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La experiencia la,noamericana frente al Establecimiento Permanente Digital.

Retención en la fuente vs EP Digital

Desiree Esaa – Sandra Vásquez – Ricardo Quibrera Pablo Sergio Varela – Mauricio Barros

Gustavo López-‐Ameri. Coordinador: Andrés González.

Introducción – Obje,vos. •  Discusión: ¿los negocios digitales deben gravarse mediante un sistema de retenciones en

la fuente, mediante un sistema de tributación comparIda (p.ej. EP digital) o mediante otro mecanismo?.

•  DisInto a lo que ocurre en otros países, es común que los países laInoamericanos tengan sistemas de retenciones en la fuente sobre pagos transfronterizos.

•  Algunos países laInoamericanos han incoporado el concepto de EP en sus normas domésIcas (incluyendo normas de atribución).

•  La compaIbilidad de uno u otros sistema con los convenios para evitar la doble imposición y con la adopción del MLI que han hecho los países debe revisarse.

•  Obje,vo: PerInencia de sistemas de retención y de EP actuales de cara a la adopción de un sistema de retenciones en la fuente que cubra la economía digital o ante la adopción de un EP digital.

Ext - SD

Cliente

Servicio de transporte Servicio de hospedaje Servicio de mensajería

AaCo2

LatCo2

100%

-‐  Conductor. -‐  Mensajero. -‐  Propietario

B2C

Ext - SD

Cliente

AaCo2

LatCo2

100%

EP? Servicios técnicos, digitales? Deducibilidad?

B2B

LatCo2

Servicio automaIzado Procesamiento de información

Sistema de Retención en la Fuente por servicios digitales

•  Problemas aplicación B2C. •  CompaCbilidad créditos fiscales en el país de la residencia. •  Necesidad de hacer gross up. •  Facilidad en la gesCón fiscal. •  Tributación bases brutas.

México: MEXICO •  La Ley DomésIca prevé retenciones en la fuente para los siguientes casos:

•  Regalías 25% / 35% •  Asistencia técnica 25% •  Publicidad 35% •  Comisiones REFIPRE 40% •  Servicios personales independientes 25% (prestados en el país y permanencia)

•  No existe un marco regulatorio que grave servicios digitales e.g. Streaming, Cloud CompuIng, uso de plataformas digitales intermediación, etc.

•  Mayor fiscalización servicios B2B y B2C, cuando el receptor es persona moral.

•  Los pagos transfronterizos no sujetos a retención pueden ser deducibles, siempre que se cumplan los demás requisitos previstos en Ley.

•  Existe problemáIca en la caracterización de los pagos (naturaleza jurídica): •  Asistencia técnica, regalías y know how. •  Regalías uso socware (e.g. streaming) •  Precedentes judiciales en contra y a favor de gravamen en fuente.

•  Cualquier pago realizado a una parte relacionada en REFIPRE sujeto al 40%

•  Los CDI´s firmados por México, generalmente permiten una reducción en la Fuente o incluso que no estén sujetos a gravamen e.g. (publicidad y asistencia técnica (art.7)).

•  Sin embargo, no existe una postura única, ya que existen tratados donde la asistencia técnica es regalía y otros donde se pacto como beneficio empresarial.

•  El gravamen de servicios digitales no gravados en Fuente requiere de una modificación a la Ley domesIca y la adecuación de los tratados firmados por México

•  Mayor certeza jurídica (Excepción art. 7 para servicios que no requieren presencia fsica).

Bolivia •  Retención en la Fuente

•  Alícuota del 12.5% (IUE-‐BE) •  sobre las uIlidades de Fuente Boliviana •  Servicios prestados desde o en el exterior:

•  servicios de consultoría, •  asesoramiento, •  asistencia técnica, •  invesIgación, •  profesionales •  peritajes.

•  Existe la intención de gravar los servicios digitales pero no hay claridad sobre su conceptualización.

Bolivia •  Comercio electrónico: transacciones realizadas a través de internet,

plataformas tecnológicas, aplicaciones informáIcas u otro medios electrónicos o digitales. (SFE) •  ATC Agentes de información. •  Problemas: como gravar operaciones B2C •  Deducibilidad (B2B)

•  Retención como requisito? •  Por prudencia?

