v,eces la legftima defensa, aunqueobjetivamente no este comprobada la existencia de una agre-sion. real, 0 la inminencia ,0 antijuricidad de la misma; peropara darle a esta defensa el caracter y significacion de laautentica legitima defensa, exige que "la erronea creencia seaplenamente racional y fundada" (asi, por ej. S.T.S. 26 mayo1987, R. 3131, ponente; Moher Munoz).

6. Nada hay que objetar en este punto al enteric juris-prudencial, siempre que, el caracter de "racional y fundada" dela. creencia .se estime como un, modulo objetivo con el quecomparar el comportamiento defensive efectivamente Jedliza-do, y no como una creencia subjetiva en la que fil, sujetoinvente la propia realidad que nada tiene que ver con 10 efecti-vamente acaecido.

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(15) Sobre la logica de 10 "razo~able" como forma de argumentacionjuridica, vease ATIENZA, Para una razonable definicion de "razonable", enDOXA (4), 1987, p. 189 ss; y esp~~ffiqamente en relacion con la legitirnadefensa, FLETCHER, en. ESERIFLETCHER, Rechtfertigung und Entschuldi-gung, Freiburg i.Br., 1987, p. 67 ss.

Siempre hay extremes que se perciben mal 0 .incompletamen-te, datos de la realidad que el individuo malinterpreta, "Denoche, como dice el refran castellano, todos los gatos son par-dos", Incluso el propio Sancho Panza, bastante lejos de lasvisiones de su senor D. Quijote, interpreta los ruidos quehacen en la noche silenciosa los batanes agitados por el vien-to, como voces de gigantes y terribles monstruos". Seriaabsurdo exigir que el acuciado por la necesidad y ante la inmi-nencia de 10 que objetivamenie puede considerarse una agre-sion, compruebe pausada y tranquilamente todos los datosobjetivos que avalan esta creencia antes de proceder a defen-derse. Y ello no s610 porque no se puede exigir atodo elmundo la presencia de animo y la serenidad necesarias paraproceder a esa comprobacion sino tambien porque si se pierdemueho tiempo en la misma la reaccion defensiva puede llegardemasiado tarde y carecer ya de eficacia,

Por todo ello, la jurisPfUdeneia nunca ha exigido que laagresion llegue a materializarse ell heehos lesivos de la integri-dad ffsiea ola propiedad, exigiendo solo la inminencia de un talataque, la seriedad de la arnenaza delrnismo y, en todo caso,como estos datos tienen que ser interpretados por el sujeto, lacreencia racional y fundada enla existencia de los mismos,

Una vez mas, como eq tantos otros casos en los que Setrata de establecer un modulo objetivo con. el que comparar laconducta concretamente realizada por una persona, se reeurreal criterio objetivable de 10 racional 0, como se dice can maspropiedad, en la terminologia anglosajona, de 10 razonable, esdecjr, de 10 que hubiera hecho en las mismas cireunstanciasuna persona normal (15). El procedimiento es bastante frecuen-te para resolver otros problemas juridicos, como elde la previ-

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(16) Ya decia LENCKNER, Die Rechifertigungsgriinde und dasErfordernis pflichtgemdsser Prajung, en Festschrift fur Hellmuth Mayer, 1966,p. 174 85.,que en algunas causas dejustificacion las circunstancias justifican-tes externas pueden serreernplazadas por el elemento del "examen conforme adeber'Lcon la consecuencia de que el hecho sea conforme a derecho, exclusi-vamente porque el autor ha obrado con el cuidado a que estaba obligado.

