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LARRY LAUDAN

VERDAD, ERROR Y PROCESO PENAL

Un ensayo sobre epistemologa jurdica

Traduccin de Carmen Vzquez y

Edgar Aguilera

Marcial PonsMADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SO PAULO

2013

Verdad, error y proceso penal.indb 5 5/6/13 18:19:09

Absolver al culpable y condenar al inocente son dos cosas que el Seor aborrece.

Proverbios 17:15.

Dado que existe la posibilidad de cometer un error, lo cual es incluso probable, es ms, tenemos la certeza moral de que tarde o temprano se cometer ese error y que una persona inocente sufri-r las concesuencias, y considerando que ese error puede ocurrir en el siguiente juicio, entonces no debe haber ms juicios y los tribunales de justicia deben ser condenados a la desaparicin.

W. May (1876: 654655).


NDICE

PREFACIO A LA EDICIN EN INGLS .................................................. 13PREFACIO A LA EDICIN EN CASTELLANO, por Jordi Ferrer Beltrn . 17CAPTuLO I. SObRE EL ERROR EN EL PROCESO PENAL .......... 21

1. UN MAPA DEL CAMiNO A SEgUiR .............................................. 212. UNA PROPUESTA DE ExPERiMENTO MENTAL ........................ 253. PRiNCiPALES TiPOS DE ERROR ................................................... 334. OTROS TiPOS RELEVANTES DE ERROR ..................................... 375. RELEVANCiA verSuS ADMiSiBiLiDAD ..................................... 44

5.1. El caso de las pruebas injustamente prejuiciosas .................. 47

PARTE iLA DISTRIbuCIN DEL ERROR

CAPTuLO II. LA INDESCIFRAbLE DuDA RAzONAbLE ............. 591. UNA ACTUALizACiN DEL MAPA DEL TERRiTORiO ............. 592. iNTRODUCCiN .............................................................................. 613. DiVERSAS iNTERPRETACiONES DE DUDA RAzONABLE ...... 64

3.1. Sus orgenes............................................................................... 643.2. El estado actual de la cuestin ................................................... 66

3.2.1. Ms all de toda duda razonable como aquella seguridad en creencias que consideramos apropiadas para la toma de decisiones importantes en la vida ................... 68

Pg.


10 NDiCE

Pg.

3.2.2. Ms all de toda duda razonable como el tipo de duda que hara que una persona prudente vacilara en actuar 70

3.2.3. Ms all de toda duda razonable como una conviccin estable en la culpabilidad del acusado .......................... 71

3.2.4. La duda razonable como aquella duda para la cual puede ofrecerse una razn .................................................. 74

3.2.5. Ms all de toda duda razonable como una creencia altamente probable ....................................................... 79

4. EL ACTO SUPREMO DE DESESPERACiN: EViTAR CUALQUiER ExPLiCACiN DE MS ALL DE TODA DUDA RAzONABLE .......................................................................................... 83

5. DANDO UN PASO ATRS PARA ALEJARNOS DEL ABiSMO .... 886. SER SUFiCiENTE CONTAR CON UNA NOCiN MEJORA

DA DE MS ALL DE TODA DUDA RAzONABLE? .................. 937. EL ESCALOFRiANTE EFECTO QUE PRODUCE LA DOCTRiNA

DE LA PENA CAPiTAL EN EL iNTENTO DE TENER UNA DiSCUSiN ABiERTA SOBRE DEL ESTNDAR DE PRUEBA ......... 96

8. CONCLUSiONES .............................................................................. 101

CAPTuLO III. EL ESTAbLECImIENTO DEL ESTNDAR DE PRuEbA ................................................................................................... 1031. EL BENEFiCiO DE LA DUDA Y EL ESTNDAR DE PRUEBA ... 1042. LA RAzN PROPORCiONAL n, EL ESTNDAR DE PRUEBA Y

EL BENEFiCiO DE LA DUDA ......................................................... 1072.1. Los costos relativos de las absoluciones falsas y de las conde

nas falsas ................................................................................... 1113. UN NUEVO PUNTO DE PARTiDA PARA ESTABLECER EL ES

TNDAR DE PRUEBA ..................................................................... 1174. LA SUSTiTUCiN DE UN ESTNDAR SUBJETiVO POR OTRO

OBJETiVO: LA VERDADERA REFORMA ..................................... 1204.1. Problemas con la estimacin de las probabilidades de nuestras

propias creencias ....................................................................... 1214.2. El problema de la subjetividad .................................................. 123

5. LA REFORMA ESENCiAL: UN ESTNDAR DE PRUEBA OBJETiVO ................................................................................................... 1265.1. Caben mltiples estndares de prueba en materia penal? ....... 133

6. CONCLUSiONES .............................................................................. 135


NDiCE 11

Pg.