•  Gross-‐up •  no deducible

•  CDI •  Los servicio digitales no se encuentran contemplados. •  CDI con ArgenIna y la decision 578 CAN – Definición de Regalías incorpora conocimientos técnicos no patentados.

Argen,na

•  La Ley de Impuesto a las Ganancias (LIG) presume renta de FA respecto de NR y aplica 35% sobre : −  Transferencia de tecnología 60% (asistencia técnica) −  Cesión de derechos o licencias para explotación de patentes 80% −  Derechos de Autor 35% −  Servicios personales independientes 70% −  Locación de cosas muebles 40% −  Transferencia de bienes colocados en el país 50% (opción diferencial). −  Residual 90%

•  No existe un marco regulatorio que grave servicios digitales e.g. Streaming, Cloud CompuIng, uso de plataformas digitales intermediación, etc.

•  Proyecto de Reforma Ley 27.430. Art. 13 LIG. Incompleto.

Argen,na

Novedad en los Impuestos al Consumo.

•  Ley de IVA •  Ley 25.063 (BO 30/12/1998): grava la importación de servicios (reverse

charge). (B2B) •  Ley 27.430 (BO 29/12/17): grava los servicios digitales en forma específica

(B2C).

•  Leyes locales del Impuesto sobre los Ingresos Brutos. •  CABA, Córdoba, SanIago del Estero, La Pampa, Salta, etc.

Argen,na

LIG: ü  Los pagos transfronterizos de FA a sujetos vinculados o, ubicados en países no

cooperantes o de baja o nula tributación, sólo se pueden deducir si se pagan hasta el vencimiento de la declaración jurada.

ü  La deducción de los gastos en el Exterior para obtener, mantener, y conservar la ganancia gravada (FA, como excepción). Complejidad. Jurisprudencia.

ü  Deducibilidad del Grossing up. Caracterización de servicios digitales: §  Postura del Fisco: Dictamen Neplix Inc.

§  Jurisprudencia: Aerolíneas ArgenInas, CNCAF, Sala V, 2/6/2009.

PANAMÁ •  La Ley DomésIca prevé un único porcentaje de retención del 12,5% sobre pagos al

exterior en concepto de cualquier servicio o acto que beneficie a domiciliados, lo que incluye: regalías, servicios, asistencia técnica, conocimientos tecnológicos y cienqficos.

•  Los pagos transfronterizos no sujetos a retención no son deducibles, por lo que para

garanIzar la deducibilidad, la retención deberá ser enterada al fisco dentro del mismo periodo fiscal. No deducible el gross-‐ up.

•  No existe normaIva especial que determine la sujeción y forma de determinación imposiIva aplicable a los servicios digitales. La Ley 51 de 2008 consItuye un primer avance pero no incluye tratamiento fiscal para estas operaciones.

•  La fiscalización es una vía para garanIzar la recaudación en el caso de servicios digitales B2B y B2C, efecIva en el caso de personas jurídicas.

PANAMÁ •  No existe en la normaIva referencia reciente respecto del alcance de los conceptos

de: asistencia técnica y know how. Referencia a la resolución N° 201-‐2053 de 1996.

•  Concepto de regalías definido en el Código Fiscal. (derecho del uso de patentes, invenciones, fórmulas, procesos, técnicas, marcas de fábrica o cualquier otra propiedad de derecho reservado o registrado)

•  Los CDI´s otorgan una reducción en la retención (Art. 14) en la fuente para el caso de

servicios profesionales, consultorías, asesoramiento industrial o comercial, servicios técnicos o de gesIón u otros similares. En ausencia de EP, procederá la exención. (Art. 7). Por otro lado, alícuota reducida para el caso de regalías y know how.

•  Cualquier cambio en la sujeción de los servicios digitales, deberá pasar por su regulación expresa en la normaIva interna y los cambios en los respecIvos CDI´s .

BRASIL

Retenciones: sin legislación específica para servicios digitales

Economía digital: régimen general de servicios técnicos

Remesas al exterior (B2B*)

•  Withholding Tax – 15% o 25% (Paraísos Fiscales)

•  CIDE -‐ 10% •  Impuesto sobre el cambio (FX Tax) – 0,38%

•  Contribuciones Sociales (PIS/Cofins) – 9,25% •  Municipios: Impuesto sobre Servicios – 2% a 5% (depende de lista)

•  Estados: “Bienes Digitales” y Publicidad online: ICMS?

