CAPÍTULO PRIMERO

BREVE RESEÑA HISTÓRICA SOBRE EL TRABAJO

A) ÉPOCA PRIMITIVA:

Si se siguen los reiterados planteamientos expuestos por los científicos modernos, se requieren cientos de miles de años para que una determinada especie sufra mutaciones radicales como la que, por razón del trabajo, llevó al mono a transformarse en hombre. Pero es necesario tener en cuenta que durante esta dilatada época, y aún en las que le siguieron, cuando el hombre apenas se preocupaba por defenderse del contorno hostil que lo rodeaba, y por procurarse los mínimos y elementales medios de subsistencia, la noción de trabajo únicamente se relacionó con la actividad física o muscular desplegada en tales menesteres.

Aunque las teorías esbozadas por antropólogos y paleontólogos respecto de la aparición del hombre sobre la Tierra a cada momento sufren modificaciones por razón de los nuevos descubrimientos, e incluso por la invención de sofisticados aparatos capaces de medir impresionantes distancias, es lo cierto que todos ellos son acordes en expresar que el hombre primitivo fue un verdadero nómada1. En efecto, junto con los vegetales, la caza fue la principal fuente alimenticia, y para obtenerla debía seguir a las manadas de animales que se trasladaban de un lugar a otro. Gradualmente, después de conocer las ventajas del fuego que, seguramente, descubrió de modo accidental, aprendió a domesticar - o, por lo menos, a mantener disponibles para su consumo - a determinadas especies animales.

Con la aplicación de estos elementos de protección, el hombre primitivo se fue asentando por prolongados períodos en un mismo sector, del cual posiblemente emigró a otros obligado por diversas circunstancias, especialmente climáticas y alimenticias.

No se sabe con exactitud cuánto tiempo duró el anterior proceso evolutivo. Con todo, a pesar de la continua expansión en búsqueda de nuevos territorios que le proporcionaran condiciones de vida más benignas, ayudado de los constantes hallazgos y de los descubrimientos que casi siempre hacía de manera accidental (la madera especial para producir el fuego; el sílex para fabricar armas o herramientas, etc.), el hombre primitivo ocupó en definitiva un mismo lugar. En otros términos, pasó de un estado nómada a uno sedentario, y así surgieron las primeras aglomeraciones o incipientes ciudades.

Mejoradas las técnicas de la caza, la pesca y la agricultura, es muy posible que paralelo con el fenómeno anterior el hombre primitivo hubiera desarrollado otros conceptos que le eran extraños, tales como el sentido de la pertenencia, que dio origen a la propiedad privada, y el deseo de sojuzgar a sus semejantes, bien porque pretendía defender lo que apreciaba como suyo, ora porque consideraba más cómodo que otro, por la fuerza, le atendiera sus necesidades primarias. Surgieron, con tales actitudes, la esclavitud y las clases sociales: los más fuertes fueron los privilegiados y los más débiles los oprimidos, y esta distinción se transmitió de generación en generación.

B) ÉPOCA ANTIGUA:

1.- EGIPTO.

Aunque es suficientemente conocido que los orígenes de lo que posteriormente constituyó el Imperio Egipcio datan aproximadamente del año 6000 antes de Cristo, al parecer las primeras manifestaciones sobre el trabajo provienen de los esclavos, las cuales fueron cumplidas a partir del cuarto milenio de dicha Era. En efecto, de acuerdo

1 Carl Grimberg: Historia Universal, Tomo 1, página 32, Ediciones Daimon, 1967.

con lo indicado por las distintas exploraciones arqueológicas, los cautivos2 eran representados en diversas tablillas con las manos atadas detrás de la espalda.

No obstante que entre las distintas clases sociales existían radicales diferencias, y que el gobierno egipcio fue monárquico, absolutista y teocrático, hubo algunos privilegios para la actividad que tuviera relación con las ciencias y las artes. Así, por ejemplo, los escribas, por tener acceso a la escritura pictográfica, recibían del Faraón pequeñas recompensas en oro.

En cambio de lo anterior, se menospreció el trabajo que implicara esfuerzos físicos3. Por este motivo, los grupos raciales que por distintas causas quedaron sometidos al dominio egipcio, se destinaron principalmente a penosos trabajos en la construcción de tumbas, pirámides, palacios y fortificaciones. Estos esclavos no tenían derecho alguno y apenas recibían de su dueño una precaria alimentación que les permitía subsistir y recobrar las energías.

2.- FENICIA.

Fenicia fue una civilización que se caracterizó por los notables avances que tuvo en la navegación marítima, y su historia, en gran parte, se confunde con la de las civilizaciones vecinas en razón del tráfico mercantil que permanentemente practicó. La circunstancia de que el intercambio comercial con otros pueblos fuera la base de su economía, supuso para los fenicios el aprendizaje de técnicas ajenas y el perfeccionamiento de las propias, lo que les permitía competir en condiciones de rentabilidad.

Una de las consecuencias de los anteriores progresos fue la construcción de buques en serie4 para poder mantener suficientemente abastecidos a los mercados. Sin embargo, para que no rebajara la calidad de tales navíos, a través de artesanos mantenían un cuerpo de esclavos y de aprendices encargados de su construcción, y por tales actividades se les reconocía a todos ellos, además de la alimentación, una forma rústica de salario por el resultado obtenido.

Cabe agregar que este es, tal vez, el antecedente más remoto que se conoce sobre el salario, el cual tiene aplicación actual en las legislaciones vigentes, en donde es conocido como “salario por unidad de obra”, “a destajo”, o también “de resultado”.

3.- GRECIA.En la antigua Grecia, integrada fundamentalmente por Atenas y Esparta, aunque tuvo gran preponderancia el fenómeno de la esclavitud, derivada casi siempre de las conquistas militares, existió una especie de regulación jurídica de los “douleia” y de los “ilotas”5. Estos esclavos, pese a ser considerados como cosas, y de pertenecer sin ninguna restricción a sus amos, tenían sin embargo la posibilidad de obtener parte del producto de su trabajo, lo que los asimilaba a una especie de colonos. Esta circunstancia comportó una incipiente forma salarial por un servicio prestado, que aún se utiliza legalmente bajo los nombres de “comisiones” y “porcentajes”.

4.- ROMA.

Roma, a través del Imperio que conformó, en la medida en que mantuvo vigente la institución de la esclavitud, derivada no solamente del botín de guerra sino también de otras figuras, tales como la insolvencia del deudor, que convertía a este en esclavo de su acreedor; el nacimiento de madre esclava, que incorporaba esta condición a su

2 A. Kadjan; Sociedad Primitiva y Oriente, página 172, Editorial Grijalbo, Méjico, 1966.3 Julián Arturo De Diego: La remuneración del trabajador, página 68, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1984.4 Julián Arturo De Diego, obra citada, página 72.5 Alfredo Montoya Melgar: Derecho del Trabajo, página 50, Editorial Tecnos, Madrid, 1993.

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descendencia; la condena penal o la disposición legal6, estableció algunas variantes respecto de la situación que ya existía en culturas vecinas.

En efecto, las más importantes fueron las denominadas “locatio-conductio operarum” y “locatio-conductio operis”7. La primera, conocida como arrendamiento de servicios, contiene en el fondo los requisitos que en la actualidad conforman el contrato de trabajo, ya que existía un trabajador o “locator” que se obligaba a ejecutar un servicio, y un patrono o “conductor”, que se beneficiaba de dicha actividad a cambio de una remuneración. En esta forma de contratación del trabajo libre, la persona que vendía su fuerza de trabajo quedaba, durante el desarrollo de la relación, sometida a la vigilancia y a la dirección del “conductor”. Sin embargo, conviene aclarar que el proceso anterior fue consecuencia del perfeccionamiento de una figura llamada “locatio rerum”, conforme a la cual el dueño alquilaba a un tercero los esclavos que le pertenecían. Cabe anotar, también, que el esclavo, por ser considerado como una cosa, no tenía el derecho de intervenir en la negociación.

La segunda, esto es, la “locatio-conductio operis”, que igualmente constituía una forma de trabajo libre, se presentaba cuando la persona se comprometía a elaborar o a realizar una obra, usualmente producto de su ingenio. En esta forma contractual encajaban, por ejemplo, los artesanos, los pintores, los ebanistas y los artistas en general, quienes no estaban obligados por algún vínculo de obediencia, y tenían libertad para comprometerse y aún para establecer el precio de la obra que se les encargaba.

C) EPOCA MEDIEVAL:

Las distintas invasiones provenientes del centro de Europa, llevadas a cabo por diversas tribus, especialmente arias o germanas, condujeron finalmente, en el año 476 después de Cristo, a la caída del Imperio Romano. A partir de este momento empieza a conocerse la época medieval que tuvo vigencia hasta la Revolución Francesa. Estas invasiones produjeron dos efectos inmediatos: el surgimiento de nuevos Estados, y el masivo desplazamiento de la población rural hacia las ciudades.

Para superar la crisis que se presentó con la falta de elementos de producción, causada por las migraciones mencionadas, tanto en los territorios que conformaban el Imperio Romano como en aquellos que correspondían a los Estados surgidos de la desintegración política citada, los monarcas de ese entonces, movidos por circunstancias estrictamente estatales y económicas, y no humanitarias, asignaron grandes extensiones territoriales a los denominados señores feudales, quienes para aliviar los costos de los elevados tributos que debían reconocerles, llevaron a los esclavos para que les prestaran servicios destinados a incrementar la producción. Así, de manera gradual, el esclavo pasó a depender no de su dueño sino de la tierra. Surgió, con ello, el llamado siervo de la gleba, que adquirió el derecho de explotar determinado territorio a cambio de entregarle al dueño una participación en los frutos obtenidos.

Sin embargo, es necesario destacar que la libertad del siervo de la gleba era apenas aparente, puesto que para poder subsistir tenía la obligación de atender extenuantes jornadas de trabajo8 dentro de unas condiciones de verdadera miseria, y la de ir a la guerra cuando el señor feudal así lo dispusiera. Esta situación era transmisible a los descendientes y por tal motivo o se nacía señor o siervo.

LAS CORPORACIONES:

6 Guillermo Guerrero Figueroa: Compendio de Derecho Laboral, Tomo 1, página 12, Editorial Leyer, Santafé de Bogotá, D. C., 1994.7 Alfredo Montoya Melgar, obra citada, página 52.8 Domingo Campos Rivera: Derecho Laboral Colombiano, página 23, Editorial Temis, Bogotá, 1974.

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La situación en las ciudades, por la misma época, fue distinta. En efecto, aquellas personas que por cualesquiera causas no tuvieron la necesidad de trasladarse a los campos, desarrollaron una forma de trabajo sustancialmente diversa que se caracterizó por las llamadas “corporaciones”, “gremios” o “guildas”. Estas entidades, en términos generales, se agruparon en pequeños talleres que tenían como finalidad específica la de proteger el trabajo a sus asociados9, para lo cual se creó una estructura integrada por los maestros, quienes se hallaban en la cúspide; los compañeros u oficiales, ubicados en un grado intermedio; y los aprendices, en la última escala descendente.

El maestro, normalmente dueño del taller, concentraba los más elevados conocimientos de una determinada profesión u oficio, derivados de una larga práctica. El compañero, por su parte, se encontraba en una situación intermedia entre el maestro y el aprendiz, y aunque sus conocimientos no eran iguales a los de aquel, al menos eran superiores a los de este. Y el aprendiz, al que no se le exigían conocimientos previos de la profesión o del oficio propios del taller, desde un principio debía someterse a las reglas del mismo.

El maestro era el encargado de vincular, a través de un contrato de aprendizaje, que podía durar entre 3 y 12 años, de acuerdo con los estatutos del taller, al personal de aprendices10. Vencido el término del aprendizaje, durante el cual el maestro percibía una retribución por la enseñanza brindada, el aprendiz adquiría el grado de compañero.

Una vez en este grado, el compañero no tenía libertad para trabajar ya que debía ejercer su profesión en el taller de un maestro - que podía ser el mismo que le había impartido la instrucción - y desde este momento empezaba a devengar un salario. Cabe observar que el compañero no podía abandonar dicho taller sin haber otorgado previamente un aviso. El incumplimiento de este deber le imposibilitaba el acceso a otro taller.

Adquirida por el compañero la habilidad suficiente para producir una obra maestra, generalmente de artesanía, podía aspirar al título de maestro y fundar su propio taller, aunque previamente debía someter dicha obra a un riguroso examen de los demás maestros, que eran los encargados de aprobarla.

Dentro de la organización anotada existían unas prohibiciones comunes para maestros, compañeros y aprendices, que se resumen así: ninguno podía hacer parte de dos o más talleres, tener más de un oficio, continuar las labores empezadas por otro integrante de la corporación, o poseer dos o más talleres. Además, cada entidad reglamentaba todo lo concerniente con el salario, la jornada de trabajo, los descansos, la calidad de las obras11 y las sanciones a que hubiere lugar. La violación de una cualquiera de las anteriores prohibiciones suponía para el infractor la expulsión del taller respectivo, lo que a su turno se traducía en la más completa miseria por la imposibilidad de ingresar a otros organismos de la misma naturaleza12.

DECADENCIA DE LAS CORPORACIONES:

Los distintos estímulos que motivaban al aprendiz a mejorar sus conocimientos para pasar a ocupar el segundo grado dentro de la jerarquía del taller, es decir, al de compañero, y la expectativa que tenía de obtener el título de maestro, paulatinamente se fueron perdiendo. La decadencia de los talleres puede resumirse así:

1.- Inicialmente, con la finalidad específica de mantener el monopolio de la producción, los talleres se encargaron de restringir al máximo las condiciones para permitir el ingreso de nuevos maestros. De este modo, en la medida en que se impedía

9 Domingo Campos Rivera, obra citada, página 24.10 José María Rivas: Manual de Derecho del Trabajo, páginas 10 y 11, Editorial Macchi, Córdoba, Buenos Aires, 1970.11 Domingo Campos Rivera, obra citada, página 24.12 Guillermo González Charry: Tratado de Derecho del Trabajo, página 12, Editorial El Foro de la Justicia, Bogotá, 1985.

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la competencia, se incrementaba la violación a la libertad de trabajo porque los maestros, en definitiva, fueron los únicos que podían dictar las condiciones que debían regir al sistema corporativo13.

2.- Posteriormente, tales talleres continuaron otorgando el grado de maestro no al que cumpliera con los requisitos previamente establecidos, sino al que tuviera algunos vínculos de descendencia, derivados principalmente del matrimonio del compañero con la hija o con la viuda del maestro14.

3.- Las anteriores circunstancias, a la postre, crearon algunos privilegios entre los maestros, a las que se les sumaron, precisamente por la naturaleza cerrada de tales organizaciones, la incapacidad de acomodarse a la aparición y al desarrollo de las nuevas técnicas15.

4.- Las duras condiciones que los maestros, apoyados en el poder económico, impusieron a los aprendices tanto para ingresar al taller como para pasar al grado siguiente, y a los compañeros para lograr el título de maestro, produjeron distintas sublevaciones de los afectados, especialmente en Francia y en Alemania16. Además de lo anterior, los inspiradores de la Revolución Francesa consideraron corruptas y dañinas a las corporaciones y por tal motivo Turgot, ministro de Luis XVI, en febrero de 1776, a través del Edicto que lleva su nombre, dispuso la supresión definitiva de las mismas. Y aunque algunas pocas de ellas fueron restablecidas posteriormente, el golpe final les fue proporcionado con la expedición de la Ley Le Chapellier, vigente a partir del 1° de abril de 1791, la cual dispuso en favor de todo ciudadano la más completa y absoluta libertad para escoger profesión u oficio 17.

D) EPOCA MODERNA:

I.- APARICIÓN Y DESARROLLO.Aunque los historiadores, en forma casi unánime, han advertido que el final de la época medieval y el principio de la moderna tuvo ocurrencia con el advenimiento de la Revolución Francesa, que se presentó a partir de 1789, es necesario tener en cuenta que con ella surgieron o se incrementaron otros acontecimientos que tuvieron notable influencia en la formación y en el desarrollo del Derecho del Trabajo, o Derecho Laboral, como lo fueron el Capitalismo y la Revolución Industrial, y el Liberalismo de Estado. Estos fenómenos pueden resumirse así:

1.- Si bien el capitalismo, aunque en forma muy incipiente, tuvo sus primeras manifestaciones con el nacimiento del concepto de la propiedad privada, al cual se le anexó posteriormente el de la esclavitud, es lo cierto que dicha noción empezó a adquirir alguna preponderancia hacia el Siglo XIII, principalmente en Venecia y Florencia18, como consecuencia del comercio marítimo que les permitió a estas ciudades abarcar y surtir distintos mercados. Conviene aclarar que esta clase de capitalismo, inicialmente llamado “comercial”, a diferencia del practicado por los fenicios, que casi siempre operó bajo el sistema del trueque, se caracterizó por el mecanismo de la compra venta.

Con el transcurso de los años y en la medida en que se mejoraron las técnicas de la navegación y se produjeron nuevos descubrimientos, fue posible ampliar el radio de acción de las actividades anteriores. Estas circunstancias originaron, a partir del Siglo XVI, especialmente en Holanda, la creación de compañías de capitales y navieras que, por operar fundamentalmente con préstamos a interés, incrementaron

13 José María Rivas, obra citada, página 12.14 Javier Fernández Micheltorena: Derecho del Trabajo, página 28, Editorial Euramérica, Madrid, 1973.15 Manuel Alonso García: Curso de Derecho del Trabajo, página 65, Editorial Ariel, Barcelona, 1975.16 Guillermo González Charry, obra citada, página 13.17 José María Rivas, obra citada, página 13.18 Domingo Campos Rivera, obra citada, página 26.

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ostensiblemente los patrimonios de los involucrados en tales sociedades. Surgió, con el desarrollo y la expansión de estas compañías, el llamado “capitalismo financiero”.

La ampliación de los mercados y la necesidad de suministrarle continuamente a la población más y mejores productos para impedir los rigores de la competencia, obligaron a los capitalistas a invertir considerables sumas en el perfeccionamiento de algunas máquinas o en la invención de otras. Nació, así, el “capitalismo industrial”, principalmente en Inglaterra, que rápidamente originó la Revolución Industrial, también llamada “maquinismo”19. El consiguiente desplazamiento que las máquinas produjeron sobre la actividad humana causó un inmediato y perturbador efecto sobre la mayoría de la población, puesto que a las precarias condiciones económicas y sociales en las que se desenvolvía fue necesario agregarle o la dificultad de obtener un empleo o el acceso a este bajo cláusulas infrahumanas y humillantes. Esto condujo a que se pusiera en práctica la ley de la oferta y la demanda: al existir muchas personas disponibles para prestar un servicio y pocas las fuentes de trabajo, se rebajaron los costos de la producción, todo lo cual incrementó, en definitiva, la concentración de la riqueza en cabeza de una minoría, y la acumulación de las necesidades materiales en el resto de la sociedad.

2.- El proceso que dio origen a la Revolución Francesa no fue súbito ni accidental. Fue consecuencia directa de la reiterada inconformidad del pueblo con la aristocracia que, por razón de viejas desigualdades, se había arrogado el exclusivo derecho de acceder a la propiedad de la tierra y a la de los más significativos medios de producción. Así, inspirados en los planteamientos expuestos por distintos filósofos y libre pensadores, los revolucionarios de la época rompieron por la fuerza los moldes sociales existentes - rezagos de las corporaciones - y proclamaron el famoso lema que se conoció como “Igualdad, Libertad y Fraternidad”.