En la doctrina espanola GOMEZ BENITEZ, El ejercicio legitimo delcargo, Madrid 1980, p. 197 SS., mantiene tambien que pnede excluirse elinjusto en situaciones de justificacion pntativa, siempre que la actuacion seacon una consideracion "ex ante" objetivamente necesaria, es decir, una vezque, por ej., el funcionario haya comprobado con el "cuidado exigido" si sedan los presupuestos facticos de la causa de justificacion. En caso de "errorinevitable' se daria.. pOI tanto, plenamel\te la causa de justificacion. De lamisma opinion es MIR PUlG, D~rechopenal, cit., p. 453, para quien.cn todocaso, el error invencible sobre los presupuestos de una causa de justificacionexcluye [a antijuricidad. La diferencia entre ambas posiciones radica, sinembargo, en que para.GOMEZ BENITEZ elerror evitable no excluye el doloy, por 10 tanto, togo lomas h,l\Ppi que atenuar la culpabilidad (teoria estrictade la cnlpabilidad); mientras que para MIR PUlG el error evitable en estecaso se transforrna, si precede, en un tipo de delito imprudente. Personalmen-te no comparto esta opinion, pero, en todo caso, estoyde acuerdo con MIRPUIG en que el que "aetna correctamente segtin los datos existentes en elmemento de su accion, no puede obrar antijurfdicamente". Desde luego, seriaabsurdo .afirmar la .antijuricidad, aunque Iuego se excluya la culpabilidad, dequien actua como 10 hubiera hecho cualquier persona normal (\\1c!.uidoeljuez) en las mismas circunstancias; es decir, de quien actua "razonablemente",La reaccion del tercero que padece y reacciona ante al error inevitable, debevalorarse como estado de necesidad; en caso de error evitable podra, sinembargo, admitirse por parte del tercero .la legitima defense. Se salva asf unode los mas clams errores de la doctrina .angioamericana que en los casos de"autodefensa putativa" admite "legftima defensa frente a legftima defensa"(vease FLETCHER, ob. cit., p. 109). Tambien se puede resolver el problemadel participe doloso que eonoce la real .situacion y, sin embargo, induce 0ayuda al que actua en error inevitable, castigandolo como "autor mediato"que se sirve de un instrumento que acnia }ustificadamei"ite(vease nota 23). Enla doctrina alemana propone un planteamiento similar Armin KAUFMANN,Zum Stande der Lehre vom persona/en Unrecht, en Festschrift fur Hans Wel-zel, 1974, p. 401 (ver nota 19).

sibilidad en ladeterminacion de 1acasualidad adecuada de unaconducts en relacion con un resultado concreto, 0 el de la dili-gencia debida enla determinacioh de Ia imprudencia (16).

Contra elmismo nada hay que objetar, siempre que sesea consciente de,que se trata de un critierio objetivo que, aiin

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(17) FLETCHER, A crime ofself.defense, New York, ]988, p. 40.(18) Codigo penal del Estado de New York, art. 35.15 (2) (c), citado

apud FLETCHER, ob, cit. en nota 17, p. 35.

teniendo en cuenta las circunstancias del autor, en ningun casopretende sustituir la realidad por la creencia subjetiva de unapersona ..Esta forma de objetivacion de la percepcion subjetivaes, pues, perfectamente lfcita y pemanece dentro del ambito dela objetividad que exigen los presupuestos faeticos de las cau-sas de justificacion. Pero en la medida en que deja un ciertogrado de discrecionalidad a la percepcion subjetiva, introduceun factor de arbitrariedad dificilmente controlable pot el juz-gador. Actuar racionalmente no es 10 mismo que actuarcorrectamente desde el punto de vista jurfdico. Los juristasamericanos, fuertemente influenciados por Ia idea de 10 razo-nable que introdujeron Coke y Blackstone en el pensamientojurfdico anglosajon, consideran que puede habet mas de unarespuesta razonable a un problema jurfdico. l,Setian todasellas juridicamentecorrectas 0 conformes a derecho? Para losamericanos, como dice Fletcher, 'la voz de la Razon se ha con-vertido en el espfritu de la tolerancia: "Los otros pueden estarequivocados, pero su razon puede estar todavia dentro delmargen de las alternativas razonables" (17).

El C6digo penal del Estado de New York exige, porej., que el defensor "crea razonablemente" que esta a punto deser vfctima de un homicidio 0 un robo, para admitir La.legiti-ma defensa (18). Una postura que se acerca mucho a Laexi-gencia de nuestra jurisprudencia, de que la "creencia" en lainminencia de una agresion sea "racional y fundada".