EXCEPCIONES:

Convenciones contra la doble imposición – aplicación del art. 7 (pocas) •  Mayoría: Equiparación a regalías •  Nuevos CDIs: Cláusulas específicas de servicios técnicos (tasados)

SoWware standard (download): equiparación a mercancía (Receita Federal) •  SaaS y licencia para distribución son tasados (servicio y regalías, respecIvamente)

Pagos con tarjeta de crédito internacional (B2C*) •  FX Tax (Impuesto sobre el cambio) – 6,38% (InsItución financiera es responsable) •  Impuesto sobre Servicios – 2% a 5% (Contratante es responsable) •  “Bienes digitales”: ICMS?

Creación de valor sin flujos financieros: No hay imposición

Deducibilidad

•  Pagos no sujetos a retención son deducibles si cumplen los demás requisitos (efecIvamente prestados y pagos, expensa operacional necesaria y TP)

•  Gross up deducible si previsto en contrato (debe sujetarse a las reglas de TP)

¿Efectos adopción sistema de retenciones en la fuente para la economía digital?

•  WHT ya es la regla para transacciones B2B

•  Posibles conflictos con CDIs

•  B2C: Dificultad para implantación X Responsabilidad medio de pago

•  Generación de valor sin flujos financieros: sin solución

Perú: •  Retención en la fuente: -‐ Servicios prestados en el Perú: 30% (criterio general -‐ Territorialidad) -‐ Servicios de asistencia técnica: 15% (uIlización económica) -‐ Servicios digitales : 30% (uIlización económica) -‐ Regalías : 30% (uIlización económica o fuente pagadora) •  Definición de servicio digital: Servicio que (i) Se presta a través del internet o de

cualquier adaptación o aplicación de protocolos, plataformas o de tecnología por internet (TPI/IP) o cualquier otra red a través de la que se presten servicios equivalentes; (ii) Se pone a disposición del usuario mediante accesos en línea; (iii) Se caracteriza por ser esencialmente automáIco y (iv) no es viable en ausencia de tecnología de la información

•  Los servicios incluidos normalmente son los calificados como SaaS y pueden alcanzar servicios tales como Neplix o Google.

Perú: Se consideran servicios digitales, entre otros,

−  Mantenimiento de socware. −  Soporte técnico al cliente en red. −  Almacenamiento de información (Data warehousing). −  Aplicación de hospedaje (ApplicaIon HosIng) −  Provisión de servicios de aplicación (ApplicaIon Service Provider – ASP −  Almacenamiento de páginas de Internet (web site hosIng): −  Acceso electrónico a servicios de consultoría a través del correo electrónico, video

conferencia u otro medio remoto de comunicación. −  Publicidad (Banner Ads). −  Subastas “en línea”. −  Reparto de Información. −  Acceso a una página de Internet interacIva. −  Capacitación InteracIva. −  Portales en línea para compraventa.

Perú: •  U,lización económica en el Perú: Para estar gravado no basta la prestación de un

servicio digital siendo necesario que se uIlice económicamente o se consuma por el usuario domiciliado en el país. El concepto ha quedado delimitado sólo para las operaciones ocurridas en el entorno B2B, excluyéndose expresamente a las acIvidades en un extorno B2C.

•  Problemas de caracterización: Se excluyen a los bienes digitales, las operaciones digitales con bienes intangibles y al comercio electrónico indirecto.

•  Posiciones controversiales: Procesos en batch vs procesos en línea. •  Los pagos transfronterizos por servicios serán deducibles en el ejercicio en que se

paguen, salvo que se realicen en favor de residentes en países o territorio no cooperantes, de baja o nula imposición o con regimens fiscales preferenciales.

•  Gross up deducible si está previsto en contrato (debe sujetarse a las reglas de PT)

•  Problemá,ca en el uso de WHT como crédito directo por el no residente.

