Lectura 6 - Delitos Contra el Orden Económico-Financiero

Materia: Derecho Penal III Profesor: Ana María Lucero Offredi

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MODULO III: OTROS DELITOS ECONÓMICOS

Unidad 6: Delitos Contra el Orden Económico-Financiero

PRIMERA PARTE: La ley 25.246 y su modificatoria, Ley 26683: Lavado

de Activos Delictivos

Lineamientos generales de la ley 25.246.

La ley 25246 conocida como Ley de Encubrimiento y Lavado de activos de origen delictivo, fue sancionada el 13-04-00. Su contenido modificó el delito de encubrimiento previsto en el Art. 277 de nuestro Código Penal y creó la figura de Lavado de Dinero, ubicándola como Art. 278 y ss del mismo ordenamiento, derogando el Art. 25 de la Ley 23737 de Estupefacientes. Mediante este acto legislativo se llenó un vacío legal, toda vez que –con anterioridad a su dictado- el delito de lavado de dinero sólo estaba contemplado en el mentado Art. 25 y sólo en relación a los delitos de narcotráfico. A su vez, la Ley 25246 creó la Unidad de Información Financiera, como organismo de aplicación para el control de operaciones económicas que pudieran resultar actividades de lavado. Esta Ley 25246 contenía originalmente 30 artículos, sin embargo fue sufriendo sucesivas modificaciones a través de las Leyes 25815, 25890 y 26087.


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Antecedentes legislativos. El delito de lavado de dinero no es, ciertamente un fenómeno nuevo en el Derecho Penal argentino. Aún antes de la Ley 23737, nuestra legislación previó, como formas de encubrimiento, el denominado favorecimiento real en el Art. 277 del CP, consistente en procurar o ayudar a alguien a procurar la desaparición, ocultamiento o alteración de los rastros, pruebas o instrumentos del delito o a asegurar el producto o el provecho del mismo (inc. 2º); y la figura conocida tradicionalmente como receptación y consistente en adquirir, recibir u ocultar dinero, cosas o efectos que se sabía provenientes de un delito o en intervención en su adquisición, recepción u ocultamiento, con fin de lucro (inc. 3º). Posteriormente, en el año 1989, la Ley de Estupefacientes contempló el lavado de dinero proveniente del tráfico ilícito de drogas, constituyendo el primer caso en Latinoamérica, incluso anterior a la ratificación de la Convención de Viena de 1988, producida en 1992. Antecedentes internacionales. En las últimas décadas del siglo 20 se fueron produciendo fenómenos que, por su reiteración cíclica e impacto global, evidenciaron la necesidad de una real armonización de pautas internacionales influyentes al momento de modificarse la legislación nacional, que podría manifestarse como la manifestación real de una política criminal globalizada o armonizada al decir de algunos autores. Así, en la década del 70 el narcotráfico acaparó la atención internacional como fenómeno delictivo que trascendía el ámbito doméstico interesando otros países del concierto internacional (países productores, de tránsito y consumidores), países que según su relación con este delito tenían distintas visiones relativas a su persecución. Esto generó intenso debate en la sede de la ONU de lo que resultó un acuerdo marco que se transformó en el catálogo más importante de las distintas conductas antisociales vinculadas al tráfico de estupefacientes merecedoras de sanción penal, concretándose entonces la Convención de las Naciones Unidas sobre el Tráfico de Estupefacientes suscripta en Viena en 1988. En ese contexto evidentemente que aquello que antes era resuelto por el instituto del decomiso (el producto o provecho del delito) adquiría tal magnitud en esta tipología delictiva, que ameritaba una sanción autónoma. Así, la Convención brindo una definición de lavado en sentido estricto como la conversión o transferencia de bienes, a sabiendas de que tales bienes procedan de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inc. c.a) del presente párrafo o de un acto de participación en tal delito o delitos, con objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones. En los años siguientes a esa Convención, todos los países debieron adecuar sus legislaciones al mismo. Luego, en la década el 90, otro fenómeno concitó atención internacional: la delincuencia trasnacional organizada (la mafia rusa, las tríadas chinas, los carteles sudamericanos) ya no como derivación exclusiva el narcotráfico. Nuevamente la discusión en la sede de la ONU genero la Convención contra la delincuencia organizada trasnacional, suscripta en Palermo, Italia en el año 2000. En este caso, también se produjo una adhesión masiva al Convenio. Mientras tanto, el conocido Grupo de los Siete se reúne en Paris en el año 1989 con la finalidad de desarrollar una acción coordinada en forma internacional destinada a combatir el lavado de


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dinero. Así se crea la GAFI (Grupo de acción financiera), organismo internacional que dictó las 40 recomendaciones para implementar programas que ataquen en forma efectiva el lavado de dinero, creando un sistema de evaluaciones mutuas (entre pares) para medir la aplicación de esas recomendaciones por parte de sus estados miembros. De todo lo hasta aquí desarrollado se advierte un cambio de paradigma en la persecución penal de estos delitos con políticas criminales armonizadas entre los distintos estados a través de pactos o convenios a los que los estados necesariamente no solo debían suscribir sino también adecuar su normativa interna. La situación en Argentina Como acabamos de señalar, la convención de Viena no sólo se conformó con brindar una conceptualización del delito de Lavado de Dinero, sino que además comprometió a los países que ratificaron el Convenio a la persecución penal de estas conductas. Argentina dio el primer paso incluyendo la figura de Lavado en el Art. 25 de la Ley de Estupefacientes (23737) en el año 1989, siendo el primer país en tipificarlo en Latinoamérica, aún antes de ser ratificada a nivel nacional la Convención de Viena. En esa primera etapa, en el país la persecución penal se circunscribía al lavado de activos derivados del tráfico de estupefacientes y el bien jurídico protegido por el delito de Lavado, se correspondía con el bien jurídico que presidía la Ley 23737, esto es la Salud Pública. Ya en funcionamiento la GAFI, estableciendo el principio de evaluación mutua, se imponía la necesidad por parte de Argentina, de crear un sistema anti-lavado con normas preventivas y represivas con coherencia internacional, para poder integrarse a ese organismo. Así comenzó el debate legislativo presentándose varios proyectos en el Congreso para establecer el delito de Lavado independiente de la ley de Narcotráfico, sin ninguna definición concreta En 1999, Argentina solicito formalmente su inclusión como miembro de la GAFI, ingreso supeditado a la evaluación que el grupo realizara de las medidas implementadas en el país. Así es que encontrándose en Argentina la misión evaluadora de GAFI, se debió sancionar en forma presurosa la ley 25246 con fecha 13/4/00 Los lineamientos generales de la Ley 25426 fueron los siguientes:

Se legisló de modo homogéneo a los lineamentos generales de la GAFI Se tipificó el lavado de activos como delito autónomo Se estableció la punibilidad del delito de activos sólo a título doloso Se aplicó el principio de extraterritorialidad para el delito precedente Se creó la Unidad de Información Financiera Se reglamentó un sistema preventivo Se estableció un sistema sancionatorio administrativo

La ley rigió durante 11 años y la premura de su sanción determinó un diseño normativo defectuoso y objeto de profusas críticas entre las que podemos mencionar las siguientes:

La ubicación sistemática del delito de lavado de dinero, ya que se lo insertó dentro de los delitos contra la administración pública (Titulo XI) y, particularmente contra la Administración de justicia, más particularmente como una forma de encubrimiento calificado, participando de los presupuestos de esta figura.

DEFECTUOSA redacción de la figura básica con formulas abiertas que ofrecen problemas e interpretación.

No se limitó el catálogo de delitos subyacentes para la figura penal, en forma inconsecuente con la normativa de la UIF, porque su intervención sí estaba acotada a ciertos y determinados delitos enumerados en forma taxativa.


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La reforma de la Ley 26683 El análisis político criminal de la efectividad de la ley 25246 ha sido negativo: durante toda su vigencia el índice de condenas penales por este delito ha sido ínfimo por no decir nulo.

El lavado de dinero, un delito sin condenas

Más de siete años y medio después de la sanción de la ley de lavado de dinero, en abril de 2000, no hay condenas judiciales por ese delito. Victoria Henao Vallejo, la viuda del más famoso narcotraficante de la historia de Colombia, Pablo Escobar Gaviria, fue detenida en Argentina en noviembre de 1999, cuatro años después de su llegada al país. Según el fiscal que elevó la causa a juicio, llevaba gastados más de 2 millones de dólares provenientes del negocio de la droga. En noviembre de 2005, ante la falta de acusación del fiscal del tribunal oral que la juzgaba, fue declarada inocente.

No es un caso aislado: Más de siete años y medio después de la sanción de la ley de lavado de dinero, en abril de 2000, no hay condenas judiciales por ese delito. Ninguna. La causa que más avances mostraba, en la que se investigaba el lavado de activos de una inmensa operación de narcotráfico conocida como Viñas Blancas, se cerró hace tres semanas. Hubo condenas para los traficantes, pero se absolvió a los tres supuestos lavadores, los joyeros Orentrajch, que habían pasado casi dos años en prisión. Los especialistas destacan, además, que solo hay dos condenas dictadas por la ley anterior, que rigió durante once años y que solo penaba el blanqueo de activos provenientes del narcotráfico. ¿Es que en Argentina no se lava dinero? No hay datos oficiales sobre el tema, pero esa no parece ser la explicación: A principios de 2001 un informe del senado de los Estados Unidos advirtió sobre hechos graves en el país. Desde octubre de 2002 la Unidad de Información Financiera (UIF), el organismo creado por la ley para detectar este tipo de operaciones, remitió a la Justicia 202 reportes de operación sospechosa (ROS) de los 2851 elaborados por los sujetos obligados (bancos, financieras, sociedades de bolsa y otros). Más allá de los cuestionamientos que pesan sobre la UIF −reformada por el gobierno en diciembre pasado, luego de un año de parálisis−, por lo menos 20 de esas remisiones dieron origen a causas penales. A eso hay que sumar un puñado de expedientes que se abrió sin pasar por la UIF ni por la fiscalía especial. ¿Entonces? Las fallas parecen estar tanto en el sistema preventivo, como en el represivo. Jueces y fiscales destacan los defectos de la ley y el retaceo de información desde otros países. Los especialistas independientes apuntan a la ineficacia de la UIF y la falta de capacitación y recursos de jueces y fiscales. Desde el Ministerio de Justicia reconocen que los resultados judiciales no son buenos, pero destacan que durante los últimos tres años se dieron pasos trascendentes en la materia, que


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hicieron que en junio pasado el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), el organismo internacional de lucha contra el lavado de dinero, aprobara la evaluación sobre Argentina. "El éxito no está dado por una gran cantidad de condenas, sino por un efectivo sistema de prevención, para lo que hace falta el trabajo de los tres poderes del Estado. En ese sentido, Argentina ha dado pasos que la colocaron en una posición de liderazgo en el Gafisud (la versión regional del GAFI)", dijo Juan Félix Marteau, el representante ante ambos organismos internacionales1. Por estas razones y otras imperantes a nivel internacional, se impuso la necesidad de una reforma Antecedentes internacionales

Esta reforma obedeció a la necesidad de adecuar la normativa contenida en la Ley anterior a las “49 Recomendaciones” elaboradas por la GAFI durante los años 2000/2001. Debe repararse que Argentina es miembro pleno de este Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI-FATAF) y además ha suscripto en relación a la persecución del delito de lavado, una serie de pactos internacionales que conforman nuestro derecho interno por imperio del art. 75 inc. 22 de la CN, entre ellos, la Convención de Viena, la Convención de Palermo y la Convención de Nueva York.

En ese contexto de compromisos internacionales asumidos y pese a no ser tales recomendaciones vinculantes, ha sido menester adecuar la normativa interna tanto a esas pautas que ya han sido suscriptas por más de 130 países, como a la evolución de la criminalidad de lavado de activos. Una vez incorporada Argentina a la GAFI, a partir de la sanción de la Ley 25246 en el año 2000 fue sometida a las revisiones periódicas que integran el mecanismo “follow up” establecido por ese organismo. La primera ronda de evaluaciones del GAFI en Argentina se realizó en el año 2006. El informe fue negativo ya que se verificó que muchas de las recomendaciones establecidas por ese organismo no eran aplicadas en nuestro país.

En la última ronda de evaluación mutua en argentina, realizada en Octubre del 2010, GAFI produjo un durísimo informe que ponía en riesgo su participación como miembro pleno en dicho organismo. Sintéticamente centra las deficiencias del régimen argentino en dos cuestiones principales: la absoluta ineficacia de la herramienta penal, evidenciada por la falta de condenas durante los más de 10 años de vigencia de la Ley 25462, y el inadecuado funcionamiento del marco regulatorio de prevención y control en la órbita de la UIF, sosteniendo que de las 49 recomendaciones de GAFI, solo hubo cumplimiento satisfactorio de 3. Más aún, de las 16 recomendaciones consideradas claves y esenciales, todas fueron incumplidas, resultando Argentina el miembro pleno con más bajo nivel de cumplimiento de las 49 recomendaciones y el único que incumple la totalidad de las consideradas claves y esenciales.

Ante la posibilidad de recibir sanciones que podrían aislar la economía nacional del resto de la comunidad internacional e incluso afectar la membresía de nuestro país tanto a GAFI como a G-20 se impuso la necesidad de reformar con urgencia la ley vigente para adecuarla a los parámetros internacionales exigidos.

1 Fuente: http://www.corrientesonline.com/notix/noticia2007.php?i=1320311 de septiembre de 2009


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www.ambito.com/noticia.asp?id=589586 27 Jun 2011 – Resumen del comunicado del GAFI Publicó el informe sobre la Argentina

Oficial: GAFI no sancionó al país, reconoce avances pero pide más medidas contra lavado de dinero

El ministro de Justicia, Julio Alak (2 izq.), acompañado por el presidente de la Comisión Nacional de Valores, Alejandro Vanoli (i); la embajadora de Argentina en México, Patricia Vaca Narvaja (c) y el presidente de la UIF, José Sbatella (2d),

durante la reunión del GAFI en México.

El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) comunicó oficialmente que está "seriamente preocupado" por las deficiencias de las normas de la Argentina contra el lavado de activos, pero evitó incluir al país en una lista de naciones que no cooperan contra ese delito. La inclusión de Argentina en la lista del GAFI, un cuerpo intergubernamental que promueve políticas para combatir el lavado de dinero y el financiamiento al terrorismo, sería un duro golpe al sistema bancario, ya que complicaría su operatoria, aumentaría sus costos y afectaría el crédito. "El GAFI se encuentra seriamente preocupado por los riesgos que dichas deficiencias pueden significar (...) seguirá revisando los avances en el contexto de medidas que el GAFI ha acordado seguir", según un comunicado de prensa divulgado hoy por el organismo, que deliberó la semana pasada en México. Y añadió que en la Argentina "no han tenido lugar aún progresos sustanciales para mejorar la criminalización del financiamiento al terrorismo", agregando que espera esos progresos para octubre. El GAFI expresó que la Argentina ha hecho importantes esfuerzos legislativos para mejorar la tipificación del lavado de dinero, pero recordó que es responsabilidad de todos sus miembros observar un alto nivel de cumplimiento de sus recomendaciones de forma expedita.


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Lineamientos generales

La nueva Ley 26683, modificatoria de la Ley 25246 (Lavado de Activos Delictivos) fue sancionada el pasado Primero de Junio del corriente año.

A los fines de una persecución más eficaz, se ha resuelto desvincular al delito de Lavado de su ligazón sistemática con el delito de Encubrimiento, conforme se encontraba regulado en la Ley 25246.

Así se suprimió la figura del Art. 278 y se modificó la denominación del Capítulo XIII, Título XI del Código Penal por el de “Encubrimiento”. En ese capítulo se sustituyó el Art. 279 por una norma que regula las disposiciones relativas a la pena y al principio de extraterritorialidad, en relación a la figura del encubrimiento regulada por el Art. 277 y cc.

Se creó un nuevo título al Código Penal, el Título XIII denominado “Delitos contra el orden económico y financiero” que aborda en sus artículos 303,304 y 305 el tratamiento del delito de Lavado de Activos.

De este modo, el bien jurídico protegido de la figura de Lavado de Activos Delictivos deja de ser la Administración de Justicia como se concibiera en la Ley 25246 para dar lugar al “Orden Económico” como bien que preside la sanción de esta modalidad delictiva.

Ubicada sistemáticamente de esta manera, la figura de Lavado de Activos tiene autonomía y admite la posibilidad de sancionar el auto-lavado de dinero, hipótesis incompatible con la configuración anterior del ilícito según la Ley 25246, concebido como una forma especial de encubrimiento.

Se ha elevado asimismo la condición objetiva de punibilidad que integra el tipo penal de la suma de 50.000 a 300.000 pesos.

Entre otras características generales podemos señalar que se ha habilitado la aplicación de medidas cautelares por el juez interviniente sobre los bienes que sean instrumento, producto, provecho o efectos relacionados con este delito, desde el momento mismo de la iniciación de la investigación (Art. 305 CP).

Se ha modificado las disposiciones relativas al decomiso de bienes (Arts. 305 y 23 CP) Se ha previsto, asimismo un modelo de responsabilidad de las personas jurídicas (Art. 304

CP) Se han incorporado por otra parte a la Ley 25246 técnicas de investigación especiales para

optimizar la investigación del lavado de Activos con figuras tales como la entrega controlada (Art. 30 Ley 25246), la reserva de identidad y el arrepentido. (Art 32 Ley 25246).

Los efectos de la nueva ley han traspolado el ámbito penal, interesando también los aspectos administrativos de la Ley 25246.