7. Pero l,a que razon hay que acudir para establecer elm6dulo de 10 racional 0 razonable? Un criterio subjetivo nosdarfa que cualquier creencia del sujeto que se defiende, siem-pre que sea sincera, debe ser considerada razonable. Este cri-terio subjetiviza basta tal punto el concepto de 10 justo e injus-to, que 10 hace depender de 10que cada sujeto considere comotal. un grade tan alto de subjetivizacion perforarfa la vigencia

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(19) Para Armin KAUFMANN, ob. cit. (nota 16), siguiendo a WEL-ZEL "la situacion objetiva de justificacion debe enjuiciarse ex ante"; perodeja abierta la cuestion de cual es el criterio que debe utilizarse para haeeresta valoracion, Por las razones ya expuestas en nota 16 creo que se criteriono puede sr otro que, Comoen la determinacion de la imprudencia, el "deberobjetivo de cuidado" 0 la "diligencia debida", 10 que no significa necesaria-mente que la infraccion del deber objetivo de cuidado en la apreciacion deuna situation objetiva de justiricacion convierta al hecho en un delito impru-dente. Como dice GOMEZ BENITEZ, ob. cit., (nota 16), p. 236, el "examenconforme a deber" de la situacion objetiva justificante que 61analiza desde elprisma del ejercicio legftimo del cargo, pero que igualmente es exigible entoda causa de justificacion, no es mas que "expresion de la exigencia deldeber objetivo de cuidado". Este "deber objetivo de cuidado" es a su vezexpresion de un principio general regulador derivado y exigido poria razon yque, por tanto, puede ser calificado como un principio de 10"razonable", en elsentido que 10 emplea la doctrina anglosajona (vease FLETCHER ob. cit.(nota 16), y ATIENZA ob. cit.., (nota 16).No tiene, por tanto, que ser unica-mente utilizado en relacion con los elementos del tipo, sino que igualmentepuede ser utilizado para valorar el grado de evitabilidad de la percepcion sub-jetiva erronea del presupuesto objetivo de una causa de justificacion.

objetiva de las normas jurfdicas y las convertina en letramuerta. llevarfa ademas a resultados intolerables, y darlalicencia para matar a todo el que mas 0 menos fundadamente,pero de modo honesto, creyera que iba a ser objeto de unaagresi6n inminente.

Parece, por ello, preferible un criterio standard objetivode 10razonable, conforme al cual s610la condueta hipoteticaque una persona razonable, normal, hubiera observado, enaqueUas circunstancias, puede ser conforme a derecho (19).Este criterio objetivo no puede, sin embargo, serlo tanto, hastael punto de deshechar todas las representaciones y creenciassubjetivas que pudo tener el sujeto en el memento en quecrey6 defenderse, ya que ello supondrfa tanto como sustituir al"sujeto de carne y hueso" que erda defenderse por una espe-cie de "defensor standard hipotetico" de carton-piedra, quenunca ha existido. Se hace diffcil no tener en cuenta en estadeterminacion objetiva de 10 razonable, el conocimiento quetenia la persona que querfa defenderse de la propensi6n vio-

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(20) Cfr. FLETcHER., .ob. cit. (nota 17), p. 49. !lula doctrina espa-nola se rn~estra partidario de incluir Tn la valoraci6n objetiva de la conducta,con una consideraci6n ex ante los conocimicntos y [acultades individuales delsujeto, MIR PUIG~Sobre 10 objetivoy' 10 subjetivo del injusto, en Anuario deDerecho penal, 19&8,.p. 674 ss.; si bien este autor se rnuestra partidario deincluir tambien el conocimiento de la sitlJacipnobjetiva de justificacionen eldolo, conlo que en el caso de error v~ncibIe transforma 11 error .sobrelos pre-supuestos facticos de una causa de justificacion en un delito imprudente(vease tambieu del rnismo autor, Derecho penal, cit. (nota 16), p. 453), 10que, por las razones dichas en nota 18 no compartimos; en este sentido, cfr.tambien eu Alemana PAEFGIiN.,Ammerkungen. zum Erlaubnistabtbestand-sirrtum, ell Gedafhtqisschrift fur Armin Kaufmann, 1989, p. 420 Y Ymircccusion a esta obra enADP, 1991. , .. ,

(21) Cfr. FLETCHER, oh, cit. (nota 17), p. 42.(22) Legitima defensa real y putativa en Lajurisprudencia del T.S.,

