Las cláusulas suelo y techo

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FACULTAD DE TURISMO Y FINANZAS GRADO EN FINANZAS Y CONTABILIDAD Las cláusulas suelo y techo Trabajo Fin de Grado presentado por María del Carmen Ojeda Rodríguez, siendo el tutor del mismo el profesor Diego Juan Cruz Rivero Vº. Bº. del tutor: Alumna: D. Diego Juan Cruz Rivero D. María del Carmen Ojeda Rodríguez Sevilla, junio de 2014

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AUTOR:MARÍA DEL CARMEN OJEDA RODRÍGUEZTUTOR:DR. D. DIEGO JUAN CRUZ RIVERODEPARTAMENTO:DEPARTAMENTO DE DERECHO MERCANTILÁREA DE CONOCIMIENTO:DERECHO MERCANTILRESUMEN:En el presente trabajo examinaremos las cláusulas suelo y techo en los préstamoshipotecarios.Trataremos entre otras cuestiones su origen, la legislación aplicable y como ha sidointerpretada por la jurisprudencia.En especial, centraremos nuestro estudio en el posible carácter abusivo de lacláusula suelo.PALABRAS CLAVE:Cláusula suelo; Préstamos hipotecarios; Interés variable.

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FACULTAD DE TURISMO Y FINANZAS

GRADO EN FINANZAS Y CONTABILIDAD

Las cláusulas suelo y techo

Trabajo Fin de Grado presentado por María del Carmen Ojeda Rodríguez, siendo el tutor del mismo el profesor Diego Juan Cruz Rivero

Vº. Bº. del tutor: Alumna:

D. Diego Juan Cruz Rivero D. María del Carmen Ojeda Rodríguez

Sevilla, junio de 2014

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GRADO EN FINANZAS Y CONTABILIDAD

FACULTAD DE TURISMO Y FINANZAS

TRABAJO FIN DE GRADO

CURSO ACADÉMICO [2013-2014]

TÍTULO:

LAS CLÁUSULAS SUELO Y TECHO

AUTOR:

MARÍA DEL CARMEN OJEDA RODRÍGUEZ

TUTOR:

DR. D. DIEGO JUAN CRUZ RIVERO

DEPARTAMENTO:

DEPARTAMENTO DE DERECHO MERCANTIL

ÁREA DE CONOCIMIENTO:

DERECHO MERCANTIL

RESUMEN:

En el presente trabajo examinaremos las cláusulas suelo y techo en los préstamos hipotecarios.

Trataremos entre otras cuestiones su origen, la legislación aplicable y como ha sido interpretada por la jurisprudencia.

En especial, centraremos nuestro estudio en el posible carácter abusivo de la cláusula suelo.

PALABRAS CLAVE:

Cláusula suelo; Préstamos hipotecarios; Interés variable.

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ÍNDICE

1. CAPÍTULO 1: PLANTEAMIENTO

1.1. IMPORTANCIA DE LA CUESTION. CONTEXTO ECONÓMICO ......... 1

1.2. CARACTERIZACIÓN DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO ................... 4

1.3. LAS CLÁUSULAS SUELO COMO CONDICIONES GENERALES ...... 8

2. CAPÍTULO 2: LEGALIDAD DE LAS CLÁUSULAS SUELO

2.1. TESIS DE LA JURISPRUDENCIA MENOR ANTERIOR A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 9 DE MAYO DE 2013. ...... 11

2.2 TESIS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 9 DE MAYO DE 2013 ........................................................................................ 14

3. CAPÍTULO 3: ESPECIAL CONSIDERACION DE LA RETROACTIVIDAD DE LAS SENTENCIAS QUE APRECIAN LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO .......... 17

4. BIOGRAFÍA ........................................................................................................ 20

5. ANEXOS ............................................................................................................ 23

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CAPÍTULO 1

PLANTEAMIENTO

1.1. IMPORTANCIA DE LA CUESTIÓN. CONTEXTO ECONÓMICO.

Actualmente España se encuentra inmersa en una gran crisis económica, política y financiera.

Esta crisis en la que se encuentra nuestro país lleva prolongándose desde 2008 hasta hoy día y ha acarreado gravísimas consecuencias como el continuo descenso del PIB, el aumento de la inflación, el desempleo, la dificultad del sector privado de obtener financiación, etc.1.

Una de las mayores consecuencias que ha tenido sobre la población ha sido el aumento de la tasa de paro debido a la caída del empleo. Esta tasa que marcaba un mínimo histórico a comienzos de 2007 con 1,76 millones de personas (un 7,95% de la población activa), pasó a registrar un máximo histórico en el primer trimestre de 2013 con más de 6.200.000 parados (un 27,16%) con un paro juvenil (desempleados menores de 25 años) de más de 960.000 personas (57,2%). 2

En las graficas siguientes podemos apreciar visualmente la caída de la actividad intertrimestral y el aumento del paro a medida que pasan los años.

Figura 1.1. Evolución intertrimestral de la actividad de 2013, en miles.