CAPTuLO IV. LA INOCENCIA DEL ACuSADO, LA CARGA DE LA PRuEbA Y EL ENREDO CON LAS CAuSAS ExCLuYENTES DE RESPONSAbILIDAD PENAL ........................................................ 1371. LA PRESUNCiN DE iNOCENCiA. MATERiAL O PROBATO

RiA? .................................................................................................... 1381.1. Cundo y a quin aplica la presuncin de inocencia? ............. 1421.2. Clases de inocencia y de culpabilidad ....................................... 1471.3. Problemas con presuponer la inocencia material ...................... 1511.4. El error bsico: Confundir la confianza subjetiva del jurado

con un estndar de prueba ......................................................... 1602. LA CARgA DE LA PRUEBA ............................................................ 163

2.1. El confuso caso de las causas excluyentes de responsabilidad penal .......................................................................................... 165

PARTE iiREGLAS INADECuADAS SObRE EL PROCEDImIENTO

Y LA PRuEbA

CAPTuLO V. uNA EVALuACIN DE LA PRuEbA Y DE LOS PROCEDImIENTOS ............................................................................... 1731. UNA METAREgLA PARA LA VALORACiN DE LAS PRUEBAS .. 1742. EL CONTROL DE LOS ExCESOS DiSTRiBUTiVOS ................... 1833. EL AUMENTO CASi iMPERCEPTiBLE DEL DiSTRiBUCiONiS

MO iMPLCiTO ................................................................................. 1964. ALgUNAS REgLAS PROBATORiAS QUE ViOLAN LA POLTi

CA ANTiDiSTRiBUTiVA .................................................................. 1975. LA EVALUACiN DE LOS PROCEDiMiENTOS .......................... 2036. CONCLUSiONES .............................................................................. 206

CAPTuLO VI. LOS ACuSADOS SILENCIOSOS, LOS TESTIGOS SILENCIOSOS Y LOS juRADOS ImPEDIDOS ................................ 2091. EL SiLENCiO Y LA BSQUEDA DE LA VERDAD ....................... 2102. EL ACUSADO .................................................................................... 2103. EL TESTigO CON ALgO QUE OCULTAR ..................................... 2114. LOS TESTigOS ExENTOS POR PRiViLEgiOS ............................ 2115. LOS ACUSADOS QUE PERMANECEN EN SiLENCiO: EL PRO

BLEMA ............................................................................................... 2126. LA CUESTiONABLE EPiSTEMOLOgA DE LOS JURADOS iM

PEDiDOS ............................................................................................ 218


12 NDiCE

Pg.

7. EL TESTigO SiLENCiOSO .............................................................. 2278. EL TESTiMONiO PRiViLEgiADO .................................................. 2309. CONCLUSiN ................................................................................... 236

CAPTuLO VII. LAS CONFESIONES, LA DOCTRINA DE LOS FRu-TOS DEL RbOL ENVENENADO Y OTRAS ExCLuSIONES .......... 2391. LA TORTURADA LgiCA DE LA ADMiSiN DE LA PRUEBA

CONFESiONAL ................................................................................. 2402. EL TRiPLE TEST ............................................................................... 2413. LA VOLUNTARiEDAD ..................................................................... 2424. CONFESiONES OBTENiDAS iLEgALMENTE ............................. 2475. LA CORROBORACiN .................................................................... 2486. LA DOCTRiNA DE LOS FRUTOS DEL RBOL ENVENENADO 2537. LA ExCLUSiN DE OTRAS PRUEBAS NO CONFESiONALES 256

CAPTuLO VIII. NoN bis iN idem Y LAS AbSOLuCIONES FAL-SAS: LIbERANDO A LOS CuLPAbLES y A LOS juECES DE SuS RESPONSAbILIDADES? .................................................................. 2671. EL PROBLEMA PRiNCiPAL ............................................................ 2672. LA APELACiN DE ABSOLUCiONES: UNA OBViEDAD .......... 2733. AUTOCORRECCiN Y APRENDizAJE DE NUESTROS ERRO

RES ...................................................................................................... 2834. LA CORRECCiN DEL ERROR VS. LA CORRECCiN DEL

ERROR............................................................................................ 2875. CONCLUSiONES .............................................................................. 288