3.- Los ideales que motivaron la Revolución Francesa, especialmente los relacionados con la igualdad y la libertad, pronto se propagaron en los territorios vecinos y aún en algunos de ultramar, y dieron orígen al denominado Liberalismo de Estado. Partiendo de los criterios mencionados, se establecieron mecanismos que le impedían al Estado20 intervenir en las relaciones surgidas entre particulares. La igualdad y la libertad citadas permitieron que los individuos estipularan sus contratos en los términos que consideraran convenientes o aconsejables para sus intereses, sin que en todo caso mediaran factores externos, de cualesquiera naturalezas, que afectaran el consentimiento así expresado.

Como es apenas natural deducirlo, la más grave consecuencia de la mencionada libertad absoluta para contratar se proyectó, sin restricción estatal alguna, en el campo de las relaciones laborales: los empleadores de la época, aprovechando la desocupación causada con la invención de la máquina, o con el perfeccionamiento de las existentes, señalaron a su arbitrio las condiciones de la prestación del servicio. Por consiguiente, para no agravar su miseria, la clase trabajadora se vio obligada a pactar, dentro de una presunta igualdad, jornadas extenuantes de hasta 16 horas diarias21, inclusive en domingos, bajo salarios que, cuando no eran pírricos, normalmente eran reconocidos en especie22, a través de vales que únicamente podía canjear por artículos en establecimientos que así mismo pertenecían al empleador. Las alarmantes condiciones anteriores se agravaron cuando los empleadores, en numerosas ocasiones, con la finalidad de abaratar los costos de la producción, decidieron prescindir de los servicios de los hombres adultos para contratar, en su lugar, a las mujeres y a los niños.

El Liberalismo de Estado, en suma, se caracterizó con la conocida expresión: “Laissez faire, laissez passer”, o sea “dejar hacer, dejar pasar”.

19 Idem, página 27.20 Manuel Alonso García, obra citada, página 70.21 Domingo Campos Rivera, obra citada, páginas 32 y 33.22 Javier Fernández Micheltorena, obra citada, página 30.

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No obstante la explotación laboral mencionada, y la permanente indiferencia del Estado, existe algún consenso entre los doctrinantes en el sentido de que las circunstancias descritas, especialmente la Revolución Francesa, que puso en el mismo plano de igualdad a las partes contratantes - al menos teóricamente -, fueron las que originaron, aunque precariamente, el Derecho del Trabajo, o Derecho Laboral, como también se le denomina. Antes de dicho movimiento político no era posible mencionar la existencia de una vinculación contractual, entendida entre un empleador y un trabajador, porque en el fondo lo que se presentó, durante la época del esclavismo, fue una relación entre el amo y el esclavo; y posteriormente, en la vigencia del feudalismo, una entre el hombre y la tierra.

II.- CORRIENTES IDEOLOGICAS:

Mencionar que a principios del Siglo XIX solamente 27 de 100 niños franceses trabajadores alcanzaban a cumplir los 10 años de edad, o que en 1871 “una autoridad médica local inglesa informó de que había encontrado, todavía, a un niño de tres años en una fábrica de fósforos de Bethnal Green”23, es apenas una pequeña muestra de las oprobiosas condiciones económicas y sociales que rodearon la existencia del trabajador de aquella época, obligado además, para poder subsistir, a permitir que sus hijos prestaran servicios en similares o en peores circunstancias.

El abuso inveterado que en nombre de la libertad y de la igualdad cometió la clase empresarial en detrimento de la trabajadora, rápidamente socavó las bases que sostenían las ideas propugnadas por el Liberalismo de Estado. Esta concepción política, según quedó visto, le asignó al Estado la función de simple espectador pasivo que no podía intervenir ni regular la contratación derivada de la igualdad de las partes, salvo para hacerla cumplir - con cárcel para el infractor - si alguna de estas, que normalmente era el trabajador, a la postre pretendía extinguirla o modificarla. Bajo estas premisas se cometieron excesos tales como el de convenir contratos de trabajo “por el término de veinticinco años”, o el más inmoral como el de “algunos fundidores de Gales del Sur que tuvieron la obligación de prestar sus servicios hasta el fin de sus días24.

La necesidad de mejorar las condiciones de los trabajadores, al parecer planteada por primera vez por el general Von Horn al rey de Prusia, en 182825, y las continuas protestas del incipiente movimiento obrero, inspiraron distintas corrientes ideológicas que terminaron por lograr el intervencionismo del Estado, que aún se practica, aunque con múltiples deficiencias. El desarrollo ideológico mencionado puede resumirse de la siguiente manera:

1ª.- El Socialismo:

Es necesario consignar, de entrada, que como el socialismo tiene distintas manifestaciones y proyecciones, el bosquejo no puede plantearse de una manera unilateral y excluyente. Sin embargo, para efectos laborales, existe unidad doctrinal en el sentido de que por haber sido propuesto con un espíritu eminentemente proteccionista del trabajador, desde un principio fue antiliberal y crítico del individualismo. Dentro de esta corriente ideológica se conocen dos clases de expositores: los socialistas utópicos y los científicos.

Los primeros, también llamados idealistas, entre los que se cuentan Saint Simon, Robert Owen, Charles Fourier, Pierre Joseph Proudhon, Luis Blanc y Augusto Blanqui, en términos generales, después de denunciar la miseria causada con las Revoluciones

23 Ejemplos citados por Alfredo Montoya Melgar en la obra citada, páginas 64 y 65.

24 Alfredo Montoya Melgar, obra citada, página 63.25 Manuel Alonso García, obra citada, página 77.

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Francesa e Industrial, criticaron el sistema capitalista y, sobre todo, la concentración de la propiedad privada por los vicios que entrañaban. Además, propusieron algunas ideas que, en su momento, eran irrealizables - de allí la denominación con la que se les conoció -, tales como “las aldeas cooperativas”, que fueran simultáneamente de consumo y de producción; el desarrollo racional de la industria; la asociación universal de los trabajadores; y el sostenimiento, por parte del Estado, de aquellas personas impedidas para trabajar, como los niños, los ancianos y los enfermos o inválidos26. Estos idealistas o utópicos, lo que pretendieron fue cambiar el sentido individualista que regía políticamente, para darle paso a principios colectivos.

Los socialistas científicos, por su parte, tienen en Karl Marx y Frederich Engels a sus fundadores y, probablemente, a sus mejores exponentes. Estos dos librepensadores, luego de estudiar la realidad económica y social que se vivió en Europa durante el Siglo XIX, y de examinar de manera retrospectiva el desenvolvimiento de la humanidad, a partir de la invención de la escritura, plantearon desde un principio que “la historia de todas las sociedades hasta nuestros días es la historia de las luchas de clases”27, las cuales se encuentran representadas por los explotadores, o burgueses, y por los explotados, o proletariado.

La teoría expuesta por tales autores, aunque profunda y en ocasiones difícil de asimilar por las implicaciones económicas y sociológicas que encierra -lo que, a su turno, ha dado lugar a innumerables escritos de detractores y de seguidores-, al menos para efectos laborales, tuvo importantes y definitivas connotaciones que se pueden resumir así:28

a.- Frente a las tesis propuestas por Adam Smith, el padre del capitalismo, de acuerdo con las cuales la tierra y el trabajo son los factores que producen la riqueza, Marx y Engels replicaron que el segundo es el único que la genera. Para refutar el aserto de aquel, dijeron que la naturaleza no tendrá ningún valor si no llega el hombre y la transforma a través del trabajo, y dieron para ello varios ejemplos: el petróleo siempre estuvo en el mismo sitio sin que constituyera factor de riqueza; la energía solar y el agua, por sí solas, no implican ninguna riqueza, salvo que se les den, a través del trabajo del hombre, las transformaciones o las aplicaciones industriales de rigor.

b.- Más revolucionario que el anterior, fue el planteamiento de la plusvalía (Plus: más o mayor; valour: valor) generada con las sumas de dinero o con los bienes que el empleador deja de reconocerle al trabajador, que son, precisamente, los que van a aumentar sus riquezas. Cuando se dice, verbo y gracia, que aquel contrata a este para que le preste el servicio dentro de cierta jornada de trabajo, y bajo una determinada remuneración, en todos los casos en los que el trabajador, en un tiempo inferior al convenido, revierta la inversión hecha por el empleador, se estará en presencia de la plusvalía durante las labores que atienda en el horario excedente.

c.- Como el concepto de plusvalía es sinónimo de explotación y de opresión del proletariado por parte de la burguesía, que conduce a un indebido enriquecimiento, tales científicos plantearon, como consecuencia lógica, las denominadas “reivindicaciones”. Si el trabajo es lo único que produce la riqueza, y esta se traduce en capital, las reivindicaciones que le asisten a la clase trabajadora se hallan representadas en la restitución o recuperación de los valores dejados de pagar. Este criterio, aplicado al campo del Derecho del Trabajo, es absolutamente revolucionario. Y lo es porque dicha ciencia es el resultado de las luchas sociales que han terminado en las llamadas “conquistas laborales”.

d.- Para tales autores no bastaba el planteamiento teórico anterior. Al observar que en el decurso de la humanidad siempre hubo una mayoría, representada por la clase

26 Domingo Campos Rivera, obra citada, páginas 39 a 44.27 Karl Marx y Frederich Engels: Manifiesto del Partido Comunista, página 30, Fondo Editorial Suramérica, Bogotá, sin nota del año de edición.28 Pedro Pacanchique Avila: Conferencia dictada en la Universidad Externado de Colombia, Santafé de Bogotá, D. C., agosto de 1994.

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trabajadora, encargada de enriquecer con su trabajo a una minoría - amo, señor feudal, maestro del taller, capitalista, industrial, etc.-, proclamaron la necesidad de que aquella se organizara, se uniera y se armara, si fuere el caso, para lograr el cumplimiento de los objetivos propuestos. Por eso, cuando en febrero de 1848 publicaron el Manifiesto del Partido Comunista, terminaron con estas palabras: “Los comunistas consideran indigno ocultar sus ideas y propósitos. Proclaman abiertamente que sus objetivos solo pueden ser alcanzados derrocando por la violencia todo el orden social existente. Las clases dominantes pueden temblar ante una Revolución Comunista. Los proletarios no tienen nada que perder en ella más que sus cadenas. Tienen, en cambio, un mundo que ganar. Proletarios de todos los países, uníos”29.

2ª.- El Socialismo de Estado o de Cátedra:

Aunque los precursores de esta corriente ideológica fueron Rodbertus y Lasalle, la esencia de la misma fue propuesta por el alemán Gustav Schmöller, en el Congreso de Eisenach, celebrado en 187230. Esta forma de socialismo, que hace parte de un criterio intermedio entre el liberalismo y el colectivismo, concibe al Estado como una unidad moral que se integra con la solidaridad de las personas que lo conforman. Y precisamente a través de esta solidaridad, que implica un rechazo parcial de los principios capitalistas y liberales, el Estado, en la medida en que garantiza la propiedad privada, le puede imponer limitaciones y tiene, por lo tanto, el derecho de intervenir en la economía para fijar los precios de los productos y para ordenar la distribución de la riqueza.

Uno de los más grandes aportes hechos por el Socialismo de Estado o de Cátedra a la formación y al desarrollo del Derecho del Trabajo tiene que ver con el reconocimiento al trabajador del producto íntegro de su trabajo, lo cual se traduce en que a través de una racional intervención estatal se le traslada parte de las utilidades de la empresa. Esta figura, en forma deficiente y precaria, fue aplicada en Colombia con la expedición del Decreto Extraordinario número 2474 de 1948, derogado poco tiempo después para darle paso a la prima de servicios que regula el Código Sustantivo del Trabajo.

3ª.- El intervencionismo de Estado:

La permanente inseguridad en el sitio de trabajo por razón de la invención de nuevas máquinas y de las imperfecciones de las mismas, que día a día incrementaban el número de mutilados o de inválidos; la prolongada duración de la jornada de trabajo; las deficientes condiciones sanitarias de la época; y los bajos salarios, entre otros aspectos, sumados a las críticas provenientes de los socialistas utópicos, científicos y de cátedra, y especialmente al hecho de que Europa, en virtud de la máquina, pasó de ser una sociedad prácticamente artesanal a una industrial que involucró a una gran parte de la población, llamaron la atención de los distintos gobiernos de tal continente.

Estos estados, aunque monárquicos en su mayoría, y absolutistas unos pocos, aceptaron que dentro de la concepción liberal la igualdad de las partes en la contratación laboral es apenas formal o aparente, y nunca material, porque el industrial o dueño del capital, a la postre, es siempre el encargado de imponerle las condiciones al trabajador, de tal modo que si este no las acepta tiene que resignarse a morir de hambre.

Extinguida, pues, la neutralidad que el legislador mantuvo durante la vigencia de la expresión “laissez faire, laissez passer”, empezaron a derrumbarse de manera inexorable los fundamentos del Liberalismo de Estado. A partir de este momento -

29 Karl Marx y Frederich Engels, obra citada, página 68.30 Manuel Alonso García y Guillermo Guerrero Figueroa, en las obras citadas, páginas 80 y 52, respectivamente, ubican la exposición de Schmöller en 1872. Guillermo González Charry, tanto en la obra aludida, página 35, como en el Derecho Laboral Colombiano, Volumen 1, página 19, Ediciones Doctrina y Ley, Santafé de Bogotá, D. C., 1994, la sitúa en 1782.

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aunque cabe anotar que en términos todavía incipientes -, el Estado empezó a preocuparse por la suerte de multitud de trabajadores que se hallaban desprotegidos frente a las distintas contingencias laborales, y por tal motivo restringió la absoluta libertad que tenían para contratar. Esta limitación de la voluntad del trabajador, aunada a la posibilidad de conformar sindicatos, tuvo trascendental importancia en la modernización del Derecho del Trabajo.

Una de las primeras manifestaciones del intervencionismo de Estado se presentó en Alemania cuando el Canciller de Hierro, Otto Von Bismarck, afirmó “que del trabajador importa no solamente su presente, sino también y acaso más aún, su futuro; y que era así , porque en el presente le salva su esfuerzo, en tanto que en el futuro es lo imprevisto y lo desconocido, y por ello debe asegurarse”. Por estas causas, en 1883 creó el seguro obligatorio contra enfermedades generales; en 1884 el de accidentes de trabajo, y en 1889 el de vejez e invalidez31.

4ª.- El pensamiento de la Iglesia Católica:

Pese a que históricamente está demostrado que la Iglesia Católica, a instancias de un fanático llamado Domingo de Guzmán, fundador de la Orden de los Dominicos, hacia 123332, creó la denominada Inquisición papal o monástica, con lo cual se manchó de manera indeleble; y que luego, como consecuencia del descubrimiento de América, cuando se reimplantó la esclavitud con el permanente tráfico de negros traídos del Africa, oficialmente no demostró ningún repudio por tales prácticas, ni preocupación alguna por quienes fueron sometidos a tan humillantes condiciones, en 1891, por conducto de su Pontífice León XIII, expidió la Carta Encíclica “Rerum Novarum”. No obstante que este extenso documento contiene consideraciones de distinta índole, las más importantes, al menos en los aspectos que conciernen a la materia, son las siguientes:

a.- Existe concentración de capital en manos de unas pocas personas, lo que ha conducido a incrementar la desigualdad existente en las distintas clases que integran la sociedad. Por ello, es necesario otorgarle la adecuada protección a las más débiles, conformadas por los obreros33.

b.- Una de las formas de extinguir las desigualdades se encuentra en el equilibrio que debe regir entre dichas clases, porque ambas se necesitan y además, “sin trabajo no puede haber capital, ni sin capital trabajo”34.

c.- Las relaciones entre el capital y el trabajo deben partir de obligaciones y derechos recíprocos, teniendo en cuenta siempre la dignidad de la persona humana35

d.- Es deber del Estado intervenir en el manejo de la economía con el fin de promover y defender el bienestar de la clase trabajadora, lo cual se hará efectivo mediante una justicia distributiva que se fundamente en la equidad. Así, el obrero que con su esfuerzo aporta algo a la utilidad común, además del salario debe tener derecho a casa y vestido dignos36.

e.- La duración de la jornada de trabajo debe ser proporcionada a la peligrosidad de la actividad, al estado de salud del obrero y a las circunstancias de tiempo y lugar37.

f.- Los niños y las mujeres no deben prestar ninguna clase de servicios que puedan afectar su salud o su integridad38.

31 Leonardo Cañón Ortegón: Una visión panorámica de la Seguridad Social, Volúmen 1, páginas 45 y 46, Editorial Proa, Limitada, Bogotá, 1988.32 Luis Alberto Ruiz: Diccionario de Sectas y Herejías, página 150, Editorial Claridad, Buenos Aires, 1977.33 León XIII: Rerum Novarum, página 5, numeral 9, Ediciones Paulinas, Santafé de Bogotá, D. C., 1994.34 Idem, página 18, numeral 31.35 Idem, página 19, numeral 32.36 Idem, página 33, numerales 53 y 54.37 Idem, página 40, numeral 61.38 Idem, página 41, numeral 62.

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g.- El trabajador debe recibir un salario suficiente para atender sus necesidades y las del núcleo familiar que lo rodea39.

h.- Los obreros, por su propia iniciativa, pueden y deben formar asociaciones destinadas a socorrer las necesidades que se les presenten40.

Es necesario destacar que el pensamiento expuesto por la Iglesia Católica ni fue nuevo, ni causó mayor sorpresa en el ambiente europeo. No fue novedoso porque se promulgó un poco más de cuarenta años después de que Karl Marx y Frederich Engels publicaran el Manifiesto del Partido Comunista. La Encíclica anotada, incluso, es posterior a las restantes corrientes ideológicas. Y no causó mayor impacto porque gran parte de los países europeos practicaba ideales religiosos distintos.

Finalmente, se afirma por algún sector de la doctrina internacional41, que la intención de la Iglesia Católica fue la de “quedar bien con los diversos sectores”.

Posteriormente, la Iglesia Católica se pronunció con otras Encíclicas en donde, de manera general, reiteró los planteamientos iniciales. Entre las más importantes caben citar las siguientes: “Quadragesimo Anno” (Pío XI, 1931), “Mater et Magistra” (Juan XXIII, 1961), “En el 80 aniversario de la Encíclica Rerum Novarum” (Pablo VI, 1971), “Laborem Exercens” (Juan Pablo II, 1981), “Centenario de la Rerum Novarum” (Juan Pablo II, 1991).

E) LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO:

Las primeras propuestas encaminadas a obtener la expedición de normas internacionales del trabajo42 fueron expuestas por el belga Edouard Duépetiaux, el inglés Charles Hindley, y los franceses J. A. Blanqui, Louis René Villarmé y, sobre todo, Daniel Le Grand. Este, en 1844, le planteó a los distintos gobiernos la necesidad de “proteger a la clase obrera contra el trabajo precoz y excesivo”.

Pero la primera acción oficial en dicho sentido se presentó en Suiza cuando el Cantón de Glaris, en 1825, le propuso al de Zurich un convenio que regulara el trabajo nocturno y la duración de la jornada de trabajo, y le señaló la necesidad de que esta clase de acuerdos se pusiera en práctica con los restantes estados europeos. Y fue Alemania la que, en 1890, convocó la primera reunión intergubernamental en donde se estudió, de manera oficial, la posibilidad de expedir y de aplicar una legislación internacional del trabajo. El 1897, a instancias de Ernest Mahaim, se reunió en Bruselas el Primer Congreso Internacional de Legislación del Trabajo, al que le siguió el de París, celebrado en 1900 a iniciativa de Arthur Fontaine, y de Charles Guide. En esta reunión se adoptaron los estatutos de la Asociación Internacional para la Protección Legal de los Trabajadores, y se creó la Oficina Internacional del Trabajo, como Secretaría permanente de aquella, con sede en Bruselas.