Así se ha ampliado la nómina de los sujetos obligados a informar (Art. 20 de la Ley 25246) se ha establecido la figura de los oficiales de enlace (Art. 12 de la Ley 25246) y de los oficiales de cumplimiento (Art. 20 bis de la Ley 25246).

También se ha incluido a la nómina de delitos subyacentes enunciados por el Art. 6 de la Ley 25246, el delito de Extorsión (Art. 168 del CP), el delito de financiación del terrorismo y los ilícitos Tributarios (Art. 1 y ss ley 24769)

Finalmente, a través del nuevo Art. 20 bis de la Ley 25246 se ha modificado la regulación del deber de informar de los sujetos obligados.


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6.1 Lavado de dinero

Las primeras experiencias relativas al lavado de dinero datan de los años 1920/1930 cuando Al Capone y otras familias utilizaban las lavanderías como empresas fachadas para introducir en remesas de poco monto al circuito monetario formal, activos derivados de la venta de alcohol y el tráfico de heroína. De allí deriva la denominación de este delito. Coincide en esa época la mayor intervención del estado en la economía, derivada de la crisis bursátil del año treinta, momento en el que el gobierno debió actuar protegiendo la propiedad e intereses supraindividuales ante el colapso económico. Sin embargo pese a que sí se tipificó el delito de insider trading en aquél tiempo, por ejemplo, no se actuó del mismo modo en relación al delito de lavado En los años 60, en Estados Unidos se dan los primeros precedentes de enjuiciamiento de este delito, pero siempre referido al delito tributario como delito base. Sin embargo, hasta los años 70/80 ni el derecho penal ni el procesal evidenciaban mucho interés por los aspectos financieros de los delitos. Los instrumentos con los que se contaba eran el embargo y el decomiso, pero eran muy limitados ya que habían sido creados para la prueba del delito o para neutralizar bienes peligrosos, como las armas o la droga. Lo que sí tuvo un elevado desarrollo en esa época, principalmente en EEUU fue el derecho preventivo financiero, estableciendo una serie de obligaciones al sector financiero tales como las reglas “conozca a su cliente”, o “reporte de operaciones sospechosas (ROS”). Para la perspectiva de esa época, el eje del derecho penal giraba en torno a la acción del autor y las medidas en relación al patrimonio eran accesorias a la investigación y a la sanción.


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El vertiginoso crecimiento del volumen económico de aquellos bienes producto o provecho del delito ocasionó que éste aspecto captara la atención de la persecución penal determinando que se lo tipificara como una figura delictiva autónoma. El primer caso internacional de condena por Lavado de Activos delictivos ocurrió en EEUU en el año 1988 contra el banco BCCI (Bank of Credit and Commerce International), con 700 filiales en todo el mundo. Este banco se había especializado en lavar activos del cartel de Pablo Escobar Gaviria. La evolución del narcotráfico y la delincuencia trasnacional generó a nivel global las reacciones detalladas infra en el apartado “Antecedentes Internacionales” de la Ley 25462. Ahora bien, a modo introductorio es importante brindar un concepto del lavado de dinero, que entendemos consiste en una operación por la cual el dinero ilícito procedente de delitos que revisten especial gravedad es invertido, ocultado, sustituido o transformado y luego restituido a los circuitos económicos-financieros legales, incorporándolo a cualquier tipo de negocio, como si lo hubiera obtenido de forma lícita.

Las operaciones licitas más apropiadas para el blanqueo de capitales consiste normalmente en inversiones inmobiliarias, casinos, cadenas hoteleras, mercados de obras de arte y de antigüedades entre otras. Los lugares propicios para completar esta tarea son los llamados paraísos fiscales o zonas off shore. Un paraíso fiscal es un territorio o Estado que se caracteriza por aplicar un régimen tributario especialmente favorable a los ciudadanos y empresas no residentes, que se domicilien a efectos legales en el mismo. Típicamente estas ventajas consisten en una exención total o una reducción muy significativa en el pago de los principales.


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Una característica de un paraíso fiscal es que en el mismo suelen convivir dos regímenes fiscales diferenciados y legalmente separados. Por un lado, el que afecta a los residentes y empresas locales, los cuales están sujetos al pago de impuestos como en cualquier otro país y, por el otro, el de los no residentes, que gozan de ventajas fiscales y suelen tener prohibida cualquier actividad económica o de inversión dentro de su territorio. Para facilitar la separación de estas dos economías paralelas, usualmente se cuenta con legislación e instituciones especialmente reservadas a los no residentes, como los bancos offshore o las sociedades IBC (International Business Companies).

Otro rasgo identificatorio de un paraíso fiscal suele ser la existencia de estrictas leyes de secreto bancario y de protección de datos personales. Es habitual que los datos de accionistas y directores de empresas no figuren en registros públicos, sino que se encuentren bajo la custodia de su representante legal, el llamado agente residente (registered agent). Estas características han provocado que estos países, a menudo muy pequeños en extensión y población, hayan conseguido acumular un cuarto de la riqueza privada de todo el mundo, según el FMI.

Resumiendo, sus características básicas son lugares donde:

No hay normativa al respecto Secreto bancario y bursátil absoluto Anonimato de acciones Ausencia de controles societarios Extrema facilidad para entrar o salir del mercado de capitales. Gran flexibilidad para la constitución desenvolvimiento y administración de sociedades

locales. Falta de control de cambios. No se grava el pago a beneficiarios en el exterior. Ausencia de tributación o que gravan las actividades dentro de su territorio pero no los

ingresos extraterritoriales.


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Mapa de Paraísos Fiscales

Carácter de la figura

Es en esta etapa cuando intervienen los delincuentes de “cuello blanco”. El coste de la operación de reciclado: alrededor de un tercio, es decir 150.000 millones entre redes bancarias, intermediarios, abogados, corredores, gestores de trusts y fiduciarias... En fin de cuentas, anualmente se blanquea y reinvierte más de 350.000 millones de dólares, casi 1.000 millones diarios.


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La figura de lavado de dinero ha sido sometida a sustancial modificación a partir de la reforma producida por la Ley 26683 en relación a su autonomía. En efecto, la decisión legislativa al momento de incorporar la figura de lavado de activos delictivos al Código Penal mediante la Ley 25462, fue integrarla como una forma de encubrimiento calificado y no como delito autónomo. Esto aparejó dos consecuencias: equiparó los requisitos típicos del encubrimiento a esta nueva figura (en cuanto a la necesidad de la existencia de un delito precedente, en el que el autor no hubiera participado) y estableció como bien jurídico protegido a la Administración de justicia.

En definitiva, legislativamente se tomó posición contraria a diseñar esta figura como un delito autónomo por entender que la sanción como forma de encubrimiento de esta actividad era suficiente para desalentar las actividades ilícitas que constituyen el delito precedente. Así, se dijo: “El legislador argentino, estimó que el encubrimiento sería suficiente para combatir a la empresa criminal y por eso su tipo penal no es ni más ni menos que una forma de encubrimiento calificado, aún cuando nominalmente existe un delito de lavado de activos. 2 En conclusión la legislación argentina asumió que la figura de lavado es una forma de encubrimiento, que no se protege otro bien jurídico y que no tiene diferencia sustancial con el encubrimiento simple, aún cuando en las hipótesis que denomina lavado de activos aumenta la pena de las personas que cometan los verbos típicos que están previstos en el Artículo 278 que combate este último delito.”3 De este modo no se consideró la afectación mediante el delito de blanqueo de otros bienes jurídicos, como por ejemplo el orden socio-económico. Por otra parte al exigir –como el encubrimiento- la concurrencia de los mismos presupuestos para su configuración (delito anterior/en el que el autor no haya participado), este diseño aparejó serias dificultades al momento de tener que acreditar la existencia del delito antecedente. Ello es así porque, a diferencia del encubrimiento que refiere a delitos antecedentes comunes y sin mayor dificultad de investigación, los supuestos fácticos a los que resulta de aplicación esta figura son diametralmente opuestos a aquellos donde se aplica el delito de receptación. En efecto, el hecho de lavado se desarrolla en una compleja trama delictiva con intervención de organizaciones criminales donde el delito antecedente difícilmente se habrá cometido en la jurisdicción donde se investiga el lavado de dinero. La naturaleza del delito requiere que la acción típica progrese a través de diferentes fases que permitan alejar el dinero de su origen. En tal situación, su acreditación se torna mucho más compleja y delicada que en el caso de un hecho de encubrimiento. La nueva reforma introducida por la Ley 26683 resolvió este conflicto al asignarle verdadera autonomía a este delito mediante su inserción en un nuevo título del Código, definiendo como bien jurídico protegido el orden socio-económico y suprimiendo del texto legal aquellos elementos que lo asimilaban al encubrimiento (no participación en el delito antecedente).

2 El informe de la Comisión, al referirse a la necesidad de la tipificación del lavado, concluye que “este símbolo se logra más fuertemente ...con una figura particular por más que ella siga constituyendo ...-al igual que siempre- una forma de encubrimiento” 3 (Pinto, Ricardo; Chevallier, Ophelie – “El delito de lavado de activos como delito autónomo”. Publicado por CICAD (Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas), OEA) http://www.cicad.oas.org/Lavado_Activos/esp/GupoExpertos/documentos%202001-2005/El%20delito%20de%20lavado%20de%20activos%20como%20delito%20autonomo.doc


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Procedimiento del Lavado de Dinero: Fase de colocación u ocultación Fase de control y cobertura. Fase de Integración. Procedimiento: el lavado es un proceso con varias etapas que van desde su obtención ilícita hasta su reinserción en el circuito económico financiero legal. Este proceso se divide en tres etapas. A) FASE DE COLOCACIÓN U OCULTACIÓN En esta etapa se pretende hacer que desaparezca el dinero obtenido ilícitamente transformándolo en otros bienes que les faciliten su manejo o que eviten las sospechas acerca de su procedencia. Esta sustitución de bienes se realiza normalmente por cuatro canales. 1) Instituciones financieras tradicionales (bancos, empresas de créditos, transferencias interbancarias). 2) Instituciones financieras no tradicionales (corredores de bolsa, intermediarios de metales preciosos y otros de arte, casas de cambio de divisas, compraventa de premios o loterías). 3) Introducción de los bienes a la economía diaria (inversiones en negocios de gran movimiento de efectivo, supermercados, cetros de apuestas, obras de arte). 4) Otras modalidades para transportar el dinero fuera del país (transporte en efectivo por medio de correos, utilización de paraísos fiscales, adquisición de propiedades en otros países.

B) FASE DE CONTROL Y UBICACIÓN Se aleja el dinero de su origen mediante la superposición de transacciones y operaciones más complejas destinadas a dificultar el seguimiento de la huella o rastro del dinero mediante la creación de sociedades pantalla o testaferros En esta fase el dinero pasa de una cuenta a otra y de una sociedad a otra en distintos entidades financieras y en distintos países.


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C) FASE DE INTEGRACIÓN, PREINVERSIÓN O BLANQUEO En esta etapa el capital ya cuenta con apariencia de legalidad y se inserta en el circuito económico financiero lícito. El dinero aparece en empresas legales o fantasmas en diversos países en negocios inmobiliarios, shoppings, hotelería, obras públicas, etc. Bien Jurídico Protegido Es amplio el debate doctrinario relativo a cuál es el bien jurídico protegido del delito de lavado de activos. La ubicación del delito anterior a la reforma (dentro del título de delitos contra la administración pública y bajo el título de los delitos contra la administración de justicia), si bien resultaba lógica desde que en ese entonces se concebía a esta figura como una forma de encubrimiento especial, fue fuertemente criticada. Básicamente se consideraba que el nivel de afectación del delito superaba ampliamente a la mera obstrucción de una investigación penal ya que sus efectos tenían serio impacto en la economía del país. Asimismo resultaba incongruente esa formulación con la propia normativa. En efecto, en la regulación anterior la pena del lavado variaba de acuerdo a la gravedad del delito precedente4 Al respecto autorizada doctrina ha dicho: “no se explica porque a idéntico bien jurídico se le asigna mayor o menor disvalor según la gravedad del delito subyacente, pues sea cual fuere el delito encubierto, el encubrimiento merece idéntico reproche …Esa contradicción referida a idéntico bien jurídico –idéntica afectación objetiva- pero con pena distinta en función del delito precedente, lleva de forma invariable a pensar que, intuitivamente, el legislador acepta que la ubicación sistemática del delito en el catálogo penal no es la adecuada y que la administración de justicia no parece tampoco ser el bien jurídico que puntualmente se está protegiendo al adherir a un sistema globalizado de incriminación penal del lavado de activos de origen ilícito5”. La reforma de la Ley 26683 ha despejado dudas al respecto puesto que ha desagajado al lavado de activos del título del Encubrimiento y ha determinado su ubicación sistemática en el nuevo título XIII del Código Penal presidido por el orden socio-económico como bien jurídico protegido. Entendemos que este nuevo emplazamiento elimina muchas dificultades de la figura y responde a la pretensión de la doctrina mayoritaria Elementos del delito: Acción Típica. No participación en el delito base. Referencias a la autoría. Objetos del delito. Tipo subjetivo. Consumación y Tentativa.

ARTICULO 303

El artículo 303 contempla en su primer inciso la figura básica de Lavado de Activos

1) Será reprimido con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operación, el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o

4 El Art. 279 inc. 1 CP (previo a la Ley 26683) sancionaba el lavado con pena menor si la pena del delito precedente era inferior a la del lavado. 5 PLEE, RAUL OMAR “El lavado de dinero, un fenómeno trasnacional”, en “Delitos societarios” dirigida por…P.437 Ed. La Ley


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de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí.

TIPO OBJETIVO

Delito de peligro concreto de pura actividad. Requiere la puesta en peligro efectivo del B JP, por lo que admite tentativa

La primera reflexión debe encaminarse a la sustancial modificación producida por la Ley 26683 en la estructura del tipo objetivo desde que se ha suprimido la cláusula de exclusión del partícipe en el delito previo, con la finalidad manifiesta de permitir la incriminación del auto-lavado, respondiendo a una de las recomendaciones de la GAFI. De este modo quien, por ejemplo trafica droga y luego opera para dar apariencia lícita a las ganancias que obtuvo de la comercialización de los estupefacientes será autor de tráfico de estupefacientes y de lavado de dinero. Con anterioridad a la reforma, nunca el autor del delito precedente podía ser incriminado del delito de lavado ya que se sustentaba el privilegio del auto-encubrimiento.

Debe advertirse además que la pena se ha incrementado en su mínimo, siendo actualmente de 3 a diez años de prisión

La condición objetiva de punibilidad también se ha actualizado, estableciendo un monto de $300.000.

Acción típica: consiste en convertir, transferir, administrar, vender, gravar, disimular o poner en circulación de cualquier otro modo bienes provenientes de un ilícito penal, siempre que supere 300.000 pesos.

Los verbos típicos convertir, transferir, administrar, vender, gravar se mantienen de la anterior redacción y con ellos todas las dudas que generaban por su imprecisión.

La reforma ha eliminado el término “aplicar” como conducta típica, término ampliamente criticado por la doctrina, ya que la amplitud del precepto dilataba excesivamente la norma paralizando su aplicación. Ello porque el aplicar de cualquier otro modo, podía conducir a incriminar a sujetos que desarrollaban una conducta lícita (vg. abogado que cobra honorarios a un cliente que lava)

Sin embargo, el término que lo sustituyó, “disimular” no parece aclarar el panorama. La doctrina consideró –con anterioridad a la sanción de la Ley 26683) que todos los verbos típicos del antiguo Art. 278 CP en definitiva referían a la acción de disimular la procedencia de bienes ilícitos y por ello se colige la inserción de este término en la nueva fórmula legal. No obstante es un término multívoco con varias acepciones6, lo que nos coloca en la misma situación anterior a la reforma.

6 1. tr. Encubrir con astucia la intención. U. t. c. intr. 2. tr. Desentenderse del conocimiento de algo. U. t. c. intr. 3. tr. Ocultar, encubrir algo que se siente y padece. Disimular el miedo, la pena, la pobreza, el frío. U. t. c. intr. 4. tr. Tolerar, disculpar un desorden, afectando ignorarlo o no dándole importancia. U. t. c. intr. 5. tr. Disfrazar u ocultar algo, para que parezca distinto de lo que es. (www.rae.es)


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Lo mismo sucede con el verbo poner en circulación máxime cuando se le adita la expresión de cualquier modo.

En definitiva estos dos últimos verbos introducidos por la reforma terminan resultando una clausula residual idéntica a la contenida en la pretérita expresión aplicar, determinando una formula laxa que afecta el principio de legalidad

Nuevamente, entonces, deberemos apelar -como una forma de limitar su alcance-, a una interpretación restrictiva de la parte del artículo que dice” con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito”. Esto dejaría fuera del tipo penal toda conducta de mero disfrute del dinero y de los bienes provenientes del delito, regulando sólo las conductas propias del blanqueo tendientes a sustituir unos bienes por otros.

Otra observación a la redacción de esta norma recae sobre la expresión con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito”.

Evidentemente consiste en un error material de redacción ya que no es el origen sino los bienes los que pueden adquirir apariencia de un origen lícito.

Modos comisivos

Convertir: cambiar un bien producto del delito por otro de naturaleza distinta.

Transferir: Ceder un bien a un tercero a cualquier título.

Administrar: gobierno o dirección de los bienes obtenidos ilícitamente.

Vender transmitir a título oneroso

Gravar: constituir en el bien un derecho real de garantía.

Disimular: hacer parecer algo distinto de lo que es.

De cualquier otro modo poner en circulación en el mercado: cláusula residual. Remite a aquellas conductas que siendo distintas de las del tipo, son similares a ella y que material y jurídicamente idóneas para conseguir el propósito perseguido.