CAPTuLO Ix. mOTIVOS DuDOSOS PARA REGLAS INADE-CuADAS: EL CONFLICTO ENTRE VALORES ................................ 2911. LA SUPUESTA iNCOMPETENCiA DEL JURADO Y LAS RE

gLAS PROBATORiAS Y EL PROCEDiMiENTO ........................... 2932. LA PROTECCiN DE LOS DEREChOS DE LOS ACUSADOS ... 2973. VigiLANDO A LOS VigiLANTES DE LA LEY ............................. 3044. PROTEgiENDO LA iNTEgRiDAD MORAL DE LOS TRiBUNA

LES ...................................................................................................... 3065. CONCLUSiONES .............................................................................. 312

EPLOGO ....................................................................................................... 317bIbLIOGRAFA............................................................................................ 325NDICE ANALTICO ................................................................................... 329


PREFACIO A LA EDICIN INGLESA

Todo autor tiene deudas ms numerosas que las que puede mencionar. De algunas se es apenas consciente, aunque no por ello son menos ciertas. Mayor preocupacin me producen aquellas deudas que son tan profundas que difcilmente pueden ser satisfechas, y seguramente no con el simple reconocimiento de su existencia. No obstante, creo valioso mencionarlas, aunque no sea ms que un gesto breve y fugaz.

Me interes por primera vez por las cuestiones epistemolgicas en torno al derecho hace cinco aos, tras haberme dedicado a la filosofa de la ciencia y la epistemologa aplicada. Sin pretenderlo as, sino ms bien de forma accidental, mis primeros encuentros con el estudio del derecho se produjeron en la Universidad de Texas, donde a menudo voy a consultar libros que no estn disponibles en Mxico, donde trabajo. En uno de mis viajes anuales al norte de la frontera, decid detenerme frente al despacho de Brian leiter, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Texas. Por casualidad haba estado leyendo unos das antes la sentencia de un caso clsico, In re Winship. leiter y yo no nos conocamos, pero yo saba de su reputacin como uno de los pocos filsofos del derecho con inters en cuestiones probatorias y haba algo que me preocupaba y quera consultarle. Despus de presentarme, le pregunt (ms o menos): No puedo entender lo que dice la Corte acerca de la prueba ms all de toda duda razonable. Puede usted ayudarme a clarificarlo?. Despus de tratar de comprender los pasajes relevantes, l contest con franqueza: No.

Este libro parte de esa conversacin. Entre otras cosas, probablemente para que ya no le molestara ms, Brian me ense a usar LexisNexis, ese fantstico repertorio jurdico en internet. Empec leyendo otras sentencias de la Corte Suprema en las que se discute sobre la duda razonable, esperan


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do que esto me ayudara a desenmaraar mi confusin. No fue as. Este libro es el producto final de mi bsqueda de una respuesta a esa pregunta inicial y aparentemente inocua. Como suele suceder en estos casos, mi perplejidad frente a la nocin de duda razonable deriv en la preocupacin sobre un gran nmero de nociones epistmicas (el beneficio de la duda, la presuncin de inocencia, la carga de la prueba, la relevancia y la fiabilidad) ampliamente utilizadas tanto por juristas prcticos como acadmicos. El motivo de mi preocupacin era que aspectos clave de todos estos conceptos (especialmente, prueba, relevancia y fiabilidad) se estn utilizando de una manera que no slo no es estndar (al menos entre los filsofos), sino que tambin es, al parecer, profundamente confusa. Cuanto ms lea, ms incmodo me encontraba. Juristas reconocidos, incluidos los miembros de la Corte Suprema, a menudo escriban sobre el conocimiento y la verdad de una forma extraa y poco familiar. Algunas veces me parecan claramente equivocados.

Para tratar este punto, fui a conocer a Ron allen, que ostenta la Ctedra Wigmore de derecho probatorio en Northwestern, del que haba ledo su obra y aprendido mucho de ella. incluso cuando no estbamos de acuerdo, lo que suceda raramente, senta que estbamos en el mismo universo conceptual, comprometido con la idea de analizar el proceso como una bsqueda de la verdad acerca del delito. Por otra parte, ambos compartamos una aversin instintiva hacia el proyecto Bayesiano tanto en el derecho como en otros mbitos del conocimiento, por lo que yo saba que l tena que estar del lado de los buenos.

Un ao despus, encontr en el despacho de leiter el artculo que haba estado buscando aquel da, casi dos aos antes: un tratamiento convincente y sofisticado del estndar de prueba ms all de toda duda razonable. El artculo haba sido escrito por un joven acadmico del derecho, Eric lillquist, de la Seton Hall Law School, y del que tambin he aprendido mucho.