Fuente: http://www.ine.es/daco/daco42/daco4211/epa0113.pdf

1 Se analizan los efectos de la actual crisis financiera, política y económica en España. Tratando

aspectos como sus orígenes y consecuencias, en Torrero Mañas, E. (2013): “La crisis financiera y sus efectos sobre la economía española”. Documentos de trabajo del IAES Nº 13/2013 Pág. 9 a 14.Colom, A. (2012): “La crisis económica española: orígenes y consecuencias. Una aproximación crítica”. XIII Jornadas de economía critica. Sevilla (España)

2 Nota de prensa del Instituto Nacional de Estadísticas. Encuesta de población activa del primer

trimestre de 2013 realizado el 25 de Abril de 2013

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Figura 1.2. Evolución de la tasa de paro 2005-2013

Fuente: http://www.ine.es/daco/daco42/daco4211/epa0113.pdf

Debido a estos efectos, pero sobre todo al masivo despido y la falta de empleo, son bastantes numerosas las familias que no pueden hacer frente a sus necesidades básicas. Resulta especialmente dramático el efecto que ha tenido la crisis en la posibilidad de sufragar los gastos derivados de la vivienda, ya sea el plazo de los préstamos, normalmente hipotecarios, obtenidos para una adquisición, o el pago de las rentas de los contratos de arrendamiento con los que se cubre esta necesidad.

Como consecuencia tienen lugar un gran número de desahucios y entregas de viviendas como dación en pago3 en nuestro país, en los que los afectados entregan su vivienda o son desalojados por impagos de cuotas hipotecarias.

Según las estadísticas y como observamos en la tabla siguiente, en la primera mitad de 2013 los Juzgados de lo Civil de toda España contabilizaron 35.098 desahucios, una media diaria de 96; de los cuales 15.531 fueron entregas voluntarias y 19.567 entregas judiciales.

3 La dación en pago suele aplicarse como sistema de pago final por parte del deudor de una hipoteca

inmobiliaria que no puede afrontar las cuotas impuestas por el crédito hipotecario establecido y en la que se entrega el inmueble, en vez de dinero, para liberarse de la deuda.

En España aparece regulada en varias leyes y reglamentos. La Ley Hipotecaria, en su Artículo 140,

deja abierta la posibilidad de pactar en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados. En este caso, la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor, por virtud del préstamo hipotecario, quedarán limitadas al importe de los bienes hipotecados, y no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudor. En este caso, la Ley Hipotecaria vigente prevé la dación en pago, siempre y cuando se pacte con la entidad crediticia o acreedor antes de formalizar el préstamo hipotecario. En caso de no haber un pacto entre deudor y acreedor, según lo dispuesto en el artículo 105 de la misma ley, la hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1.911 del Código Civil.

Esta cuestión quedó afecta por el Real Decreto Legislativo 8/2011 de 1 de julio, el cual modifico la Ley de enjuiciamiento civil (artículos 670 y 671). No obstante la medida fue considerada insuficiente y se promulgó el Real Decreto Legislativo 6/2012 de 9 de marzo de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, publicado en el BOE núm. 60, de 10/03/2012.

El RDL 6/2012, intentó promocionar la dación en pago por primera vez en España. Este RDL ante todo establecía una serie de requisitos cumulativos que el deudor debe de reunir para

realizar dicha dación.

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De las entregas voluntarias podemos destacar que 11.348 fueron entregadas como dación en pago pudiendo así saldar la deuda con su entidad siendo 8.856 vivienda habitual.

De las entregas judiciales solo 1.311 viviendas han sido entregadas con la vivienda ocupada frente a 18.256 en las que la vivienda se encontraba vacía. De estas 19.567 entregas judiciales 15.461 eran viviendas habituales de las familias.

Debemos así mismo destacar que en esta primera mitad de 2013 se realizaron 88 entregas de viviendas con intervención de las fuerzas del orden, 59 para vivienda habitual y 29 para segundas viviendas.

Figura 1.3. Desahucios durante la primera mitad de 2013

Fuente:http://economia.elpais.com/economia/2014/01/28/actualidad/1390909956_848206.html (Banco de España)

Esta situación en muchas ocasiones se ha agravado por la inclusión de cláusulas suelo, que impiden que las bajadas de los tipos de interés de referencia provoquen una bajada de los tipos aplicables a un concreto préstamo.

De este modo, las cláusulas suelo están en la base de una de las principales consecuencias reales de la crisis.

Existe igualmente, que a través de daciones en pago o de adjudicaciones de los inmuebles a las entidades prestamista tras las ejecuciones de las hipotecas, que el numero de inmuebles varios en poder de las entidades hayan aumentado, generando en ocasiones grandes gastos para ellas y en todo caso ocasionando la necesidad de provisionar ingentes pérdidas. En definitiva provocando junto a otras causas el descenso en la concesión de créditos, retroalimentando la crisis económica y financiera actual.

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Las cláusulas techo y suelo son límites que se establecen al alza o la baja, es decir establecen un término mínimo para la cláusula suelo implicando que esté por debajo, por tanto salva al banco de que el interés baje, y un término máximo para la cláusula techo para evitar que esté por encima, por tanto salva al cliente.

La finalidad de estas cláusulas es evitar que la entidad bancaria registre pérdidas como consecuencia de las fluctuaciones del mercado financiero a través de esos límites pactados.

El límite mínimo pactado por la cláusula suelo; es el que impide beneficiarse de las bajadas en los tipos de interés agravando la situación de las familias.

Tras este planteamiento llegamos al punto donde queremos centrar nuestro trabajo, en estas cláusulas suelo y techo incluidos en los contratos de préstamos hipotecarios.

1.2. CARACTERIZACIÓN DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO

Para explicar la procedencia de las cláusulas suelo y techo nos tenemos que remontar al contrato bancario de activo, el préstamo bancario y normalmente siguiendo el planteamiento anterior garantizad mediante hipoteca.