El delito puede ser de acción u omisión (en el caso por ejemplo del art. 20 de la ley, cuando se omite informar a la UIF estando obligado a ello). Esta circunstancia adquiere singular relevancia atento el monto de la pena y las dificultades que se advierten a partir de la actual reforma en relación a las responsabilidades de los sujetos obligados a informar conforme se verá infra al analizar la normativa administrativa.


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No Sujeto Activo: Es de titularidad indiferenciada. Anteriormente no podían ser autoras las personas jurídicas. Ahora se admite su responsabilidad penal, la que es regulada por el artículo 304. Este aspecto será desarrollado infra.

Consumación: Se consuma con la realización de las conductas típicas. No es necesario que se logre dar apariencia de legalidad a los bienes. Es de peligro concreto pues exige la puesta en peligro efectiva del bien jurídico protegido (el orden económico y financiero.

TIPO SUBJETIVO

El tipo subjetivo es doloso y requiere no sólo el conocimiento por parte del autor de que los bienes tienen origen delictivo sino también la voluntad de realizar la acción típica.

Algunos autores7 consideran que el artículo determina una finalidad específica: que el dinero o los bienes adquieran una apariencia de legalidad. De acuerdo a esta interpretación estaríamos hablando de un elemento subjetivo del injusto que naturalmente excluye el dolo eventual.

Discrepamos con esta opinión. En efecto, la expresión que denotaría esa especial finalidad sería: “con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito”. Sin embargo una consecuencia es algo desprovisto de toda intencionalidad, concretamente un “hecho o acontecimiento que se sigue o resulta de otro8y que obedece en todo caso a una relación de causalidad. No aparece predicable de esta

7 (BUOMPADRE, JORGE EDUARDO “Tratado de Derecho Penal – Parte Especial” P 516, T3, Ed. Astrea, BsAs 2009, entre otros) 8 www.rae.es

Objetos del delito: Dinero, moneda de curso legal en el país y moneda extranjera. Bienes: de acuerdo al 2312 CC. No solo productos del delito sino los que derivan de el, es decir las ganancias del objeto ilícito. Es decir se prevé el blanqueo en cadena (pueden provenir de otro blanqueo). Deben superar los 300000, sino corresponde aplicar el inciso 4 del mismo artículo. No es necesario que sean el objeto material del delito principal sino que provengan de él (la droga y el dinero producido por esta)


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expresión un vínculo intencional. Bajo esta óptica el dolo eventual es admisible. Lo que no requiere el tipo es ánimo de lucro.

La forma culposa, prevista en la ley 25246 y luego vetada por el Decreto 370/00 no es ni siquiera considerada por la actual reforma. Coincidimos con esta política ya que es muy difícil concebir esta modalidad delictiva en forma culposa.

Agravantes: Habitualidad. Asociación o Banda

Art. 303 inc. 2) La pena prevista en el inciso 1 será aumentada en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo, en los siguientes casos:

a) Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza;

Habitualidad Conducta habitual quiere decir conducta repetida a lo largo del tiempo. Nuestro Código penal no define la habitualidad ni la categoriza como una circunstancia genérica de agravación. Únicamente está prevista como agravante autónoma para ciertos delitos (vg la usura o el encubrimiento). Por lo tanto, su apreciación deberá quedar al arbitrio del Tribunal en cada caso concreto, especialmente en relación al número de conductas integradoras del concepto. Buompadre9 considera que la constatación de este elemento en el proceso por lavado de dinero exige la prueba fehaciente de la reiteración anterior de acciones de blanqueo, circunstancia que sólo podrá ser atribuida al autor por medio de la prueba de la condena firme y anterior por delitos de esa naturaleza. Sostiene que lo contrario significaría la aplicación de la agravante a un sujeto que aún no ha sido declarado autor por sentencia firme, con las consecuencias que ello acarrearía al principio de inocencia. Por su parte, Gonzalez Rus10, estima que las receptaciones objeto de condenas anteriores no pueden tomarse en cuenta en relación a la habitualidad ya que afectaría el principio del non bis in idem Nosotros adherimos a la posición sustentada por el Tribunal Supremo Español11 quien prudentemente ha señalado que el concepto de habitualidad es más criminológico que normativo y que exige, para poder ser estimado, la repetición de actos de la misma especie como hábito o costumbre. Señala que la habitualidad debe ser fáctica; no presunta o jurídica, pues ésta lesionaría la presunción de inocencia. En otro fallo12, el Alto Tribunal ha sostenido que la habitualidad no es un concepto jurídicamente definido como es por ejemplo la reincidencia, sino una cuestión de hecho, habiendo declarado la doctrina y la jurisprudencia al efecto que se necesitan al menos tres actos de receptación cuya constancia formal no es necesaria a

9 BUOMPADRE, Op Cit p.518 10 GONZALEZ RUS, citado por BUOMPADRE, Op Cit. P.519 11TS, 20/10/87; íd 30/3/88 12 TS 10/3/89


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diferencia de lo que ocurre con la reincidencia, por lo que, como tal cuestión de hecho, es de apreciar por el tribunal de instancia en atención a los elementos de prueba con los que se hubiere contado para formar convicción acerca de su concurrencia.

Asociación Ilícita:

Entendemos que asociación o banda son términos equivalentes y deben ser entendidos conforme la definición que brinda el art. 210 del CP.

La diferencia existente entre la asociación ilícita prevista por el art. 210 y la prevista por el Art. 303 inc. 2 a es que mientras que el objetivo de la primera es la comisión de delitos indeterminados, el de la segunda es la comisión continuada de delitos de lavado.

De este modo, a quien integra una asociación o banda de las previstas por el Art. 303 inc 2 a CP no se le podrá responsabilizar concursalmente por el delito de asociación ilícita del 210 ya que no es miembro de una banda que cometa delitos indeterminados. Pero a la inversa, no sucede lo mismo puesto que un miembro de una asociación de las previstas en el 210 sí puede ser al mismo tiempo responsabilizado concursalmente con la agravante del 303 cuando esa asociación, entre otros delitos comete en forma reiterada delitos de lavado.

Pero, cuáles son los elementos distintivos que nos indican que nos encontramos ante una banda o asociación?

El Tribunal Supremo Español la describe como una estructura jerarquizada, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando, al mismo tiempo el daño posible causado. Lo decisivo es la posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales.

Es importante distinguir, en palabras de Llerena, que cuando hablamos de la aplicación de esta agravante, no nos estamos refiriendo a “una bandita que levanta autos de Recoleta y los manda al reducidor, sino frente a organizaciones que están asesoradas por profesionales que obtuvieron los mejores promedios en las mejores universidades del mundo; que reclutan su gente entre las personas más altamente calificadas ; que tienen a su disposición la tecnología más avanzada para realizar sus operaciones. Y lo que es más grave, nos encontramos ante organizaciones que no están en contra del sistema, sino que se hallan dentro de él y lo usan aprovechando las facilidades que el contexto legal les da, a partir obviamente de las lagunas que aquél presenta”.

La agravante se funda en la mayor capacidad y eficacia delictiva que suministra a los sujetos la organización, amparándose sus integrantes en la impunidad que muchas veces proporciona la organización, al prever cada uno de los pasos necesarios para la legitimación de los bienes ilícitos, por medio de negocios aparentemente legales, cuyos entresijos hacen muchas veces imposible su descubrimiento

RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURíDICAS

Artículo 304: Cuando los hechos delictivos previstos en el artículo precedente hubieren sido realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal, se impondrán a la entidad las siguientes sanciones conjunta o alternativamente:


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• 1. Multa de dos (2) a diez (10) veces el valor de los bienes objeto del delito.

• 2. Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años.

• 3. Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años

.• 4. Cancelación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad.

• 5. Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere.

• 6. Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.

Para graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes, la extensión del daño causado, el monto de dinero involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica. Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular, no serán aplicables las sanciones previstas por el inciso 2 y el inciso 4.

Ya hemos desarrollado en la Lectura 2 lo atinente a la responsabilidad de las personas jurídicas. En esa oportunidad señalamos que constitucionalmente nuestro país adhiere al principio societas delinquere non potest manteniendo una sistemática armónica con nuestro derecho penal nuclear, aunque, a través de leyes especiales se haya resuelto en contra de este principio. También hemos discurrido en los problemas de constitucionalidad que presenta, particularmente en relación a los principios de acción humana, culpabilidad y personalidad de la pena.

No obstante en ocasión de sancionar la ley 26338, se advierte que el legislador ha optado por introducir en forma directa y sin muchos preámbulos la responsabilidad directa de las personas jurídicas en relación al delito de lavado de activos.

Así, se establece que en casos que el agente haya realizado actos de lavado en nombre, o con la intervención o en beneficio de una persona de existencia ideal, al ente se le impondrá ya sea en forma conjunta o alternativa las sanciones que se detallan en la norma.

Estas varían entre multas dinerarias en un rango de 2 a diez veces el valor de los bienes objeto del delito, a la suspensión de sus actividades o de la facultad de participar en concursos o licitaciones estatales o de los beneficios estatales con que la entidad tenga, hasta la cancelación de la personería.

Esta última sanción (cancelación de personería), procederá cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad.

Se establecen reglas específicas para la individualización o graduación de las penas impuestas a los entes sociales. Ello resulta conveniente toda vez que las pautas de graduación de las penas previstas por el Art. 41 bis del CP sólo refieren a personas físicas. Sin embargo, algunas de esas reglas como el “incumplimiento de reglas y procedimientos internos” o la “omisión de vigilancia”


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deberían ser más bien reglas para la atribución de las consecuencias del ilícito a la persona jurídica que criterios de graduación.

También se advierte la presencia de una verdadera excusa absolutoria en el último párrafo del Art. 304 CP. Así se establece la inaplicabilidad de las sanciones previstas por los incisos 2 y 4 del Art 304 cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular. Es un caso de exención de pena basados en criterios políticos de oportunidad o conveniencia, en el caso consistiría en evitar provocar daños sociales de importancia tales como incremento de la desocupación o disminución de la producción.

Lamentablemente no se ha previsto por el cuerpo legislativo acompañar estas novedosas sanciones con disposiciones procesales que permitan saber cómo ha de enjuiciarse a la persona jurídica. Consiguientemente no se ha previsto como regular apropiadamente la defensa en juicio del ente ideal, por caso, la intimación del hecho, la posibilidad de presentación espontánea, el llamado a declarar, la intervención en el proceso y las medidas de coerción procesal

EL DECOMISO DE BIENES

Art. 305 párrafos 2°, 3° o 4°

En operaciones de lavado de activos, serán decomisados de modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes.

Los activos que fueren decomisados serán destinados a reparar el daño causado a la sociedad, a las víctimas en particular o al Estado. Sólo para cumplir con esas finalidades podrá darse a los bienes un destino específico.

Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizará a través de una acción administrativa o civil de restitución. Cuando el bien hubiere sido subastado sólo se podrá reclamar su valor monetario.

Mientras la ley 25246 en su inciso 4 establecía que podían ser decomisados los bienes producto o provecho del delito, remitía tácitamente a las previsiones generales contenidas en el art. 23 del CP.

La nueva ley ha creado una regulación específica para el decomiso que se encuentra contenida en el Art. 305 del CP.

Lo novedoso reside en la posibilidad de decomisar en forma definitiva sin necesidad de condena penal los bienes instrumento, producto o provecho del delito. Este decomiso definitivo previo a la condena podrá disponerse sólo cuando:

1. El imputado no puede ser enjuiciado penalmente por extinción de la acción penal (vg. fallecimiento, prescripción)

2. El imputado no puede ser enjuiciado penalmente por suspensión del ejercicio de la acción penal (vg. fuga)

3. Cuando el imputado hubiese reconocido la procedencia y el uso ilícito de los bienes


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Se obliga, además, a deducir una acción civil o administrativa de restitución a quien pretenda recobrar el bien.

Entendemos que esta disposición pone en crisis principios de envergadura tales como el de debido proceso, de inocencia y de propiedad. En efecto, al disponer de los bienes en forma definitiva sin un pronunciamiento con fuerza de cosa juzgada que declare la culpabilidad del autor del hecho en virtud del cual el decomiso procedió, afecta los derechos de debido proceso y de inocencia. Asimismo también se violenta el derecho constitucional de propiedad que establece que nadie puede ser privado de ella sino en virtud de una sentencia fundada en ley.

Por ello, deberá tenerse presente cuanto mínimo que para proceder a este decomiso deberá existir certeza acerca del origen ilícito de los bienes decomisados ya que la probabilidad solo puede habilitar la adopción de medidas cautelares.

Se advierte que si bien la Ley 26683 contiene disposiciones procesales (vg. Arts. 30 y 32) no ha contemplado la sanción de otras normas indispensables para aplicar estas normas de derecho sustantivo (como la que nos ocupa) sin lesionar garantías procesales básicas.

En el caso, cuanto menos debería regularse un procedimiento mínimamente contradictorio con resolución fundada para poder disponerse del comiso definitivo.

Finalmente, en cuanto al decomiso que procede en base al reconocimiento por el acusado de la procedencia ilícita de los bienes, consideramos que debe producirse en sede judicial, ante juez competente con observancia de las garantías que protejan la declaración de todo error o coacción y con asistencia de defensa técnica.

TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN ESPECIALES: ENTREGA CONTROLADA, TESTIGO DE IDENTIDAD RESERVADA, ARREPENTIDO La nueva ley 26683 ha introducido al régimen de lavado disposiciones netamente procesales referidas a institutos que refieren a técnicas especiales de investigación: la entrega controlada, el arrepentido y el testigo de identidad reservada. El Convenio de Palermo de Naciones Unidas sobre la criminalidad trasnacional obliga a los estados partes a introducir en sus códigos procesales técnicas especiales de investigación, a fin de que estén previstos a nivel mundial. Teniendo en cuenta estos reclamos internacionales (ya referidos en puntos anteriores), se han adoptado estas medidas para lograr una investigación más eficaz relativa a dos de los delitos subyacentes considerados de mayor relevancia en la delincuencia trasnacional: el delito de lavado de activos y el delito de financiación del terrorismo (213 quáter del CP) Para ello, modificó el artículo 30 de la Ley 25246 (que era un artículo de forma) e incorporó dos artículos más, remitiendo asimismo a las regulaciones de la Ley 25241 (Ley de reducción de penas a quienes colaboren en la investigación de hechos de terrorismo) haciéndolas aplicables en relación a los artículos 213 ter, quáter y 303 del CP. De todos modos, esta nueva regulación no estará exenta de los cuestionamientos de afectación al debido proceso y al principio de inocencia de los que ya han sido objeto estos institutos en otros ordenamientos.


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Entrega controlada Artículo 30: El magistrado interviniente en un proceso penal por los delitos previstos en los artículos 303, 213 ter y 213 quáter del Código Penal podrá: • a) Suspender la orden de detención de una o más personas; •b) Diferir dentro del territorio argentino la interceptación de remesas de dinero o bienes de procedencia antijurídica; •c) Suspender el secuestro de instrumentos o efectos del delito investigado; •d) Diferir la ejecución de otras medidas de carácter coercitivo o probatorio. El magistrado interviniente podrá, además, suspender la interceptación en territorio argentino de remesas de dinero o bienes o cualquier otro efecto vinculado con los delitos mencionados y permitir su salida del país, siempre y cuando tuviere la seguridad de que la vigilancia de aquéllos será supervisada por las autoridades judiciales del país de destino. La resolución que disponga las medidas precedentemente mencionadas deberá estar fundada y dictarse sólo en el caso que la ejecución inmediata de las mismas pudiere comprometer el éxito de la investigación. En tanto resulte posible se deberá hacer constar un detalle de los bienes sobre los que recae la medida.

Arrepentido

En estos casos, operará a reducción de pena para el imputado siempre que hubiera colaborado eficazmente en la investigación en la forma y condiciones establecidas por los artículos 31 y cc. de la Ley 28663.

Esta reducción de pena consiste en aplicar la pena de la tentativa o la mitad de la escala penal prevista para el delito de que se trata, reducción que se dispondrá al dictarse sentencia condenatoria.

Esta reducción de pena no operará en relación a los funcionarios públicos, siguiendo establecido por toda la ley en relación a la gravedad de la intervención de funcionarios públicos en estas tipologías delictivas.

Por último, la escala penal prevista por la Ley 25241 para quienes formulen señalamientos falsos o proporcionen datos inexactos a la investigación, ha sido notoriamente agravada por la ley 26683 con una penal de dos a diez años de prisión.

Artículo 31: Las previsiones establecidas en los artículos 2º, 3°, 4º, 5º, 6º y 7º de la ley 25.241 serán aplicables a los delitos previstos en los artículos 213 ter, 213 quáter y 303 del Código Penal. La reducción de pena prevista no procederá respecto de los funcionarios públicos.

En el caso del artículo 6º de la ley 25.241 la pena será de dos (2) a diez (10) años cuando los señalamientos falsos o los datos inexactos sean en perjuicio de un imputado.