Como consecuencia de la propuesta elevada por la mencionada Asociación, y luego de sendas reuniones celebradas en Berna, en 1905 y en 1906, se aprobaron los dos primeros convenios internacionales del trabajo que se refieren a la prohibición del uso del fósforo blanco y del trabajo nocturno de las mujeres en la industria, los cuales fueron ratificados por la mayoría de los países que los suscribieron. Dicha Asociación promovió otra reunión en 1910 con la finalidad de expedir otros dos convenios relativos a la prohibición del trabajo nocturno de los jóvenes en la industria, y a la de establecer, para las mujeres y los niños, jornadas superiores a diez horas. Una primera reunión de

39 Idem, páginas 43 y 44, numerales 63 y 64.40 Idem, página 46, numeral 68.41 Manuel Alonso García, obra citada, página 82.42 Héctor G. Bartolomei De La Cruz: Contribución de la Organización Internacional del Trabajo en la elaboración del Derecho Social Internacional. Sin nota de editorial y año de publicación. Material suministrado por la Universidad Externado de Colombia, Santafé de Bogotá, D. C., junio de 1994.

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carácter técnico se verificó en 1913, pero la siguiente, por el estallido de la Primera Guerra Mundial, no pudo llevarse a cabo.

Los laboralistas de la época pronto asimilaron dos experiencias: que aún el mejor de convenios o tratados internacionales quedará sin aplicación práctica si no existen, simultáneamente, los órganos y los procedimientos eficaces de seguimiento y de control; y que los trabajadores y empleadores, que son los principales destinatarios de tales disposiciones, deben ser involucrados tanto en aquellos como en estos. Estas experiencias fueron tenidas en cuenta en el momento de fundarse la Organización Internacional del Trabajo, y por eso se explica su estructura tripartita compuesta por gobiernos, trabajadores y empleadores.

Con la suscripción del Tratado de Versalles, en 1919, que le puso fin a la Primera Guerra Mundial, se fundó la Organización Internacional del Trabajo (OIT), cuya Constitución quedó incorporada en el Capítulo XIII. En el momento de discutirse las características que habrían de tener las decisiones de naturaleza internacional que dicho organismo expidiera, se expusieron dos tendencias:

a.- Tesis maximalista:

De acuerdo con los partidarios de esta corriente, que fueron los representantes de los trabajadores, las normas que se expidieran deberían tener la categoría de leyes internacionales, y por tal motivo deberían hacer parte de la legislación interna de cada uno de los Estados integrantes de la Organización Internacional del Trabajo. En otros términos, la intención de los seguidores de esta tesis fue la de convertir a la OIT en una especie de Poder Legislativo supranacional, para lo cual era necesario que cada Estado miembro renunciara a una cierta parte de su soberanía.

b.- Tesis minimalista:

Esta ideología, en cambio, sostuvo que las decisiones que tomara la OIT solo servirían como orientación de tipo moral que cada Estado afiliado incorporaría a su normatividad cuando le fuere posible y apropiado hacerlo.

c.- Tesis intermedia:

Como, de todas maneras, la intención de los interesados era la de crear una entidad internacional con finalidades estrictamente sociales, se ensayó una tercera fórmula que vino a ser intermedia entre las anteriores. De acuerdo con esta tesis, a la postre acogida, aunque la OIT quedaba facultada para expedir convenios y recomendaciones, y el Estado miembro obligado a ponerlos a consideración de su órgano legislativo competente para su aprobación, los primeros, después de ser ratificados, quedaron como creadores de obligaciones, y las segundas, en el mismo caso, como orientaciones con fuerza moral y no jurídica.

Cabe agregar que Colombia es miembro fundador de la Organización Internacional del Trabajo.

CAPÍTULO SEGUNDO

PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

Ya quedó mencionado que la evidente desigualdad en la que se hallaba el trabajador - y en la que aún se encuentra en muchos casos - fue la que originó el Derecho del Trabajo. Para superar dicha desigualdad, especialmente de naturaleza económica, paralelo con el nacimiento y desarrollo de aquella disciplina surgieron, para asentarse definitivamente, algunas figuras que usualmente se denominan Principios.

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Aunque se han intentado muchas clasificaciones de los Principios del Derecho del Trabajo, la más aceptada por la doctrina1 es la siguiente:

1°.- Principio protector, que tiene tres manifestaciones: In dubio pro operario; regla de la aplicación de la norma más favorable; y regla de la condición más beneficiosa (o benéfica).2°.- Principio de la irrenunciabilidad de los derechos.

3°.- Principio de la continuidad de la relación laboral.

4°.- Principio de la primacía de la realidad.

5°.- Principio de la razonabilidad.

6°.- Principio de la buena fe.

1°.- PRINCIPIO PROTECTOR:

Este principio, también denominado “protectorio”2, parte del supuesto según el cual en la medida en que en el derecho común se predica la igualdad jurídica de las partes contratantes, de igual manera, en el Derecho del Trabajo se parte de la desigualdad económica en que se halla el trabajador respecto de su empleador. Por esta causa, para compensar esa desigualdad y, por lo mismo, para mejorar sus condiciones de empleo, el legislador estableció una protección jurídica que se manifiesta bajo tres modalidades:

A) LA REGLA DEL INDUBIO PRO OPERARIO:

Este es un principio de interpretación normativa y significa que solo existe una disposición que regula el caso pero se presentan dudas en su aplicación, bien porque no sea clara o porque admita varias interpretaciones o formas de entenderla. Por lo tanto, de acuerdo con esta regla, si la norma tiene varios sentidos de interpretación, siempre se debe optar por la que resulte más favorable para el trabajador.

Sin embargo, para aplicar la regla mencionada es necesario tener en cuenta dos condiciones: la primera significa que a la citada figura se debe llegar cuando existe un verdadero motivo de duda y no el capricho del intérprete. Por lo tanto, como en el fondo toda norma laboral tiene un carácter eminentemente protector, al intérprete le está vedado corregirla o integrarla con otra u otras, o separarse de su genuino significado cuando es claro. Y la segunda enseña que el intérprete no puede apartarse de la intención o de la finalidad expresamente perseguidas por el legislador.

Con todo, este principio no tiene operancia alguna en asuntos probatorios.

B) LA REGLA DE LA NORMA MÁS FAVORABLE, O FAVORABILIDAD:

A diferencia de la situación anterior, en el caso de la norma más favorable, o de la favorabilidad, como también se la denomina, existe más de una norma aplicable al caso controvertido. En esta hipótesis, en virtud de la protección que menciona el principio, el intérprete debe escoger aquella que sea más favorable para el trabajador, “aunque no sea la que hubiese correspondido según los criterios clásicos sobre jerarquía de las normas”3.

Para que exista suficiente claridad en la exposición, es pertinente transcribir el planteamiento sostenido por la doctrina, así:

11 Américo Pla Rodríguez: Los principios del Derecho del Trabajo, página 19, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1990.22 Walter Kaskel y Hermann Dersch: Derecho del Trabajo, página 32, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1961, traducción de Ernesto Krotoschin.33 Américo Pla Rodríguez, obra citada, página 40.

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1.- En Uruguay 4 se consigna lo siguiente:

“En rigor, el problema no debería plantearse, ya que el hermetismo del orden jurídico debería tener el problema por resuelto. En efecto, entre normas de distinto rango jerárquico habría que estimar aplicable la de carácter superior, y entre las de rango jerárquico igual, habría que hacer prevalecer la más recientemente promulgada. Sin embargo, es precisamente la aplicación del propio principio de la norma más favorable la que convierte en cuestionable el supuesto y la que otorga carácter peculiar, en este punto, al derecho del trabajo”.

No se aplicará la norma que corresponda conforme a un orden jerárquico predeterminado, sino que en cada caso se aplicará la norma más favorable al trabajador. La aplicación de este principio provoca una especie de fractura lógica en el problema de la jerarquía de las fuentes que altera el orden resultante del modelo”.

2.- En la Argentina5 se afirma lo siguiente:

“En el ámbito del derecho del trabajo es frecuente que además de la ley de carácter general, existen normas especiales (estatutos profesionales) y regulaciones, como consecuencia de negociaciones colectivas o individuales. En el caso, adquiere especial trascendencia la aplicación de la ley más favorable para una u otra parte. De acuerdo con una nota típica del derecho del trabajo (como protector del trabajador), la relación se rige por la norma que resulte más beneficiosa para este, aunque provenga de una fuente de menor jerarquía”.

3.- En España6 se concreta lo que sigue:

“El principio de la norma más favorable significa que toda norma laboral, para poder prevalecer sobre otra de igual, inferior o incluso superior rango, ha de contener prescripciones más favorables que ella”.

4.- En Méjico7 se menciona lo siguiente:

“La ley es el punto de partida, es el mínimo que no podrá disminuirse, mas no representa el derecho que necesariamente ha de regir las relaciones obrero-patronales. Las restantes fuentes formales tienen una importancia mayor de la que les corresponde en el derecho civil; no es el caso de completar lagunas, sino el de crear el derecho que ha de practicarse”.

“Dentro de este criterio podría decirse que las fuentes formales del derecho del trabajo, costumbre, contrato colectivo, etc., derogan a la ley no dentro del concepto usual de derogación, sino en el sentido de que la hacen inoperante. Y quien quiera contemplar hoy día la situación real de los trabajadores mejicanos no habrá de acudir a la ley, sino a las otras fuentes formales y en especial a los contratos colectivos”.

“En presencia de varias normas, provenientes de distintas fuentes formales, debe aplicarse siempre la que más favorezca a los trabajadores”.

CONDICIONES DE APLICACIÓN:

Puede ocurrir que el intérprete, frente a la regla de la norma más favorable, tenga dudas para determinar cuál de las disposiciones existentes es la que le brinda mayor

44 Idem, página 53.55 Antonio Vásquez Vialard: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo 1, página 134, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1994.66 Alfredo Montoya Melgar, obra citada, páginas 218 y 219.77 Mario De La Cueva: Derecho mejicano del Trabajo, página 213, Editorial Porrúa, S. A., Méjico, 1943.

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protección al trabajador. En este caso, como es obvio, debe escoger la norma, o el conjunto normativo - si fuere el caso-, que cumpla con la exigencia anotada.

LIMITACIÓN:

De conformidad con lo que indica el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, es necesario dejar establecido que si en un momento determinado existen dos o más disposiciones que pueden favorecer al trabajador, no es factible entresacar de cada una de ellas los puntos o los aspectos más benéficos, sino que es imperioso aplicar la norma en su integridad.

Cabe advertir que con el anterior mandato el Código referido acogió la teoría de la “inescindibilidad” (o indivisibilidad) o del “conglobamiento”8, en oposición a la de la “acumulación”, también conocida como “atomista”9

C) LA REGLA DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA:

Aunque es parecida a las dos anteriores, difiere sin embargo de estas porque consiste en que cualquier reforma que se produzca es aplicable en cuanto no afecte la situación jurídica del trabajador. En otros términos, “es el criterio por el cual la aplicación de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones más favorables en que pudiera hallarse el trabajador”1010 .

La regla de la condición más beneficiosa, al parecer, tuvo origen en una disposición española de 1904, modificada y ampliada en 1931 a través de otra norma que fue concebida así: “Las bases de trabajo no podrán establecer ninguna condición menos favorable para los trabajadores que las determinadas en las disposiciones legales”1111.

Aunque los términos precedentes, tanto los de la regla que se estudia, como los de la disposición española, aparte de ser claros y admitidos por la gran mayoría de la doctrina y la legislación extranjeras, en Colombia existe polémica sobre sus alcances. Basta observar la siguiente secuencia:

a.- Se afirma por algunos doctrinantes que la parte final (inciso 5°) del artículo 53 de la Constitución Política vigente consagra la condición más beneficiosa, y por otros que resguarda los derechos adquiridos. Sin embargo, el derecho adquirido es el que está causado y además la disposición no sería aplicable porque para estos efectos existe el artículo 58 del mismo Texto. El derecho adquirido se da, por ejemplo, cuando existiendo el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación, como son 55 o 60 años de edad (según que se trate de mujer o de hombre) y 20 de labores, se expide una ley que los eleva a 70 años de edad y 40 de servicios. En esta hipótesis es necesario entender que el trabajador que tenga satisfechas las anteriores condiciones adquirió el derecho de pensionarse y no puede ser obligado a llenar nuevos requisitos.

b.- Sin embargo de lo expuesto, es necesario tener en cuenta que si el trabajador lleva 15 años de servicios y por cualquier causa cambia el régimen jurídico existente para el reconocimiento de la pensión anotada, se está en presencia de una simple expectativa y no de un derecho adquirido. En este caso, si se aplica la condición más beneficiosa prevista por la Constitución, dicho trabajador tendría derecho a que no se le cambie el régimen de la jubilación. Este principio, como adelante se verá, supone una modificación del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo en cuanto a la aplicación inmediata de la Ley.

88 Rafael Caldera: Derecho del Trabajo, Tomo 1, página 196, Editorial El Ateneo, Buenos Aires, 1960.99 Según cita hecha por Américo Pla Rodríguez, en la página 58 de la obra mencionada, tal teoría fue planteada por Mario Deveali.1010 Américo Pla Rodríguez, obra citada, página 40.1111 Guillermo Cabanellas: Introducción al Derecho Laboral, Volumen 1, Tomo 1, página 559, Editorial Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1960.

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c.- Sobre el tema de la condición más beneficiosa se pronunció la Corte Constitucional1212 en los siguientes términos:

“En conclusión: el derecho adquirido se incorpora de modo definitivo al patrimonio de su titular y queda a cubierto de cualquier acto oficial que pretenda desconocerlo, pues la propia Constitución lo garantiza y protege; no ocurre lo mismo con la expectativa que, en general, carece de relevancia jurídica y, en consecuencia, puede ser modificada o extinguida por el legislador. Y es en esta última categoría donde debe ubicarse la llamada *condición más beneficiosa*”.

“En el inciso final (Artículo 53), que es el precepto del cual deduce el actor la existencia de la denominada *condición más beneficiosa* para el trabajador, concretamente de la parte que se resaltará, prescribe: *La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores*”.

“Quiere esto decir, que el constituyente prohíbe menguar, disminuir o reducir los derechos de los trabajadores. Pero ¿a qué derechos se refiere la norma?. Para la Corte es indudable que tales derechos no pueden ser otros que los *derechos adquiridos*, conclusión a la que se llega haciendo un análisis sistemático de los artículos 53, inciso final, y 58 de la Carta. Pretender, como lo hace el demandante, la garantía de los derechos aún no consolidados, sería aceptar que la Constitución protege *derechos* que no son derechos, lo cual no se ajusta al Ordenamiento Superior, como se consignó en párrafos anteriores”.

“De aplicarse el criterio del actor, se llegaría al absurdo de que las normas laborales se volverían inmodificables y toda la legislación laboral estática, a pesar de los grandes cambios que en esta materia es necesario introducir, en atención al dinamismo de las relaciones laborales y las políticas sociales y económicas, que en defensa del interés social o general debe prevalecer sobre el particular, y las cuales finalmente redundan en el mejoramiento de la clase trabajadora”.

“En este orden de ideas, no le asiste razón al demandante, pues la reiteración que hace el Constituyente en el artículo 53 de que no se menoscaben derechos de los trabajadores, no tiene el alcance que arguye el actor, sino el de proteger los derechos adquiridos de los trabajadores, mas no las simples expectativas”.

d.- La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia 1313, por su parte, expuso lo siguiente:

“Olvida, por último, que el artículo 53 de la Constitución Nacional en su inciso final dispone: *La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores*”.

“En efecto, esta disposición constitucional consagra un principio clásico del derecho laboral, valga decir el que se ha denominado de la condición más beneficiosa, cuyo sentido es el de preservar, más que los derechos adquiridos, el régimen favorable a los trabajadores contenido en las diversas fuentes jurídicas formales, frente a la reforma de dicho régimen”.

“Este principio no es absoluto y en manera alguna conduce al anquilosamiento de la normatividad laboral, pues de lo que se trata es de proteger al trabajador que construye su vida y la de su familia alrededor de unas expectativas económicas y jurídicas generadas en su propia labor, de manera que un cambio desfavorable de esas expectativas solo es humana y jurídicamente admisible cuando en cada caso concreto 1212 Sentencia C-168, proferida el 20 de marzo de 1995, Magistrado ponente doctor Carlos Gaviria Díaz.1313 Sentencia proferida el 4 de diciembre de 1995, radicación número 7964, Magistrado ponente doctor Francisco Escobar Henríquez.

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medien serias circunstancias justificantes, verbigracia el interés general reconocido, la supervivencia de la empresa o de los empleos que ella ofrece, lo inequitativas y exorbitantes de las prestaciones en juego, la imprevisión y el ostensible cambio de las circunstancias en las cuales han de cumplirse las obligaciones laborales”.

La citada Corporación, posteriormente, ratificó 1414 el criterio anterior, así:

“Además, cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la Ley 100 redujo las semanas a solo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política”.

“En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la Ley 100 -que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas-, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso”.

“Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos del 1° de abril de 1994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez (Artículo 12 del mismo Acuerdo)”.

Ya quedó mencionado que la regla de la condición más beneficiosa es una manifestación del principio protector que caracteriza al Derecho del Trabajo. Por consiguiente, si esta disciplina surgió como consecuencia de las notorias desigualdades existentes en la relación de trabajo, y “el procedimiento lógico de corregir las desigualdades es el de crear otras desigualdades”1515, la interpretación más ajustada a la naturaleza y, especialmente, a los fines perseguidos por el último inciso del artículo 53 de la Constitución Política es la de la Corte Suprema de Justicia.

2°.- PRINCIPIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS:

El principio de la irrenunciabilidad de los derechos en materia laboral, en cierta forma, es una consecuencia directa del principio protector. Y lo es porque sería absurdo concebir un ordenamiento legislativo que, por una parte, le otorgue al trabajador una determinada tutela en sus derechos, y por la otra, simultáneamente, le permita disponer a su antojo de ellos, o dejarlos al alcance de sus acreedores.

1414 Sentencia expedida el 13 de agosto de 1997, radicación número 9758, Magistrado ponente doctor José Roberto Herrera Vergara.1515 Eduardo J. Couture: Algunas nociones fundamentales del Derecho Procesal del Trabajo, citado por Américo Pla Rodríguez en la página 25 de la obra mencionada.

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Este principio, como el anterior, también se halla contenido por el artículo 53 de la Carta Política, aunque bajo la denominación “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”. Y como por otra parte el mandato constitucional no hace más que ratificar el contenido de los artículos 13 y 14 del Código Sustantivo del Trabajo, se examinarán conjuntamente. Para mayor claridad en la exposición conviene transcribir el texto literal de cada una de tales normas, así:

“Artículo 13. Mínimo de derechos y garantías. Las disposiciones de este código contienen el mínimo de derechos y garantías consagrados en favor de los trabajadores. No produce efecto alguno cualquiera estipulación que afecte o desconozca este mínimo”.

“Artículo 14. Caracter de orden público. Irrenunciabilidad. Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los derechos y las prerrogativas que ellas concedan son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley”.