El contrato de préstamo está regulado con carácter general en los artículos 1.740 y siguientes del Código Civil, y tratándose de un préstamo mercantil, en los artículos 311 y siguientes del Código de comercio. No obstante esta regulación no se ajusta a los contratos de préstamos para consumidores, ya que la regulación no es específica de contratos bancarios ni contempla la necesidad de proteger al consumidor o cliente bancario.

Normalmente existen condiciones generales de contratación por lo que se aplica la LCGC. Asimismo si el prestatario se trata de un consumidor se regirá para su protección por la Ley general de defensa de consumidores y usuarios (LGDCU) cada uno de ellos en su respectivo ámbito.

El préstamo bancario es un préstamo de dinero, un contrato oneroso en virtud del cual el banco (prestamista) presta dinero a un cliente (prestatario), adquiriendo éste la propiedad de los fondos para la adquisición de una vivienda y obligándose a devolver al banco la misma cantidad prestada en el tiempo acordado y pagando por ellos unos intereses. Esos intereses los usa el banco para financiarse y rentabilizar sus recursos.

Según el artículo 314 del Código de Comercio este pacto de intereses debe ser siempre por escrito y es aquí donde encontramos las cláusulas que analizaremos en este trabajo.

El pago de intereses es una de las obligaciones que el cliente tiene entre otras muchas, ya que se trata de un contrato oneroso

La obligación de pagar intereses es jurídicamente accesoria de la obligación de pagar el principal, es decir: se devengan intereses solo por el capital que quede por pagar y los pagos se imputan primero a los intereses y luego al capital, salvo que se indique lo contrario.

En la práctica se establece un calendario de amortización en el que primero se paga fundamentalmente intereses y poco capital y a medida que transcurre el tiempo fijado se pagan menos intereses y más capital pendiente. Buscando una cuota fija y una homogénea.

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Para calcular los intereses que se van devengando en el calendario de amortización se pacta un tipo de interés porcentual. Este tipo puede ser fijo o variable.

Si es fijo la entidad de crédito asume el riesgo de la diferencia que haya con el tipo de interés del mercado en ese momento y si es variable el cliente asume el riesgo de subidas legales.

Si el préstamo es con interés variable, la duración del contrato se divide en periodos de interés, recalculando el tipo para cada periodo.

Que el interés sea variable hace que se calcule sumando un tipo fijo a un tipo de referencia4, el cual según la norma debe ser objetivo, es decir que no dependa de la voluntad del banco.

El tipo de referencia es lo que sube o baja a lo largo del tiempo y es el criterio para calcular los intereses que se deben de aplicar.

Estos tipos de referencia son bastante numerosos a la hora de firmar un préstamo hipotecario en España.

Existen diversos tipos como lo son el Euribor, IRPH de conjunto de entidades, de Bancos, de cajas de ahorros, de CECA, el índice de deuda pública, Mibor5…los cuales a medida que han ido avanzando los años han ido descendiendo.

4 El tipo de referencia es el tipo de interés que se usa en la fecha de reclasificación para calcular

el pago que habrá que hacer en la siguiente fecha de liquidación del contrato. Los tipos de referencia oficiales son los que se establecen en el artículo 27 de la Orden

EHA/2899/2011, de 28 de octubre y se definen en la norma decimocuarta y anejo 8 de la Circular del Banco de España 5/2012. En el caso de préstamos, el Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) es un indicador que utilizan las entidades financieras de España para actualizar las hipotecas con tipos de interés variable. El Banco de España publica cada mes los diferentes índices mediante una media de las diferentes ofertas del mercado hipotecario inscritas por los bancos y cajas de ahorros.

5 -Euribor: acrónimo de Euro Interbank Offered Rate, es decir, tipo europeo de oferta interbancaria. Es

publicado diariamente e indica el tipo de interés promedio al que las entidades financieras se ofrecen a prestar dinero en el mercado interbancario del euro .

Se calcula usando los datos de los 26 principales bancos que operan en Europa, y su valor mensual es muy utilizado como referencia para los préstamos bancarios

. -IRPH CECA: Índice de tipo activo de las Cajas de Ahorro, utilizado por algunas Cajas de Ahorro para

referenciar las hipotecas de sus clientes. -IRPH Bancos: Es el Índice de referencia publicado por el Banco de España que se calcula partir de

los tipos de interés medios de los préstamos hipotecarios a un plazo superior a tres años que los bancos han iniciado o renovado durante el mes.

-IRPH Cajas: Éste índice de referencia es el tipo de interés medio de las hipotecas concedidas por las Cajas de Ahorro con un mínimo de tres años de vida durante un período de tiempo, generalmente un mes .El Banco de España lo calcula a través de la información remitida por las Cajas de Ahorro y se expresa a su vez en la Tasa Anual Equivalente (TAE) - Mibor: Sus siglas se corresponden con Madrid Interbanking Offered Rate, es decir, tipo interbancario de Madrid. La puesta en marcha de la Unión Monetaria Europea lo dejó obsoleto, ya que a partir de ese momento fue sustituido por el Euribor. De todas formas, el Mibor sigue actualizándose ya que es la referencia para las hipotecas firmadas antes de 1998.

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En las siguientes graficas apreciamos la comparativa de los tipos hipotecarios y la bajada continuada que ha tenido a lo largo de los años cada uno de los tipos. También apreciamos como el Euribor es el tipo de referencia que se encuentra más bajo en comparación con los demás.