Ley 25241 (Reducción de penas a quienes colaboren en la investigación de hechos de terrorismo)

ARTICULO 2º — En los supuestos establecidos en el artículo anterior, podrá excepcionalmente reducirse la escala penal aplicando la de la tentativa o limitándola a la mitad, al imputado que, antes del dictado de la sentencia definitiva, colabore eficazmente con la investigación. Para obtener el beneficio se deberá brindar información esencial para evitar la consumación o continuación del delito o la perpetración de otro, o que


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ayude a esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos, o suministre datos de manifiesta utilidad para acreditar la intervención de otras personas, siempre que el delito en que se encuentre involucrado el beneficiario sea más leve que aquél respecto del cual hubiere brindado o aportado su colaboración. ARTICULO 3º — En los mismos supuestos podrá aplicarse el mínimo legal de la especie de pena, cuando la información brindada hubiere permitido acreditar la existencia de la asociación ilícita, desbaratar sus actividades o acreditar la intervención de alguno de sus miembros en el hecho delictivo, determinando así el respectivo sometimiento a proceso de quienes no hubieran sido imputados hasta entonces. ARTICULO 4º — La reducción de pena prevista precedentemente deberá ser decidida por el tribunal del juicio al dictar la sentencia definitiva. Sin embargo tan pronto como la reducción de la escala penal prevista por los artículos 2º y 3º aparezca como probable, podrá ser considerada a los fines de la excarcelación de acuerdo a las normas procesales comunes. ARTICULO 5º — Las declaraciones de las personas mencionadas en las disposiciones anteriores, carecerán de valor si no se producen con el contralor del fiscal, la querella y la defensa, del modo establecido en las leyes procesales. Los elementos probatorios obtenidos mediante la colaboración prevista en esta ley podrán exclusivamente ser utilizados en el mismo proceso o en otros por hechos relacionados o conexos con el que motivó aquél. ARTICULO 6º — Será reprimida con prisión de uno (1) a tres (3) años cualquiera de las personas que se acojan a esta ley y formulen señalamientos falsos o proporcionen datos inexactos sobre terceras personas. ARTICULO 7º — Si fuere presumible que el imputado que hubiera colaborado, corriere riesgos en razón de ello respecto de su integridad personal o de su familia, se adoptarán las medidas de protección necesarias, incluidas la provisión de los recursos indispensables para cambiar de actividades laborales y la sustitución de su identidad.

Testigo de identidad reservada

Artículo 32: El magistrado interviniente en un proceso penal por los delitos previstos en los artículos 213 ter, 213 quáter y 303 del Código Penal podrá disponer la reserva de la identidad de un testigo o imputado que hubiere colaborado con la investigación, siempre y cuando resultare necesario preservar la seguridad de los nombrados. El auto deberá ser fundado y consignar las medidas especiales de protección que se consideren necesarias.

Artículo 33: El que revelare indebidamente la identidad de un testigo o de un imputado de identidad reservada, conforme las previsiones de la presente ley, será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de pesos cincuenta mil ($ 50.000), siempre y cuando no configurare un delito más severamente penado.Las sanciones establecidas en el artículo 31 sexies de la ley 23.737 serán de aplicación para el funcionario o empleado público en los casos de testigo o de imputado de identidad reservada previstos en la presente ley, en tanto no resulte un delito más severamente penado.


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DISPOSICIONES RELATIVAS A LA PENA:

ATENUANTES GENERICAS AGRAVANTES POR LA CALIDAD DEL AUTOR. EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL

Atenuantes Genéricas

Art. 303 inc.3) El que recibiere dinero u otros bienes provenientes de un ilícito penal, con el fin de hacerlos aplicar en una operación de las previstas en el inciso 1, que les dé la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años.

Este inciso reproduce lo que ya se establecía en el inc. 3 del Art. 278 de la Ley 25462.

Se elimina la remisión al art 277 aunque se fija el mismo monto y especie de pena. Se refiere a las operaciones previstas en el inciso 1 del 277 para especificar la finalidad de recepción

Art. 303 inc 4) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en el inciso 1, el autor será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años.

También se reproduce en este caso el anterior apartado c del inc. 1° del Art. 278, salvo que no se remite al Art. 277, aunque la pena es equivalente.

Es importante tener en cuenta que a partir de la reforma de la Ley 26683 el lavado de dinero es punible sin que importe el valor del bien, es decir, sin estipularse una base por debajo de la cual el hecho es impune (como pasaba en la Ley 25462). Tampoco se ha contemplado como sucedía con anterioridad la situación en la cual si la pena del delito precedente era menor que la de lavado, se aplicaba la del delito precedente. Subsiste para el encubrimiento esta regulación, más no para el lavado

Agravante por la calidad del autor:

Art. 303 inc. 2) La pena prevista en el inciso 1 será aumentada en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo, en los siguientes casos:

b) Cuando el autor fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones. En este caso, sufrirá además pena de inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años.

La misma pena sufrirá el que hubiere actuado en ejercicio de una profesión u oficio que requirieran habilitación especial.

Cuando es funcionario público o profesional, se agrava. Se refiere principalmente a los contadores o escribanos. Se requiere no solamente que sea funcionario público o profesional sino que haya actuado en ejercicio u ocasión de sus funciones u oficio.


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EXTRATERRITORIALIDAD

Art. 303 inc 5) Las disposiciones de este artículo regirán aún cuando el ilícito penal precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación espacial de este Código, en tanto el hecho que lo tipificara también hubiera estado sancionado con pena en el lugar de su comisión.

Es una extensión al principio de territorialidad de la ley penal que implica la aplicación de estos preceptos al autor de lavado AUN cuando el ilícito penal precedente haya sido cometido en el extranjero, siempre que ese primer ilícito esté también conminado con pena en el país donde se perpetró. Esta norma encuentra su justificación en el carácter transnacional de este tipo de delincuencia y la existencia de zonas o espacios en los que gozan de la más absoluta impunidad. Esta disposición constituye una ratificación de lo dispuesto por la Convención de Viena.

Unidad de Información financiera. Carácter, objeto y domicilio La nueva ley 26683 ha modificado numerosos artículos relativos a la unidad de información financiera. La creación de la Unidad de Información Financiera por la Ley 25462 determinó su carácter como organismo autárquico. La nueva regulación a partir de la reforma le reconoce además autonomía funcional.


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Una modificación relevante es la realizada al artículo 6 de la ley, en cuanto determina su objeto. Es que en ese artículo se detalla el catálogo de delitos subyacentes. La reforma ha modificado, en primer lugar el tipo de enumeración ya que al incluir en el texto la expresión “preferentemente”, ésta ha dejado de ser taxativa para ser enunciativa. Asimismo se han incluido tres nuevas tipologías delictivas: la extorsión, el delito de financiamiento del terrorismo y los delitos tributarios. Por un error de redacción se ha incluido dos veces el delito regulado por el art. 213 quáter del CP. Art. 5 de la Ley 25246, modificado por la Ley 23668 Créase la Unidad de Información Financiera (UIF) que funcionará con autonomía y autarquía financiera en jurisdicción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, la cual se regirá por las disposiciones de la presente ley. Art. 6 de la Ley 25246, modificado por la Ley 23668 La Unidad de Información Financiera (UIF) será la encargada del análisis, el tratamiento y la transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir: 1. El delito de lavado de activos (artículo 303 del Código Penal), preferentemente proveniente de la comisión de a) Delitos relacionados con el tráfico y comercialización ilícita de estupefacientes (ley 23.737); b) Delitos de contrabando de armas y contrabando de estupefacientes (ley 22.415); c) Delitos relacionados con las actividades de una asociación ilícita calificada en los términos del artículo 210 bis del Código Penal o de una asociación ilícita terrorista en los términos del artículo 213 ter del Código Penal; d) Delitos cometidos por asociaciones ilícitas (artículo 210 del Código Penal) organizadas para cometer delitos por fines políticos o raciales; e) Delitos de fraude contra la administración pública (artículo 174, inciso 5, del Código Penal); f) Delitos contra la Administración Pública previstos en los capítulos VI, VII, IX y IX bis del título XI del Libro Segundo del Código Penal; g) Delitos de prostitución de menores y pornografía infantil, previstos en los artículos 125, 125 bis, 127 bis y 128 del Código Penal; h) Delitos de financiación del terrorismo (artículo 213 quáter del Código Penal); i) Extorsión (artículo 168 del Código Penal); j) Delitos previstos en la ley 24.769; k) Trata de personas. 2. El delito de financiación del terrorismo (artículo 213 quáter del Código Penal). (art. 6 de la ley 25246 modificado por la ley 26338 El domicilio de la Unidad de Información Financiera será en la Capital de la República, pudiendo establecer agencias regionales en el resto del país (Art. 7) Integración ARTICULO 8º — La Unidad de Información Financiera estará integrada por un (1) Presidente, un (1) Vicepresidente y un Consejo Asesor de siete (7) Vocales conformado por: a) Un (1) funcionario representante del Banco Central de la República Argentina;


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b) Un (1) funcionario representante de la Administración Federal de Ingresos Públicos; c) Un (1) funcionario representante de la Comisión Nacional de Valores; d) Un (1) experto en temas relacionados con el lavado de activos representante de la Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico de la Presidencia de la Nación; e) Un (1) funcionario representante del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; f) Un (1) funcionario representante del Ministerio de Economía y Producción; g) Un (1) funcionario representante del Ministerio del Interior. Los integrantes del Consejo Asesor serán designados por el Poder Ejecutivo nacional a propuesta de los titulares de cada uno de los organismos que representan. Será presidido por el señor presidente de la Unidad de Información Financiera, quien tendrá voz pero no voto en la adopción de sus decisiones. El Consejo Asesor sesionará con la presencia de al menos cinco (5) de sus integrantes y decidirá por mayoría simple de sus miembros presentes. El Presidente de la Unidad de Información Financiera dictará el reglamento interno del Consejo Asesor. (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley Nº 26.119 B.O. 27/7/2006). ARTÍCULO 9º BIS (Introducido por la Ley 26683): El Poder Ejecutivo podrá remover al Presidente y Vicepresidente de la Unidad de Información Financiera (UIF) de su cargo cuando incurrieren en mal desempeño de sus funciones o en grave negligencia, cuando resultaren condenados por la comisión de delitos dolosos o por inhabilidad física o moral posterior a su designación. ARTICULO 10. — El Presidente, Vicepresidente y Vocales del Consejo Asesor tendrán dedicación exclusiva en sus tareas, encontrándose alcanzados por las incompatibilidades y obligaciones fijadas por ley para los funcionarios públicos, no pudiendo ejercer durante los dos (2) años posteriores a su desvinculación de la U.I.F. las actividades que la reglamentación establezca en cada caso. El Presidente, Vicepresidente y Vocales del Consejo Asesor durarán cuatro (4) años en sus cargos, pudiendo ser renovadas sus designaciones en forma indefinida, percibiendo los dos primeros una remuneración equivalente a la de Secretario. Los Vocales del Consejo Asesor percibirán una remuneración equivalente a la de Subsecretario. El Presidente, en caso de impedimento o ausencia transitorios, será reemplazado por el Vicepresidente. (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley Nº 26.119 B.O. 27/7/2006). ARTICULO 11. — Para ser integrante de la Unidad de Información Financiera se requerirá: 1. Poseer título universitario de grado, preferentemente en Derecho, o en disciplinas relacionadas con las Ciencias Económicas o con las Ciencias Informáticas. 2. Poseer antecedentes técnicos y profesionales en la materia; 3. No ejercer en forma simultánea, ni haber ejercido durante el año precedente a su designación las actividades que la reglamentación precise en cada caso, ni tampoco tener interés en ellas. ARTÍCULO 12 (Modificado por la Ley 26683): La Unidad de Información Financiera (UIF) contará con el apoyo de oficiales de enlace designados por los titulares del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, del Ministerio del Interior, del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, de la Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y Lucha contra el Narcotráfico de la Presidencia de la Nación, del Banco Central de la República Argentina, de la Administración Federal de Ingresos Públicos, de los Registros Públicos de Comercio o similares de las provincias,


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de la Comisión Nacional de Valores y de la Superintendencia de Seguros de la Nación, de la Inspección General de Justicia, del Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social, de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, de los Registros de la Propiedad Inmueble, de la Dirección Nacional del Registro Nacional de la Propiedad Automotor o similares en las provincias, del Ministerio de Seguridad de la Nación y de las fuerzas de seguridad nacionales. Los oficiales de enlace tendrán como función la consulta y coordinación institucional entre la Unidad de Información Financiera (UIF) y los organismos a los que pertenecen Deberán ser funcionarios jerarquizados o directores de los organismos que representan. El Presidente de la Unidad de Información Financiera (UIF) puede solicitar a los titulares de otros organismos públicos o privados la designación de oficiales de enlace cuando lo crea de utilidad para el ejercicio de sus funciones. Competencia y facultades ARTICULO 13. — Sustitúyese el inciso 1 del artículo 13 de la ley 25.246 y sus modificatorias, por el siguiente: 1. Recibir, solicitar y archivar las informaciones a que se refiere el artículo 21 de la presente ley, dichos datos sólo podrán ser utilizados en el marco de una investigación en curso. ARTÍCULO 14 (Reformado por la Ley 26683): La Unidad de Información Financiera (UIF) estará facultada para: 1. Solicitar informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime útil para el cumplimiento de sus funciones, a cualquier organismo público, nacional, provincial o municipal, y a personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, todos los cuales estarán obligados a proporcionarlos dentro del término que se les fije, bajo apercibimiento de ley. En el marco del análisis de un reporte de operación sospechosa los sujetos contemplados en el artículo 20 no podrán oponer a la Unidad de Información Financiera (UIF) el secreto bancario, fiscal, bursátil o profesional, ni los compromisos legales o contractuales de confidencialidad. 2. Recibir declaraciones voluntarias, que en ningún caso podrán ser anónimas. 3. Requerir la colaboración de todos los servicios de información del Estado, los que están obligados a prestarla en los términos de la normativa procesal vigente. 4. Actuar en cualquier lugar de la República en cumplimiento de las funciones establecidas por esta ley. 5. Solicitar al Ministerio Público para que éste requiera al juez competente se resuelva la suspensión, por el plazo que éste determine, de la ejecución de cualquier operación o acto informado previamente conforme al inciso b) del artículo 21 o cualquier otro acto vinculado a éstos, antes de su realización, cuando se investiguen actividades sospechosas y existan indicios serios y graves de que se trata de lavado de activos provenientes de alguno de los delitos previstos en el artículo 6º de la presente ley o de financiación del terrorismo. La apelación de esta medida sólo podrá ser concedida con efecto devolutivo. 6. Solicitar al Ministerio Público para que éste requiera al juez competente el allanamiento de lugares públicos o privados, la requisa personal y el secuestro de documentación o elementos útiles para la investigación. Solicitar al Ministerio Público que arbitre todos los medios legales necesarios para la obtención de información de cualquier fuente u origen. 7. Disponer la implementación de sistemas de contralor interno para las personas a que se refiere el artículo 20. A efectos de implementar el sistema de contralor interno la Unidad de Información Financiera (UIF) establecerá los procedimientos de supervisión, fiscalización e inspección in situ para el control del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 21 de la ley y de las directivas e instrucciones dictadas conforme las facultades del artículo 14 inciso 10.


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El sistema de contralor interno dependerá directamente del Presidente de la Unidad de Información Financiera (UIF), quien dispondrá la sustanciación del procedimiento, el que deberá ser en forma actuada. En el caso de sujetos obligados que cuenten con órganos de contralor específicos, éstos últimos deberán proporcionar a la Unidad de Información Financiera (UIF) la colaboración en el marco de su competencia. 8. Aplicar las sanciones previstas en el capítulo IV de la presente ley, debiendo garantizarse el debido proceso. 9. Organizar y administrar archivos y antecedentes relativos a la actividad de la propia Unidad de Información Financiera (UIF) o datos obtenidos en el ejercicio de sus funciones para recuperación de información relativa a su misión, pudiendo celebrar acuerdos y contratos con organismos nacionales, internacionales y extranjeros para integrarse en redes informativas de tal carácter, a condición de necesaria y efectiva reciprocidad. 10. Emitir directivas e instrucciones que deberán cumplir e implementar los sujetos obligados por esta ley, previa consulta con los organismos específicos de control. Los sujetos obligados en los incisos 6 y 15 del artículo 20 podrán dictar normas de procedimiento complementarias a las directivas e instrucciones emitidas por la Unidad de Información Financiera (UIF), no pudiendo ampliar ni modificar los alcances definidos por dichas directivas e instrucciones. Obligados a informar El grupo de sujetos obligados a colaborar con la UIF ha sido incrementado, pues se mantuvieron los anteriores y se incluyeron los registros de embarcaciones y aeronaves, despachantes de aduana, el Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social, el Tribunal de Defensa de la Competencia, los agentes y corredores inmobiliarios matriculados y las sociedades de corretaje inmobiliario, las asociaciones mutuales y cooperativas, las personas dedicadas a la compraventa de automóviles, embarcaciones o aeronaves, las personas vinculadas a fideicomisos de diversas formas y las personas jurídicas que organicen y regulen deportes profesionales. Entonces, puede verse que se cargan sobre una significativa parte del sector privado estrictas obligaciones de conocer al cliente, documentar las operaciones, practicar averiguaciones y reportar las que resulten sospechosas, colaborar con el Estado para prevenirlas y recolectar información para la investigación y el eventual castigo del lavado, bajo la amenaza de severas sanciones en caso de incumplimiento. Como era previsible, existen ya varios proyectos de leyes correctivas destinadas a abordar el tema de los sujetos obligados, probablemente uno de los más conflictivos en el futuro, pues una gran cantidad de sujetos han quedado a expuestos a afrontar tareas y asumir riesgos legales de los que antes estaban excluidos, y las reformas a la vista tienden en algunos casos a excluir a algunos de ellos y, en otros, a incorporar a otros13 ARTICULO 17. — La Unidad de Información Financiera recibirá información, manteniendo en secreto la identidad de los obligados a informar. El secreto sobre su identidad cesará cuando se formule denuncia ante el Ministerio Público Fiscal. Los sujetos de derecho ajenos al sector público y no comprendidos en la obligación de informar contemplada en el artículo 20 de esta ley podrán formular denuncias ante la Unidad de Información Financiera. ARTICULO 18. — El cumplimiento, de buena fe, de la obligación de informar no generará responsabilidad civil, comercial, laboral, penal, administrativa, ni de ninguna otra especie. 13 Gil Lavedra, Ricardo ; Sgro, Marcelo A “El nuevo régimen legal de lavado de activos” LA LEY 18/08/2011, 1