Fortuitamente, algunos fondos del Instituto de Investigaciones Filosficas de mi universidad hicieron posible que mi colega Juan cruz Parcero y yo invitramos a algunos investigadores a nuestro campus para llevar a cabo tres das intensivos de discusiones acerca del derecho y la epistemologa en diciembre de 2003. Adems de allen y lillquist, otros dos investigadores participantes en el evento me causaron una profunda impresin. Fueron Michele taruffo, de Pava, y Jordi ferrer, de la Universidad de girona. Ignorando, educadamente, que yo no era un jurista ni un filsofo del derecho, ambos aumentaron mi comprensin de un buen nmero de problemas con los que yo apenas haba tropezado en mis intermitentes esfuerzos con LexisNexis. Ellos me convencieron, por encima de todo, de que en lo que al derecho probatorio se refiere la brecha tradicionalmente postulada entre el derecho romanogermnico y el derecho anglosajn es infundada.


PREFACiO A LA EDiCiN iNgLESA 15

Los tribunales de ambos modelos de sistema jurdico enfrentan problemas similares acerca de la prueba y haba sido simplemente fruto de un localismo por mi parte el creer que una discusin apropiada sobre la prueba deba realizarse en el marco de referencia de un concreto sistema jurdico. Vivir y trabajar en Mxico haba reforzado esa impresin, ya que emple gran parte de mi tiempo explicando los misterios y las especificidades del procedimiento judicial anglosajn a los colegas mexicanos y estudiando las propias del derecho mexicano. Como descubr despus, taruffo ha escrito un esplndido libro en italiano, La prueba de los hechos, que es, a mi juicio, actualmente el mejor libro sobre teora de la prueba jurdica. Es un escndalo, pero tambin sintomtico del problema que acabo de mencionar, que no haya traduccin inglesa del mismo. Para mi anlisis de los paralelismos entre el derecho mexicano y el estadounidense ha sido de una enorme ayuda mi amigo Enrique cceres, del instituto de investigaciones Jurdicas de la Universidad Autnoma de Mxico (UNAM), cuyo conocimiento de la jurisprudencia mexicana es impresionante.

hace dos aos, recib una invitacin de la Facultad de Derecho de la Universidad de Texas para realizar un seminario de epistemologa jurdica en posgrado. Junto a los pacientes estudiantes, que sufrieron mi primer intento de escribir este libro, particip regularmente un muy brillante filsofo del derecho: Les Greene. Sus sagaces preguntas han evitado algunos serios errores. Ms all del mbito del derecho, debo mencionar mi deuda continuada con los penetrantes anlisis de Deborah Mayo acerca de la naturaleza del error y la lgica del diseo de los test estadsticos.

Ms cerca de casa, estoy muy agradecido con mis colegas de la UNAM, quienes no me objetaron cuando anunci que durante un par de aos restara tiempo a mis deberes como filsofo de la ciencia para estudiar un poco acerca del derecho. Si no fuera por su generosa provisin de tiempo para el permiso de estudio, escribir este libro hubiera sido imposible. Finalmente, quiero reconocer mi profunda deuda con mi esposa, Rachel, quien (entre otras muchas cosas) trabaj duramente pero con un xito limitado para hacer que este libro fuera comprensible para lectores no especialistas.

Dos captulos del libro (el segundo y el cuarto) son versiones muy reformadas de artculos ya publicados, o que lo sern muy prximamente, en Legal Theory. Sigo estando impresionado de que los editores de esa prestigiosa revista (Larry alexander, Jules coleMan y Brian leiter) estuvieran dispuestos a acoger a un completo forneo como yo.

guanajuato, Mxico, 1 de agosto de 2005.


Prefacio a La eDiciN eN caSTeLLaNo

Se ha convertido en un tpico introducir un libro sobre la prueba en el proceso judicial, que adopte una perspectiva propia de la teora racionalista de la prueba, advirtiendo la grave escasez de estudios al efecto en nuestra tradicin jurdica. A pesar de ello, no resisto la tentacin de hacerlo de nue-vo. En efecto, en general los estudios realizados en el mbito de la doctrina procesal se han limitado a dar cuenta de las reglas sobre la prueba propias de cada ordenamiento, mientras que la filosofa del derecho ha caminado de espaldas a los problemas probatorios, incluso cuando ha puesto la atencin en la justificacin de las decisiones judiciales.