Figura 1.5. Comparativa de la evolución de los tipos hipotecarios. Especial referencia a mediados de 2013

Fuente: http://www.datosmacro.com/hipotecas

Figura 1.6. Comparativa de la evolución de los tipos hipotecarios. Especial referencia a mediados de 2013

Fuente: http://www.datosmacro.com/hipotecas

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En España el índice de uso más habitual es el Euribor. El cual y como apreciamos en la siguiente grafica, nos muestra la gran caída continuada que ha tenido desde noviembre de 2011 a lo largo de los meses incluso llegando hasta registrar mínimos históricos.

Figura 1.7. Evolución del interbancario a 1 año. (2008-2012)

Fuente: http://www.idealista.com/news/archivo/2013/01/21/0568813-imagen-del-dia-evolucion-del-euribor-a-1-ano-desde-2008-a-2012

En los contratos de préstamos hipotecarios a interés variable es donde se suelen incluir las cláusulas techo y suelo. Podemos observarlo en la grafica siguiente, de la cual podemos destacar que:

El 97% de los préstamos hipotecarios que fueron constituidos en España entre 2004 y 2012 se concedieron con un tipo de interés variable, siendo solo un 3% a un tipo de interés fijo.

De ese 97% de préstamos hipotecarios, el 35% se concedieron sujetos a las cláusulas suelo y techo, por tanto puede decirse que el 33,95% del total de los préstamos concedidos en nuestro país entre el periodo de estudio (2004-2012) estaban sometidos a la firma de dichas cláusulas.

De todos los préstamos hipotecarios concedidos, apreciamos que la media de la cláusula suelo se mantuvo en un 3,12% mientras que la cláusula techo se situaba a un 13,5%.

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Figura 1.4.Hipotecas inmobiliarias constituidas. (2004-2012)

Fuente:http://www.abc.es/economia/20130613/abci-hipotecas-clausula-suelo-201306122040.html

Tras este planteamiento podemos afirmar que la cláusula techo obviamente no plantea ningún problema de legalidad, por cuanto que se trata de un pacto establecido en beneficio del cliente, al que protege de una subida en los tipos de referencia por encima del límite establecido en el contrato.

No obstante la cláusula suelo, la cual analizamos en nuestro estudio, si puede llegar a plantear problemas de legalidad debido a la regulación protectora de los consumidores, llegando a ser un tema muy debatido en nuestra jurisprudencia.

1.3. LAS CLÁUSULAS SUELO COMO CONDICIONES GENERALES

Las cláusulas suelo y techo aunque a día de hoy no está demasiado claro, se nos presentan como condiciones generales de la contratación a la hora de firmar la hipoteca6.

Formalmente se considera como condiciones generales de la contratación, ya que son cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato es impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

6 Pagador López, J. (2013) “De nuevo sobre las cláusulas predispuestas relativas a la parte económica

del contrato”, Derecho de los negocios, Nº 268. 7-25.

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Por ello decimos que la empresa “impone” el contrato (su contenido no es negociable), mientras que el consumidor es un mero “adherente” (se adhiere, si quiere, al contenido de ese clausulado, sin tener la posibilidad de negociar).

Toda cláusula considerada como condición general del contrato se le aplica un régimen de control de incorporación. No formaran parte del contrato aquellas cláusulas que:

- El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, en los contratos formalizados por escrito.

- Las que no se ajusten a la normativa específica que regule su transparencia del contrato.

Además de este control de incorporación, si el adherente tiene la condición de consumidor, se controla también el contenido de dichas cláusulas.

- Las condiciones generales consideradas como abusivas por los artículos 82 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre7, por el que se aprueba el texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

Entonces, tras este planteamiento, ¿consideramos dichas cláusulas como condiciones generales?

Formalmente sí, la consideramos como condiciones generales ya que es una clausula que se incorpora en contratos de igual contenido para concertarlos con pluralidad indeterminadas de usuarios o consumidores.

Pero si entendemos que dichas cláusulas delimitan un elemento esencial del contrato resulta dudoso. Ha de considerarse que cada una de las partes esenciales de éste debe ser negociada, es decir puestos en conocimientos al cliente para su aceptación libre y voluntaria siguiendo la normativa de sobre transparencia bancaria y no generadora de desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes.

Por lo tanto a pesar de que las cláusulas suelo formen parte del objeto principal del contrato, pueden ser abusivas, porque en Derecho español las cláusulas relativas al objeto principal están sujetas a control de contenido, en el caso de que el adherente sea un consumidor.

Ahora bien, este control de las cláusulas relativas al objeto principal, no se puede controlar de manera generalizada; si el precio es caro o es barato, porque el juez no puede suplantar a la competencia en la fijación de los precios. El control al que deben someterse las cláusulas relativas al objeto principal es un control distinto; un control de transparencia.

Este control de transparencia al que se someten las cláusulas relativas al objeto principal del contrato, no se limita al cumplimiento de los requisitos de incorporación al contrato del artículo 5 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación Estos son unos requisitos mínimos a los que se tienen que someter todas las condiciones generales para incorporarse al contrato, pero su cumplimiento en modo alguno garantiza un conocimiento efectivo de las condiciones generales antes de la celebración del contrato.

7 El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre consideran cláusulas abusivas todas aquellas

estipulaciones no negociadas individualmente que causan un perjuicio al consumidor en contra de la buena fe, provocando un desequilibrio importante de los derechos y deberes de las partes a favor del prestador de servicios. La declaración de una cláusula como abusiva no determina la ilegalidad del resto del contrato.

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En relación a las cláusulas relativas al precio y a la contraprestación es exigible un plus de transparencia.