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El Wachovia Bank fue sancionado por lavado de miles de millones de dólares abril 10, 2011

Después de una investigación de un avión que aterrizó en Ciudad del Carmen, el 10 de abril de 2006, se reveló que el cartel de drogas de Sinaloa compró el avión con el dinero que se blanquea a través de Wachovia, ahora parte de Wells Fargo. La investigación fue dirigida por agentes del servicio antidrogas americano, el US Drug and Law Enforcement Administration y por el Internal Revenue Service. Las fuerzas mexicanas de la policía también encontraron 5,7 toneladas de cocaína valorada en 100 millones de dólares. “Las autoridades descubrieron miles de millones de dólares en transferencias, cheques de viajero y envíos de dinero a través de transferencias de mexicanos con cuentas de Wachovia,” señalo un reciente artículo en The Guardian. También se descubrió que 13 millones de dólares fueron canalizadas a través de cuentas de un banco corresponsal de Wachovia para compra de aviones para el uso de tráfico de drogas en México. Después de estos descubrimientos, Wachovia fue puesto bajo investigación inmediata por no mantener un programa de lavado de dinero. Esta investigación llevó a acciones penales contra personeros de Wachovia. Este banco finalmente pagó a las autoridades federales 110 millones de dólares en confiscaciones y una multa de 50 millones de dólares por no monitorear flujos de efectivo y también una sanción porque no se aplicaron las estructuras de control de lavado dinero adecuadas para una transferencia de 378.4 millones de dólares. . Jeffrey Sloman, el fiscal federal en el caso, señaló “flagrante menosprecio” de Wachovia por las leyes que en definitiva fue sancionado con sólo una multa a menos de 2% de la ganancia de 12,3 millones de dólares del Banco. Antonio Maria Costa, director de la Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito, declaró que había pruebas de que el producto de la droga y el delito fueron visto como “capital de inversión líquido” que sólo estaban disponibles para aquellos bancos que estaban en problemas de colapso. También dijo que los préstamos interbancarios fueron financiados por dinero del narcotráfico, que había guardado un número de bancos durante la crisis bancaria de 2008.Wachovia también está acusado de continuar con sus negocios a pesar de conocer la naturaleza ilícita de su actividad. Jose Luis Marmolejo, un fiscal para el caso, dijo que el Banco manejaba todas las transferencias, pero nunca presentó ninguna como sospechosas. También ha surgido que Wachovia había ignorado numerosas denuncias presentadas por el denunciante (whistleblower r) Martin Woods, un alto funcionario de blanqueo de dinero quien se unió al Banco en 2005. Woods había discutido las preocupaciones derivadas de los vínculos sospechosos de Wachovia de México cuando estaba a la cabeza de la oficina del banco contra el blanqueo de dinero y, a continuación, presentó una serie de informes de actividad sospechosa, o SARS. La respuesta del Banco Wachovia en Miami, que sirvió como centro de negocios de América Latina, no fue convincente, según a Woods. Sin embargo, se aumentó la presión y la atención de la Fiscalía de U.S. lo que llevó el Wachovia, finalmente, a cortar lazos con algunos de las “Casas de Cambio”, con quien hacia negocios en México. Woods finalmente encontró un representante del organismo contra las drogas, DEA, quien investigó el caso condujo a las sanciones impuestas a Wachovia en el 2010.Desde la participación de Wachovia y otros bancos estadounidenses con carteles de la droga mexicanos, México ha anunciado un plan para premiar a personas que tengan sospecha de lavado de dinero y obtengan por sus denuncias hasta una cuarta parte de los fondos ilícitos o bienes confiscados. Bajo este nuevo plan, las personas podrán dar información en persona, por teléfono o por correo electrónico y se determinará el importe de su recompensa por un Comité Especial. Todas las personas son elegibles, excepto los funcionarios públicos, policiales y empleados bancarios que sólo podrían duplicar sus esfuerzos para controlar la actividad sospechosa14.

14 http://impactocna.com/2011/04/10/el-wachovia-bank-fue-sancionado-por-lavado-de-miles-de-millones-de-dolares/


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ARTÍCULO 20 (Modificado por la Ley 26683): Están obligados a informar a la Unidad de Información Financiera (UIF), en los términos del artículo 21 de la presente ley: 1. Las entidades financieras sujetas al régimen de la ley 21.526 y modificatorias. 2. Las entidades sujetas al régimen de la ley 18.924 y modificatorias y las personas físicas o jurídicas autorizadas por el Banco Central de la República Argentina para operar en la compraventa de divisas bajo forma de dinero o de cheques extendidos en divisas o mediante el uso de tarjetas de crédito o pago, o en la transmisión de fondos dentro y fuera del territorio nacional. 3. Las personas físicas o jurídicas que como actividad habitual exploten juegos de azar. 4. Los agentes y sociedades de bolsa, sociedades gerente de fondos comunes de inversión, agentes de mercado abierto electrónico, y todos aquellos intermediarios en la compra, alquiler o préstamo de títulos valores que operen bajo la órbita de bolsas de comercio con o sin mercados adheridos. 5. Los agentes intermediarios inscriptos en los mercados de futuros y opciones cualquiera sea su objeto. 6. Los registros públicos de comercio, los organismos representativos de fiscalización y control de personas jurídicas, los registros de la propiedad inmueble, los registros de la propiedad automotor, los registros prendarios, los registros de embarcaciones de todo tipo y los registros de aeronaves. 7. Las personas físicas o jurídicas dedicadas a la compraventa de obras de arte, antigüedades u otros bienes suntuarios, inversión filatélica o numismática, o a la exportación, importación, elaboración o industrialización de joyas o bienes con metales o piedras preciosas. 8. Las empresas aseguradoras. 9. Las empresas emisoras de cheques de viajero u operadoras de tarjetas de crédito o de compra. 10. Las empresas dedicadas al transporte de caudales. 11. Las empresas prestatarias o concesionarias de servicios postales que realicen operaciones de giros de divisas o de traslado de distintos tipos de moneda o billete. 12. Los escribanos públicos. 13. Las entidades comprendidas en el artículo 9º de la ley 22.315. 14. Los despachantes de aduana definidos en el artículo 36 y concordantes del Código Aduanero (ley 22.415 y modificatorias). 15. Los organismos de la Administración Pública y entidades descentralizadas y/o autárquicas que ejercen funciones regulatorias, de control, supervisión y/o superintendencia sobre actividades económicas y/o negocios jurídicos y/o sobre sujetos de derecho, individuales o colectivos: el Banco Central de la República Argentina, la Administración Federal de Ingresos Públicos, la Superintendencia de Seguros de la Nación, la Comisión Nacional de Valores, la Inspección General de Justicia, el Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social y el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia; 16. Los productores, asesores de seguros, agentes, intermediarios, peritos y liquidadores de seguros cuyas actividades estén regidas por las leyes 20.091 y 22.400, sus modificatorias, concordantes y complementarias; 17. Los profesionales matriculados cuyas actividades estén reguladas por los consejos profesionales de ciencias económicas; 18. Igualmente están obligados al deber de informar todas las personas jurídicas que reciben donaciones o aportes de terceros; 19. Los agentes o corredores inmobiliarios matriculados y las sociedades de cualquier tipo que tengan por objeto el corretaje inmobiliario, integradas y/o administradas exclusivamente por agentes o corredores inmobiliarios matriculados; 20. Las asociaciones mutuales y cooperativas reguladas por las leyes 20.321 y 20.337 respectivamente; 21. Las personas físicas o jurídicas cuya actividad habitual sea la compraventa de automóviles,


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camiones, motos, ómnibus y microómnibus, tractores, maquinaria agrícola y vial, naves, yates y similares, aeronaves y aerodinos. 22. Las personas físicas o jurídicas que actúen como fiduciarios, en cualquier tipo de fideicomiso y las personas físicas o jurídicas titulares de o vinculadas, directa o indirectamente, con cuentas de fideicomisos, fiduciantes y fiduciarios en virtud de contratos de fideicomiso. 23. Las personas jurídicas que cumplen funciones de organización y regulación de los deportes profesionales. Contenido de la obligación de informar; Oficiales de enlace y oficiales de cumplimiento La reforma promulgada incorpora a la ley 25.246 un artículo 20 bis, referido a los principales deberes de los sujetos enunciados anteriormente. Entre ellos conviene destacar el de poner en conocimiento de la UIF las conductas de sus clientes o personas de las que "pudiera inferirse la existencia de una situación atípica que fuera susceptible de configurar un hecho u operación sospechosa de lavado de activos o financiación de terrorismo". El procedimiento y la oportunidad de ese reporte queda sujeto a la determinación por normas que la UIF dicte, conforme exige el citado artículo 20 bis de la ley. Cuando los sujetos obligados sean personas jurídicas, sus órganos de administración deben designar un oficial encargado del cumplimiento de las presentaciones que deban efectuarse según la ley y de las directivas e instrucciones emitidas por la UIF, sin que por ello deje de existir responsabilidad solidaria e ilimitada de todos los integrantes del órgano de administración respecto de los eventuales incumplimientos de los deberes de informar. Si se trata de sociedades irregulares, la obligación de informar recaerá sobre cualquiera de los socios. Por supuesto que esta obligación depende también de lo que establezca la reglamentación, según aclara el citado artículo 20 bis de la ley. También los organismos públicos obligados deben designar oficiales de cumplimiento a tal efecto, pero los responsables del deber de informar son sólo sus titulares. La ley incluye ahora expresamente en el art. 21 bis una definición de "cliente" similar a la que antes estaba delimitada reglamentariamente y prescribe, con gran detalle, la información mínima que debe serles requerida para identificarlos correctamente, tanto si se tratara de personas físicas como si fueran personas jurídicas, además de la obligación de requerirles declaraciones juradas acerca del origen y la licitud de sus fondos o la documentación que acredite tales extremos, de acuerdo a las directivas que fije la UIF. Si los sujetos obligados "dudan" acerca de que quien se presenta ante ellos como "cliente" estuviera actuando para otro y no para sí mismo, se mantiene la obligación de adoptar medidas razonables para establecer la verdadera identidad de la persona por cuenta de la cual estaría aquél obrando, debiendo prestarse especial atención a la utilización de personas jurídicas como meras "pantallas" de personas físicas (incluso, para el caso de las personas jurídicas que se presentan como clientes, prescribe la ley que los sujetos obligados deben contar con procedimientos adecuados para conocer su estructura, determinar el origen de sus fondos y determinar a sus propietarios, beneficiarios y a quienes ejercen el "control real" de la misma). También les exige la ley adoptar medidas adecuadas cuando el cliente no ha estado físicamente presente para su identificación, así como la adopción de especiales cuidados en las operaciones de personas políticamente expuestas. La ley prescribe que la información recabada deberá conservarse al menos durante cinco años y tomarse recaudos para que pueda reconstruirse en caso de desaparición. El plazo máximo para reportar las operaciones sospechosas se estipuló legalmente en ciento cincuenta días corridos desde su realización, pero se limitó a cuarenta y ocho horas si se tratara


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de un supuesto de presunta financiación de terrorismo. Es decir, la UIF no podrá fijar plazos más extensos pero si más breves. Parecería que en el futuro, además de atenuarse alguna de las obligaciones o, al menos, las consecuencias para incumplimientos menores, será probablemente necesario establecer alguna clase de "indemnidad" para el caso de la reparación de los eventuales daños que pudieran ser causados por los reportes de operaciones sospechosas. No parece lógico imponer al sector privado obligaciones de denunciar por meras inferencias o sospechas, bajo amenaza de sanciones, sin cubrirlo, por eso mismo, del riesgo de reclamaciones de los que hubieran sido injustamente afectados por las denuncias. En todo caso, los "sujetos obligados", según el caso, sin duda podrán cuestionar los deberes que se les imponen o su extensión, o la amenaza de ser sancionados en caso de incumplimiento, cuando la observancia de las normas sancionadas o que se sancionaren pudiera entrar en pugna con garantías constitucionales fundamentales, como el derecho de trabajar, el de defensa en juicio u otras frente a las cuales un deber meramente legal no podría prevalecer; asimismo, el conflicto de alguno de los deberes impuestos por el régimen de lavado con otros cuya observancia impusiera el orden jurídico al sujeto obligado, podría ser resuelto conforme a los principios generales sobre "colisión de deberes" o los "estados de necesidad", estudiados por la dogmática penal, sobre los que se podrían fundar serias defensas ante las pretensiones estatales desmedidas o para repeler la imposición o impugnar sanciones abusivas. Igualmente importante como defensa podría ser la alegación de la imposibilidad fáctica de realizar la conducta mandada, pues la efectiva posibilidad de realizar el hecho mandado es una condición de legitimidad de la sanción de toda omisión, (8) tanto en el derecho penal como en el administrativo sancionador. La prohibición de usar las informaciones recibidas por la UIF para otro objeto que una "investigación en curso" es un límite importante (art. 13); igualmente importante, para prevenir abusos, es la prohibición de que aquélla reciba "declaraciones anónimas" del art. 1415. ARTICULO 20 BIS (Incorporado por la Ley 26683) El deber de informar es la obligación legal que tienen los sujetos enumerados en el artículo 20, en su ámbito de actuación, de poner a disposición de la Unidad de Información Financiera (UIF) la documentación recabada de sus clientes en cumplimiento de lo establecido en el artículo 21 inciso a) y de llevar a conocimiento de la Unidad de Información Financiera (UIF), las conductas o actividades de las personas físicas o jurídicas, a través de las cuales pudiere inferirse la existencia de una situación atípica que fuera susceptible de configurar un hecho u operación sospechosa, de lavado de activos o financiación de terrorismo. El conocimiento de cualquier hecho u operación sospechosa, impondrá a tales sujetos la obligatoriedad del ejercicio de la actividad descripta precedentemente. La Unidad de Información Financiera (UIF) determinará el procedimiento y la oportunidad a partir de la cual los obligados cumplirán ante ella el deber de informar que establece el artículo 20. En el supuesto de que el sujeto obligado se trate de una persona jurídica regularmente constituida, deberá designarse un oficial de cumplimiento por el órgano de administración, en los supuestos que lo establezca la reglamentación. Su función será formalizar las presentaciones que deban efectuarse en el marco de las obligaciones establecidas por la ley y las directivas e instrucciones emitidas en consecuencia. No obstante ello, la responsabilidad del deber de informar conforme el artículo 21 es solidaria e ilimitada para la totalidad de los integrantes del órgano de administración. 15 Ricardo Gil Lavedra, Op.Cit


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En el supuesto de que el sujeto obligado se trate de una sociedad irregular, la obligación de informar recaerá en cualquiera de los socios de la misma. Para el caso de que el sujeto obligado se trate de un organismo público de los enumerados en los incisos 6 y 15 del artículo 20, deberá designarse un oficial de cumplimiento a los efectos de formalizar las presentaciones que deban efectuarse en el marco de las obligaciones establecidas por la ley y las directivas e instrucciones emitidas en consecuencia. No obstante ello la responsabilidad del deber de informar conforme el artículo 21 corresponde exclusivamente al titular del organismo. ARTICULO 21. — Las personas señaladas en el artículo precedente quedarán sometidas a las siguientes obligaciones: a. Recabar de sus clientes, requirentes o aportantes, documentos que prueben fehacientemente su identidad, personería jurídica, domicilio y demás datos que en cada caso se estipule, para realizar cualquier tipo de actividad de las que tienen por objeto. Sin embargo, podrá obviarse esta obligación cuando los importes sean inferiores al mínimo que establezca la circular respectiva. Cuando los clientes, requirentes o aportantes actúen en representación de terceros, se deberán tomar los recaudos necesarios a efectos de que se identifique la identidad de la persona por quienes actúen. Toda información deberá archivarse por el término y según las formas que la Unidad de Información Financiera establezca; b. Informar cualquier hecho u operación sospechosa independientemente del monto de la misma. A los efectos de la presente ley se consideran operaciones sospechosas aquellas transacciones que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad que se trate, como así también de la experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar, resulten inusuales, sin justificación económica o jurídica o de complejidad inusitada o injustificada, sean realizadas en forma aislada o reiterada. La Unidad de Información Financiera establecerá, a través de pautas objetivas, las modalidades, oportunidades y límites del cumplimiento de esta obligación para cada categoría de obligado y tipo de actividad; c. Abstenerse de revelar al cliente o a terceros las actuaciones que se estén realizando en cumplimiento de la presente ley. ARTÍCULO 21 BIS (Incorporado por la Ley 26683): A los fines del inciso a) del artículo 21, se toma como definición de cliente la adoptada y sugerida por la Comisión Interamericana para el Control del Abuso de Drogas de la Organización de Estados Americanos (CICAD-OEA). En consecuencia, se definen como clientes todas aquellas personas físicas o jurídicas con las que se establece, de manera ocasional o permanente, una relación contractual de carácter financiero, económico o comercial. En ese sentido es cliente el que desarrolla una vez, ocasionalmente o de manera habitual, operaciones con los sujetos obligados. La información mínima a requerir a los clientes abarcará: a) Personas Físicas: nombres y apellidos completos; fecha y lugar de nacimiento; nacionalidad; sexo; estado civil; número y tipo de documento de identidad que deberá exhibir en original (documento nacional de identidad, libreta de enrolamiento, libreta cívica, cédula de identidad, pasaporte); CUIT/CUIL/CDI; domicilio (calle, número, localidad, provincia y código postal); número de teléfono y profesión, oficio, industria, comercio, etc. que constituya su actividad principal. Igual tratamiento se dará, en caso de existir, al apoderado, tutor, curador, representante o garante. Además se requerirá una declaración jurada sobre origen y licitud de los fondos, o la documentación de respaldo correspondiente, conforme lo fijen las directivas emitidas por la Unidad de Información Financiera (UIF);