Madrid, 1976, p. 68,

Un criterio parecido sigui6 el Fiscal del caso Goetz(caso 2. citado al principia) en elproceso que se siguio contraeste farnoso "justiciero 0 vengador" del metro de New York.Para el. Fiscal )l,abia que di~tinguir dos fases: lJrlil, en la que elsujeto orea sinceramente en eL,qloqlento dt:1heche en .la nece-sidad de .emplear violeneia. Pilfa repeler un ataque; otra..en Iaque debe comprobarse. si esa creencia corresponde a 10 queuna persona razonable hubiera crefdo situado en las circuns-tancias qt:l autor (21).

Este criterio es admisible, igual que el jurisprudencialespanol, siempre que las creericias subjetivas sean tenidas encuenta para establecer el criterin de 10 objetivarrrente razonable,y no para sustituirlo. "La cuestion relativa'a si ha de verse en laracionalidad ... una alusion Ii la razon del sujeto que se defiende0, por el contarro, a la deljuez que examina Inegoobjetivamen-te la situacion, sefiala Roqrfguez Morullo (:22), se resuelveexplicftamente en la jurisprgdencia mas reciente en este ultimosentido". Y citaen apoyo de esta tesis la S.T.S., de 14 de febre-

lenta y pendenciera de su presunto agresor, 0 de los actos vio-lentos realizados anteriormente por este, tal como ya I)izo IiiCorte de }\pelaciones del Estado de New York en el casoMiller (2Q).

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ro de 1966 (ponente: Calvillo), en Ia que, en relacion con laracionalidad de Ia proporcion entre 'la accion agresiva y la reac-cion defensiva, se indica que "esta ha de ser rnedida;'no conarreglo al criterio subjetivo del que se defiende, ...sino confor-me al.criterio valorativo que la,recta raz6n dicta a un observa-dar imparcial, en definitiva; eljuzgador".

Entendida as! la "creeneia racional y fundada" en laexistencia deuna agresi6ri ilegltima, no yeo ineonveniente enadmitir la defensa putativa como causa de justificacion plena,ya que la creeneia subjetiva queda objetivada y eonvertida, atraves de un proceso de normativacion judicial, en una reali-dad: jurfdica. Careee, pues, de sentido hablar en este caso dedefensa putativa, debiendose hacer hincapie en la existenciade una autentica causa de justificacion con todos los efectosque ello conlleva, Desde este PllPJO de vista, pueden constituiragresi6n .ilegttima, una simple broma, 0 un ataque con unarma de juguete, siempre que sean capaz de engendrar en elque se defiende una creencia racional y fundada y, por tanto,objetivable, de que va a ser inminentemente atacado.

8. Pero una vez pasado este estadio de 10 objetivable,no podemos quedarnos ya en el plano de las causas dejustifi-caci6n. La creencia subjetiva del agente en que va a ser ataca-do, cuando no puede tener la consideracion de "racional yfundada", no puede excluir ya, ror muy explicable q~~.sea, eljuicio objetivo de valoracion que constituye la antijuricidad.El sujeto que por su caracter timorato 0 paranoide interpretaya una amenaza verbal, un insulto 0 un contacto corporalcomo una agresion inminente a su integridad ffsica, puedeactuar desde t;!1punto de vista de su subjetividad en legftimadefensa al reaccionar violentamente, pero objetivarnente esdiffcil considerarlo astEntrames aqui ya de lleno en 10que sfse puede llamar defensa putativa, en la que la realidad de laagresion s610existe en la mente del que cree defenderse, perono puede considerarse asf desde el punto de vista de un obser-vador imparcial puesto en lugar del que acnia, Estamos aqui,

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(23) No solo ya por razones sisternaticas, sino por las importantesconsecuencias practicas a que conduce (cfr. MUNOZ CONDE, Teoria gene-ral del delito, 2.' edicion, Valencia 1989, p. 18 s.; ROXIN, Politica criminal,cit. (nota 1), p. 40 s.