Perú: •  CDI suscritos:

-‐ Chile, Canadá, Mexico, Corea, Portugal : Beneficios empresariales -‐ Brasil (WHT 15%) y Confederación Suiza (WHT10%) : Regalias -‐ CAN: Art.6 Beneficio empresarial (lugar de prestación del servicio) vs Art. 14

Servicios profesionales, técnicos, de asistencia técnica y consultoría (beneficio efecIvo del servicio)

•  Ley de IGV (IVA) -‐ Se grava la uIlización de servicios en el país prestados por no domiciliados. Contribuyente es el usuario del servicio. (B2B)

Establecimiento Permanente Digital •  Tributación comparCda. •  Dificultades de control y fiscalización. •  Necesidad de establecer un mínimo de acCvidad. •  Dificultades en materia de atribución. •  Tributación sobre bases netas. •  Modificaciones al concepto de EP en el MLI.

México:MEXICO: •  Existe el concepto de EP desde 1981 y ha evolucionado.

•  El establecimiento de un lugar fijo, que implica cierta permanencia o a través de la actuación de un agente dependiente o independiente pueden generar tributación para prestadores de servicios digitales.

•  Son atribuibles al EP los ingresos generados por el mismo y son deducibles los costos realizados en el país o en el extranjero, relacionados con su acIvidad.

•  La definición de EP de los CDI´s firmados es consistente con la de la OCDE y presenta algunas variaciones con la Ley domesIca.

•  Sin embargo, no atrapa a los negocios digitales que no Ienen presencia en el pais

México: •  Cuando existe tratado son de aplicación las reglas de atribución de uIlidades al EP

como enIdad separada, lo cual provoca problemáIcas de aplicación. E.g. deducción de pagos de ingresos pasivos a casa Matriz.

•  La adhesión al MLI provoca que los supuestos de generación de EP por acIvidades auxiliares se restrinjan en agente dependiente o independiente (e.g. servicios logísIca)

•  La fiscalización de la figura del EP es baja y presenta problemáIcas en México.

•  Propuesta de un impuesto a publicidad y servicios prestados a través de interfaces digitales (DTS) a la tasa del 3% (Bajas posibilidades de prosperar)

•  La alternaIva del EP Digital es más difcil de implementarse que gravar via retención directa.

Bolivia •  No contempla una definición de EP en su normaIva

•  Solamente se aplica definición EP para efecto de los CDI.

•  Prestador de servicios digitales genere un EP (Sucursal o lugar fijo de negocios) •  Tributar por los impuestos directos e indirectos provenientes de su acIvidad.

•  Por el momento es irrelevante la incorporación de un EP Digital.

•  Fiscalizaciones a EP extranjeras •  Poco communes •  Retención IUE-‐BE •  Problemas con la IdenIficación de la naturaleza de la renta.

PANAMÁ •  Existe el concepto de EP desde 2012. Hasta el momento, el arIculado que regula esto

concepto no ha sufrido modificaciones.

•  El establecimiento de una base o lugar fijo que implique cierta permanencia o el desarrollo de acIvidades a través de agentes dependientes pueden generar la figura de un EP para los prestadores de servicios digitales.

•  La definición de EP de los CDI´s firmados es consistente con la de la OCDE. Nuestra

normaIva interna no contempla los supuestos de excepción o exclusión previstos en el Modelo de la OCDE.

•  Son atribuibles al EP los ingresos generados de fuente panameña y son deducibles los

costos o gastos de fuente local.

PANAMÁ •  Cuando existe CDI la atribución de uIlidades al EP como enIdad separada se realiza

de conformidad con lo previsto en el art. 7. Nuestra normaIva interna no establece restricciones para la deducibilidad de los pagos del EP a la casa matriz, salvo reglas de PT.

•  La adhesión de Panamá al MLI el 24 de enero de 2018 trae consigo igualmente que los supuestos de generación de EP por acIvidades auxiliares se restrinjan en agente dependiente o independiente.

•  Hasta el momento no se ha emiIdo normaIva especial para la inclusión del concepto de establecimiento permanente digital. Su posible implementación, traerá consigo no solo la dificultad en la fiscalización sino en la adecuación de procedimientos expeditos para el registro y cumplimiento fiscal en estos casos.

Argen,na

No posee EPD •  Noción histórica y tradicional de EP, hoy “aggiornada” a parIr de la Ley 27.430.

•  No se aplica el test de presencia económica significaIva (Acción 1 de BEPS).

•  CríIca a la pretensión de un EPD en la legislación argenIna.