Respecto de los términos anteriores, es pertinente tener en cuenta lo siguiente:

a.- Como, por norma general, en el momento de estipularse el contrato de trabajo entre el empleador y el trabajador el primero es el encargado de imponerle al segundo las condiciones de trabajo, el legislador, desde un principio, con la finalidad de buscar un equilibrio, estableció en beneficio de este unos derechos mínimos que no pueden ser desconocidos por aquel. Esto supone, en el fondo, una limitación de la autonomía de la voluntad, sobre todo de la del trabajador, que igualmente se ve imposibilitado de aceptar unas condiciones inferiores a las establecidas por la Ley. Y si por cualesquiera causas las llega a pactar no producen efecto alguno, como tal y conforme lo determina la norma.

b.- Así mismo, debe tenerse en cuenta que si las partes contratantes establecen, en cualquier momento, el reconocimiento de unas cláusulas superiores o más benéficas a las ordenadas por la Ley, tal acuerdo es perfectamente válido porque simplemente están superando el mínimo ordenado por ella.

c.- Por otra parte, como las disposiciones sustantivas laborales protegen al inmenso núcleo de trabajadores que se ven obligados a prestar el servicio con la finalidad de procurarse la subsistencia, el legislador estableció que tienen el carácter de orden público. En otros términos, existe un interés jurídico del Estado en brindar la suficiente protección a una mayoría de personas que laboran en beneficio de una minoría. Por ello, para efectos laborales, se ha considerado en forma unánime por la jurisprudencia y por la doctrina que además de la norma específica que establece en favor del trabajador un determinado derecho, debe existir otra, que en este caso le da a la anterior la calidad de orden público, por lo que se debe aplicar aún por encima de la voluntad de las partes.

d.- Respecto de la irrenunciabilidad, es claro que el artículo 14 no hace más que reiterar el mandato del anterior, de tal modo que ella es procedente únicamente en los casos y cumpliendo las condiciones previstas por la misma Ley, que luego serán estudiados.

e.- Pero no obstante los términos anotados, hay que tener en cuenta que las protecciones establecidas en beneficio del trabajador, normalmente y con su consentimiento y en algunos casos por su expresa petición, son desconocidas por los empleadores. Es el caso del trabajador que es contratado, o que pide que así se le contrate, para prestar servicios como vigilante en jornadas de 24 horas.

f.- También es preciso considerar que la irrenunciabilidad no es absoluta porque la misma Ley consagra determinadas figuras que van en contra de tal principio, como ocurre con la prescripción, la cual opera cuando el trabajador, por cualesquiera causas,

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deja de formular la reclamación correspondiente dentro del término establecido, o cuando se estructura el salario integral, que normalmente contiene el pago de todos los derechos, salvo el de vacaciones.

3°.- PRINCIPIO DE LA CONTINUIDAD DE LA RELACIÓN LABORAL:

Este principio, que también ha sido denominado “estabilidad en el empleo”, igualmente se halla acogido por el artículo 53 de la Constitución Política.

Una de las aspiraciones del Derecho del Trabajo es la de la permanencia del trabajador en el empleo, siempre que observe buena conducta y se halle en condiciones de prestar el servicio. Si incurre en actos contrarios al contrato, porque por ejemplo no obra de buena fe, o simplemente queda en imposibilidad de prestar el servicio por accidente o por enfermedad, o llega a la edad de la jubilación, o del retiro forzoso -como ocurre en el sector público-, se termina la continuidad.

La Organización Internacional del trabajo, OIT, a través de la Recomendación número 119 de 1963, al hacer alusión al principio comentado, acogió las tendencias más recientes de aquel momento, las cuales siguen vigentes y determinan, como norma general, que el empleador solo puede extinguir el contrato cuando medie una justa causa relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador, o derivada de las necesidades del funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio. Y según la doctrina1616, el fundamento de tal Recomendación “es el de conceder una mayor protección al trabajador, en primer lugar porque del empleo depende su propio sustento y el de su familia; luego por consideraciones que atañen, de una manera más general, a sus condiciones de vida y al ejercicio de las actividades profesionales”.

Pero a pesar de lo expuesto por la Organización Internacional del Trabajo, así mismo a nivel internacional se ha cuestionado -con relativa aceptación- esta filosofía, y a partir de 1986, aproximadamente, en algunos sectores se viene hablando del desmonte o de la “flexibilización” del Derecho Laboral, que busca, en definitiva, restringir algunas de las garantías concedidas a los trabajadores.

El legislador colombiano, al expedir la Ley 50 de 1990, que empezó a regir el 1° de enero de 1991, acogió algunos de estos novedosos y erróneos criterios. Incluso, quien fue Ministro de Trabajo y Seguridad Social en aquella época1717 expresó: “La reforma laboral era necesaria y conveniente para el país si se encaminaba a flexibilizar (sic) la legislación, precisar los costos laborales, eliminar las trabas existentes para la creación de empleo, incentivar la contratación directa de los trabajadores, facilitar la constitución de los sindicatos y contribuir a la solución pacífica de los conflictos”.

Una de las consecuencias más nefastas de tal norma fue la abolición de la acción de reintegro que operaba cuando el trabajador tenía más de 10 años continuos de servicios y era despedido sin justa causa.

Como el inciso primero del artículo 53 de la Constitución Política determina el deber del Congreso de expedir el estatuto del trabajo, la estabilidad comentada podría lograrse si esta Ley llegase a disponer que todos los contratos deban convenirse por término indefinido, o simplemente que para su ruptura por el empleador deba existir una justa causa. En Colombia, en la actualidad, tal estabilidad no opera porque, por una parte, existe la posibilidad de pactar contratos por término fijo, y por la otra la misma Ley consagra una tabla indemnizatoria para el evento de que se presente un despido sin la justa causa. Por eso, en ciertos aspectos, la Ley 50 mencionada puede tener visos de inconstitucionalidad.

1616 G. Von Potobsky: La Recomendación de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo. Ensayo publicado en “Estudios de Derecho Laboral Individual”, en homenaje al profesor Mario L. Deveali, página 594, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1979.1717 Francisco Posada De La Peña: Libertad para trabajar. La Ley 50 de 1990 y la política laboral. Filosofía, historia y comentarios, página 8, Tercer Mundo Editores, Santafé de Bogotá, D. C., 1995.

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4°.- PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD:

En la medida en que el Derecho del Trabajo fue adquiriendo identidad propia con el reconocimiento de distintos derechos en beneficio del trabajador, que normalmente se traducen en cargas económicas, y con la correlativa restricción en las actividades de los empleadores, algunos de estos -muchos-, con el propósito de eludirlos o de menguarlos, disfrazaron o encubrieron con otras figuras el verdadero contrato de trabajo que existía.

Este proceder irregular, también llamado simulación del contrato de trabajo, se presenta cuando a la relación laboral se le da la apariencia de una completamente diversa, como por ejemplo, según la doctrina1818, cuando el trabajador es vinculado a través de un presunto contrato de compraventa, o sea en donde aparentemente adquiere determinados productos para luego revenderlos bajo la vigilancia de la empresa, o por un precio previamente asignado, o dentro de un preciso y concreto sector; también se da la figura cuando se simula una sociedad en la que el trabajador no aporta capital alguno sino su fuerza de trabajo; o cuando aparece involucrado en un contrato de arrendamiento; o sencillamente cuando el empleador, para evadir sus obligaciones, alega un contrato de mandato, de comisión o de suministro.

Por lo tanto, es el contenido real1919 y no la designación que las partes le den al contrato el que determina si se trata de un encubrimiento del mismo. O, en otros términos, “en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos2020.

Este principio, que en la actualidad es de rango constitucional por mandato del artículo 53 de la Constitución Política, ya se encontraba contenido en la legislación laboral. En efecto, el numeral 2 del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo (hoy modificado por el 1° de la Ley 50 de 1990), determina que una vez reunidos la actividad personal del trabajador, la subordinación y el salario, “se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.

De consiguiente, salta a la vista que la finalidad querida por el legislador no fue otra que la de proteger el servicio prestado por el trabajador. Por lo tanto, si las partes contratantes acuerdan, de buena o de mala fe, denominar de modo distinto a la relación de trabajo, o pretenden acomodarla bajo una de las figuras anotadas, y en la realidad resulta que lo que verdaderamente existió fue un contrato de trabajo, nace para el trabajador el derecho de reclamar las prestaciones que señala la Ley.

La aplicación de este principio, en la práctica, puede resultar en ocasiones muy difícil ante la posibilidad de que, en verdad, las partes hayan convenido expresamente un contrato distinto del de trabajo.

5°.- PRINCIPIO DE LA RAZONABILIDAD:

Este principio, que ha generado alguna controversia entre la doctrina, en forma expresa no aparece consagrado en la legislación colombiana. Sin embargo, es entendido como “la afirmación esencial de que el ser humano, en sus relaciones laborales, procede y debe proceder conforme a la razón” 2121.

Aunque este principio tiene algunas dificultades prácticas que lo hacen aparecer como una figura casi imperceptible, la doctrina, de las más frecuentes, usualmente cita dos

1818 Rafael Caldera, obra citada, páginas 279 y 280.1919 Walter Kaskel-Hermann Dersch, obra citada, página 37.2020 Américo Pla Rodríguez, obra citada, página 243.2121 Idem, página 284.

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posibilidades: el ejercicio del llamado “Jus Variandi” y el poder disciplinario2222. El primero, en términos muy sucintos, es la facultad que tiene el empleador para variar, dentro de ciertos límites, algunos aspectos secundarios del contrato de trabajo, como el horario, las tareas a prestar, y aún el sitio de labores. Para que no se estructure un abuso, o una eventual violación del contrato, el empleador, en todos los casos, debe ejercer de un modo razonable la potestad mencionada, de tal manera que exista una justificación y no sea consecuencia de una arbitrariedad. Y por lo que concierne con el poder disciplinario, debe existir una razonable proporcionalidad entre la falta cometida y la sanción, que normalmente se traduce en la suspensión del trabajador sin derecho a percibir el salario.

6°.- PRINCIPIO DE LA BUENA FE:

Este principio, que no es exclusivo del Derecho del Trabajo porque tiene manifestaciones en otras ramas del derecho, especialmente en la Civil, fue acogido por el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo en los siguientes términos: “Ejecución de buena fe. El contrato de trabajo, como todos los contratos, debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no solo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por ley pertenecen a ella”.

La buena fe es el modo sincero y justo con que se procede en los contratos, sin tratar de utilizar engaños o artimañas con la persona con quien se contrata. Por lo tanto, si la buena fe debe imperar en todos los contratos, con mayor razón en el de trabajo, ya que las partes, por lo general, permanecen en una relación más estrecha. Incluso, la misma legislación del trabajo consagra los llamados “trabajadores de confianza”. Y es obvio que la buena fe debe manifestarse desde el momento de convenirse el contrato, durante su desarrollo y aún con posterioridad a su extinción.

Este principio, de alguna manera, se halla relacionado con el rendimiento normal que debe tener el trabajador en el cumplimiento de su actividad. De allí que si para lograr un determinado propósito, como por ejemplo en la época previa a la negociación de un pliego de peticiones que busca aumentar el salario, deliberadamente disminuye el ritmo de producción, o incurre en lo que usualmente se denomina “operación tortuga”, se está ante un acto de mala fe.

CAPÍTULO TERCERO

SECCIÓN PRIMERA

CAMPO DE APLICACIÓN DEL DERECHO LABORAL INDIVIDUAL

Como su nombre lo indica, el Derecho Laboral Individual es el encargado de regular las relaciones jurídicas existentes entre un trabajador y un empleador considerados en forma aislada, es decir, de manera singular. Sin embargo, como en un sentido genérico puede tener la calidad de trabajador tanto el que le presta el servicio personal a un empleador particular, como el que labora con la Administración Pública en cualquiera de sus niveles (Nación, Departamento, Municipio, o en alguna de las entidades adscritas a ellos), es necesario entender que aquel puede ser un servidor particular, o simplemente oficial.

Con todo, conviene aclarar que el servidor oficial, en términos generales, puede ser empleado público (con varias modalidades, como los de libre nombramiento y remoción, los de carrera administrativa, los de período fijo, etc.), y trabajador oficial. También puede darse el caso de que se trate de un supernumerario.

2222 Idem, páginas 297 y 298.

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El empleado público de libre nombramiento y remoción usualmente es vinculado a la Administración Pública por un acto administrativo denominado “legal y reglamentario”; el empleado público de carrera, aunque también ingresa al servicio público por un acto administrativo, debe previamente superar un concurso de méritos que le da una cierta garantía de estabilidad laboral; el trabajador oficial, normalmente, presta el servicio a través de un contrato de trabajo; y el supernumerario es aquel que se contrata precariamente, por cortos períodos de tiempo y casi siempre sin la generalidad de los derechos reconocidos a otras clases de servidores.

SECCIÓN SEGUNDA

ESTRUCTURA DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO Y ASUNTOS QUE REGULA

El Código Sustantivo del Trabajo, vigente a partir del 1° de enero de 1951, fue expedido a través de los Decretos 2663 y 3743 de 1950. Está integrado por 492 artículos que se dividen así:

A) 1° a 21:Título Preliminar (Principios Generales).B) 22 a 352: Parte Primera (Derecho Individual del Trabajo).C) 353 a 484: Parte Segunda (Derecho Colectivo del Trabajo).D) 485 a 492: Parte Tercera (Vigilancia y Control).

De conformidad con lo que indica el artículo 3°, el Código Sustantivo del Trabajo regula dos clases de relaciones: las de derecho individual de trabajo de caracter particular, y las de derecho colectivo de trabajo, oficiales y particulares. El criterio anterior se ve reforzado con el mandato del artículo 4° del mismo Código, de acuerdo con el cual “las relaciones de derecho individual del trabajo entre la administración pública y los trabajadores de ferrocarriles, empresas, obras públicas y demás servidores del Estado, no se rigen por este código sino por los estatutos especiales que posteriormente se dicten”.

Sin embargo, el principio mencionado no es absoluto porque el legislador colombiano, en distintas oportunidades, ha determinado la aplicación del Código Sustantivo del Trabajo a personas que tienen la calidad de trabajadores oficiales, como ocurre con los servidores de ECOPETROL, los cuales, en virtud del Decreto 2027 de 1951, se rigen por aquellas disposiciones.

Por lo tanto, en todos los casos en los que se esté en presencia de una relación individual (patrono - trabajador) de naturaleza particular, o de una colectiva (patrono - grupo de trabajadores), oficial o particular, se aplicará de manera exclusiva el Código Sustantivo del Trabajo. Y cuando se trate de una relación individual de carácter oficial, deja de aplicarse el referido Código, salvo que exista una norma que expresamente diga lo contrario.

CAPÍTULO CUARTO

PRINCIPIOS GENERALES REGULADOS POR EL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO

Es necesario dejar establecido que el Código Sustantivo del Trabajo incurre en una especie de impropiedad en el Título Preliminar que comprende, como quedó advertido, los artículos 1° a 21, porque algunos de los temas tratados no corresponden a verdaderos principios. Con todo, se intentará hacer, aunque muy resumido, un bosquejo de dichos aspectos, así:

1°.- OBJETO:

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El artículo 1° determina que “La finalidad primordial de este código es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social”. Este texto no puede tomarse en forma aislada ya que el 18 de la misma obra prescribe lo siguiente: “Norma general de interpretación. Para la interpretación de este código debe tomarse en cuenta su finalidad, expresada en el artículo 1°”.

Respecto de los términos citados por las disposiciones anotadas, y especialmente de los indicados por la primera de ellas, cabe plantear algunas consideraciones:

a.- La finalidad que predica la norma no es exclusiva del Código Sustantivo del Trabajo, sino de toda la legislación de orden laboral. Además, es necesario tener en cuenta que la intención de la norma no es la de aplicar el concepto clásico de justicia que planteó Ulpiano, conforme con el cual “se le debe dar a cada cual lo que le corresponde”, sino uno regido por dos extremos denominados “coordinación económica y equilibrio social”. De consiguiente, si el primer extremo significa practicar un orden metódico1 y el segundo constituye la compensación de dos fuerzas antagónicas, es preciso concluir que la finalidad del Código es la de procurar que exista un equilibrio entre el capital y el trabajo -que son el origen del Derecho del Trabajo-, dentro de unas circunstancias económicas debidamente reguladas.

b.- Y para que la finalidad mencionada se hiciera efectiva, el legislador ordenó, en el artículo 18, interpretar el Código en los términos citados.

2°.- APLICACIÓN TERRITORIAL:

El artículo 2° concreta que “El presente código rige en todo el territorio de la República para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad”.

No es del todo exacta la previsión contenida por la norma citada porque en la práctica, a raíz de los múltiples tratados suscritos por Colombia, de la expansión de las empresas llamadas “multinacionales”, y de la facilidad de los constantes desplazamientos humanos, se han presentado algunas dificultades de carácter internacional para su aplicación. Sin embargo, para efectos de trabajadores colombianos que son contratados en el país por empresas nacionales con el fin de prestar servicios en otros países, se aplica la legislación interna en atención a que se le ha dado cabida y preferencia a la tesis de la territorialidad.

En cambio, el trabajador extranjero, contratado en su país natal por un empleador también extranjero para que preste servicios en Colombia, se debe regir por la legislación externa.

3°.- RELACIONES QUE REGULA:

Ya quedó mencionado, según los términos indicados por los artículos 3° y 4°, que las normas del Código únicamente son aplicables a las relaciones individuales de caracter particular, y a las colectivas, particulares y oficiales, teniendo en cuenta, en todo caso, que la primera regla tiene algunas excepciones.

4°.- DEFINICIÓN DE TRABAJO:

El artículo 5° dispone lo siguiente: “El trabajo que regula este código es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo”. Esta definición, con todo, admite algunos comentarios, así:

11 Alvaro García Solano: Derecho del Trabajo (Principios y relaciones individuales), página 5, Editorial Temis, Bogotá, 1981.

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a.- No es exacto, como lo predica la disposición, que las normas del Código sean aplicables a todas las actividades regidas por un contrato de trabajo, ya que en la misma codificación existen distintos artículos que excluyen de su protección al denominado trabajo ocasional, accidental o transitorio, el cual, según el artículo 6°, “es el de corta duración, y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del patrono”. Así se tiene, por ejemplo, que los trabajadores accidentales no tienen derecho a calzado y overoles, a cesantía y sus intereses, a prima de servicios, a vacaciones, al seguro de vida obligatorio, etc.

b.- Regula actividades humanas: Esto significa, en otros términos, que la actividad que no sea de dicha naturaleza, como cuando la lleva a cabo una persona jurídica o moral, no queda comprendida dentro de sus normas.

c.- Exige que tales actividades humanas sean libres, lo cual supone que únicamente el trabajo libremente contratado y prestado queda dentro de su regulación. Esto implica que el trabajo desarrollado en centros de reclusión, que provenga del cumplimiento de disposiciones penitenciarias, no queda protegido por el Código, sino por la Ley 65 de 1993, que contiene el llamado “Código Penitenciario y Carcelario”.

d.- No obstante que la definición aludida determina que las normas del Código protegen el trabajo “cualquiera que sea su finalidad”, es necesario entender que no quedan comprendidas las actividades que sean ilícitas o dolosas. Por tal motivo, para conocer la licitud o la ilicitud de la finalidad perseguida con el servicio, es imperioso distinguir dos factores: el objetivo, que se refiere a la actividad misma, y el subjetivo, que se relaciona con el conocimiento o con la ignorancia por parte del trabajador.

5°.- TRABAJO OCASIONAL:

Aquí el Código incurre en otra impropiedad dado que, por ser algo excepcional, el trabajo ocasional se opone a la regla general que determina la vocación de continuidad del contrato de trabajo. En otras palabras, si la regla general del Derecho Laboral enseña que al trabajador se le deben reconocer unas mínimas y precisas garantías, el trabajo ocasional consagra precisamente lo contrario puesto que el servidor que se halle en dichas condiciones no tiene derecho a los rubros mencionados atrás.

6°.- OBLIGATORIEDAD DEL TRABAJO:

Cuando el artículo 7° del Código determina que “El trabajo es socialmente obligatorio”, simplemente está indicando que toda persona tiene el deber de obtener su propia subsistencia. Este principio, sin embargo, no puede predicarse de manera absoluta porque hay personas, como las absolutamente incapaces (infantes, dementes, sordomudos que no pueden hacerse entender, etc.) que no tienen posibilidades de procurarse los medios mínimos de vida y por tal causa deben ser atendidas por otras personas o por el Estado.