(24) Por las razones ya dichas (cfr. nota 16), en los casos de creenciaraciona] y objetivamente fundada enla existencia de los presupuestos objeti-vos de la causa de justificacion, cl tercero podrfa actuar igualmente de formajustificada, pero en estado de necesidad; pues, como sefiala LUZON PENA(EI error sobre causas de justificacion, en la Ley, 1989,3), en este caso sigue

pues, en un caso de autentico error, es decir, de discrepanciaentre realidad y percepcion subjetiva sin posibilidad de resol-verla con una valoracion objetiva de la rnisma.

Este tipo de error puede ser todo 10 disculpable que sequiera, incluso invencible, desde el punto de vista del autor,pero no puede excluir el juicio objetivo de la antijuricidad.

La equiparacion en este caso de la defensa putativa conla real .conducirfa a una subjetivacion de la antijuricidadincompatible con el caracter objetivo de la misma (juicio devalor objetivo sobre la conformidad 0 contradiccion entre unaconducta y el Ordenarniento jurfdico) y podria producir unapeligrosa confusion entre antijuricidad y culpabilidad, cuyaseparacion constituye hoy en dia la base de la moderna teorfageneral del delito (23).

Una subjetivizacion deja antijuricidad de esta clase lle-varia ademas a una. consecuencia dificilmente asimilable pornuestra sensibilidad jurfdica: negar la posibilidad de legitimadefensa (esta si real) a las victimas de.las acciones realizadasen situacion de justificacion putativas; 0, 10 que quizas seriatodavfa mas absurdo: admitir Ia posibilidad de legitima defen-sa frente a la legftima defensa, una flagrante contradiccion conla propia regulacion de la eximente 4.a del art. 8, que exigeque, por 10 menos, una de las acciones puede ser calificada deagresion ilegitima (24).

Hay que admitir que existe una grave dificultad enestablecer la diferenciacion entre una "creencia racional y fun-

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subsisitiendo el desvalor del resultado, ya que la reaccion del que putativa-mente se defiende constituye objetivamente un "mal" para el tercero. Por e80,indica LUZON PENA, cabe tambien autoria mediata de quien dolosamenteprovoca un error objetivamente invencible sobre la concurrencia de una causade justificacion, pues a traves del error del instrumento el autor mediato causaun desvalor del resultado y en 61 sf se da el desvalor de la accion (sobre la 'distincion entre causas de justificacion que excluyen el desvalor de la acciony causas de justificacion que excluyen el desvalor del resultado vease tambienLUZON PENA, Aspectos esenciales de la legitima defensa, Madrid 1978, p.121 Y 125 ss). Tengase en cuenta que LUZON PENA tAspectos esencialescit., p. 251 ss.) comparte la teorfa de los elementos negativos del tipo con 10que, en 10que se refiere a la conversion del error vencible sobre los presu-puestos objetivos de la causa de justificacion en delito imprudente, se haceaereedor de las crfticas ya realizadas en notas 16 y 19 Yen el texto a esta teo-ria.

dada" y una "creencia puramente personal", pero esta diferen-ciacion puede y debe hacerse, como en todos los demas pro-blemas que se plantean a la hora de distinguir entre la justifi-cacion y exculpacion, En la primera, comparamos la acci6nrealizada y los standards objetivps de conducta, y no hay nin-guna razon para no valorarcomo antijurfdica la conducta queeste por debajo del standard de una persona razonable. En Iasegunda, indagamos mas profundarnente la subjetividad delindividuo cuyo comportamiento ha quedado por debajo delstandard objetivo, y vembs'ili; a pesar de este faflo, sus cir-cunstancias pesonales, su c'aracter, sus facultades psfquicas,permiten dejarlo exento de responsabilidad criminal 0, por 10menos, atenuarla.

En el primer caso, estamos, incluso cuando Ia agresiones inexistente pero racional, razonable y objetivamente puedepresumirse su existencia, ante uri riesgo juridicamente permiti-do y, por tanto, en una conducta conforme a derecho que noerrgendra responsabilidad penal ni civil par el que se defiendeo para terceros que le ayuden a hacerlo.