•  Alcance adecuado a la definición MCDI OCDE/ONU: alcanza a los SD prestados por NR (con salvedades en el EP de construcción y en ciertos casos de servicios).

“las acCvidades de servicios prosigan en el territorio de la Nación durante un período o períodos que en total excedan de seis (6) meses, dentro de un período cualquiera de 12 (12) meses.”

Argen,na

•  Conflicto con ciertos CDI (Alemania, Francia, Brasil, Italia).

•  Aplicación en ciertos CDI (Chile, México) anIelusión en fraccionamiento de contratos de EP, figura del Agente dependiente (Protocolo de Enmienda con Brasil).

•  Lista negaIva de EP en acIvidades auxiliares o preparatorias. Problema en el caso de los agentes dependientes.

•  Suscripción del MLI el 7 de junio de 2017 por las facultades del art. 99 inc. 11 de la CN. Pendiente su aprobación legal. Lista provisional de reservas.

•  Consecuencias de la configuración de un EP ü La regulación de su inscripción. ü El aprovechamiento de los CDI

BRASIL

•  No existe definición de EP en la legislación de Brasil •  Legislación del impuesto de ganancias conIene algunas previsiones para casos especiales (ex.: filiales, sucursales, agencias o representaciones de empresas extranjeras; contratos de comisión; venta directa por medio de agente o representante)

•  Ley General Tributaria (CTN): Capacidad tributaria independe de la regularidad de la persona jurídica, bastando la existencia de “unidad económica o profesional”

•  Previsión en todos los CDIs (con variaciones) – Criterios fsicos •  Inexistencia de EP Virtual •  Exceso de burocracia + CuesIones regulatorias y de mercado

•  Fuerte tributación de las remesas al exterior

•  RESULTADO: Poca aplicación pracIca del concepto de EP

BRASIL

•  Prestadores de servicios digitales ubicados en el exterior no pueden ser tasados en Brasil según los criterios actuales de idenIficación de un EP

•  Obs.: “Bienes Digitales” X Tributación Indirecta (ICMS)

•  Brasil no firmó el MLI y no hay intenciones de modificar la definición de EP

•  Soluciones EPV son extremadamente complejas en cuanto a sus umbrales y criterios

•  CríIcas al modelo de EPV en Brasil:

•  Alta complejidad de la legislación: necesidad de simplificación

•  Alta tasación de las transacciones cross border con intangibles

•  Solamente se jusIficaría para la generación de valor (sin flujo financiero)

Perú: •  Hasta el 2018, la definición de EP se encontraba en la norma reglamentaria de la LIR

con un alcance tradicional que evolucionó poco: -‐ Lugar fijo de negocios (centros administraIvos, oficinas, fábricas, talleres, lugar de

extracción de recursos naturales y cualquier instalación o estructura, fija o móvil, uIlizada para la exploración o explotación de recursos naturales)

-‐  Agente dependiente con poderes para concertar contratos o que manIene bienes o mercancías para ser negociadas en el país por cuenta de las mismas.

•  A par,r del 2019, la definición de EP esta en la LIR con un alcance mayor: •  Se incorporan dos supuestos de EP Temporales por : −  Obras o proyectos de construcción cuando su duración sea superior a 183 días. −  Prestación de servicios en el país para el mismo proyecto,

servicio o para uno relacionado, por un periodo o periodos que en total excedan de 183 días.

Perú: •  EP – Agente: Se amplia su alcance adecuándolo a las propuesta BEPS. Ya no se requiere que cuente con poderes sino que desempeñe un rol principal en la celebración de los contratos.

•  Ac,vidades auxiliares o preparatorias: Norma anIelusiva frente a la fragmentación de un negocio en funcionamiento y cohesionado en varias partes con el fin de alegar que cada una de ellas tenía carácter preparatorio o auxiliar que aplique mas al comercio electrónico indirecto.

•  No regulación de un EP Digital a través de un test de presencia digital significaIva (Acción 1 -‐ BEPS) posiblemente por ya estar gravando los servicios digitales uIlizados en el país en un entorno B2B vía retención en fuente.

•  La atribución de rentas a los EP por servicios ha generado incerIdumbre respecto de su aplicación, costos procedimentales, problemas con los agentes retenedores, entre otros. De nuestra experiencia, las fiscalizaciones a enIdades por la generación de EP no son una situación común.

Conclusiones

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