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b) Personas Jurídicas: denominación social; fecha y número de inscripción registral; número de inscripción tributaria; fecha del contrato o escritura de constitución; copia del estatuto social actualizado, sin perjuicio de la exhibición del original; domicilio (calle, número, localidad, provincia y código postal); número de teléfono de la sede social y actividad principal realizada. Asimismo se solicitarán los datos identificatorios de las autoridades, del representante legal, apoderados y/o autorizados con uso de firma, que operen con el sujeto obligado en nombre y representación de la persona jurídica. Los mismos recaudos antes indicados serán acreditados en los casos de asociaciones, fundaciones y otras organizaciones con o sin personería jurídica. Además se requerirá una declaración jurada sobre origen y licitud de los fondos, o la documentación de respaldo correspondiente, conforme lo fijen las directivas emitidas por la Unidad de Información Financiera (UIF); c) Cuando existan dudas sobre si los clientes actúan por cuenta propia o cuando exista la certeza de que no actúan por cuenta propia, los sujetos obligados adoptarán medidas adicionales razonables, a fin de obtener información sobre la verdadera identidad de la persona por cuenta de la cual actúan los clientes. Los sujetos obligados deberán prestar especial atención para evitar que las personas físicas utilicen a las personas jurídicas como empresas pantalla para realizar sus operaciones. Los sujetos obligados deberán contar con procedimientos que permitan conocer la estructura de la sociedad, determinar el origen de sus fondos e identificar a los propietarios, beneficiarios y aquellos que ejercen el control real de la persona jurídica. Los sujetos obligados deberán adoptar medidas específicas y adecuadas para disminuir el riesgo del lavado de activos y la financiación del terrorismo, cuando se contrate el servicio o productos con clientes que no han estado físicamente presentes para su identificación. En el caso de tratarse de personas políticamente expuestas, se deberá prestar especial atención a las transacciones realizadas por las mismas, que no guarden relación con la actividad declarada y su perfil como cliente; d) Los sujetos obligados podrán establecer manuales de procedimiento de prevención de lavado de activos y la financiación de terrorismo, y designar oficiales de cumplimiento, en los casos y con los alcances que determinen las directivas emitidas por la Unidad de Información Financiera (UIF). La información recabada deberá conservarse como mínimo durante cinco (5) años, debiendo registrarse de manera suficiente para que se pueda reconstruir. El plazo máximo para reportar “hechos” u “operaciones sospechosas” de lavado de activos será de ciento cincuenta (150) días corridos, a partir de la operación realizada o tentada. El plazo máximo para reportar “hechos” u “operaciones sospechosas” de financiación de terrorismo será de cuarenta y ocho (48) horas, a partir de la operación realizada o tentada, habilitándose días y horas inhábiles al efecto. ARTICULO 22. — Los funcionarios y empleados de la Unidad de Información Financiera están obligados a guardar secreto de las informaciones recibidas en razón de su cargo, al igual que de las tareas de inteligencia desarrolladas en su consecuencia. El mismo deber de guardar secreto rige para las personas y entidades obligadas por esta ley a suministrar datos a la Unidad de Información Financiera. El funcionario o empleado de la Unidad de Información Financiera, así como también las personas que por sí o por otro revelen las informaciones secretas fuera del ámbito de la Unidad de Información Financiera, serán reprimidos con prisión de seis meses a tres años.


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SEGUNDA PARTE: Ley 26733: Delitos financieros

La Reforma estatuida por la Ley 26733 a fines del año 2011, ha incorporado un nuevo grupo de figuras denominadas “Delitos Financieros” al reciente nuevo Título XIII del Código Penal creado por la Ley 26683 que analizáramos párrafos arriba. Esto implica una profundización de la política represiva enderezada a la persecución de las conductas que afectan el orden económico y financiero del país. Estos novedosos delitos “contra el orden económico y financiero”, implican un conjunto de infracciones que se agrupan en torno a un bien jurídico de carácter supraindividual o colectivo, con características propias y diferentes a los tradicionales delitos patrimoniales agrupados en el Título VI del código penal. En éstos -cuyo origen puede situarse en el marco de una concepción de un Estado liberal y democrático- se pone el acento en la persona individualmente considerada (bienes jurídicos individuales), mientras que los delitos económicos o contra el orden económico –que son la consecuencia de un Estado intervencionista y social y democrático de Derecho-, ponen el énfasis en los procesos económicos (bienes jurídico colectivos). Los delitos que se agrupan en este Título XIII –que son infracciones de naturaleza económica, de tipo macrosocial y, por lo general, de carácter pluriofensivo- afectan al sistema crediticio en su conjunto (la regulación económica del mercado) y ponen en peligro, consecuentemente, el normal funcionamiento del orden económico, esto es, la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo, de bienes y servicios16. En cuanto a las motivaciones de política criminal y lineamientos generales del contenido de la reforma propiciada por la Ley 26733, recurrimos al mensaje del Poder Ejecutivo Nacional en ocasión de elevar el proyecto de Ley al congreso17:

16 BUOMPADRE, Jorge Eduardo “algunas reflexiones sobre el delito de abuso de información privilegiada en la reciente reforma penal argentina” Publicado el 16-3-12 en el CIIDPE (Centro de Investigación Interdisciplinaria en Derecho Penal Económico) 17 Mensaje de elevación del Poder Ejecutivo Nacional al Honorable Congreso de la Nación de fecha 13-10-11 (Orden del día Nº 8, Sesiones Extraordinarias Nº 11)


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“Tengo el agrado de dirigirme a vuestra honorabilidad con el objeto de someter a su consideración un proyecto de ley, por el cual se propicia la reforma del Código Penal de la Nación con el fin de incorporar al título XIII del código vigente, las principales conductas punibles que, juntamente con el lavado de dinero, afectan el orden económico y financiero. El antecedente inmediato de esta iniciativa es la sanción de la ley 26.683, que significó para nuestro país un avance importantísimo al introducir –por primera vez en nuestro Código Penal– un título destinado específicamente a reprimir los delitos realizados contra el orden económico y financiero. Por medio de esta ley, el Honorable Congreso de la Nación legisló la figura penal del lavado de activos de forma autónoma, previendo también la posibilidad de extender la sanción por este delito al autor del delito precedente. Incorporó la responsabilidad penal de las personas jurídicas e instrumentó legalmente la figura del decomiso civil. Con estas reformas legales, nuestro país adaptó su legislación penal a los estándares y recomendaciones más avanzados en esta materia, cumpliendo las observaciones efectuadas por el Grupo de Acción Financiera Internacional en las rondas de evaluación realizadas en nuestro país desde el año 2003 en adelante. Reconociendo estos antecedentes, el presente proyecto de ley avanza en la tipificación de los delitos de uso de información privilegiada y manipulación de valores negociables, conductas penales que también forman parte del núcleo de estándares y recomendaciones penales que se promueven internacionalmente desde el seno del Grupo de Acción Financiera Internacional y que han sido sugeridas por este organismo en sus diferentes rondas de evaluación. Pero, asimismo, la presente iniciativa es también reflejo del proceso de transformación y cambio que vive nuestro país desde el año 2003 en adelante, proceso que, en este aspecto, se ha caracterizado por una fuerte recuperación del rol del Estado en la economía, tanto en su dimensión de diseño, formulación y ejecución de políticas económicas, como en relación con el mejoramiento de las capacidades de regulación y supervisión de sus organismos de control. La aguda crisis financiera que atraviesan las economías en todo el mundo iniciada en el año 2007, y cuyas consecuencias sobre el bienestar económico aún persisten, ha mostrado cómo la creciente interconexión y financiarización de las economías a nivel global produce fuertes desequilibrios económicos con potencialidades desestabilizadoras que imponen nuevos desafíos en materia regulatoria y de supervisión. El presente proyecto de ley, entonces, tiene también por finalidad crear nuevas herramientas que permitan fortalecer al Estado nacional en su misión de proteger la estabilidad económica obtenida en un contexto de crisis. Con estas orientaciones, se incorporan otras figuras penales que procuran proteger el orden económico y financiero de nuestro país. La tipificación penal del delito de abuso de información privilegiada reprime penalmente el uso y suministro de cualquier tipo de información o datos sensibles, que por sus características pueda alterar la negociación, cotización, compra, venta y liquidación de valores negociables. En materia de autoría y participación, la propuesta incluye a los directores, miembros del órgano de fiscalización, accionistas, representantes de la sociedad y a todo aquel que preste funciones o


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desempeñe una tarea laboral o profesional dentro de la sociedad emisora. Con ello, el círculo de autores no sólo incluye a quienes tienen contacto directo con la información, sino también comprende a otras personas que accedan a la información por la circunstancia de ocupar un lugar dentro de la estructura societaria en la que prestan servicios o tareas. Las penas previstas van de dos a cuatro años de prisión, multa equivalente al monto de la operación e inhabilitación especial de hasta cinco años; pudiendo ser agravadas cuando el autor realice el delito con habitualidad o, en aquellos casos que obtenga un beneficio o evite un perjuicio económico, situación que podría generarse cuando el autor utilice información para liquidar valores negociables frente a bajas en su cotización. Si quien utiliza o suministra información reviste ciertas características que exijan de él un deber especial de lealtad, diligencia o contralor, la pena se elevará hasta ocho años de prisión e inhabilitación especial por igual cantidad de tiempo. En estos casos, se incluye a los miembros del directorio, del órgano de fiscalización, o funcionario o empleado de entidad autorregulada o de sociedades calificadoras de riesgo. Se incluye también, dado su especial condición, a quien cometa el delito en ocasión de ejercer una función pública o profesión de la que se requiere habilitación o matrícula. De este modo, la incorporación del delito de abuso de información privilegiada protege la transparencia del mercado de valores y garantiza la igualdad entre los inversores, fuentes esenciales que alimentan la confianza sobre la que se realizan todas las operaciones bursátiles. La tipificación penal del delito de manipulación de valores negociables reprime penalmente toda conducta que implique alterar o mantener en un determinado precio un valor negociable u otro instrumento financiero, mediante la utilización de diferentes ardides como la difusión, como noticias falsas, concertación entre tenedores de la especie, con el fin de producir la apariencia de mayor liquidez o de negociarla a un precio determinado. También reprime la conducta consistente en ofrecer valores negociables mediante maquinaciones fraudulentas. La escala prevista se agravará de dos a seis años cuando el delito sea cometido por representante, administrador o fiscalizador de una sociedad que tenga obligación de establecer un órgano de fiscalización privada, e informe a accionistas o socios ocultando, falseando hechos o consignando datos falsos en documentos contables, con el fin de tergiversar la situación económica de la empresa. Si bien el tipo penal de manipulación de valores negociables presenta ciertas similitudes con el tratamiento que el actual Código Penal brinda a los fraudes contra la industria y el comercio (capítulo V, título XII), su incorporación se justifica ante la necesidad político- criminal de atender a las especiales características que conductas disvaliosas como el agio y/o la concertación adoptan en el mercado de valores. Asimismo, dado que en este último ámbito el comportamiento delictivo supera la esfera de los delitos contra la fe pública reprimidos en el título XII del Código Penal, resulta necesario situar estos comportamientos delictivos en relación con el bien jurídico protegido. La propuesta de ley también incluye figuras penales relacionadas a la protección del sistema financiero, atendiendo la vasta experiencia histórica de abusos y manejos irresponsables de ahorros públicos confiada a bancos y entidades financieras. El delito de administración fraudulenta en perjuicio del patrimonio público no siempre reúne todos los supuestos delictivos que pueden ocurrir en el curso de actividades de intermediación financiera.


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Dada su importancia, se incluyen dos figuras penales; la primera, destinada a reprimir aquellos casos de intermediación financiera realizada por fuera del alcance regulatorio y supervisor de la autoridad de control; mientras que la segunda, a fin de reprimir los procesos de captación de fondos del público a través de mecanismos fraudulentos. El delito de captación clandestina de ahorros públicos reprime así, con penas de prisión de dos a ocho años, multa e inhabilitación especial, a quien realice operaciones de intermediación financiera sin contar con una autorización emitida previamente por la autoridad de supervisión competente. El rango de autores abarca a quienes hayan actuado por cuenta propia o ajena, y de modo directo o indirecto. El delito también reprime aquellos supuestos de intermediación realizados en el mercado de valores, sancionando con igual pena a todo el que capte ahorros del público para la adquisición de valores negociables, sin contar con autorización para hacerlo. En este último caso, el mínimo de la pena se agravará si para la captación se hubieren utilizado medios o procedimientos de difusión con alcance masivo. En el caso de la tipificación del delito de captación fraudulenta de ahorros públicos, se incluyen aquellas acciones que impliquen documentar una operación de crédito –activa o pasiva– o de negociación de valores negociables, insertando datos falsos o mencionando hechos inexistentes con el propósito de obtener un beneficio o causar un perjuicio. En estos casos, se impone pena de dos a seis años de prisión, multa e inhabilitación. La propuesta de ley también introduce la figura de cohecho financiero bajo modalidad de cohecho pasivo delimitada según las características propias de actuación de los agentes en el mercado financiero. Se reprime, entonces, a quien recibiere dinero o cualquier otra ventaja económica indebida o aceptare una promesa directa o indirecta, a fin de facilitar, permitir, ordenar o aconsejar la realización de operaciones crediticias o cualquier otra operación financiera o de inversión en entidades autorreguladas, o que dichas operaciones se lleven a cabo en condiciones más favorables. Las penas previstas son de dos a seis años de prisión e inhabilitación por igual período de tiempo. Con ello se busca limitar los estímulos ilegales asociados al desarrollo de operaciones en los mercados con fines meramente especulativos. Por último, el proyecto de ley regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas, mediante una cláusula de remisión a las reglas generales prevista en el artículo 304 del Código Penal, ubicado bajo el mismo título que los delitos introducidos por esta ley. Asimismo, se incluyen dos reglas adicionales. La primera, relativa a las personas jurídicas que realizan oferta pública de valores negociables, dispone que la imposición de la sanción penal deberá cuidar de no perjudicar a los accionistas a los que no quepa atribuir responsabilidad por el hecho delictivo. La segunda, estableciendo que la sanción penal no puede aplicarse en detrimento de los derechos y privilegios de los acreedores por causa o título anterior al hecho delictivo. A ese fin deberá escucharse al síndico del concurso. Por los motivos expuestos se solicita la aprobación del presente proyecto puesto a consideración, resaltando una vez más respecto de la importancia que la tipificación de delitos contra el orden económico y financiero tiene para asegurar el adecuado funcionamiento del sistema financiero y bursátil, respetando la transparencia e igualdad entre los inversores y promoviendo la mayor protección de la economía nacional y los ahorros públicos de todos los argentinos.”


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Evidentemente, y como lo señala BUOMPADRE18, la nueva legislación es la consecuencia de la presión impuesta por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) hacia nuestro país para que adopte políticas activas en la lucha contra el lavado de dinero y la financiación del terrorismo, y evitar, de ese modo, que el organismo internacional pudiera aplicar sanciones de distinta naturaleza. Otras cuestiones de diverso signo, particularmente en el ámbito de la política económica implementada por el gobierno, dieron origen a estas otras leyes (tal vez no esperadas) que se caracterizan, fundamentalmente, por ser leyes de carácter económico. 6.2 Abuso de información privilegiada

En el debate acerca de la conveniencia de reprimir penalmente el abuso de información privilegiada en el ámbito de la oferta pública y el mercado de capitales, o dejar sujeta la materia al régimen sancionatorio de la normativa comercial (ley 17.811, art.10), el legislador argentino se ha decantado por la primera de las opciones, incriminando el abuso de información privilegiada -siguiendo los pasos de la legislación europea- en el nuevo artículo 307 del código penal. En cuanto al bien jurídico protegido por esta figura, resulta claro que consiste en la "transparencia del mercado de valores" como presupuesto para que exista una igualdad de condiciones para los inversores. Esto se desprende tanto del Mensaje de Elevación del Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional, como del debate parlamentario, y de una interpretación hermenéutica de los arts. 77 y 306 del CP. Concepto de información privilegiada El uso abusivo de la información o privilegiada implica una conducta que afecta el derecho de los inversionistas en el mercado de valores a que se les garantice la igualdad de condiciones y oportunidades frente a quienes tienen acceso a cierta información reservada o privilegiada y que la utilizan en detrimento de aquellos que no poseen tal información, conducta que altera o pone en serio riesgo el buen funcionamiento y la transparencia del mercado de capitales.

18 (BUOMPADRE, Jorge Eduardo, Op Cit.)