7°.- LIBERTAD DE TRABAJO:

El artículo 8° del Código consagra la libertad de trabajo en los siguientes términos: “Nadie puede impedir el trabajo a los demás, ni que se dediquen a la profesión, industria o comercio que les plazca, siendo lícito su ejercicio, sino mediante resolución de autoridad competente, encaminada a tutelar los derechos de los trabajadores o de la sociedad, en los casos que se prevean en la ley”.

El artículo en mención se apoyó en el artículo 39 de la Constitución Política de 1886, el cual, a su turno, fue tomado de la libertad pregonada por la Revolución Francesa. Y además de lo anterior, dicha disposición tiene relación con los artículos 60, numeral 7, y 378 del mismo Código, los cuales prohíben, respectivamente, a los trabajadores

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coartar la libertad para trabajar o no trabajar, y a los sindicatos igualmente de coartar directa o indirectamente la libertad de trabajo. Por otra parte, es preciso tener en cuenta que el artículo 198 del Código Penal (Ley 599 de 2000) sanciona con multa.

El principio mencionado, en la actualidad, también se halla reiterado por el artículo 26 de la Constitución Política vigente.

8°.- PROTECCIÓN AL TRABAJO:

Este principio está regulado por el artículo 9° del Código de la siguiente manera: “El trabajo goza de la especial protección del Estado, en la forma prevista en la Constitución Nacional y las leyes. Los funcionarios públicos están obligados a prestar a los trabajadores una debida y oportuna protección para la garantía y eficacia de sus derechos, de acuerdo con sus atribuciones”.

Aunque este principio es una variante del anterior, tiene sus propias características ya que con la expedición de la nueva Constitución fue elevado a la categoría de derecho fundamental. De acuerdo con este principio, siempre que exista un objeto lícito en el trabajo desarrollado por una persona, el Estado está en el deber de brindarle la suficiente protección, la cual se traduce, entre otros aspectos, en garantizarle una estabilidad laboral, en otorgarle la posibilidad de acudir a la jurisdicción del trabajo en demanda del reconocimiento de los derechos menoscabados, en brindarle la mínima seguridad social, etc.

El principio anotado, por otra parte, es de un gran contenido social por cuanto la Constitución y las leyes facultan al Estado para llevar a cabo el denominado “intervencionismo” en la economía, que le permite protegerlo. En efecto, a través de dicho mecanismo, el Estado puede desarrollar políticas que aseguren el pleno empleo, la libertad de empresa, el reconocimiento de un salario mínimo, la prohibición de desconocerse, por parte de los empleadores, los derechos adquiridos, etc.

9°.- IGUALDAD DE LOS TRABAJADORES:

Está consagrada por el artículo 10, así: “Todos los trabajadores son iguales ante la ley, tienen las mismas protección y garantías, y en consecuencia, queda abolida toda distinción jurídica entre los trabajadores por razón del carácter intelectual o material de la labor, su forma o retribución, salvo las excepciones establecidas por la ley”.

Con la inclusión de este principio en el Código se vino a derogar, en el fondo, el artículo 8° del Decreto 2127 de 1945 que distinguía entre empleados y obreros, según que en la actividad cumplida predominara el esfuerzo intelectual o el material, respectivamente, para señalarlos a todos bajo el término de trabajadores.

Este principio se relaciona igualmente con los mandatos contenidos por los artículos 74 y 143 del mismo Código, en cuanto por el primero se ordena a todo patrono que tenga a su servicio más de 10 trabajadores contratar por lo menos el 90% de colombianos, y no menos del 80% si se trata de personal calificado, especializado, de confianza o manejo; y por el segundo impide que el empleador haga distinciones respecto del salario, si el trabajo se presta en condiciones de igualdad y de eficiencia.

El principio antedicho fue consagrado como derecho fundamental, de aplicación inmediata, por el artículo 13 de la Constitución Política de 1991, en cuanto dispone la igualdad ante la Ley.

10°.- DERECHO AL TRABAJO:

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Aparece enunciado por el artículo 11 del Código en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho al trabajo y goza de libertad para escoger profesión y oficio, dentro de las normas prescritas por la Constitución y la ley”.

Este principio no es más que el complemento del enunciado hecho por el artículo 8° que establece la libertad de trabajo para toda persona, y busca que esta, a través de un legítimo derecho al trabajo, pueda obtener los ingresos que le permitan atender el sustento suyo y el de su familia, así como las necesidades fundamentales. En otros términos, así como la Ley (artículo 8°) permite que toda persona escoja libremente su profesión u oficio, de igual manera tiene el derecho de ejercerlo.

El principio anotado fue ampliado por los artículos 25 y 26 de la Constitución de 1991, al determinar, respectivamente, que “Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”, y “Toda persona es libre de escoger profesión y oficio”.

11°.- DERECHOS DE ASOCIACIÓN Y HUELGA:

Están determinados por el artículo 12 de la siguiente manera: “El Estado colombiano garantiza los derechos de asociación y huelga en los términos prescritos por la Constitución y las leyes”.

Aunque este aspecto es materia de estudio por parte del Derecho Laboral Colectivo, que regula las relaciones entre el empleador y el grupo de trabajadores, conformado casi siempre por un sindicato, es importante tener en cuenta que el derecho de asociación inicialmente fue tolerado por la mayoría de los Estados, y que solo a finales del siglo pasado y principios del presente fue admitido por distingas legislaciones. El derecho de asociación, por otra parte, es el que fortifica al grupo de trabajadores en sus relaciones con los empleadores, ya que siempre se ha considerado que el servidor, tomado aisladamente, no conforma un mecanismo de presión que procure el mejoramiento de sus condiciones de trabajo.

Y por lo que tiene que ver con el derecho de huelga, baste decir que en Colombia solo a partir de 1936 se reconoció la posibilidad de decretarla, aunque es necesario advertir que en ciertos casos, sobre todo cuando se trate de actividades relacionadas con servicios públicos esenciales que la misma Ley determine, no es factible acudir a ella.

12°.- MÍNIMO DE DERECHOS Y GARANTÍAS E IRRENUNCIABILIDAD:

Este principio está regulado por los artículos 13 y 14 del Código, los cuales quedaron comentados.

13°.- VALIDEZ DE LA TRANSACCIÓN:

Está prevista por el artículo 15 del Código en los siguientes términos: “Es válida la transacción en los asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles”.

Como el Código Sustantivo del Trabajo no define la transacción, es necesario acudir al artículo 2469 del Código Civil, el cual indica que “Es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”. Conforme a los términos anotados por la definición antedicha, la transacción, por una parte, supone la existencia de un litigio o la posibilidad de que este se presente, y por la otra contiene un mecanismo para extinguir las obligaciones que, como norma general, deben ser atendidas por el empleador.

No obstante la claridad que sobre la transacción contiene el Código Civil, su aplicación en materia laboral es restringida dado que ella, en ningún caso, puede versar sobre derechos “ciertos e indiscutibles” porque entrañaría, cuando menos, una violación del

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principio consagrado por el artículo 14 que prohibe la renuncia a los derechos y a las prerrogativas que surgen de las leyes que regulan el trabajo humano subordinado.

Acorde con los términos expuestos, la transacción es válida únicamente cuando versa sobre derechos “inciertos y discutibles”, es decir, frente a los que no se hallan consolidados. Ejemplo: si en la sentencia que le pone fin al proceso el juez determina el valor exacto de las prestaciones que le corresponden al trabajador, cualquier transacción que se realice por una suma inferior es nula porque ya existe un derecho que es cierto y que no admite discusión. Lo mismo ocurre si se conoce el tiempo exacto de servicios del trabajador, puesto que con este dato es factible liquidar el valor de los derechos prestacionales causados en su favor. Pero si en la vigencia del contrato de trabajo hubo, además, jornadas en días domingos y festivos, o en horarios nocturnos, sin conocerse el número preciso de ellos, el trabajador puede, perfectamente, a manera de transacción, renunciar al valor que le pueda corresponder por la actividad atendida en tales condiciones en atención a que su derecho puede ser discutido o cuestionado por el empleador.

Por lo demás, la transacción no puede ser confundida con la conciliación, que es aquella en donde interviene el Inspector del Trabajo o el Juez Laboral del Circuito, y busca, en síntesis, extinguir el litigio iniciado o por iniciarse. Sobra advertir que en este evento el trabajador tampoco puede renunciar a los derechos ciertos e indiscutibles.

14°.- EFECTO DE LAS NORMAS LABORALES:

El artículo 16 del Código es del siguiente tenor literal: “Las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efecto general e inmediato, por lo cual también se aplican a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores”.

“Cuando una ley nueva establezca una prestación ya reconocida espontáneamente o por convención o fallo arbitral por el patrono, se pagará la más favorable al trabajador”.

El principio contenido por el artículo transcrito, que también suele llamarse “Principio de la aplicación inmediata de la ley laboral”, o “Efecto de la ley laboral en el tiempo”, tiene las siguientes particularidades:

a.- De acuerdo con la norma citada la Ley Laboral se aplica, en forma inmediata, a los contratos de trabajo vigentes, desde el momento en que empiece a regir, por ser una consecuencia directa del caracter de orden público de que se halla revestida. Lo anterior indica que si entre el empleador y el trabajador se ha ajustado un determinado contrato de trabajo, y en el momento en que se encuentra en ejecución se expide una nueva Ley que modifica alguna de sus cláusulas (por ejemplo, la relacionada con el salario mínimo), en forma automática tal acuerdo debe acomodarse a las previsiones de dicha disposición nueva. Pero como la nueva Ley podía favorecer o perjudicar al trabajador -lo que muchas veces ocurrió en la práctica-, con el advenimiento del artículo 53 de la Constitución de 1991 quedó determinada la llamada “condición más beneficiosa”, conforme con la cual, así exista una nueva Ley y sea de orden público, su aplicación queda restringida exclusivamente a los puntos que beneficien al trabajador, dejándose de aplicar en aquellos aspectos que lo desmejoren.

b.- La Ley Laboral no afecta situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores, lo que supone que no es retroactiva. De modo general, la Ley tiene caracter retroactivo cuando vuelve sobre el pasado, es decir, cuando se pretende su aplicación a los hechos y a los actos producidos antes de que entrara en vigencia. Ejemplo: si un contrato de trabajo se ejecutó bajo el imperio de una cierta y precisa Ley, la que entre a sustituirla no puede ser aplicada a ese vínculo contractual.

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c.- La Ley Laboral, en un momento determinado, puede ser retrospectiva. Al márgen de las dos características anteriores, como son la aplicación inmediata y su irretroactividad, existe la llamada retrospectividad de la Ley Laboral, la cual consiste “en la aplicación inmediata del texto legal a contratos de trabajo actuantes en el momento de comenzar su vigencia, pero contemplando y teniendo en cuenta la situación ya producida por razón del cumplimiento de los contratos celebrados con anterioridad a la misma”2.

El siguiente ejemplo tal vez aclare un poco la situación, así: La Ley 10 de 1934, que fue la primera en establecer a cargo de los patronos el reconocimiento del auxilio de cesantía para los trabajadores particulares, teniendo en cuenta el tiempo “que se haya servido o que se sirva”, fue demandada por inconstitucional ante la Corte Suprema de Justicia con el argumento de que estaba desconociendo el principio que ampara los derechos adquiridos. Y para sustentar tal pretensión, el demandante precisó que la Ley, como norma general, siempre rige para el futuro y no para el pasado, y por este motivo, al establecer el pago de la cesantía por el tiempo ya servido -o sea por una época en la que no existía la obligación de reconocerla-, estaba violando el derecho que habían adquirido las empresas de no pagarla.

La Corte Suprema de Justicia, sin embargo, expresó que la Ley 10 de 1934 no tuvo efectos retroactivos sino retrospectivos y explicó este punto de vista así: que como en Colombia no existía ley anterior que expresamente exonerara a las empresas de reconocer el auxilio de cesantía, en ningún momento adquirieron el derecho no pagarlo, o sea que no se estaba en presencia de algún derecho adquirido; y que la ley anotada debía ser examinada respecto de los contratos de trabajo que se encontraban extinguidos en el momento de empezar a regir, y frente a los que, en el mismo instante, se hallaban vigentes.

Si la Ley 10 de 1934 hubiese sido aplicada a los contratos de trabajo que en esa época se habían extinguido, sus efectos habrían sido retroactivos. Pero como dicha disposición, al empezar su vigencia, únicamente se aplicó a los contratos que se estaban cumpliendo -y, como es obvio, a los que se llegaran a pactar-, aunque se tuviera en cuenta el tiempo servido para efectos de determinar el valor del auxilio de cesantía, sus efectos apenas fueron retrospectivos en virtud de la aplicación inmediata de las leyes laborales.

d.- Paralelo con el fenómeno anterior también se puede presentar una figura que se denomina “Ultra actividad de la Ley Laboral”, la cual consiste, en suma, en la posibilidad de que una norma que ha sido derogada continúe surtiendo efectos -por supuesto que hacia el futuro- hasta el momento en que se presente la prescripción del derecho que le corresponde al trabajador. Ejemplo: el 30 de diciembre de un determinado año, cuando una norma le otorgaba al trabajador 15 días de salario por concepto de prima de servicios, termina el contrato sin que hubiera accedido a este derecho. Al día siguiente, la disposición es derogada por otra que reconoce 20 días, también de salario. Como el cobro de la prestación referida prescribe al cabo de 3 años, de acuerdo con lo expuesto por los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo, el trabajador, así esté derogada en el momento de instaurar la demanda, debe invocar la norma que regía en el momento de la prestación del servicio. En ningún caso podrá alegar, al menos válidamente, la aplicación de la norma posterior, porque le estaría dando efectos retroactivos dado que empezó a regir después de extinguido el vínculo citado.

e.- Y el numeral 2 del artículo comentado no tiene mayores dificultades: puede suceder, como en efecto ha ocurrido, que el empleador, sin que exista alguna norma que lo obligue a ello, reconozca al trabajador determinada prestación social, o simplemente que por un acuerdo logrado a través de la convención colectiva o del pacto colectivo, o por disposición de un Tribunal de Arbitramento le nazca la obligación

22 Guillermo González Charry, obra citada, página 90.

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de pagarla, también sin que exista Ley que así se lo ordene. Si posteriormente se expide alguna Ley que constriña al empleador a reconocer la prestación que por uno cualquiera de los motivos anteriores viene aceptando pagar, únicamente estará en el deber de reconocer la que fuere más favorable para el trabajador. Ejemplo: el empleador, por uno cualquiera de los mecanismos citados, decide reconocerle al trabajador una prima de antigüedad equivalente al 20% del salario, cada que cumpla 5 años de servicios. Si con posterioridad se expide una Ley que le ordene pagar el 15% del salario cada que el servidor cumpla el tiempo anotado, dicho empleador continuará reconociendo la primera mencionada porque es más favorable para aquel.

Y si, en cambio, la Ley llega a disponer que tal prima sea del 25%, se aplicará esta por igual motivo.

15°.- NORMA GENERAL DE INTERPRETACIÓN:

Está regulado este principio por el artículo 18 del Código de la siguiente manera: “Para la interpretación de este código debe tomarse en cuenta su finalidad, expresada en el artículo 1°”. Como este aspecto ya fue mencionado, no es necesario volver sobre él.

16°.- NORMAS DE APLICACIÓN SUPLETORIA:

Este principio está regulado por el artículo 19, así: “Cuando no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido, se aplican las que regulen casos o materias semejantes, los principios que se derivan de este código, la jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina, los convenios y recomendaciones adoptados por la organización y las conferencias internacionales del trabajo, en cuanto no se opongan a las leyes sociales del país, los principios del derecho común que no sean contrarios a los del derecho del trabajo, todo dentro de un espíritu de equidad”.

17°.- CONFLICTO DE LEYES:

El artículo 20 del Código determina que “En casos de conflictos entre las leyes del trabajo y cualesquiera otras, prefieren aquellas”.

18°.- NORMAS MÁS FAVORABLES:

El artículo 21 del Código precisa que “En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”.

Cabe anotar que este principio fue mencionado al estudiarse la favorabilidad que establece la Constitución Política.

CAPÍTULO QUINTO

FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

Aunque acerca de las fuentes del Derecho del Trabajo, como en general de las del derecho común, no ha existido consenso entre los doctrinantes, dado que han sido miradas desde distintas perspectivas, las más aceptadas son las siguientes:1ª.- La Constitución: A diferencia de lo sucedido con la Constitución de 1886, incluidas las diferentes reformas introducidas durante su vigencia, en la actual se le otorga especial importancia al trabajo. Basta observar que el Constituyente, en el Preámbulo, menciona la intención de “asegurar a los integrantes de la Nación la vida, la convivencia y el trabajo”, la cual concreta en diversas disposiciones, como los artículos 1°, 25, 26, 38, 39, 50, 53, 54, 55, 56, 57, etc.

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No sobra advertir que de conformidad con lo expuesto por el artículo 4° “La Constitución es norma de normas”, y que “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

2ª.- La Ley: Está integrada por el Código Sustantivo del Trabajo y, en general, por las normas que lo adicionan o reglamentan. Pero como estas disposiciones son aplicables a los trabajadores particulares -salvo muy contadas excepciones-, deben tenerse en cuenta las que les son aplicables a los servidores oficiales, que en general se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales.

3ª.- El contrato de trabajo: Aunque es evidente que el contrato de trabajo aparece consagrado por el Código Sustantivo del Trabajo y por lo tanto deriva de la Ley, es lo cierto que su aplicación es genérica y por este motivo el empleador y el trabajador quedan facultados para estipular todas las cláusulas y condiciones que no sean violatorias de normas superiores, tales como una jornada inferior a la máxima legal; un salario superior al mínimo, etc.

4ª.- La convención colectiva de trabajo: Es una figura propia del Derecho del Trabajo y aparece definida por el artículo 467 del Código como “la que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia”.

Cabe advertir que la convención colectiva de trabajo, por lo general, busca el mejoramiento de las condiciones del trabajador.

5ª.- El pacto colectivo de trabajo: Aunque no existe por parte del Código una definición de esta figura, se ha entendido que esta se presenta cuando entre el empleador y el grupo de trabajadores no sindicalizados se logran determinados acuerdos acerca de las condiciones en la prestación del servicio. Es, pues, una variante de la convención colectiva.

De acuerdo con lo establecido por el artículo 481 del Código, “Los pactos entre patronos y trabajadores no sindicalizados se rigen por las disposiciones establecidas para las convenciones colectivas, pero solamente son aplicables a quienes los hayan celebrado o adhieran posteriormente a ellos”.

6ª.- El reglamento interno de trabajo: Aunque no existe unidad acerca de si el reglamento interno de trabajo constituye una fuente del Derecho del Trabajo, es lo cierto que, según los términos contenidos por el artículo 107 del Código, por hacer parte del contrato individual de trabajo de cada uno de los trabajadores, el criterio dominante tiende a ese fin. Incluso, un ligero examen del artículo 108 de la misma codificación conduce a dicha conclusión, máxime cuando en él aparecen consignadas todas las circunstancias bajo las cuales se regirán las relaciones entre el empleador y el trabajador.

7ª.- La jurisprudencia: Es el conjunto de pronunciamientos hechos por los sentenciadores (Juez, Tribunal, Corte Suprema de Justicia, etc.) al resolver las controversias que se les presenten.

Es necesario tener en cuenta que de conformidad con lo expuesto por el artículo 19 del Código, la jurisprudencia es fuente subsidiaria del derecho en materia laboral. Y de acuerdo con lo que indica el inciso segundo del artículo 230 de la Constitución Política vigente, la jurisprudencia es uno de los criterios auxiliares de la actividad judicial.