En el segundo caso, nos encontramos ante un riesgojuridicamente desaprobado en el que, aunque por sus especia-les circunstancias personales, el que aetna err6neamente puedeser, total 0 parcialmente, exculpado, el hecho sigue siendo

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(:45)Cfr, STS 10 mayo 1989 (Ponente: Diaz palos) y el comentario ala misma de LUZON PENA,en la Ley (nota 23). Un breve resumen de laposicion jurisprudencial tras, In reforma de. 1983 puede verse en la Monograffade Jurisprudencia que sobre "EI error.en Derecho penal" ha sacado la Ley, 6febrero 1991.

antijurfdico engendra responsabilidad civil y admitela partici-pacion punible de terceros.

Son, pues, razones tall importantes las que obligan aesta diferenciacion que no se comprende muy bien como lajurisprudencia ha tardado tanto en verla, y que durante muchotiempo haya considerado la legftima defensa en caso de creen-cia racional en 1a agresicnilegttima, como un caso de "legfti-rna defensa putativa". La mas-recientejurisprudencia se incli-na, en cambio, con .mejcr qiJerio, por tratar separa,g(l,l1)ente10que sena el ambito propio de/una causa de justifieacion, y 10que todo mas debe tratarse como una causa de exculpacionconforme a 10 que dispone e1pfo, r del art .6 bis a, (cfr, porej. S.T.S. 26 de mayo de 1987, R. 3131, ponente: MonerMunoz; S.T.S ...5 de julio de 198&, R. 5491, ponente: SotoNieto). No cabe duda que.a este nuevo criteriojurisprudencialha conducido la reforma de J 983 y Ill,introduccion en el Codi-go penal del art. 6 bis a. Por e80, tambien reconoce ahora lajurisprudencia que en caso de error vencible debe ser aplicablela atenuacion prevista en el art. 66 y no la responsabilidad porimprudencia que antes se venia exigiendo (25).

Ojala que este acercamiento entre teoria, praxis juris-prudencial y legislaci6n, de tan buenos frutos en otros ambitosigualmente importantes de nuestra vida social.

La legftima defensa es sin duda uno de estos ambitosimportantes para la configuraci6n de una mentalidad ciudandacivilizada y respetuosa con el derecho.

En estos tiempos que corren de inseguridad ciudadanacreciente, pero tambien, a veces, de un alarmismo socialinjus-tificado de "justicieros vengadores" de pacotilla, de grupos de

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(26) Debe tenerse en cuenta, ademas que Ia licitud de fa legftimadefensa no se deriva s610 del principio 1eprevalencia del derecho frente a laagresi6n injusta, sino tambien del de necesidad y proporcionalidad; de ahi queaun tratandose de ataques antijurfdicos hay que exigit restricciones etico-sociales al derecho de defensa cuando la agresi6n provenga de niiios 0 enfer- ,mos mentales, 0 el ataque carezca de entidad suficiente, como exige ROXIN,ob. cit. (nota 3). De la misrna opinion enla doctrina espanola GOMEZ BENI-TEZ, Teoria juridica del Delito, cit. (riota 9); y MIR POlG, Detecho penal,cit. (nota 10). p. 459 S.; en la doctrina portuguesa SANTANA VALDAGUA,Aspectos de legitima defensa no C6digiJpenal e no C6digo civil, ell Revistade Facultade de Direito, Lisboa 1990, p. 28 s.

accion ciudadana y de autodefensa de "angeles de barrio" y deciudadanos dispuestos a convertirse en el "Sheriff del conda-do" que luego se casa con Ia gU(lpae indefensa chica .asaltadapor un grupo de bandidos, es importante que se traeen conprecision los lfmites entre 10 jurfdico y 10 antijundico, entre 10licito y 10 ilfcito (26).

Ciertamente, hay circunstancias particulates en .las queel recurso al empleo de violeneia para repeler una. agresionesta mas que jllstificado. Y ciertamente no son 10 mismo lascalles de Medellin 0 del Bronx que las de una apacible 'ciudadprovineiana suiza; pero los viejos modes del "salvaje Oeste"del tomarse la justicia por su mano, de Ia ley de Lynch y del"ojo por ojo, diente por diente", deben set 'superados, so penade entrar si no en una espiral de violencia que convierte lascalles de nuestras ciudades en verdaderas junglas de asfalto yacero, en las que 'la "dialectiea de los PUUbS y las pistolas"tengan siempre .la ultima palabra,