La consideración de nulidad de alguna cláusula por su carácter abusivo no determina la ilegalidad del resto de cláusulas y condiciones del contrato por lo que el pronunciamiento judicial determinara las estipulaciones no afectadas.

Como consecuencia de lo anterior, las cláusulas suelo se eliminan completamente, no se moderan ni se puede llegar a un acuerdo con la entidad

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CAPÍTULO 2

LEGALIDAD DE LAS CLÁUSULAS SUELO

2.1. Tesis de la jurisprudencia menor anterior a la sentencia del Tribunal

Supremo de 9 de mayo de 2013

Cada una de las cláusulas incluidas en los contratos hipotecarios debe ser legal y superar los controles mencionados anteriormente: control de incorporación de las condiciones generales y control de abusividad de las cláusulas predispuestas en la contratación con consumidores.

En principio las cláusulas suelo no son contrarias a la Ley. En cambio sí lo pueden ser por su carácter abusivo según la Ley general de consumidores y usuario (LGDCU) y/o cuando las entidades financieras no informan de su presencia.

Cuando las entidades no informan de su presencia, se considera que hay falta de transparencia y por tanto contrarias a la ley según la Ley sobre condiciones generales de la contratación (LCGC)

Tradicionalmente nuestra jurisprudencia menor, a falta de pronunciamiento al respecto del Tribunal Supremo, se dividía en torno a dos tesis contrapuestas8.

En primer lugar, se entendía que para determinar la legalidad de la cláusula suelo debía hacerse conforme a lo establecido en el artículo 87 de Ley general para la defensa de consumidores y usuarios9 que resultaba de aplicación por entenderse que esta cláusula merecía la consideración de condición general.

De este modo, la cláusula suelo sería abusiva si faltase reciprocidad en el contrato, es decir para que fuera legal era imprescindible que hubiera igualmente una clausula techo.

Si existieran ambas cláusulas habrá que medir el nivel de protección conjuntamente para determinar el nivel dispensado a cada una de las partes. Esto quiere decir que el límite establecido en la cláusula suelo podía ser tanto más alto cuanto más bajo fuese el límite fijado de la cláusula techo, concediendo así la misma protección al prestamista y al prestatario frente a las variaciones del tipo de interés de referencia, es decir, si el “suelo” es más alto se protege más a las entidades, en consecuencia más bajo tiene que ser el “techo”.

- Siendo así, incluir una cláusula con un techo demasiado alto no justificaría la introducción de una cláusula suelo. De hecho, se trataría de una cláusula engañosa que haría pensar al prestatario que con ella se le está protegiendo de una subida que es imposible. Esta cláusula podría utilizarse como reclamo para captar a un cliente inexperto que a diferencia de la entidad de crédito, no tiene los conocimientos suficientes para analizar este tipo de cuestiones económicas, a la vez que se podría tratar de justificar frente dicho cliente la inclusión de una cláusula suelo.

8 Cruz Rivero, D (2014): “El control judicial de las cantidades reclamadas al prestatario en el préstamo

de dinero”, inédito, aceptado para su publicación en la revista crítica de derecho inmobiliario.

9 El art. 87 de LGDCU se refiere a las clausulas abusivas por falta de reciprocidad: “Son abusivas las

cláusulas que determinan la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario”.

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Encontramos numerosos ejemplos de sentencias dictadas a favor de esta primera tesis mencionada anteriormente:

Sentencia que anula la cláusula suelo por ser esta no negociada:

- Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Palencia de 11 de abril de 2011, la cual anuló la cláusula con la siguiente argumentación:

“…es una condición general de la contratación de carácter abusivo, al no haber sido negociada individualmente, incorporada de manera generalizada por la entidad bancaria en sus contratos de préstamo hipotecario que transgrede el principio de buena fe al ocasionar en detrimento del cliente un desequilibrio de las obligaciones contractuales injustificado y favorable para una sola de la partes: la entidad bancaria”

“Tampoco consta que se le proporcionase una información suficiente que le permitiera identificar sin la más mínima duda que esa cláusula constituía un elemento definitorio del elemento principal del contrato, cláusula de redacción compleja que dificulta al prestatario la comprensión sobre las consecuencias para él perjudiciales de la cláusula suelo”

- Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Bilbao de 21 de diciembre de 2010, en la cual el juez anuló directamente la cláusula suelo si no se dispone de techo.

- Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Sevilla de 30 Octubre de 2010 una demanda presentada por Ausbanc contra varias entidades de crédito (BBVA, Cajamar, Cajas Rurales Unidas y Nova Caixa Galicia), que, antes de llegar al Supremo, había pasado en apelación a la Audiencia Provincial de Sevilla, en la que la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 7 octubre 2011señaló:

“…declaro nula, por abusivas, de las denominadas “clausulas suelo” de autos, en los préstamos hipotecarios a interés variable con consumidores, celebrados por las entidades BBVA, La CAIXA, CAJAMAR dado el desfase apreciado de las mismas en relación a las cláusulas techo que las acompañan de conformidad con lo dispuesto …”

El suelo se encontraba entre 3,25% y 3,50% y el techo, entre el 12% y 15% en el caso de BBVA, en la entidad CAJAMAR sobre el 3,25 se situaba el suelo y 15 el techo, niveles muy altos para ser una medida de protección para el cliente.

- Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 6 de León de 11 de Marzo de 201110. Estimada parcialmente la demanda interpuesta por AUSBANC en la que se interpuso reclamación por considerar desproporcionado su techo, el cual se encontraba en el 17% respecto al suelo que tenía fijado, el juez declaro nula la cláusula suelo de la demanda interpuesta:

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Gonzales Carrasco, M.C (2011): “Segunda sentencia sobre la cláusula suelo en los préstamos hipotecarios a interés variable”. Revista CESCO del Derecho del Consumo Nº5/2013. 248-250

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“se declaran nula por abusiva la condición general incorporada a aquellos contratos de préstamo a interés variable celebrados con consumidores o usuarios que establecen un tipo mínimo de interés o un tipo mínimo de referencia, que no contemplen como contrapartida un tipo máximo que proteja eficazmente al prestatario del riesgo de subida, en todo caso inferior al 12% recogido en los contratos suscritos por la demandada”

- Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº1 de Vitoria-Gasteiz de 19 de septiembre de 2012.

La cláusula suelo fijaba el límite mínimo en un 2,50% + 0,40 (2,90%) y el límite máximo establecido por la cláusula techo se hallaba en el 18%.

El prestatario decidió interponer reclamación, por considerar que el techo nunca llegaría a darse y porque existía gran desproporción entre el suelo y el techo fijado11. La cláusula fue anulada por que el juez manifestó en su fallo que:

“….las cláusulas por las que la entidad ha puesto límites al tipo de interés son abusivas, ya que existe una gran desproporción (15% aproximadamente) entre el suelo y el techo”.

En segundo lugar, otro sector jurisprudencial, entiende que no cabe analizar una supuesta reciprocidad entre las cláusulas techo y suelo conforme al artículo 87 de la Ley General de Consumidores y Usuarios ya que provoca una reciprocidad jurídica no económica. Por tanto la falta de reciprocidad no provoca nulidad de la cláusula.

Esta tesis parte del hecho de que las cláusulas son relativas a los intereses remuneratorios y por tanto, referentes al precio del préstamo, y habiendo en España libertad de precio no se pueden anular. El banco exige y el cliente decide si lo elige. Siendo siempre legales estas cláusulas si no ha contravenido ninguna otra norma que determine su nulidad o falta de incorporación en el contrato.

Se argumenta también que no es conveniente que un juez analice cuestiones de carácter económico (cláusula ilusoria o reciprocidad económica) ya que si el techo fuera ilusorio o no protegiera al cliente este tendería a excluirlo en la comparación con otros préstamos similares. Ello parte de que el mercado es transparente y de que el cliente está informado y tiene conocimientos suficientes para saber si el techo es ilusorio o no y el nivel de protección que propensa.

En definitiva, esta segunda tesis confía en que sean los propios clientes los que rechazan aquellos contratos que incluyen condiciones excesivamente gravosas, entendiendo que debería ser el propio mercado el que expulsara a los prestamistas que utilizaran este tipo de clausulas.

Si el cliente excluyendo estos elementos decide contratar es porque el resto de condiciones del contrato no es desproporcionado ya que a juicio del propio cliente se trata de la opción más conveniente de entre las existentes en el mercado.

11

Cordero Lobato, E (2013): “Sanción administrativa por gran desproporción entre cláusulas suelo y techo”, Revista CESCO del Derecho del Consumo Nº5/2013. 246-247

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2.2. Tesis de la Sentencia del Tribunal Supremo del 9 de mayo de 2013

La falta de transparencia ha sido una causa por la que el Tribunal Supremo ha tenido que tomar parte en el asunto12.

El 9 de mayo de 2013 el Tribunal Supremo resolvió el recurso de casación presentado por la sentencia de la audiencia provincial de Sevilla por parte de los consumidores y por el recurso interpuesto por la Asociación de Usuarios de Bancos.

Esta resolución sustituye a las tesis anteriores. Así pues actualmente las dos tesis de la doctrina y jurisprudencia ya no son utilizadas como referencia, se han vuelto obsoletas.

El criterio empleado para considerarla abusiva no es nada sencillo pero se sintetiza de la siguiente manera. Según la sentencia del Tribunal Supremo si la entidad financiera no informa suficientemente de la existencia de una cláusula suelo antes de la celebración del contrato y de sus consecuencias en el caso de que el tipo de referencia baje y cause una alteración del precio del crédito, se puede considerar como una oferta engañosa y de mala fe por parte de la entidad. Y en tal caso es abusivo según el artículo 10 de la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios13.

El perjuicio para el consumidor derivado de la inclusión de una cláusula de este tipo tiene que ver, por lo tanto, con su carácter sorpresivo, por cuanto que el cliente no se percata de su existencia hasta que, ya iniciada la relación crediticia, comprueba que no se beneficia en su cuota periódica de la bajada de su tipo de referencia.

La mala fe de la entidad financiera radica en haber atraído a la clientela mediante una oferta en apariencia muy competitiva, que no es real, por cuanto que la ventaja que representa un diferencial muy bajo se ve amortizada por la existencia de una cláusula suelo.

Como dice la sentencia, se está convirtiendo un préstamo ofertado con interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo del que difícilmente se beneficiara el consumidor por las bajadas del tipo de referencia.

En sentido contrario, si la cláusula hubiera sido conocida por el cliente antes de la celebración del contrato, éste habría tomado su decisión de concertar el préstamo con pleno conocimiento de causa y la cláusula suelo sería irreprochable.

Por tanto la firma de préstamos hipotecarios con las características definidas anteriormente es considerada abusiva.

La Sentencia del Tribunal Supremo del 9 de mayo de 2013, (RJ2013/3088) considera que la falta de transparencia a la hora de firmar un préstamo hipotecario puede ser causa de un perjuicio para el consumidor, consistente en una alteración del valor de la oferta explicada en el apartado anterior.