8ª.- La doctrina: Está compuesta por los estudios (obras, ensayos, etc.) sobre aspectos laborales, y puede ser nacional o extranjera. Como en el caso de la anterior, para el Código constituye una fuente supletoria y para la Constitución es un criterio auxiliar.

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9ª.- La analogía: Esta figura opera cuando no existe una norma exactamente aplicable a la situación controvertida, en cuyo caso se tendrán en cuenta las disposiciones que regulen casos o materias semejantes. La analogía se encuentra reconocida por los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 145 del Código Procesal del Trabajo.

10ª.- La equidad: Aparece definida como1 “Justicia distributiva; es decir, la basada en la igualdad o proporcionalidad”. “Moderación en la aplicación de la ley, atemperando según el criterio de justicia el rigor de la letra”. “Principios generales que deben guiar la facultad discrecional del juez”.

Respecto de la equidad debe tenerse en cuenta que el Código la contiene como una norma general de interpretación, de acuerdo con los términos de su artículo 18. No obstante este concepto, la Corte Suprema de Justicia2 expuso lo siguiente:

“Constituye, sin duda alguna, la fuente primordial del derecho, entendiendo el concepto como de justicia natural por oposición a la letra de la ley positiva. Se suelen invocar las reglas de equidad y de ordinario se apela a ellas cuando se carece de un ordenamiento jurídico aplicable en concreto a un caso particular. Como regla moral, la equidad es la raíz misma del derecho y así la concibieron los jurisconsultos romanos cuando definieron la justicia como “ars aequo et bono”, el sentimiento de lo bueno y de lo justo, y así también debió entenderla el pretor al morigerar con sus doctrinas la rigidez del derecho quiritario. Para Bonnecase, la noción de equidad reviste un caracter esencialmente vago, pues viene a reducirse a la concepción subjetiva que cada uno tiene del derecho y la justicia. Realmente, es el sentimiento puro nacido de la conciencia de todo hombre bondadoso y recto, que inclina el ánimo a buscar el equilibrio entre posiciones extremas, la equidistancia entre pretensiones antagónicas, y teniendo la regla un fundamento moral indiscutible, no puede suponerse que su aplicación puede desembocar en la arbitrariedad y el desenfreno. No debe admitirse, sin embargo, que para aplicar los dictados de la equidad, haya de estarse necesariamente en la mitad de los intereses contrapuestos, en una especie de transacción salomónica que divida materialmente en partes iguales el derecho controvertido. Porque el deber del juez que falla en equidad es examinar todas las cuestiones sujetas a su decisión y sopesándolas en conciencia pronunciar su dictamen como se lo indique su imperativo moral”.

La doctrina3, por su parte, considera que la equidad, además de ser un principio de interpretación, tiene la calidad de fuente del Derecho del Trabajo. El concepto aparece planteado así:“Que la equidad sea un principio de interpretación, de gran valor en el Derecho Laboral, no excluye el que se la considere también como fuente del Derecho, en todos aquellos casos en que se trate, no ya de fijar el alcance de una norma, sino de regular una situación de hecho para la cual no existe norma aplicable ni hay suficiente claridad en las otras fuentes subsidiarias”.

“Si, pues, la equidad es principio de interpretación de las otras fuentes (*todo, dentro de un espíritu de equidad*, dice el Código del Trabajo colombiano), ella viene a ser, en definitiva, la última fuente de donde puede surgir la regla que ha de resolver una controversia cuando las demás no dan material suficiente. Esta hipótesis, por difícil que pueda considerarse, no se puede descartar totalmente en una rama jurídica de reciente creación, que corresponde muchas veces a fenómenos totalmente nuevos”.

11 Manuel Ossorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, página 288, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1981.22 Sentencia de Homologación expedida el 16 de marzo de 1968, citada por Guillermo Guerrero Figueroa en su obra “Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Introducción y parte General”, páginas 140 y 141, Editorial Leyer, Santafé de Bogotá, D. C., 1994.33 Rafael Caldera, obra citada, páginas 209 y 210.

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La equidad, de acuerdo con los planteamientos anteriores, guarda estrecha relación con la analogía.

Por lo demás, según los términos del artículo 230 de la Constitución Política, la equidad es un criterio auxiliar de la actividad judicial.

11ª.- Los principios generales del derecho: ya fueron mencionados y constituyen, como en el caso de la anterior, un criterio auxiliar.

12ª.- Las normas de carácter internacional: normalmente están integradas por los convenios y las recomendaciones expedidos por la Organización Internacional del Trabajo, que hubieren sido ratificados por Colombia.

FUENTES FORMALES Y FUENTES MATERIALES:

La doctrina4 afirma que en el fondo las fuentes del Derecho del Trabajo se pueden clasificar en formales y materiales. Las primeras, de una manera general, son las mencionadas anteriormente; y las segundas, en términos también amplios, provienen de las necesidades económicas de la clase trabajadora. Expresado de otra manera, las fuentes materiales son las que se cristalizan a través de las formales.

CAPÍTULO SEXTO

EL CONTRATO DE TRABAJO

I.- UBICACIÓN HISTÓRICA:

Antes de hacer alusión al contrato de trabajo en la forma como se entiende en la actualidad, es necesario tener en cuenta que esta figura tuvo algunos antecedentes en el mundo antiguo, especialmente en Roma. En efecto, aunque inicialmente el dueño del esclavo se lucró de sus servicios en forma exclusiva, esta forma de trabajo por cuenta ajena gradualmente tuvo algunas variantes que se manifestaron principalmente1 con el arrendamiento de esclavos a terceras personas y luego con el arrendamiento que las personas libres y de escasos recursos económicos hacían de su propia fuerza de trabajo, para lo cual se ofrecían en los mercados públicos; pasando luego por los siervos de la gleba en la Edad Media, los compañeros en las corporaciones, hasta llegar a la igualdad jurídica que surgió con la Revolución Francesa y el Liberalismo de Estado.

Esa igualdad, aprovechada por el empresario de la época, que tenía el poder económico, a su turno causó graves perturbaciones que obligaron al Estado a intervenir en la relación contractual laboral. Por esta causa, con el nacimiento del Derecho del Trabajo, y concretamente del contrato laboral, el legislador “creó una desigualdad jurídica en favor de los trabajadores, que compensara la desigualdad económica” 2 en la que se hallaba.

Teniendo en cuenta los antecedentes mencionados, cuando el 10 de marzo de 1900 se incorporó por primera vez a la legislación el concepto de contrato de trabajo, hecho que ocurrió en Bélgica3, se expusieron distintas teorías que trataron de explicarlo, así:

1ª.- ARRENDAMIENTO:

Partiendo de las figuras que se dieron en Roma, Planiol4 intentó explicar el contrato de trabajo argumentando que la cosa dada en arrendamiento es la fuerza de trabajo que

44 Mario De La Cueva: Derecho Mejicano del Trabajo, Tomo I, páginas 360 y 386, Editorial Porrúa, S. A, Méjico, 1961.11 Mario L. Deveali: Lineamientos de Derecho del trabajo, páginas 204 a 206, Tipográfica Editorial Argentina, Buenos Aires, 1956.22 Juan A. Ensinck: El contrato de trabajo, definición y concepto. Ensayo publicado en “Estudios de Derecho Laboral Individual”, ya citado, página 51.33 Lino Acevedo Gómez: Derecho Individual del Trabajo, página 4, Editorial Temis, Bogotá, 1982.44 Guillermo González Charry, obra citada, página 139.

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tiene cada persona, la cual puede ser aprovechada por otra, como ocurre con una máquina o con un animal; y que la remuneración del trabajo a través de un salario es proporcional al tiempo servido como en el arrendamiento de cosas. Esta teoría, sin embargo, fue controvertida con varios argumentos: en el contrato de arrendamiento la cosa se separa temporalmente del arrendador para permanecer en poder del arrendatario, lo que no es posible en el contrato de trabajo, ya que en este evento lo que se desprende del asalariado es el efecto del trabajo y no el trabajo mismo; en el contrato de arrendamiento el arrendador puede entregar algo que es suyo o de un tercero, mientras que en el de trabajo solo se promete la fuerza personal, o sea algo que no hace parte del patrimonio; y mientras que la esencia del contrato de arrendamiento implica que la cosa arrendada regresa a su dueño al vencimiento de tal nexo, en el de trabajo, producido el esfuerzo, este no regresa al trabajador.

Cabe anotar que el Código Civil colombiano, en los artículos 2045 y siguientes, regula el que denomina “arrendamiento de criados domésticos”, en donde “una de las partes promete prestar a la otra, mediante un salario, cierto servicio, determinado por el contrato o por la costumbre del país”.

2ª.- COMPRAVENTA:

Carnelutti, apoyado en los planteamientos expuestos por Paul Bureau, en 19025, comparó al trabajo con la energía eléctrica y precisó que lo que se adquiere no es la fuente de dicha energía sino esta. Con todo, esta teoría fue rechazada con el argumento según el cual la energía humana no es una simple cosa que pueda ser enajenada en la forma y en los términos mencionados por la legislación civil, ya que la fuerza de trabajo es inherente a la persona humana y lo que se aprecia es el resultado.

3ª.- SOCIEDAD:

Fue explicada fundamentalmente por Chatelain y Valverde6, los cuales afirmaron que el contrato de trabajo no es algo distinto de la unión de capital y trabajo, que estructura una sociedad entre el patrono y el trabajador, por cuanto ambos buscan fines comunes. Como las anteriores teorías, fue descartada y para tal efecto se replicó que en el contrato de sociedad existe el acuerdo de dos o más personas de aportar un capital u otros bienes con el fin de repartirse las utilidades o las pérdidas resultantes, y tal acuerdo se verifica en igualdad de condiciones, circunstancias que no se dan en materia laboral porque, de una parte, el trabajador no puede asumir los riesgos o las pérdidas, y por la otra es el empleador el que por su capacidad económica casi siempre impone las condiciones.

4ª.- MANDATO:

Aunque estuvo vigente a finales del siglo pasado, pronto fue descartada por los siguientes motivos: mientras que el mandato, según la legislación civil, puede ser gratuito o remunerado, en el contrato de trabajo siempre existe un salario; en el mandato el mandatario actúa en nombre y en representación del mandante, al paso que en el contrato de trabajo el servidor obra por sí mismo, salvo los casos especiales de representación patronal, tales como las relacionadas con mayordomos, síndicos, liquidadores, capitanes de barco, directores, gerentes, etc.; y en el mandato el mandante confía al mandatario la gestión de uno o de varios actos jurídicos, lo que no ocurre en el contrato de trabajo.

5ª.- CONTRATO AUTÓNOMO:

No obstante que tiene algunos elementos que son comunes a otra clase de vínculos, en la actualidad se considera que el contrato de trabajo es totalmente autónomo 55 Américo Pla Rodríguez: Curso de Derecho Laboral, Tomo II, Volumen 1, Editorial Acali, Buenos Aires, 1978. Material suministrado por la Universidad Externado de Colombia, Santafé de Bogotá, 1994.66 Lino Acevedo Gómez, obra citada, página 6.

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porque regula una relación subordinada muy especial como es la que existe entre quien presta un servicio, que se denomina trabajador, y quien se beneficia de esta actividad, llamado empleador, todo a cambio de una determinada remuneración.

II.- CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO:

Las principales características del contrato de trabajo son las siguientes:

1ª.- Es bilateral porque las partes involucradas en él, como son el empleador y el trabajador, quedan mutuamente obligadas, así: el primero, de manera general, a pagar un salario por los servicios que recibe del segundo, y este a quedar subordinado frente a aquel.

2ª.- Es de tracto sucesivo porque no se agota en un solo acto, como ocurre con el contrato de compraventa, sino gradualmente, es decir, día por día, en la medida en que se van cumpliendo las obligaciones a cargo de las partes.

3ª.- Es principal porque para su configuración y desarrollo no requiere de la existencia de otro vínculo.

4ª.- A diferencia de lo que sucede con los contratos gratuitos, el de trabajo es oneroso porque busca la utilidad de ambos contratantes.

5ª.- Es consensual porque para su perfeccionamiento simplemente basta el consentimiento de las partes.

III.- EL CONTRATO DE TRABAJO EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA:

El contrato de trabajo aparece definido por el artículo 22 del Código en los siguientes términos:

“Es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.

Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, patrono [hoy empleador], y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario”.

IV.- ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO:

El artículo 1° de la Ley 50 de 1990, que subrogó al 23 del Código, precisa que para que exista contrato de trabajo se requiere la concurrencia de los siguientes elementos que considera esenciales:

1°.- La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo. El trabajo puede ser de cualquier naturaleza, o sea que es factible que recaiga sobre aspectos intelectuales o manuales; puede ser difícil o fácil de realizar, o requerir de un largo aprendizaje, una alta calificación o versar sobre una labor que no exija preparación alguna.

La actividad personal del trabajador, por norma general, excluye la posibilidad de que otra u otras personas atiendan las funciones que se comprometió a cumplir, salvo que se de el caso contemplado por el artículo 89 del Código, el cual consagra el llamado trabajo a domicilio, que se presenta cuando aquel se compromete a prestar su concurso en su propio domicilio con la ayuda de los miembros de su familia.2°.- La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a este para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que

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afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país.

La mencionada subordinación, inicialmente, fue explicada de distintas maneras, así:

a.- Técnica: fue denominada de este modo porque suponía la dirección efectiva de las labores por parte del empleador que no solo estaba en capacidad de atenderlas sino que podía indicarle al trabajador la manera de llevarlas a cabo, siempre en su local. Pero en la medida en que las tareas se fueron diversificando por los adelantos tecnológicos, se fue advirtiendo que ni era indispensable que la tarea se cumpliera necesariamente en el local de la empresa, ni posible que el empleador tuviera competencia superior a la del trabajador.

b.- Económica: este criterio fue expuesto por la jurisprudencia alemana y por algunos autores franceses con el objeto de comprender a los trabajadores a domicilio en el régimen de protección por los accidentes de trabajo. La concepción de que la subordinación provenía del aspecto económico se apuntaló en dos circunstancias: que el trabajador tuviera en su labor la única o la principal fuente de subsistencia, y que el empleador absorbiera integral y regularmente su actividad, de tal modo que quedara impedido para ofrecer los servicios a otros empleadores.

c.- Jurídica: es considerada como una modalidad más amplia de la subordinación técnica, que la incluye en sus modos prácticos de manifestarse, es decir, existe la subordinación jurídica no solo en los casos en los que se da la dependencia técnica, sino también cuando existe la posibilidad para una de las partes, el empleador, de imprimir una cierta dirección a la actividad de la otra, que es el trabajador.

Este criterio, admitido por la ley, la jurisprudencia y la doctrina, es el que prima en la actualidad. De acuerdo con esta tesis, las relaciones entre el empleador y el trabajador son de derecho y están reguladas por la Ley y el contrato, y consiste en la facultad que tiene aquel de impartirle a este órdenes e instrucciones, y de establecer, en el sitio de labores, el Reglamento Interno de Trabajo, que son de obligatorio cumplimiento para el trabajador. Sin embargo, conviene dejar aclarado que la facultad anotada se refiere, exclusivamente, a la posibilidad que le asiste al empleador de impartir o no las órdenes, de expedir o no el Reglamento, salvo que por disposición legal esté obligado a adoptarlo, de delegar en otra persona la facultad de expedir tales órdenes, etc. Por lo tanto, y como es apenas obvio entenderlo, la mencionada facultad no tiene ninguna relación con aspectos distintos de los que conforman el contrato de trabajo.

La subordinación jurídica, en suma, “consiste cabalmente en el derecho patronal de dar instrucciones y en la correlativa obligación del trabajador de acatarlas; el patrono dispone y fiscaliza, entonces, como acreedor de una prestación contractual. Esta subordinación, además, no está encajada en un ámbito físico o temporal de validez. Ella consiste para el dador del empleo, en algunos casos, en dar órdenes; en otros, en la sola posibilidad de darlas o de hacerlas cesar, y siempre en la posibilidad de sustituir su voluntad a la del trabajador cuando lo creyere conveniente”7.

3°.- Un salario como retribución por el servicio prestado. La legislación colombiana no tiene estipulada la existencia de un contrato de trabajo sin que medie un salario, es decir, descarta la gratuidad de los servicios, como tal y conforme lo determina el artículo 27 del Código, de acuerdo con el cual “Todo trabajo dependiente debe ser remunerado”.

V.- REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DEL CONTRATO DE TRABAJO:

77 Juan D. Ramírez Gronda: El contrato de trabajo, página 192, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1945.

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Aunque el numeral 1 del artículo 23 del Código consagra como requisitos esenciales del contrato de trabajo la actividad personal del trabajador, la dependencia de este respecto del empleador, y el salario, la doctrina y la jurisprudencia han entendido que existen otros que se deben atender para que dicho nexo tenga validez, los cuales son8 la capacidad, el consentimiento, el objeto lícito y la causa lícita. Se explican así:

1°.- Capacidad: se ha entendido en dos sentidos principales: el primero indica que “es una aptitud que se les atribuye a las personas o sujetos para ser titulares de derechos y obligaciones”; y el segundo expresa que “es un requisito para la validez de los actos jurídicos realizados por ellos, porque si bien es cierto que la capacidad de goce, o sea la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, es una propiedad esencial de todas las personas, las legislaciones positivas no admiten la validez de los actos jurídicos por quienes no tienen el grado de discernimiento y de experiencia suficiente para comprender el sentido y las consecuencias de tales actos” 9.

En materia laboral el artículo 29 del Código establece que todas las personas mayores de 18 años tienen capacidad para celebrar un contrato de trabajo [Cabe anotar que esta disposición fue expedida antes de que se rebajara la mayoría de edad de 21 a 18 años]. Pero tratándose de un menor de dicha edad, la situación varía: en efecto, de acuerdo con lo que indica el artículo 238 del Decreto Legislativo 2737 de 1989, que sustituyó al artículo 30 del mencionado Código, es preciso para el menor obtener la autorización escrita del Inspector del Trabajo, y en defecto de este de la primera autoridad local, que es el Alcalde, la cual solo podrá expedirse a solicitud de los padres, y a falta de estos, del Defensor de Familia.

Por otra parte, no obstante que el artículo citado prohibió que los menores de 14 años presten servicios remunerados bajo un contrato de trabajo, salvo que medien circunstancias excepcionales calificadas por el Defensor de Familia, el artículo 20 de la Ley 50 de 1990 (161 del Código) permite que los menores entre 12 y 14 años pacten un contrato de trabajo, pero en este caso la jornada laboral no puede exceder de 4 horas diarias y de 24 horas semanales, siempre que se refiera a trabajos ligeros.

TRABAJO SIN AUTORIZACIÓN:

Con la finalidad de proteger al menor trabajador de los abusos provenientes del empleador, bien porque no se le reconozca el salario mínimo, ora porque exista exceso en las horas de trabajo, o simplemente porque la actividad pueda resultar peligrosa, el artículo 31 del Código previene que si se ha llevado a cabo una contratación sin el lleno de los requisitos anotados anteriormente, el presunto empleador queda obligado al cumplimiento de todas las obligaciones inherentes al contrato, sin perjuicio de que el Inspector del Trabajo pueda, oficiosamente o a petición de parte, ordenar su terminación y la imposición de las sanciones de rigor, las cuales se traducen en multarlo con sumas que oscilan entre 1 y 40 salarios mínimos legales en favor del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA). Y si el empleador reincide en tales comportamientos irregulares, el citado funcionario queda facultado para imponerle nuevas multas que no podrán exceder del doble de la inicial, sin que en todo caso superen los 40 salarios mínimos legales mensuales mencionados.

Y si se trata de una empresa que hubiere puesto en peligro la vida del menor, o en ella se hubiere atentado contra la moral o las buenas costumbres, la sanción podrá consistir en el cierre temporal o definitivo del establecimiento, a juicio del Ministerio de Trabajo, de acuerdo con la gravedad de la falta, según lo prescribe el inciso 2 del artículo 263 del Decreto 2737, ya citado.