Sin embargo, esto no es lo ms grave. Como he procurado mostrar en otros lugares, la concepcin dominante de la prueba (tanto en el mundo jurdico de tradicin romano-germnica como en el de tradicin anglo-sajona) es la psicologista o persuasiva. Sus caractersticas principales son las siguientes: a) sostiene que el objetivo fundamental de la prueba es producir el convencimiento del juzgador (o su persuasin o su ntima conviccin); b) defiende una concepcin fuerte y excluyente del princi-pio de inmediacin, de modo que nadie que no haya tenido acceso inme-diato a las pruebas puede valorarlas o revisar su valoracin; c) limita las exigencias de motivacin de las resoluciones judiciales a los aspectos propiamente jurdicos, no fcticos, del razonamiento y d) excluye la po-sibilidad de controles sobre la correccin del razonamiento probatorio en sede de recursos. No es extrao que si la decisin sobre los hechos probados forma parte de la conviccin ntima del juzgador, no es nece-sario justificarla y no admite controles, se haya considerado que haba poco que teorizar al respecto. Y si esto fuera as, un libro como ste no tendra siquiera sentido.

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La denominada teora racional de la prueba, que hunde sus races en autores anglosajones como Thayer, Wigmore y BenTham, sostiene en cambio que el objetivo fundamental de la prueba en el proceso no puede ser otro que la averi-guacin de la verdad. Aunque claro est, este objetivo puede competir en algu-nos casos con otros cuyos efectos para el caso sean antagnicos con el primero. Decir que una hiptesis sobre los hechos est probada significa, para esta teora, que dispone de suficientes elementos que la corroboran. Y, como cualquier otro, el razonamiento que llega a esa conclusin es controlable. Dicho de otro modo: no hay en esta concepcin una diferencia fundamental entre el razonamiento sobre los hechos que se produce en el marco de una decisin judicial y el que se da en cualquier otro mbito de la experiencia, incluida la ciencia.

Por ello, nada justifica la autonoma del razonamiento probatorio jur-dico. Contra las tesis sostenidas por autores clsicos, como CarneluTTi, y actuales (permtame el lector ahorrarme las citas), la prueba jurdica no es distinta de la prueba en fsica, en medicina, en biologa o en paleontologa. Lo son, s, sus reglas de admisin y de exclusin de pruebas, las reglas tasadas de valoracin de la prueba, etc., pero si estamos en un sistema de libre valoracin de la prueba, decir que una hiptesis ha alcanzado un nivel de corroboracin suficiente para considerarla probada significa lo mismo, y exige metodolgicamente lo mismo, en cualquiera de esas disciplinas.

No es extrao que hayan sido entre nosotros autores como Taruffo, gasCn, gonzlez lagier o uBerTis quienes hayan recurrido a la episte-mologa y a la filosofa de la ciencia para fundar filosficamente sus teoras sobre la prueba en el derecho. Si no hay una autonoma del razonamiento probatorio jurdico, entonces el problema de la justificacin de las decisio-nes sobre los hechos en el derecho es netamente un problema epistemol-gico. Y es bajo esa orientacin que en los ltimos aos algunos de los ms importantes epistemlogos y filsofos de la ciencia, como Larry laudan y Susan haaCk, se han interesado por la prueba jurdica, concebida como un caso ms en el laboratorio de los problemas del conocimiento.

Larry laudan est sin duda entre los ms importantes epistemlogos y filsofos de la ciencia del siglo xx. Su filosofa parte de la nocin bsica de tradicin de investigacin, de resonancias lakatianas en su origen, para anclar en ella la evaluacin de las teoras cientficas en su contexto histrico (algo imprescindible desde el punto de vista de laudan). Sus aportaciones han sido fundamentales en el debate sobre la posibilidad de progreso en la ciencia y las condiciones necesarias para que pueda darse ese progreso. Desde esa larga experiencia en la filosofa de la ciencia aboc su inters, desde hace ms de 12 aos, al anlisis del conocimiento de los hechos en el proceso penal (estadounidense). Fruto de ese trabajo, en 2006, se public la versin inglesa original de este libro.


PREFACiO A LA EDiCiN EN CASTELLANO 19

Si el hecho de que el razonamiento probatorio jurdico no sea ms que una aplicacin al mbito del derecho de la epistemologa general anim a algunos (pocos) juristas a acudir a la formacin epistemolgica para mejorar aquel razonamiento, estamos aqu ante un caso de recorrido inverso. lau-dan es un epistemlogo que se interesa por el conocimiento de los hechos en el derecho.