En definitiva lo que esta Sentencia hace, es anular la cláusula de una serie de contratos abriendo la puerta a que otros afectados demanden en situaciones similares.

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Pertíñez Vílches, F. (2013): “Falta de transparencia y character abusivo de la clausula suelo en los contraltos de préstamos hipotecarios”. Indret, revista para el análisis de derecho.Nº3/2013. 14-24

13

Artículo 10 LGDCU establece: “La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil”.

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Los aspectos más destacables de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo son los siguientes:

- La Sentencia acepta que en los casos de falta de transparencia por parte de la

entidad de Crédito los clientes pueden solicitar judicialmente la anulación de dicha cláusula, destacando que: No es suficiente que la entidad financiera haga constar en la escritura de hipoteca la cláusula suelo, sino que la entidad financiera debe facilitar al cliente información específica. Se mantiene abierta la posibilidad de poder acudir a los tribunales si el cliente se considera engañado por haberse enterado del funcionamiento de la cláusula no en el momento de firmar sino cuando se comenzó a cobrarle el sobreprecio en el interés.

- Las entidades podrán seguir incluyendo en sus contratos de préstamos hipotecarios las cláusulas suelo, pero siempre tienen la obligación de informar detalladamente del contenido, funcionamiento y trascendencia económica de la cláusula a los clientes.

- Las cláusulas suelo, pese a ser relativa al interés (objeto del contrato) es condición general y por tanto sometido a los controles de incorporación y abusividad.

- La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo se aparta de las dictadas hasta ahora por los Juzgados de 1ª Instancia y las Audiencias Provinciales al decidir que la causa de anulación de la cláusula suelo es la falta de transparencia informativa.

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CAPÍTULO 3

ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LA RETROACTIVIDAD DE LAS SENTENCIAS QUE APRECIAN LA NULIDAD DE

CLÁUSULA SUELO

La retroactividad al anular la cláusula suelo es otro de los temas más importantes a tratar.

Existen gran número de sentencias que anulan las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario. Son numerosas las reclamaciones de los clientes que desean que les sean devueltas las cantidades ya pagadas hasta la anulación de dicha cláusula.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013, la cual anula las cláusulas suelo por falta de transparencia en los contratos hipotecarios, tiene carácter irretroactivo14. Por tanto no implica la devolución de las cantidades que ya se hayan satisfecho hasta el momento, cerrando con ello la puerta a posibles reclamaciones a las entidades financieras.

Esto es así porque considera que se afectaría al orden público económico; entendiendo que si se aplicara la retroactividad se producirían graves trastornos para las entidades, que afectarían directamente a la economía pública. El Estado tendría que inyectar dinero público a las entidades ante la gran cantidad a devolver a los afectados.

Sin embargo, esto contradice directamente al Código Civil (art. 1303)15 y el artículo de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de Abril de 199316, y por tanto es legítimo y posible demandar a la entidad bancaria, y solicitar la aplicación de la Ley para que se restituyan las cantidades cobradas indebidamente por la aplicación de la cláusula suelo en toda su vigencia.

Por todo ello se han dictado posteriores sentencias en Tribunales inferiores en las que los jueces declaran que el cliente tiene derecho a recuperar el dinero cobrado de más por la aplicación de la cláusula suelo hipotecario.

Así pues y una vez expuesto lo anterior, en un futuro es muy previsible que los clientes incluyan en sus demandas la solicitud de la devolución de lo satisfecho hasta el momento.

Si el juez entendiera que no procede la devolución, eliminaría la cláusula pero no devolvería las cantidades indebidamente cobradas.

En la actualidad ya existen sentencias en juzgados de primera instancia que ha fallado en favor del consumidor y han condenado al banco a devolver las cantidades

14

Puig Viladrich, J. (2013) : “El adiós a las cláusulas suelo y el debate sobre a retroactividad de su anulación”, Revista Aranzadi Doctrinal Nº 5/2013 157-162

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Art. 1303 del Código Civil, por el cual declarada la nulidad de una obligación, “los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio de los intereses salvo que se disponga lo contrario en artículos siguientes”.

16

Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Según esta directiva el consumidor si puede solicitar con carácter iretroactivo las cantidades que el consumidor haya satisfecho hasta el momento.

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pagadas por el cliente con carácter retroactivo. Sin embargo, hay que destacar que estas sentencias se dan en juzgados de primera instancia y por tanto el banco puede interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial.

Algunas de las sentencias favorables a la devolución con retroactividad son las siguientes:

- Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 4 de Ourense del 13 de mayo de 2013. El

Juzgado estima íntegramente la demanda de dos clientes copropietarias de una vivienda que suscribieron una hipoteca con una cláusula suelo del 3,25% y techo del 9%.

Además de declarar la nulidad, la sentencia ordena a la entidad bancaria a devolver lo cobrado de más, en total 7.971,00 euros, así como a dar por amortizados otros 2.868,00 euros. Se concluye por el Juez que “la cláusula es abusiva por el desequilibrio que supone la relación entre el techo y el suelo, además de considerar que la inclusión de la misma en el contrato adolece de falta de transparencia al darse en el caso todas las circunstancias enunciadas en la sentencia del Tribunal Supremo”. Y en lo concerniente a la devolución de lo cobrado de más desde la fecha del contrato, en base a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el artículo 1.303 de nuestro Código Civil, se considera que “los efectos de la nulidad son retroactivos al momento de conclusión el contrato”

- Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao de 9 de octubre de 2013,

que declaró nula de pleno derecho la cláusula suelo-techo recogida en un contrato y obligando a la entidad bancaria a reintegrar a los demandantes las cantidades indebidamente cobradas en virtud de esa cláusula. Según la sentencia, a su juicio: “no puede decirse que devolver al demandante el importe reclamado pueda generar ningún riesgo de trastorno grave con transcendencia al orden público económico”, Por lo que estima la demanda, justificando con ello que se aparta de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo.

- Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº2 de Málaga de 12 de Marzo de 2014,

declarando la nulidad de la cláusula suelo del préstamo hipotecario ha condenado a dicha entidad a devolver al titular las cantidades cobradas en aplicación de la estipulación que se anula más los intereses y otras cantidades que se vayan devengando. No obstante esta sentencia no es firme porque que ha sido recurrida por la entidad.

- Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 5 de Barcelona del 17 de junio de

2013. En la demanda se pedía la nulidad de la cláusula suelo por considerarla abusiva. El Juzgado sometió el contrato a la “tesis de transparencia” dictada por el Tribunal Supremo. Afirmando que el Banco demandado, no pudo acreditar que había cumplido con las exigencias de información adicional a que se refiere el Tribunal Supremo; por lo que tras un análisis siguiendo el hilo de la Sentencia del Tribunal Supremo, declara la nulidad de la cláusula.

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Y además declarándola con efectos retroactivos a la suscripción del contrato, con obligación de restituir las cantidades pagadas por aplicación del suelo, ya que no concurren las razones aducidas por el Tribunal Supremo para excluir esa retroactividad.

También encontramos sentencias en las que no se anula la cláusula, es decir; que

la Audiencia no aprecia que en contrato haya habido falta de transparencia:

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz Nº2 del 27 de junio de 2013; la audiencia confirma la sentencia del Juzgado Mercantil Nº1 del 8 de enero de 2013, que declara la validez de la cláusula suelo al apreciar que sí se incluyó en el contrato en forma transparente y con la información debida. Afirma que el hecho de que se haya negociado una ampliación del capital del préstamo inicial (en el que no había suelo) con nuevo periodo de amortización implica que hubo negociación expresa sobre todos los elementos del contrato; y que el demandante no prueba que se le hubiera facilitado información precontractual insuficiente o engañosa.

En mi opinión esta sentencia es sorprendente por lo incorrecto de su doctrina; el hecho de que haya habido negociación sobre determinados aspectos del contrato (ampliación del capital y del período de amortización) no implica que haya habido negociación sobre otros aspectos, como la inclusión de un suelo.

O incluso encontramos sentencias que considerando nula la cláusula suelo

deniegan la retroactividad; ejemplo de ellas son:

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres Nº1, de 20 de junio de 2013 la cual anula la cláusula suelo a BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SAU, pero sin conceder la retroactividad en la que el juez dictaminó:

“declaro la nulidad de la condición general de la contratación descrita en el Hecho Primero de la Demanda; es decir, de la cláusula del contrato de Préstamo a Interés Variable que establece un tipo mínimo de interés y cuya redacción es: "en ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,50% ni inferior al 3,50%", y, en su virtud, debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la entidad demandada, Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U, a eliminar tal condición general del contrato de préstamo hipotecario objeto de la presente Demanda, otorgado en Escritura Pública de Subrogación de Hipoteca de fecha 22 de Diciembre de 2.006; ABSOLVIENDO a la indicada entidad demandada del resto de los pedimentos contenidos en el Suplico de la referida Demanda; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas causadas, tanto en la primera instancia, como en esta alzada.

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 18 de junio de 2013. En ella la Audiencia confirma en parte la sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Córdoba, previa a la STS, a efectos de confirmar la declaración de nulidad de la cláusula pero la rectifica en cuanto a la declaración de retroactividad y por tanto, según la Audiencia, el banco no ha de proceder a devolución retroactiva.

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Bibliografía

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Una aproximación crítica”. XIII Jornadas de economía critica. Sevilla (España)

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Anexos

ANEXO 1: LEGISLACIÓN

- Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios y otras leyes complementarias (B.O.E. núm. 287 de 30 de noviembre).

- Real Decreto Legislativo 6/2012 de 9 de marzo de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. (B.O.E. núm. 60 de 10 de marzo de 2012).

- Artículo 27 de la orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre.

- Artículo 1.740 y siguientes y artículo 1303 del Código civil.

- Artículo 311 y siguientes y artículo 314 del Código de Comercio.

- Artículo 10 de la Ley 7/98, de Condiciones Generales de la Contratación.

- Directiva 93/13/CEE del consejo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

- Real Decreto Legislativo 8/2011 de 1 de julio (B.O.E. núm. 161 de 7 de julio de 2011)

ANEXO 2: JURISPRUDENCIA

- Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número 1 de Vitoria-Gasteiz del 19 de septiembre de 2012.

- Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Bilbao del 21 de Diciembre de 2010

- Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palencia del 11 abril de 2011.

- Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla del Octubre de 2010.

- Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 6 de León del 11 de Marzo de 2011.

- Sentencia del Juzgado Mercantil número 4 de Ourense del 13 de mayo de 2013.

- Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 5 de Barcelona del 17 de Junio de 2013.

- Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Bilbao del 9 de octubre de 2013.

- Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Málaga del 12 de Marzo de 2014.

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 3ª, de 18 de junio de 2013.

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- Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, sección 1ª, de 20 de junio de 2013.

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, sección 2ª del 27 de Junio de 2013.

- Sentencia del Tribunal Supremo del 9 de mayo de 2013.

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