88 Guillermo Guerrero Figueroa: Lecciones de Derecho Laboral, página 25, Editorial Temis, Bogotá, 1986. En igual sentido, Antonio Vásquez Vialard, obra citada, página 270.99 Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta: Teoría general del contrato y de los demás actos o negocios jurídicos, página 86, Editorial Temis, Santafé de Bogotá, D. C., 1994.

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2°.- Consentimiento: en términos generales, consiste en la expresión libre y voluntaria que hacen el empleador y el servidor para la estipulación del contrato de trabajo. Sin embargo, es conveniente tener en cuenta que inicialmente, cuando eran más ostensibles las diferencias económicas entre ellos, no era factible concebir un verdadero consentimiento, y por tal causa surgió todo el Derecho del Trabajo que vino a imponer, legalmente, ciertas cláusulas en sustitución de la voluntad del trabajador.

El consentimiento puede estar afectado de validez cuando tiene un vicio, como la violencia, el error o el dolo. Pero estas circunstancias, que son de usual aplicación en el derecho común, casi no tienen proyección en materia laboral ya que para que la violencia afecte el contrato de trabajo se requiere que sea permanente, lo cual es muy improbable dado que se trata de un vínculo de tracto sucesivo. Y si se trata de error o de dolo, el trabajador no pierde el derecho de percibir las prestaciones sociales.

3°.- Objeto: el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo, en sentencia proferida el 17 de agosto de 1948 1010, concretó el objeto así: “El objeto en el contrato de trabajo es doble. Para el empleador consiste en los servicios del trabajador, en la fuerza de trabajo, en el resultado que persigue, en el trabajo mismo. Para el asalariado el objeto es el salario, con el fin de lograr su manutención o la de él y su familia, es decir, que constituye su único o principal medio de subsistencia. Como todo contrato o acto humano, el contrato de trabajo tiene una finalidad que para el trabajador no es otra, no puede ser otra que la de satisfacer sus necesidades vitales”.

Pero debe tenerse en cuenta que cuando el contrato tiene un objeto ilícito, o sea cuando la finalidad perseguida por una de las partes contratantes, o por ambas, busca de manera directa o indirecta la violación de un precepto legal, es nulo y no genera para el trabajador la posibilidad de cobrar los salarios y las prestaciones sociales. Además de lo anterior, es necesario diferenciar si la actividad ilícita perseguida es conocida o consentida o no por el trabajador, por las consecuencias que produce: si el trabajador ignora la finalidad querida por el empleador, no pierde los derechos derivados del contrato; y si la actividad se ha llevado a cabo con pleno conocimiento y por lo tanto con el consentimiento del servidor, este no queda habilitado para reclamar el pago de los salarios o el de las prestaciones que le esté adeudando el empleador.

4°.- Causa: aunque la causa, para efectos laborales, en un momento determinado podría confundirse con el objeto, dado que para el trabajador “sería la necesidad que tiene de procurarse un salario para atender a sus necesidades personales y a las de su familia, principalmente, la subsistencia” 1111, se ha explicado como la ventaja o provecho que a una parte le procura el otro contratante con la estipulación del nexo contractual.

NULIDAD DEL CONTRATO:

Si falta alguno de los requisitos anteriores, el contrato de trabajo es nulo, o al menos anulable, lo que trae como efecto su destrucción retroactiva y la consiguiente restitución de lo que cada parte hubiere recibido de la otra. Esta tesis, que se aplica en el Derecho Civil, y aún en otras materias, no tiene el mismo tratamiento en asuntos laborales por lo siguiente:

a.- El Derecho del Trabajo tiene como finalidad esencial la protección del trabajador. Por consiguiente, si se llegara a obligar a este a devolver el salario recibido sería tanto como colocarlo en una situación de miseria que la Ley no puede tolerar ni imponer. Además, es preciso tener en cuenta que el salario tiene para el trabajador, casi siempre, un carácter alimentario.

1010 Guillermo González Charry, obra citada, página 147.1111 Guillermo Camacho Henríquez, Derecho del Trabajo, Tomo 1, Editorial Temis, Bogotá, 1961, página 268.

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b.- Y como el contrato de trabajo es de tracto sucesivo, es decir, que no se agota en un solo acto sino que se prolonga en el tiempo, darle efectos retroactivos a la nulidad implica beneficiar al empleador porque este podría, incluso, retener el salario adeudado, al paso que la energía desplegada por el trabajador, en ningún caso, tendría la posibilidad de ser materia de restitución dado que no puede borrarse, ni anularse ni repararse.

De acuerdo con lo anterior, la nulidad del contrato de trabajo no puede producir efectos retroactivos, o sea hacia el pasado, sino hacia el futuro.

VI.- EL “JUS (IUS) VARIANDI”:

A pesar de que el contrato de trabajo es bilateral porque contiene obligaciones y derechos para cada una de las partes involucradas en él, que deben ser atendidas en la forma y en los términos estipulados, existe sin embargo la posibilidad para el empleador de introducir, unilateralmente, algunas modificaciones secundarias a las cláusulas que lo integran. La figura anotada significa, pues, “el derecho a variar” 1212.

El Jus Variandi, que emana del poder subordinante del empleador respecto del trabajador, ha sido entendido como la potestad que tiene para variar o modificar, dentro de ciertos límites y en todo caso sin violar el contrato, las modalidades de prestación de las tareas del trabajador, o sea las condiciones de trabajo inicialmente pactadas. Esa posibilidad puede ser manifestada por el empleador en cualquier momento, sin necesidad de que previamente haya sido convenida, y sin que implique un cambio fundamental en el contrato de trabajo.

De la definición del Jus Variandi surgen los elementos que lo tipifican 1313, como son:

a.- Es una potestad, lo cual supone una facultad que se puede ejercer o no ejercer.

b.- Esa potestad es privativa del empleador, lo que excluye que la variación provenga del acuerdo de las partes o de la decisión del trabajador. Este, cuando mucho, podrá sugerirle al empleador el deseo de que se modifiquen algunas condiciones.

c.- La variación debe efectuarse dentro de ciertos límites, o sea que no se trata de un facultad irrestricta o absoluta del empleador para imponer cambios de cualquier naturaleza. Estas variaciones deben versar, de manera fundamental, sobre las modalidades de la prestación del servicio, lo que implica modificar aspectos secundarios o accidentales, tales como el lugar, el tiempo y la forma de trabajo o de remuneración, el oficio asignado, etc.

MODALIDADES DEL JUS VARIANDI:

En términos generales, la doctrina1414 indica que el Jus Variandi se puede presentar de dos maneras, así:

a.- Normal y excepcional: el primero, como lo indica su nombre, alude a la posibilidad de introducirle, de manera habitual, pequeñas modificaciones al contrato de trabajo. El segundo, en cambio, supone su aplicación en circunstancias imprevistas o de emergencia en donde, incluso, eventualmente el trabajador se ve obligado a atender tareas que no son de su categoría.

1212 Américo Pla Rodríguez: El Jus Variandi, página 203. Ensayo publicado en “Estudios de Derecho Laboral Individual” en homenaje a Mario L. Deveali, ya citado.1313 Idem, páginas 204 y siguientes.1414 Américo Pla Rodríguez, ensayo citado, página 207.

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b.- Provisional o definitivo: el primero indica que su aplicación se encuentra limitada por el tiempo, en tanto que el segundo es indefinido. Sin embargo, este último criterio es apenas relativo porque en virtud del propio dinamismo del contrato de trabajo, nada impide que posteriormente se haga uso de la figura.

LÍMITES:

El empleador queda limitado para ejercer el Jus Variandi cuando en un momento determinado pueda afectar el honor, la dignidad, la seguridad y los derechos mínimos del trabajador o los de su familia. Aparte de lo anterior, es preciso tener en cuenta que el ejercicio de la indicada potestad debe obedecer a motivos atendibles y razonables, y no a caprichos o arbitrariedades del empleador

VII. PRESUNCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO:

El artículo 24 del Código Sustantivo del trabajo es del siguiente tenor literal: “Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo”.

El citado artículo admite los siguientes y breves comentarios:

1°.- Como norma general establece para el trabajador una especial ventaja probatoria, ya que para acreditar la existencia del contrato de trabajo le basta demostrar que prestó un servicio personal, por lo cual, en principio, queda liberado de allegar la prueba de que hubo un previo acuerdo de voluntades, que recibió un salario y que estuvo subordinado al empleador. En otros términos, acreditada la prestación personal de servicios por el trabajador, la Ley lo favorece con la presunción de que estuvieron regidos por un contrato de trabajo.

2°.- La presunción antedicha, que parte de un hecho conocido, como lo es la prestación personal de servicios, para llegar a uno desconocido, que lo es el contrato de trabajo, por ser de hecho, es decir, “Juris Tantum”, admite prueba en contrario, lo que no ocurre con la de derecho (Juris de Jure). De acuerdo con lo anterior, si el trabajador, en un momento determinado, con la ventaja probatoria mencionada, acredita la existencia del contrato de trabajo, corresponderá al empleador, si quiere quedar exonerado de las cargas resultantes de la citada presunción, demostrar que no hubo subordinación.

3°.- Como en la práctica distintos empleadores, con la manifiesta intención de evadir el pago de las prestaciones sociales, o el de otros derechos, disfrazaron -y aún lo hacen- con diversas figuras, tales como el arrendamiento de locales, la constitución de sociedades, etc., la prestación personal de servicios nacida bajo un auténtico contrato de trabajo, la doctrina y la jurisprudencia crearon y desarrollaron la teoría del contrato realidad, o contrato de trabajo como contrato realidad.

4°.- Pero no obstante que en muchas oportunidades se estructuró entre los interesados un verdadero contrato de naturaleza civil o comercial, y aún autónoma, se cometieron muchos abusos con los empleadores que a la postre fueron condenados a pagar salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones por la demanda que con posterioridad a su terminación instauró el trabajador. En otros términos, frente a un nexo distinto del contrato de trabajo, los jueces y magistrados usualmente concluyeron en la existencia de este, dando una indebida interpretación a las normas del Código y a las del contrato mismo.

5°.- Por lo tanto, es necesario tener en cuenta que los contratos civiles y mercantiles, como norma general, contienen obligaciones y derechos para las partes contratantes y por esto se dice que son bilaterales. Si entre los presuntos empleador y trabajador se ajustaba, por ejemplo, un contrato de suministro, contemplado por el Código de Comercio, las obligaciones que en virtud de este acuerdo adquiría quien suministrara los servicios eran tomadas como aspectos característicos de la subordinación laboral y

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por tal causa el mencionado vínculo, a la postre, terminaba en contrato de trabajo, no por el querer de las partes, sino por la indebida interpretación que hacía el sentenciador. Esto dio margen para que después de terminado el contrato, quien suministró los servicios, amparado en tal criterio, terminara demandando al otro contratante para obtener la declaración judicial de que estuvo vinculado por un contrato de trabajo.

VIII.- CONCURRENCIA Y COEXISTENCIA DE CONTRATOS:

El artículo 25 del Código dice lo siguiente:

“Aunque el contrato de trabajo se presente involucrado con otro u otros, no pierde su naturaleza y le son aplicables, por tanto, las normas de este Código”.

El texto mencionado, en el fondo, es una prolongación del contenido expuesto por el artículo 23 del mismo Código en cuanto determina que reunidos los tres elementos ya citados, o sea el servicio personal, la subordinación y el salario, se estructura un contrato de trabajo. En otros términos, el contrato de trabajo no pierde su naturaleza si el trabajador tiene convenido, además, otro nexo, laboral o distinto, con el mismo empleador.Por su parte, el artículo 26 dispone lo siguiente:

“Un mismo trabajador puede celebrar contratos de trabajo con dos o más patronos, salvo que se haya pactado la exclusividad de servicios en favor de uno solo”.

El artículo citado simplemente concede al trabajador la facultad de convenir dos o más contratos de trabajo con diversos empleadores frente a los cuales, como es obvio, opera la pertinente subordinación. Esta figura difícilmente se da cuando el trabajador tiene que cumplir, frente a un determinado patrono, la jornada máxima laboral, aunque es usual en los casos de los agentes viajeros y de los vendedores ambulantes en donde, en un momento dado, bajo la misma jornada, se atienden las obligaciones pactadas con cada empleador.

CAPÍTULO SÉPTIMO

REPRESENTANTES DEL EMPLEADOR, SUCURSALES Y AGENCIAS, SIMPLES INTERMEDIARIOS, CONTRATISTAS INDEPENDIENTES.

I.- REPRESENTANTES DEL EMPLEADOR:

El artículo 32 del Código, subrogado por el 1° del Decreto 2351 de 1965, es del siguiente contenido:

“Son representantes del patrono, y como tales lo obligan frente a sus trabajadores, además de quienes tienen ese caracter según la ley, la convención o el reglamento de trabajo, las siguientes personas:

a.- Los que ejerzan funciones de dirección o administración, tales como directores, gerentes, administradores, síndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco, y quienes ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del patrono,

b.- Los intermediarios”.

El artículo en mención presenta las siguientes características:

1ª.- Las personas jurídicas, como entes que son, normalmente deben manifestarse por conducto de personas naturales que las representen, las cuales tienen facultades para obligarlas y adquirir derechos, y en general están indicadas en los estatutos que las

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rigen. Y aunque en materia laboral también existe el mismo criterio, el Código amplió la posibilidad de que dicha representación sea determinada en la convención colectiva de trabajo, o en el reglamento interno de trabajo.2ª.- Pero así el empleador haya hecho, por uno cualquiera de los mecanismos anotados, la designación de rigor, existen algunas personas que la misma disposición señala de manera enunciativa y no limitativa que igualmente tienen su representación y, por lo tanto, la posibilidad de obligarlo en cualquier momento frente a los trabajadores. Esas personas, como quedó reseñado, en el fondo pueden ser de dos clases: las primeras son las que “ejercen funciones de dirección o administración”, es decir, aquellas que tienen una cierta y determinada jerarquía dentro de la empresa y pueden, por consiguiente, impartir órdenes respecto de la forma, tiempo o cantidad de trabajo, o imponer sanciones disciplinarias, y las que “ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del empleador; y las segundas, son los intermediarios.

3ª.- Es conveniente, sin embargo, hacer una aclaración ya que frente al empleador pueden existir dos clases de representación: una legal, y otra simplemente laboral, así:

a.- La representación legal normalmente se presenta cuando se trata de una persona jurídica. En este evento, quien haga las veces de gerente o de presidente, etc., es el que usualmente tiene la facultad para comparecer a un proceso en nombre de dicha empresa, como demandante o demandada, según corresponda, y por lo tanto es el que recibe las notificaciones de rigor, y el que otorga los poderes necesarios.b.- La representación llamada laboral, como regla general, no habilita a la persona para recibir notificaciones de demandas, o para conferir los poderes del caso, ya que en este evento cumple las funciones de enlace entre el trabajador y el empleador, como cuando un mayordomo de una finca rural contrata a un trabajador, o le otorga un permiso. En una cualquiera de las precitadas hipótesis la legislación laboral considera que quien ha obrado es el empleador por conducto de un tercero.

c.- De acuerdo con los términos mencionados, aunque la distinción entre dichas figuras pueda resultar muy sutil, la representación legal supone, como regla general, la representación laboral; pero esta no siempre implica la existencia de aquella. Ejemplo: cuando el presidente o el gerente de una empresa (que tiene la representación legal) otorga un permiso a un trabajador, hace uso así mismo de la representación laboral.

4ª.- La finalidad perseguida por la norma no es otra que la de proteger el contrato de trabajo y el trabajador mismo frente a las actuaciones de diversas personas que, por razón de su posición jerárquica en la empresa, en estricto sentido no tienen la calidad de empleadoras, aunque constituyan un mecanismo a través del cual se exterioriza la autoridad patronal. Por consiguiente, para resumir, si un administrador, o cualesquiera personas que cumplan funciones de representación laboral, llega a despedir al trabajador sin que medie una justa causa, la ley laboral hace una ficción en el sentido de entender que tal conducta fue llevada a cabo directamente por el propio empleador y por esta causa queda sometido al reconocimiento de la indemnización que corresponda.

II.- SUCURSALES Y AGENCIAS (REPRESENTACIÓN ANTE LAS AUTORIDADES):

El artículo 2° del Decreto 2351 de 1965 (33 del Código) consagra una especial representación judicial o administrativa de los patronos que tengan sucursales o agencias dependientes de sus establecimientos en otros municipios distintos del que constituya el domicilio principal, lo cual se concreta así:

a.- El empleador debe constituir públicamente en cada uno de tales municipios un apoderado que tenga la facultad de representarlo en los procesos relacionados con los contratos de trabajo que se hayan ejecutado o deban ejecutarse en dicho municipio.

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b.- Si el empleador anotado no constituye el apoderado en la forma y con las facultades mencionadas, se tendrán como hechas en su contra todas las notificaciones judiciales o administrativas que se cumplan con quien, a cualquier título, tenga la dirección de la respectiva agencia o sucursal.

c.- Y establece la citada disposición que si el encargado de dirigir la agencia o la sucursal no le da al empleador el aviso oportuno de la existencia de la notificación judicial o administrativa, será solidariamente responsable con él.

III.- SIMPLE INTERMEDIARIO:

Ya quedó reseñado que el simple intermediario, conforme lo indica el literal b) del artículo 32 del Código, tiene la calidad de representante del patrono, y que esta característica es de orden puramente laboral y en ningún caso legal. El intermediario, de acuerdo con lo indicado por el artículo 35 de la citada codificación, “es la persona que contrata servicios de otras personas para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un patrono”. Sin embargo, del contenido de la anotada disposición, surgen algunas situaciones que merecen mencionarse, como son:

1ª.- Antes de la expedición del Código Sustantivo del Trabajo era común, al amparo de la legislación existente en ese entonces, encontrar multitud de empleadores que acudían al sistema del simple intermediario, que normalmente era insolvente, para contratar el personal requerido y de paso para evadir el pago de las incipientes prestaciones sociales reconocidas. Así se llegó al extremo absurdo de que mientras por una parte existía para el trabajador la posibilidad de cobrar ciertos y determinados derechos, por la otra su pretensión resultaba fallida dado que el intermediario, normalmente, por falta de recursos económicos, no podía responder por ellos, y el empresario, que no era considerado un verdadero patrono, no estaba obligado a pagarlos.

2ª.- Por esta causa, a partir de la vigencia del actual Código, el numeral 2 del artículo 35 anotado considera “como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un patrono, para beneficio de este y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo”.

3ª.- Y respecto del simple intermediario solo resta por consignar que si en el momento de llevar a cabo la contratación del personal necesario, omite declarar que actúa en tal condición, será solidariamente responsable con el patrono de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo.

IV.- CONTRATISTA INDEPENDIENTE:

No obstante que las disposiciones del Código se encuentran concebidas con la finalidad de regular el trabajo humano subordinado, existe una figura, denominada “contratista independiente”, que tiene estrechos nexos con aquellas por las implicaciones que en un momento determinado puedan resultar. La noción y las características del contratista independiente se hallan previstas por el artículo 3° del Decreto 2351 de 1965 (34 del Código), así:

1ª.- En principio, y como norma general, el contratista independiente es un verdadero patrono, y no un representante o intermediario de la persona natural que ha contratado la ejecución de una o de varias obras, o la prestación de un servicio determinado.

2ª.- Sin embargo, para que el contratista adquiera la calidad de independiente se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a.- Que se trate de obras contratadas por un precio determinado.