Ahora bien, aunque la prueba jurdica no sea conceptualmente distinta de la prueba en otros mbitos de la experiencia, ello no implica que no tenga sus propias reglas; reglas que, aunque no regulen propiamente la valoracin de la prueba, s establecen las condiciones de admisibilidad y exclusin de la prueba, los mecanismos de la prctica de la prueba y, muy especialmente, los niveles de suficiencia probatoria para que pueda aceptarse una hiptesis sobre los hechos. Esas reglas pueden ser analizadas desde muchos puntos de vista. Uno de ellos es el epistemolgico: una vez asumido que el objetivo principal de la prueba en el proceso judicial es la averiguacin de la verdad, pueden analizarse las reglas procesales sobre la prueba a la luz de si favorecen o dificultan que se alcance ese objetivo (permitiendo distinguir entre lo que Marina Gascn ha llamado reglas epistemolgicas y contraepistemolgicas). Y tambin resulta de inters estudiar de qu manera afectan a la distribucin del riesgo de error entre las partes. En ese marco, el inters fundamental de laudan en este libro se sita precisamente en la necesidad de formulacin de estndares de prueba para que la decisin sobre los hechos en el proceso penal pueda ser sometida a control racional. Analiza crticamente de forma muy eficaz el pretendido estndar del ms all de toda duda razonable y presenta qu elementos deberamos tomar en consideracin a la hora de formular un estndar. Y es aqu donde su anlisis es ms original en el contexto del debate jurdico: la posibilidad de errores en la determinacin de los hechos es ineliminable; se pueden reducir los errores, pero no eliminarlos completamente. La funcin del estndar de prueba es distribuir los errores entre las partes. As, por ejemplo, cuanto ms exigente sea un estndar de prueba en el proceso penal, menos inocentes condenados habr, pero ms culpables absueltos. Y a la inversa, si se rebaja la exigencia probatoria, menos culpables resultarn absueltos, pero ms inocentes sern condenados. Es decisin de cada sociedad establecer el estndar de prueba en un nivel u otro de exigencia en funcin de la distribucin de errores que estime soportable.

Una vez decidida esa distribucin y su estndar de prueba correspondiente, ninguna otra regla procesal debera afectar, en opinin de laudan, al reparto de errores, para as no alterarlo de manera incontrolable. Las dems reglas procesales sobre la prueba deberan tener la funcin de la disminucin del total de errores, no de su distribucin entre las partes. Pues bien, con esa perspectiva general, laudan analiza crticamente el derecho proce


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sal penal norteamericano (en muchos aspectos no tan distinto del nuestro), en atencin a su incidencia en las posibilidades de alcanzar el conocimiento sobre los hechos, i.e., la verdad.

En mi opinin, uno de los aspectos en el que la teora racional de la prue-ba tiene ms camino por recorrer es el de mostrar la necesidad de contar con estndares de prueba que permitan controlar las decisiones sobre los hechos y aportar el apoyo epistemolgico para la formulacin de esos estndares. La decisin sobre el nivel de exigencia del estndar es netamente poltica, pero una vez tomada, la epistemologa jurdica debe proporcionar los ins-trumentos para que podamos formularlo de modo preciso. Para realizar esa labor este libro es literalmente imprescindible.

En mi opinin, la importancia del libro para este tipo de anlisis es tal que propuse, antes incluso de su publicacin en ingls, su traduccin al cas-tellano y asum la tarea de realizarla. Desgraciadamente, el tiempo pas y, como suele decirse, lo urgente releg a lo importante. Y lo lamento mu-cho. Pero afortunadamente Carmen Vzquez y Edgar AguilerA asumieron el proyecto y han realizado una labor excelente, que acerca al lector en es-paol una obra fundamental de la epistemologa jurdica. Slo para calmar mi mala conciencia acept escribir este prefacio. De otro modo, hubiese prevalecido la consideracin de que los discpulos no deben prologar a los maestros.

Jordi Ferrer BeltrnUniversitat de Girona


CAPTULO iSObRE EL ERROR EN EL PROCESO PENAL

De sobra est decir que no tenemos deseo alguno de atentar contra la justicia en los procesos penales. Sin embargo, debe quedar claro lo que significa hacer justicia en este contexto. Significa, o debiera significar, que el derecho garantizar, tanto como sea posible, que el resultado del proceso sea el correcto.

Criminal Law revision Committe 1

Debajo de las cuestiones relativas a la culpabilidad o inocencia yace una verdad objetiva; que el acusado, de hecho, haya o no cometido los actos constitutivos de los cargos que se le imputan. Desde el momento en que se sospecha del acusado hasta el punto en que se decide sobre su culpabilidad o inocencia, nuestro sistema de justicia penal est diseado para crear las condiciones que permiten al juzgador de los hechos descubrir la verdad apegndose a derecho.