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Para que un mercado de capitales sea seguro, y por lo tanto confiable (que evite la fuga de inversores hacia otros mercados), debe tratarse de un mercado en el que todos (los de adentro, que poseen la información, y los de afuera, que no la poseen), desarrollen sus actividades en un marco de igualdad de participación y oportunidades Figura básica Artículo 306: Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa equivalente al monto de la operación, e inhabilitación especial de hasta cinco (5) años, el director, miembro de órgano de fiscalización, accionista, representante de accionista y todo el que por su trabajo, profesión o función dentro de una sociedad emisora, por sí o por persona interpuesta, suministrare o utilizare información privilegiada a la que hubiera tenido acceso en ocasión de su actividad, para la negociación, cotización, compra, venta o liquidación de valores negociables. La figura básica, efectivamente no puede ser interpretada sin recurrir al Art. 77 del CP, -también reformado por la Ley 26733, mediante el cual se incluyó una definición auténtica de lo que se considera información privilegiada. Así, el nuevo texto, expresa: Artículo 77: Para la inteligencia del texto de este código se tendrán presente las siguientes reglas: … El término “información privilegiada” comprende toda información no disponible para el público cuya divulgación podría tener significativa influencia en el mercado de valores La doctrina se ha mostrado crítica en relación a este concepto incluido en nuestro código de fondo. Así, VIOLA, afirma que: “el concepto de información privilegiada deja mucho que desear. En efecto, la "significativa influencia" es una cualidad abierta, cargada de vaguedad y de contornos indefinidos; siendo por lo tanto, susceptible de objetarse constitucionalmente a tenor de los conceptos mencionados "ut supra". La regulación aquí examinada tiene como antecedente inmediato el Decreto 677/2001 que instrumentó un "Régimen de Transparencia de la Oferta Pública" (en adelante RTOP), que nació ante la necesidad de establecer un régimen jurídico que tutele al "consumidor financiero" (art. 42 CN y ley 24.240) (Adla, LIII-D, 4125). El RTOP, entre otras regulaciones, tutela la reserva que deben guardar quienes acceden a información privilegiada. La definición de información privilegiada es similar a la incluida en la reforma, aunque más precisa a nuestro entender: "toda información concreta que se refiera a uno o varios valores, o a uno o varios emisores de valores, que no se haya hecho pública y que, de hacerse o haberse hecho pública, podría influir o hubiera influido de manera sustancial sobe las condiciones o precio de colocación o el curso de negociación de tales valores" (art. 1 in fine, Anexo I del decreto 677/2001) (Adla, LXI-C, 2718)19. TIPO OBJETIVO

19 (VIOLA, José “Una aproximación a la ley 26733, publicado en Sup. Esp. - Nuevo Régimen Penal Tributario 16/01/2012, 96)


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Sujetos activos: El abuso de esta clase de información configura un delito especial propio en el que sólo pueden ser sujetos activos el director, el miembro del órgano de fiscalización, el accionista, el representante del accionista y todo el que por su trabajo, profesión o función dentro de una sociedad emisora suministra o utiliza la información privilegiada. Son los llamados “iniciados primarios”, es decir, quienes por su posición, relación con la sociedad, o el ejercicio de su actividad profesional o función, tienen acceso a información privilegiada “desde adentro” (ejecutivos, asesores financieros, abogados, etc.). Quedan fuera de la tipicidad los “iniciados secundarios”, esto es, quienes adquieren dicha información por comunicación, directa o indirecta, de los iniciados primarios por ej. el empleado de limpieza que escucha una conversación por medio de la cual obtiene la información y la utiliza en su propio provecho o el de un tercero. La excepción estaría dada en aquellos casos en los que el que utiliza la información, haya accedido a ella mediante la comunicación directa de quien la conoció de primera mano con motivo o en ocasión de sus funciones o actividad profesional o empresarial, en cuyo caso quedaría comprendido en la figura de la “persona interpuesta”, hombre de paja, testaferro o fiduciario (quien es la persona que da la cara o figura en los papeles). En estos supuestos, el extraneus puede ser castigado a título de partícipe. A diferencia de lo que puede suceder con otros ordenamientos, por ej. el español, en donde el delito consiste en usar o suministrar información privilegiada, obteniendo para sí o para un tercero un beneficio económico -lo cual implicaría a que quedase fuera del alcance de la tipicidad la conducta del tercero que utiliza la información suministrada por el agente, con una finalidad económica para sí mismo o para otro, pero no para el sujeto que suministró la información-, entre nosotros dicha situación quedaría comprendida en el tipo penal por cuanto el artículo 307 no habla de “fin económico para sí mismo o para un tercero” sino que utiliza el giro “para la negociación, cotización, compra, venta o liquidación de valores negociables”, aunque ello importe el logro de un beneficio económico como resultado adicional De lo expuesto se puede inferir que, lo que adquiere relevancia típica en el ámbito de los sujetos no es el elemento cualificante en sí mismo (por ej. director, accionista, profesional, etc.) sino la relación (vínculo relacional) entre el sujeto y la empresa, que es la que permite acceder a una cierta información (reservada o confidencial) que, de otro modo, no hubiera sido posible llegar a ella. De aquí que no cometería el delito aquél que, careciendo del elemento cualificante de autoría, toma conocimiento de la información y se vale de ella para obtener algún beneficio en el mercado de valores Acción Típica: La acción consiste en suministrar (comunicar, entregar, proveer, proporcionar, prestar, etc.) o utilizar (hacer uso, valerse de, etc.) información privilegiada, a la que se tuvo acceso en ocasión de la actividad, posición, cargo o función ocupada en una sociedad emisora. Es el delito del insider trading. En rigor, el delito no consiste en el hecho mismo de suministrar o utilizar cierta información que un círculo específico de personas debe mantener en reserva (el delito no consiste en mantener reservada una determinada información), sino –aún cuando el texto no lo diga en forma expresa- en “aprovecharse” de tal información “para” obtener ventajas en el mercado de valores, en el marco de una negociación, cotización, compra, venta o liquidación de valores negociables.


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Vale decir, que la conducta típica podría ser reconducida a un uso abusivo o aprovechamiento de la información conocida o capturada debido a una especial relación del agente con la entidad, para obtener determinados beneficios en el mercado de capitales. Esta interpretación de la conducta típica que ensayamos, es una consecuencia de la propia normativa extrapenal (Decreto 677/2001), cuyo art. 33 –referente a las conductas contrarias a la transparencia en el ámbito de la oferta pública- dispone la prohibición de utilizar información privilegiada en beneficio propio o de terceros, estableciendo –a su vez- que las personas mencionadas en el artículo 7° del Decreto 1 no podrán valerse de la información reservada allí referida a fin de obtener, para sí o para otros, ventajas de cualquier tipo, deriven ellas de la compra o venta de valores negociables o de cualquier otra operación relacionada con el régimen de la oferta pública20. Si bien se analiza, el nuevo tipo penal abarca a la regulación administrativa, ya que el primero castiga el suministro a terceros o la utilización de esta información reservada o privilegiada; mientras que el segundo la violación al deber de sigilo y negociación. Sin embargo, el nuevo delito va más allá, ya que comprende no solo el deber de abstenerse de negociar sino también la cotización, compra, venta o liquidación de valores negociables. La prohibición de uso de información privilegiada y la exigencia a los directivos de divulgar cualquier interés material que pudieren tener en forma directa o indirecta en cualquier transacción o asunto que afecte a la sociedad; forma parte de los Principios de Gobierno Societario establecidos por la OCDE; y que en nuestro país han sido adoptados por la RG 516/2007 CNV y forman parte de las "Normas de la Comisión Nacional de Valores" contenidas en la RG 368/2001 CNV. Ahora bien, el autor será punible en la medida de que concurran ciertos presupuestos:

1. que la información usada o suministrada haya sido obtenida en ocasión de su actividad, esto es, con motivo de la especial relación que une al agente con la entidad empresarial; de lo contrario, por ej. haber tenido acceso a la información por vía de un tercero que, a su vez, la tuvo de un iniciado primario, el uso de tal información no sería delictivo;

2. de igual modo, la información confidencial debe constituir una información que tenga significación, influencia o gravitación en el mercado de capitales, sin que importe demasiado, además, la significación que pueda representar para el autor individualmente

3. al exigir la descripción típica que sólo pueden ser autores quienes hayan tenido acceso a una información privilegiada “en ocasión de su actividad”, ha puesto límites estrictos al círculo posible de sujetos activos. Entre criminalizar en forma generalizada a todos aquellos que, teniendo conocimiento de una información confidencial, dispusieren de la misma, el legislador ha optado por una fórmula restrictiva castigando sólo a ciertos y

20 Decreto 677, ART. 7º Anexo I. Deber de guardar reserva. Los directores, administradores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, accionistas controlantes y profesionales intervinientes de cualquier entidad autorizada a la oferta pública de valores negociables o persona que haga una oferta pública de adquisición o canje de valores respecto de una entidad autorizada a la oferta pública y agentes e intermediarios en la oferta pública, incluidos los fiduciarios financieros y los gerentes y depositarios de fondos comunes de inversión y, en general, cualquier persona que en razón de su cargo o actividad, tenga información acerca de un hecho aún no divulgado públicamente y que, por su importancia, sea apto para afectar la colocación o el curso de la negociación que se realice con valores negociables con oferta pública autorizada o con contratos a término, de futuros y opciones, deberán guardar estricta reserva y abstenerse de negociar hasta tanto dicha información tenga carácter público. Igual reserva deberán guardar los funcionarios públicos y aquellos directivos, funcionarios y empleados de las sociedades calificadoras de riesgo y de los organismos de control públicos o privados, incluidos la Comisión Nacional De Valores, entidades autorreguladas y cajas de valores y cualquier otra persona que, en razón de sus tareas, tenga acceso a similar información”


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determinados sujetos: quienes hayan tenido acceso a la información “en ocasión de su actividad.

Objeto del delito: El término “valores negociables” constituye un elemento normativo del tipo y consiste en los "títulos valores" mencionados en el artículo 17 de la Ley N° 17.811 y modif., emitidos tanto en forma cartular así como a todos aquellos valores incorporados a un registro de anotaciones en cuenta incluyendo, en particular, a los valores de crédito o representativos de derechos creditorios, a las acciones, a las cuota partes de fondos comunes de inversión, a los títulos de deuda o certificados de participación de fideicomisos financieros o de otros vehículos de inversión colectiva y, en general, a cualquier valor o contrato de inversión o derechos de crédito homogéneos y fungibles, emitidos o agrupados en serie y negociables en igual forma y con efectos similares a los títulos valores, que por su configuración y régimen de transmisión sean susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en los mercados financieros (art.2, Decreto 677). TIPO SUBJETIVO Si bien es cierto que el tipo penal no contiene en forma expresa un elemento subjetivo específico que se identifique con el ánimo de lucro o con una concreta finalidad económica, no lo es menos que la preposición “para” empleada por el legislador para caracterizar subjetivamente la conducta, convierte al delito en un tipo penal subjetivamente configurado de tendencia finalista: el agente debe perseguir con el uso abusivo de la información privilegiada, un beneficio –para sí o para un tercero- que se traduce en la negociación, cotización, compra, venta o liquidación de valores negociables. En definitiva, es un delito doloso, compatible sólo con el dolo directo, el cual debe abarcar el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo. Tratándose de un tipo subjetivamente configurado requiere, además, la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto: usar o suministrar la información privilegiada para obtener ventajas en el mercado de valores las que, por lo general, serán de carácter económico. Por lo tanto, no parece que sea posible su comisión con dolo eventual Consumación y Tentativa: Es un delito de pura actividad, de peligro abstracto, que se consuma con el uso o el suministro de la información privilegiada. Se trata de un tipo mixto alternativo en el que la concurrencia de cualquiera de las acciones típicas producen la consumación del delito. La tentativa no parece admisible. Agravantes Artículo 307: El mínimo de la pena prevista en el artículo anterior se elevará a dos (2) años de prisión y el máximo a seis (6) años de prisión, cuando: a) Los autores del delito utilizaren o suministraren información privilegiada de manera habitual; b) El uso o suministro de información privilegiada diera lugar a la obtención de un beneficio o evitara un perjuicio económico, para sí o para terceros. El máximo de la pena prevista se elevará a ocho (8) años de prisión cuando: c) El uso o suministro de información privilegiada causare un grave perjuicio en el mercado de valores; d) El delito fuere cometido por un director, miembro del órgano de fiscalización, funcionario o empleado de una entidad autorregulada o de sociedades calificadoras de riesgo, o ejerciera


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profesión de las que requieren habilitación o matrícula, o un funcionario público. En estos casos, se impondrá además pena de inhabilitación especial de hasta ocho (8) años. En este punto nos encontraremos ante agravantes de la figura básica e hiperagravantes, que agravan los agravantes de la figura básica. Veamos. Los presupuestos que autorizan la mayor penalidad, son los siguientes: 1) El uso o suministro de la información privilegiada de manera habitual, esto es, en forma repetida. Aquí, como en otros supuestos, la habitualidad implica repetición de actos. Al no establecerse normativamente el número de actos que conducirían a la agravante, la cuestión queda librada al arbitrio judicial, circunstancia que habrá de generar, ciertamente, problemas de indeterminación e inseguridad. 2) Lograr un beneficio o evitar un perjuicio económico, para sí mismo o para un tercero. La agravante requiere un incremento patrimonial cierto y determinable o la evitación efectiva de un perjuicio económico. No es suficiente con la mera finalidad (o posibilidad) de que ocurra un beneficio o un perjuicio. La agravante requiere no sólo una finalidad lucrativa o la evitación de un perjuicio, sino que ello haya ocurrido efectivamente. Hiperagravantes La pena máxima se elevará a ocho años de prisión, en los siguientes casos: 1) Cuando el uso o suministro de información privilegiada causare un grave perjuicio en el mercado de valores (por ej. la pérdida de confianza por parte de los inversionistas). La indeterminación que luce esta agravante, permite suponer las enormes dificultades que ofrecerá su interpretación y aplicación en la praxis. El mercado de valores importa un segmento importante del sistema financiero en su conjunto, de manera que los daños que pudiera recibir como consecuencia del abuso de información privilegiada, pueden tener una verdadera incidencia en la economía nacional. Si la figura básica ya importa una puesta en peligro de aspectos relevantes del mercado de valores, la perfección de la figura agravada requiere algo más, un daño efectivo y ciertamente mensurable, lo cual será de difícil ponderación y determinación en la práctica. 2) Cuando el delito fuere cometido por un director, un miembro del órgano de fiscalización, funcionario o empleado de una entidad autorregulada, o de sociedades calificadoras de riesgo, o ejerciera profesión de las que requieren habilitación o matrícula, o un funcionario público. Esta agravante presupone un incremento de la penalidad cuando el abuso de la información privilegiada es realizado por un miembro de cierto nivel de gestión o un empleado, de una entidad autorregulada, que comprende a las bolsas de comercio autorizadas a cotizar valores negociables y a los mercados de valores adheridos a ellas en los términos de la Ley Nº 17.811 y modif., a los mercados a término, de futuros y opciones y demás entidades no bursátiles autorizadas a funcionar como autorreguladas por la Comisión Nacional de Valores (art. 2, Dec.677), o de una sociedad calificadora de riesgo, esto es, aquellas entidades que están dedicadas a emitir una opinión especializada (calificación), objetiva e independiente, relativa al riesgo en materia financiera, aseguradora, bursátil o cualquier otra actividad relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público o de un país determinado. Se trata de sociedades (anónimas, Dec.656/92) cuyo objeto social exclusivo es la calificación de valores o riesgos relacionados con la actividad financiera, aseguradora, bursátil y cualquier otra relativa al manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público.


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El “riesgo país” es un indicador elaborado por las calificadoras de riesgo internacionales, que califica a través de un número la capacidad que posee un país determinado para abonar los servicios de deuda financiera (riesgo financiero) y de los pagos por la venta de bienes y servicios (riesgo comercial). Cuanto más crece el nivel del riesgo país de una nación determinada, mayor es la probabilidad de que la misma ingrese en cesación de pagos o “default”. También quedan comprendidos en la figura agravada quienes ejercieren una profesión de las que requieren habilitación o matrícula y los funcionarios públicos. Entre los primeros se puede citar a los que ejercen una profesión liberal, por ej. abogados, contadores, médicos, arquitectos, etc., mientras que entre los segundos la ley hace referencia a los funcionarios públicos (art. 77 CP). Para éstos, es suficiente con la condición de autoría, sin que se requiera que actúen en el marco o en ocasión de su actividad funcional.21 6.3 Manipulación de Valores negociables

En ocasión de tratar los fraudes al Comercio y la Industria (Arts. 300 y 301) ya anticipamos que la reforma de la Ley 26733 había desgajado del título XII algunas figuras que fueron trasladadas al presente Titulo XIII, modificándose de este modo su visión con relación al bien jurídico protegido afectado por las conductas que antaño moraban en el Art. 300 inc. 1 y 2 CP Si acudimos a nuestra memoria, advertiremos que esta decisión era justificada desde el PEN en base a los siguientes argumentos: “Si bien el tipo penal de manipulación de valores negociables presenta ciertas similitudes con el tratamiento que el actual Código Penal brinda a los fraudes contra la industria y el comercio (capítulo V, título XII), su incorporación se justifica ante la necesidad político- criminal de atender a las especiales características que conductas disvaliosas como el agio y/o la concertación adoptan en el mercado de valores”.

21 (Todos estos puntos de análisis, conforme BUOMPADRE, Jorge, Op. Cit.)