Magistrado Lewis PoWell 2

1. UN MAPA DEL CAMiNO A SEgUiR

Si miramos de cerca el sistema de justicia penal de los Estados Unidos (o el de casi cualquier otro lugar), muy pronto se vuelve evidente que hay

1 Criminal Law revision Committee, Eleventh Report, Evidence (general), 1972, Cmind. 4991, p. && 624.

2 Opinin disidente del magistrado Powell en Bullington v. Missouri, 451 US 430 (1981).


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tres familias distintas de valores, intereses, fines u objetivos bsicos que lo encauzan. El primero de esos objetivos centrales consiste en averiguar la verdad sobre el delito en cuestin y, por tanto, en evitar el pronunciamiento de veredictos falsos; que es a lo que llamar el objetivo de la reduccin del error. El segundo parte del reconocimiento de que, sin importar cunto quieran evitarse, de vez en cuando, ocurrirn errores. Este objetivo aborda la pregunta de qu clase de error, una condena falsa o una absolucin falsa, es ms serio y, por tanto, ms prioritario que se reduzca. En concreto, la preocupacin en este punto tiene que ver con la forma en que se distribuyen los errores referidos. Ahora bien, dado que virtualmente todos aceptamos que condenar a una persona inocente constituye un error ms costoso que absolver al culpable, en la tradicin del common law se han consolidado un conjunto de doctrinas y prcticas acerca de cmo conducir un proceso penal de manera tal que, cuando algn error ocurra, ste sea, con mayor probabilidad, una absolucin falsa y no una condena falsa. Por razones obvias, en este trabajo sostendr que estas cuestiones tienen que ver con el objetivo de la distribucin del error. El tercer conjunto de valores a cuya materializacin se encaminan los sistemas de justicia penal (no slo el de Estados Unidos) es ms bien una miscelnea de intereses que no tienen que ver directamente con las clases de error a las que hemos aludido, sino que se enfocan en otros asuntos tambin considerados importantes en el desempeo del sistema de justicia penal. Asuntos tales como el uso eficiente de recursos, la proteccin de los derechos de los acusados y otros bienes sociales, por ejemplo la santidad del matrimonio (no se puede obligar a que los consortes testifiquen uno en contra del otro) o la preservacin de buenas relaciones con otras naciones (por eso los funcionarios del servicio diplomtico de otros pases generalmente no pueden ser condenados sin importar la contundencia de las pruebas que obran en su contra). Me referir a esta variedad de intereses como valores de poltica pblica, no-epistmicos. Tales cuestiones son consideradas aqu debido a que, pese a que no forman parte del proyecto de la bsqueda de la verdad, su implementacin frecuentemente genera obstculos para aqul.

Tanto jueces como acadmicos han insistido enftica y repetidamente en que el ms fundamental de estos valores u objetivos es el primero; el de averiguar si en efecto ha ocurrido el delito que se alega y, si es el caso, determinar quin lo cometi. La Corte Suprema de los Estados Unidos sintetiz lo anterior en 1996 diciendo que el propsito bsico del proceso penal consiste en la determinacin de la verdad 3. Y es que sin una determinacin acertada de los hechos es imposible alcanzar justicia. Ello debido a

3 Tehan v. US, 383 US 406: 416 (1966).


SOBRE EL ERROR EN EL PROCESO PENAL 23

que una resolucin jurisdiccional justa depende crucialmente de establecer correctamente quin hizo qu cosa a quin. Aunque la verdad no sea en s misma una garanta de que se obtendr justicia, s constituye un requisito previo de aqulla. Aunado a lo anterior, la legitimidad pblica, tanto como la justicia, demandan precisin en los veredictos. Un sistema de justicia penal que fuera frecuentemente percibido como uno que condena al inocente y que absuelve al culpable no conseguira ganarse el respeto, ni la obediencia, de los gobernados. Por tanto, parece adecuado decir que, con independencia de otras caractersticas, un sistema de justicia penal es primordialmente un motor epistmico, es decir, un dispositivo o herramienta para descubrir la verdad a partir de lo que a menudo comienza con una mezcla confusa de pistas e indicios. Decir que estamos comprometidos con la reduccin del error en los procesos penales es slo otra forma de manifestar que estamos profundamente preocupados por averiguar la verdad mediante esta institucin. Si esto es as, entonces viene completamente al caso preguntar si los procedimientos y reglas que estructuran y regulan un proceso penal conducen genuinamente a la averiguacin de la verdad.

El esfuerzo por responder la pregunta previa constituye lo que en el subttulo de este libro he llamado Epistemologa Jurdica. En trminos generales, la epistemologa aplicada es el estudio orientado a determinar si los diversos sistemas de investigacin que pretenden estar buscando la verdad (en diferentes mbitos) cuentan o no con un diseo apropiado que les permita generar creencias verdaderas acerca del mundo. Los tericos del conocimiento como a veces se conoce a los epistemlogos son quienes rutinariamente examinan prcticas de esta naturaleza, como la ciencia o las matemticas, a los efectos de diagnosticar si son capaces de cumplir con su pretendido propsito (averiguar la verdad).