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El bien jurídico protegido en este elenco de figuras es la transparencia del mercado de valores, elemento que definitivamente impacta en el orden económico y financiero


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Agiotaje financiero

Artículo 308: Inc.1. Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa equivalente al monto de la operación e inhabilitación de hasta cinco (5) años, el que: a) Realizare transacciones u operaciones que hicieren subir, mantener o bajar el precio de valores negociables u otros instrumentos financieros, valiéndose de noticias falsas, negociaciones fingidas, reunión o coalición entre los principales tenedores de la especie, con el fin de producir la apariencia de mayor liquidez o de negociarla a un determinado precio; Esta figura reproduce todas las notas típicas contenidas en la figura de Agiotaje ya estudiada en el Módulo II (estructura que consideramos metodológicamente correcta). Por ello, más allá de la modificación del objeto sobre el que recae la acción, valen las consideraciones efectuadas con relación al art. 300 inc. 1º del CP al que nos remitimos. En relación al objeto del delito, lo constituyen los valores negociables, elemento normativo al que nos refiriéramos en ocasión de analizar el delito de Abuso de Información Privilegiada. Ofrecimiento fraudulento de valores Artículo 308: Inc. 1. Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa equivalente al monto de la operación e inhabilitación de hasta cinco (5) años, el que: … b) Ofreciere valores negociables o instrumentos financieros, disimulando u ocultando hechos o circunstancias verdaderas o afirmando o haciendo entrever hechos o circunstancias falsas. Esta figura mantiene su identidad con la que anteriormente estaba prevista en el inc. 2º del Art. 300 del CP, que rezaba:


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El inc. 2º del art. 300 del C.P. reprime al : “…que ofreciere fondos públicos o acciones u obligaciones de alguna sociedad o persona jurídica, disimulando u ocultando hechos o circunstancias verdaderas o afirmando o haciendo entrever hechos o circunstancias falsas.” Como ya explicitáramos en el punto anterior, la reforma de la Ley 26733 operó en el Título relativo a los Fraudes al comercio y a la Industria, trasladando el Ofrecimiento Fraudulento de Efectos al Título XIII y modificando el objeto del delito por el más preciso término de Valores Negociables o Instrumentos Financieros TIPO OBJETIVO Acción Típica: Como surge del propio artículo, el ilícito consiste en ofrecer los efectos mencionados, disimulando u ocultando hechos o circunstancias verdaderas o afirmando o haciendo entrever hechos o circunstancias falsas. Consecuentemente la acción típica consiste en ofrecer públicamente la realización de un acto jurídico (una venta o suscripción de los objetos descriptos en la norma). Este acto no tiene un destinatario determinado sino que debe estar dirigido al público en general. La oferta a destinatario determinado resulta atípica, sin perjuicio que dados ciertos condiciones pueda resultar un delito contra la propiedad (estafa del art. 172 del Código Penal). Puede utilizarse para su publicidad cualquier medio de difusión (centros bursátiles o fuera de ellos).

Objeto del Delito En relación al objeto del delito, lo constituyen los valores negociables, elemento normativo al que nos refiriéramos en ocasión de analizar el delito de Abuso de Información Privilegiada.


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Instrumento financiero, por su parte, es un activo comerciable de cualquier tipo, ya sea dinero en efectivo; evidencia de propiedad en alguna entidad; o un derecho contractual a recibir o entregar o cualquier otro documento financiero con fuerza legal Autoría: Es un delito común de autoría indiferenciada Son posibles todas las formas de autoría y participación. Sujeto activo puede ser cualquier persona. Consumación y Tentativa Se trata de un ilícito de pura actividad y de peligro. Se consuma con el solo ofrecimiento mentiroso de los efectos descriptos en el tipo, sin interesar que se produzca el resultado, por lo tanto no admite tentativa.

TIPO SUBJETIVO El delito es doloso y requiere dolo directo. Exige el conocimiento del obrar engañoso y la voluntad de ofrecer los efectos para colocarlos en el mercado. El dolo eventual es inadmisible en esta figura. Balances e informes falsos en sociedades comerciales con órganos de fiscalización privada Artículo 308: Inc.2. Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años, cuando el representante, administrador o fiscalizador de una sociedad comercial de las que tienen obligación de establecer órganos de fiscalización privada, informare a los socios o accionistas ocultando o falseando hechos importantes para apreciar la situación económica de la empresa o que en los balances, memorias u otros documentos de contabilidad, consignare datos falsos o incompletos. Esta figura tiene gran similitud con la figura de Balances e informes falsos ya estudiada en el Módulo II, que reproduciremos para su mejor comparación: ARTICULO 300. Serán reprimidos con prisión de seis (6) meses a dos (2) años.. 2º. El fundador, director, administrador, liquidador o síndico de una sociedad anónima o cooperativa o de otra persona colectiva, que a sabiendas publicare, certificare o autorizare un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y pérdidas o los correspondientes informes, actas o memorias, falsos o incompletos o informare a la asamblea o reunión de socios, con falsedad, sobre hechos importantes para apreciar la situación económica de la empresa, cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo. Se establece el mismo tipo y monto de pena y las acciones típicas consisten en informar ocultando o falseando (antes informar con falsedad o reticencia) o en consignar datos falsos o incompletos (antes certificar, publicar o autorizar). No se advierte mayor disimilitud entre las conductas consignadas en una u otra figura, salvo que las de la figura que estamos desarrollando padece de mayor vaguedad, lo que atenta contra el principio de legalidad y determinación de la conducta punible. Nos encontramos ante un delito especial propio. El sujeto activo se especializa en esta figura ya que se circunscribe al representante, administrador o fiscalizador de una sociedad comercial de las que tienen obligación de establecer órganos de fiscalización privada como son las sociedades anónimas o las sociedades calificadoras de riesgos. Esto genera dificultades en lo que hace a la autoría y la participación. Esta variación del sujeto activo se justifica ante el bien jurídico protegido que preside este capítulo: la transparencia del mercado.


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Lo que se mantiene como elemento en común entre el delito del 300 inc. 2 y el 308 CP es que tanto el falso informe como el falso dato debe recaer sobre hechos importantes para apreciar la situación económica de la empresa. El tipo subjetivo difiere en el actual artículo 308 ya que en la figura de balances falsos se requería un elemento subjetivo especial a través de la fórmula “a sabiendas”, hoy ausente en el texto de la norma bajo análisis por lo que en cuanto al tipo subjetivo podemos afirmar que se conforma con el dolo genérico y admite dolo eventual. En cuanto a los elementos normativos del tipo (balances, memorias y otros documentos contables), valen las consideraciones efectuadas con relación al art. 300 inc. 2º del CP al que nos remitimos. La pluralidad de conductas delictivas del mismo sujeto no multiplica el delito. La infracción sigue siendo única cuando se trate del mismo ejercicio financiero. Es un delito de pura actividad. Se consuma con la realización de las respectivas conductas típicas. Por ello no admite tentativa y no exige la producción de ningún perjuicio patrimonial. Téngase presente que esta figura constituye una verdadera agravante dentro del mismo artículo pues el monto de la pena se eleva de 1 a 4 años (inciso 1º apartados a) y b)) a la de 2 a 6 años en este inciso 2º.


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6.4 Intermediación financiera irregular

Trataremos las distintas figuras incluidas en este artículo 309 en forma conjunta Artículo 309 1º Párrafo: Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa de dos (2) a ocho (8) veces el valor de las operaciones realizadas e inhabilitación especial hasta seis (6) años, el que por cuenta propia o ajena, directa o indirectamente, realizare actividades de intermediación financiera, bajo cualquiera de sus modalidades, sin contar con autorización emitida por la autoridad de supervisión competente. . Intermediación financiera sin autorización del organismo competente Artículo 309 2º Párrafo: En igual pena incurrirá quien …prestare servicios de intermediación para la adquisición de valores negociables, cuando no contare con la correspondiente autorización emitida por la autoridad competente. Captación clandestina de ahorros públicos


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Artículo 309 2º Párrafo: En igual pena incurrirá quien captare ahorros del público en el mercado de valores El tipo penal del Art. 309 CP castiga la realización de actividades de intermediación financiera realizadas por sujetos fuera del marco de la ley 21.526 (Adla, XXXVII-A, 121) o régimen jurídico aplicable; puesto que "las entidades comprendidas en esta Ley no podrán iniciar sus actividades sin previa autorización del Banco Central de la República Argentina" (art. 7). Como surgió del debate parlamentario22, la norma está destinada a combatir la actividad financiera irregular (los llamados "arbolitos" y las "mesas o cuevas de dinero"); sin embargo, por la falta de univocidad del concepto intermediación, la norma genera una controversia de ribetes impredecibles, teniendo en cuenta que el Mutuo es un contrato legal y válido a los fines civiles, comerciales y tributarios; máxime cuando la misma se declara punible "bajo cualquiera de sus modalidades23". 22 Aquí vale la pena hacer una mención especial de los artículos cuyo texto hemos modificado a los fines de mejorarlos. Me refiero a la intermediación financiera y a las ofertas públicas realizadas sin autorización. ¿Por qué nos interesaba que estos artículos tuviesen un buen texto? Porque apuntan a defender a los pequeños inversores y no a los sofisticados. Si recorremos los alrededores de la bolsa advertiremos que así como hay “arbolitos” que venden dólares, también existen intermediarios no autorizados por el sistema que venden servicios financieros sin tener responsabilidad alguna. Si agregamos esos artículos daremos mayor transparencia al mercado de valores y a quienes de manera registrada y legal llevan adelante esta actividad, y defenderemos al consumidor. .(Voto de la Diputado Gambaro, Honorable. Cámara de Diputados de la Nación - Versión Taquigráfica Provisoria Reunión 13ª - 1ª Sesión Extraordinaria (Especial) (Continuación) – 15 de diciembre de 2011 - Período 129º) 23 Uno de los tipos penales que objetamos y que está en la propuesta que se va a votar hoy es el que se refiere a la represión de la intermediación sin autorización de la Comisión Nacional de Valores.Entendemos que esta es una figura que extiende desmesuradamente la incriminación penal a conductas que hoy en día constituyen meras faltas


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El bien jurídico tutelado es la "Protección del Sistema Financiero" como lo dejó entrever el Mensaje de Elevación del Proyecto enviado por el Poder Ejecutivo Nacional. Si como lo señalada el Mensaje de Elevación 1644, la figura está destinada a los "casos de intermediación financiera realizada por fuera del alcance regulatorio y supervisor de la autoridad de control"; el núcleo de la acción típica viene dado el aspectos subjetivo y no por el objetivo. Es decir, bastará que el sujeto se encuentre inscripto en el marco de la ley 21.526 o el régimen jurídico aplicable, de forma tal que, una operación marginal realizada por un sujeto debidamente inscripto será atípica, ya que estará dentro del alcance de la autoridad de "control financiero", quedando —en todo caso— sujeta a las eventuales sanciones del "control tributario", si la operación se encuentra gravada. Agravante común a ambas figuras Artículo 309 3º Párrafo: El monto mínimo de la pena se elevará a dos (2) años cuando se hubieran utilizado publicaciones periodísticas, transmisiones radiales o de televisión, internet, proyecciones cinematográficas, colocación de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusión masiva 6.5 Falsa documentación de una operación crediticia Artículo 310: Serán reprimidos con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa de dos (2) a seis (6) veces el valor de las operaciones e inhabilitación de hasta seis (6) años, los empleados y funcionarios de instituciones financieras y de aquellas que operen en el mercado de valores que insertando datos falsos o mencionando hechos inexistentes, documentaren contablemente una operación crediticia activa o pasiva o de negociación de valores negociables, con la intención de obtener un beneficio o causar un perjuicio, para sí o para terceros. En la misma pena incurrirá quién omitiere asentar o dejar debida constancia de alguna de las operaciones a las que alude el párrafo anterior. Esta agravante concurre, conforme Viola24, cuando los empleados y funcionarios de instituciones financieras y de aquellas que operen en el mercado de valores -insertando datos falsos o mencionando hechos inexistentes-, documentaren contablemente una operación crediticia activa o pasiva o de negociación de valores negociables, con la intención de obtener un beneficio o causar un perjuicio, para sí o para terceros. Sobre esta última figura, cabe aclarar que, la creación ficticia de pasivos que —a la postre— redunden en un merma del estado de resultados y por ende, de la Ganancia Gravada; no es

administrativas y que son castigadas con sanción pecuniaria. Es decir, que se está incriminando la oferta de títulos valores al margen de la autorización estatal. Eso que hoy no tiene ningún tipo de pena será reprimido, en caso de aprobarse la propuesta del oficialismo, con penas severas y graves que no se justifican cuando lo que se intenta regular es la mera inobservancia de la exigencia de una autorización estatal. Si esas actividades clandestinas, sin autorización estatal, implican lavado de dinero, el Código Penal contempla la represión de la figura de lavado, que este Congreso aprobó recientemente. No es necesario para reprimir el lavado extender la incriminación con semejantes penas a aquellos que carezcan de autorización estatal para intermediar .(Voto del Diputado Garrido, Honorable. Cámara de Diputados de la Nación - Versión Taquigráfica Provisoria Reunión 13ª - 1ª Sesión Extraordinaria (Especial) (Continuación) – 15 de diciembre de 2011 - Período 129º) 24 VIOLA, José, Op. Cit


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susceptible de encuadrar en grado de Concurso Real con el Delito de Evasión Tributaria (art. 1 de la ley 24.769) (Adla, LVII-A, 55). A los fines del Impuesto a las Ganancias, existe un total inidoneidad del balance comercial en el iter criminis de la evasión del Impuesto a las Ganancias, ya que el art. 69 del decreto 1344/98,es una norma de inexorable carácter correctivo, que obliga a prescindir de cualquier error o desvío que tenga el balance comercial, para proceder a la liquidación del impuesto a las Ganancias. Ergo, un estado contable donde existe un pasivo ficticio no puede implicar la responsabilidad penal tributaria del auditor, aunque si es una prueba muy importante a los fines de evaluar la responsabilidad del liquidador de impuestos (si fueran personas distintas, claro está). 6.6 Cohecho financiero Artículo 311: Serán reprimidos con prisión de uno (1) a seis (6) años e inhabilitación de hasta seis (6) años, los empleados y funcionarios de instituciones financieras y de aquellas que operen en el mercado de valores que directa o indirectamente, y con independencia de los cargos e intereses fijados por la institución, reciban indebidamente dinero o algún otro beneficio económico, como condición para celebrar operaciones crediticias, financieras o bursátiles Como lo señala el Proyecto de Ley enviado por el Poder Ejecutivo Nacional, se trata de una figura de cohecho financiero, "bajo la modalidad delimitada según las características propias de actuación de los agentes en el mercado financiero". Al igual que el tipo penal examinado en el acápite precedente, el bien jurídico tutelado es la "Protección del Sistema Financiero". Sin embargo, la descripción típica resulta poco feliz, por varias razones. En primer término, esta nueva norma se aparte de la regulación del Cohecho, puesto que este siempre tiene un sujeto activo y una pasivo, y aquí se pune al que recibe; lo cual, es ciertamente una "solución inequitativa". En segundo lugar, la norma no precisa cual es la conducta indebida, lo cual puede tornar ilícito cualquier gratificación que suele realizarse —a título de gentileza— en el mercado bursátil. El debate parlamentario25 dejó entrever similar opinión, lo que torna válida esta postura como pauta interpretativa a la luz de la "voluntad del legislador". 25 En segundo lugar, no acompañamos la propuesta del Poder Ejecutivo de incriminar el cohecho financiero, porque entendemos que la redacción del tipo penal es sumamente desprolija. El texto original enviado por el Poder Ejecutivo incriminaba conductas en principio legales, como cobrar por asesorar para hacer un negocio financiero. Es sorprendente que se haya enviado un proyecto tan desprolijo sobre esta cuestión, aunque merced al esfuerzo del diputado Albrieu ha sido corregido en parte. Pero entendemos que todavía la redacción que se eleva a aprobación de la Cámara es deficiente, porque se extiende a conductas que van más allá del cohecho relevante. No contiene ningún tipo de referencia a quiénes son los sujetos activos del delito, ni a la magnitud del perjuicio o beneficio de la cuestión involucrada. De manera tal que, por ejemplo, el empleado de una financiera que pretenda percibir un cobro adicional a una actividad por la cual está siendo retribuido puede caer dentro de este tipo penal, el cual debería apuntar a conductas que afecten gravemente el funcionamiento de los mercados de valores.(Voto del Diputado Garrido, Honorable. Cámara de Diputados de la Nación - Versión Taquigrafica Provisoria Reunión 13ª - 1ª Sesión Extraordinaria (Especial) (Continuación) – 15 de diciembre de 2011 - Período 129º)


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6.7 Responsabilidad penal de las personas jurídicas Artículo 312: Cuando los hechos delictivos previstos en los artículos precedentes hubieren sido realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal, se aplicarán las disposiciones previstas en el artículo 304 del Código Penal. Cuando se trate de personas jurídicas que hagan oferta pública de valores negociables, las sanciones deberán ser aplicadas cuidando de no perjudicar a los accionistas o titulares de los títulos respectivos a quienes no quepa atribuir responsabilidad en el hecho delictivo. A ese fin deberá escucharse al órgano de fiscalización de la sociedad. Cuando la persona jurídica se encuentre concursada las sanciones no podrán aplicarse en detrimento de los derechos y privilegios de los acreedores por causa o título anterior al hecho delictivo. A ese fin deberá escucharse al síndico del concurso. Nuevamente se apela al modelo de responsabilidad penal directa de las personas jurídicas para este elenco de delitos. Para evitar ser sobreabundantes, nos remitimos a lo ya analizado in extenso al momento de tratar los delitos tributarios y el delito de lavado de dinero. El segundo párrafo opera como un filtro a lo más cuestionado en el caso de este tipo de responsabilidad penal, esto es, la aplicación objetiva de la sanción al ente ideal sin discriminar entre los intraneus, quiénes han sido realmente los ejecutores de la acción institucional de quienes han sido totalmente ajenos a la misma El último párrafo mantiene las consideraciones relativas a la no afectación al orden económico ya analizadas en el Art. 304 CP

Bibliografía Recomendada para la Unidad 6 En la carpeta “Legislación y anexos del Módulo” Ud. encontrará una serie de documentos legislativos y teóricos vinculados con la temática de la unidad y que forman parte de la Bibliografía Básica de la asignatura.

Lectura 6 - Delitos Contra el Orden Económico-Financiero

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