En claro contraste, la epistemologa jurdica apenas existe como un rea reconocida de reflexin. Pese a la aceptacin casi universal de la premisa de que un proceso penal es una institucin jurdica que busca averiguar la verdad sobre algn delito, reina una considerable incertidumbre y confusin en torno a si las mltiples reglas procesales y probatorias que estructuran el sistema de imparticin de justicia penal, facilitan u obstaculizan el descubrimiento de la verdad. Y peor an, ha habido un escaso aunque precioso anlisis sistemtico acerca de cmo podran modificarse las reglas existentes para incrementar la probabilidad de que se produzcan veredictos verdaderos. De modo que la epistemologa jurdica, concebida apropiadamente, consta de dos proyectos: a) uno de carcter descriptivo, consistente en determinar cules de las reglas vigentes promueven o facilitan la verdad y cules la obstaculizan, y b) otro normativo, consistente en proponer cambios en las reglas existentes al efecto de modificar o eliminar aquellas que constituyan impedimentos graves para la bsqueda de la verdad.


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La consolidacin de la epistemologa jurdica se vuelve mucho ms difcil en vista de que, como dijimos antes, a la par de los objetivos, intereses o valores epistmicos, tambin estn en juego valores noepistmicos. En muchos casos, aunque no en todos, estos valores noepistmicos colisionan con los epistmicos. Consideremos un claro ejemplo: si nos tomramos en serio el objetivo de reducir los errores y si igualmente reconociramos que los jurados en ocasiones se equivocan en sus fallos, entonces el remedio obvio sera implementar un sistema de revisin judicial que permitiera apelar tanto absoluciones como condenas. En Estados Unidos tenemos lo segundo, claro, pero no lo primero. Cada absolucin errnea elude ser detectada precisamente porque escapa a ser revisada. Ahora bien, la ausencia de un mecanismo de apelacin de las absoluciones, claramente no est inspirada en la preocupacin de averiguar la verdad; al contrario, tal asimetra garantiza la comisin de ms errores de los necesarios. La justificacin de no permitir la apelacin de una absolucin descansa, ms bien, en un valor o inters de poltica pblica: la doctrina del Double Jeopardy (Doble Riesgo)* o tambin conocida (o el principio non Bis In Idem), la cual garantiza que ningn ciudadano ser juzgado dos veces por el mismo delito. De modo que permitir que proceda la apelacin en el caso de las absoluciones, lo que conlleva la posibilidad de que aqullas sean revocadas y de que se ordene un nuevo juicio**, es incompatible con el derecho a no ser juzgado ms de una vez. Nos encontramos entonces ante una encrucijada: tener que decidir entre reducir errores y respetar los tradicionales derechos de los acusados. Cmo podramos resolver un conflicto entre valores tan bsicos como los anteriores? Necesitamos asumir que los derechos del acusado siempre vencern en caso de conflicto con el inters de averiguar la verdad, o viceversa? Acaso existe un mecanismo para acomodar adecuadamente ambas clases de preocupaciones? Tales interrogantes tambin deben formar parte del ncleo de la agenda de la epistemologa jurdica.

* N. de los TT.: La expresin Double Jeopardy es muchas veces traducida como Non bis in idem. Sin embargo, el principio de Non bis in idem puede entenderse de forma ms restrictiva o ms amplia. En el primer sentido proscribe nicamente que alguien pueda ser sancionado dos veces por la misma accin. En el segundo sentido, incluye tambin una faceta procesal, de tal modo que nadie pueda ser sometido dos veces a proceso por la misma accin; por ello, en ocasiones Double Jopardy se ha traducido tambin como prohibicin de doble exposicin. En el texto usaremos la expresin Non bis in idem, entendindola en su acepcin amplia.

** N. de los TT.: De oficio o a peticin de parte, despus del juicio oral se puede pedir la anulacin de las determinaciones resueltas (o parte de ellas) y se ordene un new trial (nuevo juicio) por razones como que ha habido pruebas insuficientes sobre los hechos, hay pruebas recin descubiertas o, incluso por considerar que hubo una conducta indebida por parte del jurado. En algunas jurisdicciones, esta mocin es un paso obligatorio antes de que la parte pueda apelar la decisin. Y tambin algunas veces los tribunales de apelacin al revocar la decisin de primera instancia, envan el caso al juzgado para un nuevo juicio de todas o parte de las cuestiones que dieron pie a la revocacin.


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