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b.- Que el contratista asuma todos los riesgos en la ejecución de la obra. Asumir todos los riesgos supone para dicho contratista la posibilidad de obtener ganancias o pérdidas, o la de afrontar todas las contingencias propias de la actividad, tales como la escasez o el alza de materiales, etc.

c.- Que en la ejecución de la obra el contratista utilice sus propios medios, es decir, que los elementos de trabajo, o las herramientas necesarias para llevarla a cabo, sean de su propiedad o de un tercero y en ningún caso del dueño de la obra o beneficiario de la misma.

d.- Que en la ejecución de la obra el contratista tenga absoluta autonomía técnica y directiva. La primera tiene que ver con la manera de llevarla a cabo, sin que en todo caso exista intervención alguna del dueño de la obra. La segunda se relaciona con la facultad que tiene para nombrar y remover libremente el personal que necesite, así como para obrar como un verdadero patrono y quedar obligado, por lo tanto, a responder por los salarios, prestaciones e indemnizaciones que correspondan a los trabajadores contratados.

3ª.- Si se han cumplido a cabalidad los anteriores requisitos la ley laboral considera que entre los trabajadores subordinados al contratista independiente y el beneficiario de la obra no existe ninguna relación jurídica, ya que aquel es el verdadero patrono y, por lo mismo, el encargado de atender todas las obligaciones que dicha legislación señala.

4ª.- Pero a pesar de haberse cumplido con todos los requisitos anteriores, en todos los eventos es imprescindible determinar si la obra contratada es extraña o no a las que normalmente lleva a cabo el beneficiario, por la solidaridad que emana de este concepto. Si la obra ejecutada es ajena o extraña a las que usualmente desarrolla el beneficiario, este no tendrá responsabilidad alguna por el pago de las prestaciones, salarios e indemnizaciones que puedan corresponderles a los trabajadores vinculados por el contratista; y si se trata de una obra que no tiene dicha calidad, aunque se den todos los requisitos señalados anteriormente, y por otra parte no exista relación alguna entre el beneficiario y los trabajadores enganchados por el contratista, la predicada solidaridad se da.

Ejemplo: una empresa productora de gaseosas, mediante un contrato de obra independiente, estipula la construcción de una cancha de baloncesto para la recreación de sus trabajadores, así como la de los camerinos y baños necesarios. Si el contratista independiente no les paga a los trabajadores que contrató el valor de las prestaciones, los salarios y demás derechos, la beneficiaria de la obra tampoco tendrá obligación alguna de cancelar tales rubros dado que su objeto social es el de producir gaseosas y no el de llevar a cabo actividades deportivas. O sea, se está en presencia de una actividad extraña a las que normalmente cumple.En cambio, si la misma empresa contrata la construcción de una planta nueva, o la infraestructura del caso para ampliar la que existe, será solidariamente responsable con el contratista independiente si este no llega a pagar, total o parcialmente, el valor de los derechos anotados, puesto que las actividades mencionadas no le son extrañas y tienen estrecha relación con su objetivo social, que es el de producir gaseosas.

5ª.- El mismo criterio se aplica cuando el contratista independiente, así no se encuentre autorizado o facultado para contratar con subcontratistas, proceda de esta manera. El beneficiario de la obra solo será solidariamente responsable según que esta tenga la calidad de extraña o de normal a las que usualmente desarrolla.

6ª.- Es necesario dejar establecido que la solidaridad establecida por la norma tiene por objetivo principal proteger al trabajador y a su derecho de recibir los salarios, las prestaciones y las eventuales indemnizaciones que puedan causarse, especialmente en aquellos casos en los que, como era de común ocurrencia, el empleador, con la

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finalidad de burlar el pago de tales derechos, acudía a la figura del contratista independiente para realizar obras que era normales en su actividad o negocio.

7ª.- A pesar de que, en términos generales, el concepto de solidaridad supone para el acreedor la posibilidad de cobrar de cualquiera de los deudores, o de todos, la totalidad de la obligación, a partir del pronunciamiento que hizo la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 29 de mayo de 19971 se introdujo una variante en este aspecto. Por eso es pertinente transcribir parcialmente el contenido jurisprudencial, así:

“Se halla fuera de la discusión jurídica propuesta el punto relativo a que el contratista independiente que se compromete con el contratante a construir una obra, es el patrono directamente responsable de los derechos laborales correspondientes a los trabajadores que debió vincular para ejecutar la prestación. Tampoco se cuestiona que el beneficiario o dueño de la obra, sin ser el empleador de estos operarios, por virtud de legal es responsable solidario de sus salarios, prestaciones e indemnizaciones, a menos que la obra contratada sea extraña a su actividad normal”.

“El problema radica en definir el alcance de tal especie de solidaridad, particularmente en lo que hace al cobro judicial de los derechos laborales en juego. A este propósito ha de advertirse en primer término que conforme lo preceptúan los artículos 1568 y 1571 del Código Civil, la solidaridad pasiva supone que el acreedor está facultado para exigir el total de la deuda a cada uno de los deudores y podrá dirigirse contra todos estos en conjunto o contra cualquiera de ellos, a su arbitrio. Esta índole de la solidaridad permite inferir, en principio, que si se reclama la obligación a uno de los deudores, no es indispensable citar al juicio a los demás para integrar debidamente el contradictorio necesario”.

“Sin embargo, no es dable trasladar en términos absolutos esta conclusión a la materia laboral, ya que la naturaleza misma de las relaciones jurídicas puede excluirla, máxime si se toma en consideración que con arreglo a las normas procedimentales que desarrollan el derecho de defensa, * cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas ...* (C.P.C., Artículo 83), de forma que se garantiza que quien pueda verse afectado en sus intereses por la decisión que en determinado asunto deba emitirse por la administración de justicia, ha de ser convocado al proceso, a fin de que tenga la posibilidad de exponer si lo desea su punto de vista, sus razones o justificaciones”.“Así, tratándose del contratista independiente, este es el obligado directo frente al trabajador, el responsable último, el sujeto de la relación sustancial, de modo que si cancela la deuda esta se extingue en forma definitiva, excluyéndose cualquier posibilidad de repetición, al paso que el beneficiario solo es obligado indirecto, extraño a la relación de trabajo generadora en sí, el garante de una deuda ajena; de ahí que si llega a cancelar el débito laboral al operario surge a su favor el derecho de repetición ante el contratista, para obtener el reembolso de lo pagado con intereses e indemnización de perjuicios si es el caso”.

“Se desprende, por lo tanto, que si el contratista es demandado único, no es forzoso llamar al beneficiario, pues en esta hipótesis de prosperar el reclamo no surge derecho de repetición en contra de este, de forma que el fallo no lo afecta. En cambio, no procede demandar solo al beneficiario pues resulta indispensable citar al contratista para integrar el contradictorio, en vista de que este es el sujeto directo de la relación jurídica y se vería afectado, en todo caso, dada la viabilidad legal de la repetición, en el evento de una decisión desfavorable”.

V.- RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS Y DE LOS COMUNEROS:

11 Radicación número 9500, Magistrado ponente doctor Francisco Escobar Henríquez

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El artículo 36 del Código determina lo siguiente:

“Son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y estos entre sí en relación con el objeto social y solo hasta el límite de responsabilidad de cada socio, y los condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión”.

La norma es clara y no admite mayores comentarios: en el primer evento, el trabajador que haya prestado servicios personales a una sociedad de personas, en virtud de la solidaridad que la norma previene, queda facultado para promover la demanda respectiva contra tal persona jurídica y simultáneamente contra los socios que la integran, teniendo en cuenta, en todo caso, el límite de responsabilidad que le quepa a cada uno. En este caso es necesario tener en cuenta el criterio jurisprudencial mencionado, o sea que el trabajador se halla habilitado para demandar únicamente al obligado directo, que en este evento es la persona jurídica empleadora; y si pretende accionar contra los socios, que son los obligados indirectos, es imprescindible citar a la primera.

Y la segunda alternativa se da cuando no existiendo sociedad sino comunidad (ejemplo: varios dueños de una finca), el trabajador puede demandar a uno de los condueños o solidariamente a todos, siempre que no se haya disuelto por cualesquiera causas.

CAPÍTULO OCTAVOMODALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO: FORMA, CONTENIDO, DURACIÓN,

REVISIÓN Y SUSPENSIÓN. CLÁUSULAS INEFICACES Y PRUEBA.

I.- FORMA Y CONTENIDO:

Como el contrato de trabajo también se caracteriza por ser consensual, el artículo 37 del Código determina que “puede ser verbal o escrito”, y que “para su validez no requiere forma especial alguna, salvo disposición expresa en contrario”. De acuerdo con lo anterior, el contrato de trabajo puede revestir una de las siguientes modalidades:

1ª.- VERBAL:

Se encuentra regulado por el artículo 1° del Decreto 617 de 1954 (38 del Código), el cual dispone que el empleador y el trabajador deben ponerse de acuerdo, al menos, en los siguientes puntos: la índole del trabajo y el sitio en donde ha de realizarse; la cuantía y la forma de remuneración, ya sea por unidad de tiempo, por obra ejecutada por tarea, a destajo u otra cualquiera; los períodos que regulen su pago; y la duración del contrato.

Sin embargo, sobre este último aspecto es preciso destacar que como el artículo 3° de la Ley 50 de 1990 (46 del Código) prescribe que el contrato de trabajo pactado a término fijo siempre debe constar por escrito, es apenas obvio concluir que en el contrato de trabajo verbal no es posible cumplir con el requisito que ordena al patrono y al trabajador ponerse de acuerdo sobre su duración. Por lo tanto, todo contrato de trabajo convenido verbalmente siempre será a término indefinido.Respecto de la modalidad que se comenta, también existe la posibilidad de que el contrato de trabajo se estructure en forma tácita, la cual se presenta cuando entre el empleador y el trabajador no ha existido el previo acuerdo de voluntades y sin embargo el segundo ha prestado un servicio en beneficio del primero. Por consiguiente, si el empleador ha consentido o tolerado tácitamente la actividad desarrollada por el trabajador, se está en presencia de la figura anotada.

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2ª.- ESCRITO:

Está contenido por el artículo 39 del Código, el cual prescribe que debe cumplir los siguientes requisitos: se extiende en tantos ejemplares cuantos sean los interesados, destinándose uno para cada uno de ellos; está exento de impuestos de papel sellado y de timbre nacional y debe contener, necesariamente, fuera de las cláusulas que las partes libremente convengan, las siguientes: identificación y domicilio de los interesados; el lugar y la fecha de su celebración ; el lugar en donde se haya contratado al trabajador y el sitio en donde deba prestar el servicio; la naturaleza del trabajo, la cuantía de la remuneración, su forma y períodos de pago; la estimación de su valor en caso de que exista salario en especie [salvo que las partes, como adelante se verá, quieran dejar por fuera tal concepto]; la duración del contrato, su desahucio y terminación.

II.- DURACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO:

De conformidad con lo que dispone el artículo 45 del Código, el contrato de trabajo puede convenirse así: por tiempo determinado o de término fijo; por tiempo indefinido; por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada; o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio.

A) CONTRATO DE TRABAJO DE TÉRMINO FIJO:

Se encuentra regulado actualmente por el artículo 3° de la Ley 50 de 1990 (46 del Código), y debe llenar, necesariamente, estas dos condiciones: que su duración no sea superior a tres años, y que conste por escrito. Sin embargo, la doctrina y especialmente la jurisprudencia han admitido que fundamentalmente lo que debe constar por escrito es la cláusula que establece la duración, y que las demás pueden ser convenidas verbalmente, o en documento separado.

Aunque la noción de contrato de trabajo pactado por un tiempo determinado en principio implica que tanto el empleador como el trabajador tienen conocimiento de la fecha de su extinción, la misma ley consagra un fenómeno denominado “tácita reconducción” que permite prórrogas o renovaciones de manera indefinida, sin que el vínculo pierda su condición inicial. Estas circunstancias se pueden explicar así:

1°.- Previene el numeral 1 del artículo comentado que “si antes de la fecha de vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, este se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente”. Por consiguiente, si la parte interesada en no perseverar con el contrato guarda silencio, o envía la comunicación dentro de los treinta días anotados, o simplemente manifiesta de manera verbal su negativa en continuar con él, así sea con una anticipación superior a los treinta días, el contrato de trabajo se prorroga por un período igual al inicialmente acordado, y así en forma sucesiva.

La anterior previsión legal constituye la regla general y solo opera para los casos en los que el contrato es convenido por término fijo no menor de un año.

No obstante la claridad que contiene la norma anotada en el sentido de que cualquiera de las partes se encuentra facultada para no renovar el contrato de trabajo, siempre que cumpla con las condiciones que ella exige, la Corte Constitucional1 expuso lo siguiente:

“La renovación sucesiva del contrato a término fijo, no riñe con los mandatos de la Constitución, ella permite la realización del principio de estabilidad laboral, pues siempre que al momento de la expiración del plazo inicialmente pactado, subsistan la

11 Sentencia C-16, 4 de febrero de 1998, Magistrado ponente doctor Fabio Morón Díaz

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materia del trabajo y las causas que lo originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a este se le deberá garantizar su renovación”.

Significa lo anterior, en estricto sentido, que mientras el trabajador tiene abierta la posibilidad de romper el vínculo mencionado a través del cumplimiento de las condiciones citadas, el empleador, para proceder de la misma manera, se halla condicionado a las circunstancias descritas, o sea a la subsistencia en la materia del trabajo, a las causas que originaron el nexo, y a la efectiva atención de las obligaciones por parte del primero.

2°.- En cambio, de acuerdo con lo que indica el mandato que contiene el numeral 2 del mismo artículo, cuando se trate de un contrato de trabajo pactado por el término fijo inferior a un año, que constituye la excepción, se presenta una variante: el silencio de las partes permite prorrogarlo hasta por 3 períodos iguales o inferiores (si esta última hipótesis fue convenida expresamente), al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un año, y así sucesivamente.

Como la norma consagra la posibilidad de que el contrato se renueve hasta por 3 períodos, que pueden ser iguales o inferiores al inicialmente pactado, debe tenerse en cuenta que en la última alternativa existe la obligación para las partes de establecer, o desde un principio, o con la antelación citada, la duración precisa de la prórroga, y en ambos casos por escrito. Este mecanismo, por razones de analogía, también procede frente a los contratos estipulados por términos de un año o superiores, ya que las partes, del mismo modo, desde un principio o con la anticipación aludida, pueden acordar una prórroga inferior.

3°.- Y como por otra parte el legislador previó la posibilidad de celebrar contratos por un término inferior a un año en donde es imposible dar el aviso anotado, como ocurre con los vínculos cuya duración sea igual o inferior a 30 días, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1127 de 1991, por cuyo artículo 1° expuso lo siguiente: “Los contratos de trabajo cuya duración sea igual o inferior a 30 días no requieren preaviso alguno para su terminación. No obstante, las partes, de común acuerdo, podrán pactar su prórroga en los términos previstos en el ordinal 2° del artículo 3° de la Ley 50 de 1990”.

Significa lo anterior que en esta clase de contratos no opera la llamada tácita reconducción, o sea la prórroga automática que rige para los casos mencionados en los dos numerales precedentes y por ello, cumplido el término convenido por las partes, el contrato se extingue, salvo que estas, en forma expresa, hubieren convenido la prórroga pertinente por un plazo igual o inferior al inicialmente acordado. Pese a que no se conoce algún pronunciamiento de la doctrina o de la jurisprudencia, es posible plantear que el contrato de trabajo convenido en las condiciones citadas, es decir, por un término inferior a treinta días, en un momento determinado puede convertirse en uno de término indefinido. Esta circunstancia, que al parecer constituye la única posibilidad, se presenta cuando habiéndose convenido escuetamente dicho nexo, el trabajador continúa en la prestación normal de servicio. En estas condiciones, es obvio que no puede hacerse alusión a la prórroga de aquel acuerdo porque la norma citada no lo permite tácitamente, sino en virtud de expreso acuerdo.

B) CONTRATO DE TRABAJO DE TÉRMINO INDEFINIDO:

El artículo 5° del Decreto 2351 de 1965 (47 del Código) regula en la actualidad el contrato de trabajo de término indefinido indicando que es aquel no estipulado a término fijo o cuya duración no esté determinada por la de la obra o la naturaleza de la labor contratada, o no se refiera a un trabajo ocasional, accidental o transitorio.

Y el numeral 2 del mismo artículo establece dos hipótesis: la primera señala que tal contrato tendrá vigencia mientras subsistan las causas le dieron origen y la materia del trabajo.

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Y la segunda precisa que el trabajador puede darlo por terminado mediante aviso escrito enviado al empleador con una antelación no inferior a 30 días, para que este lo reemplace, de modo que si no da el aviso oportunamente o lo cumple parcialmente, el empleador tendrá derecho a ser indemnizado con los dichos 30 días o con el período dejado de trabajar después de recibir el citado preaviso, tal como lo prescribe el numeral 7° del artículo 8° del Decreto 2351 de 1965. [Cabe anotar, al margen, que este artículo 8° del Decreto 2351 de 1965 ya había sido modificado por el 6° de la Ley 50 de 1990, que la estableció en su numeral 5°.

Pero con el advenimiento del artículo 28 de la Ley 789 de 2002 se modificó lo concerniente a las indemnizaciones por ruptura unilateral del contrato de trabajo, y en esta norma se guardó silencio acerca del proceder del trabajador. Expresado de otro modo, si el trabajador decide romper sin justa causa el contrato de trabajo, se encuentra exonerado de reconocer la anotada indemnización, todo lo cual es apenas una consecuencia lógica de la libertad de trabajo que la misma legislación consagra. Pretender que el trabajador se vea obligado a prestar el servicio durante un determinado tiempo a cambio de no quedar obligado a pagar la referida indemnización, es tanto como desconocer la mencionada libertad.

C) CONTRATO DE TRABAJO PARA LA REALIZACIÓN DE UNA OBRA O LABOR DETERMINADA:

Este contrato puede ser convenido entre las partes verbalmente o por escrito, dado que el Código no impone una determinada forma. Y en estos casos, como lo indica su nombre, la duración del contrato queda condicionada a la terminación de la obra o de la labor contratada.

D) CONTRATO PARA EJECUTAR UN TRABAJO OCASIONAL, ACCIDENTAL O TRANSITORIO:

El trabajo ocasional, accidental o transitorio, como quedó mencionado, está regulado por el artículo 6° del Código como aquel de corta duración y no mayor de un mes, siempre que se refiera a labores distintas de las que usualmente tiene el empleador. Por consiguiente, no quedan comprendidos dentro de esta figura los contratos de trabajo convenidos por el término inferior a un mes cuando se refieran a actividades normales o habituales del empleador, o cuando el tiempo de servicios es superior a dicho término, así se trate de labores extrañas. De modo que para que este contrato se concrete se requiere el ineludible cumplimiento de los dos conceptos reseñados.

III.- REVISIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO:

Desde el Derecho Romano se conoce la expresión “Rebus Sic Stantibus”, contenida tácitamente en todo contrato, según la cual las obligaciones subsisten mientras no hayan sufrido modificaciones las circunstancias que lo originaron. Y al anterior aserto se opone el aforismo “Pacta Sunt Servanda”, de acuerdo con el cual es imperioso “el cumplimiento de toda obligación, cualesquiera sean las circunstancias que se presenten”2.

Atendiendo al primer principio, el artículo 50 del Código determina la posibilidad de revisar el contrato de trabajo cuando sobrevengan graves e imprevisibles alteraciones de la normalidad económica, y advierte así mismo que cuando no exista acuerdo entre las partes acerca de la configuración de tales alteraciones, corresponde a la justicia del trabajo decidir sobre ellas, y mientras tanto el contrato sigue en todo su vigor. Por ello, el artículo mencionado admite varios comentarios:

22 Lino Acevedo Gómez, obra citada, página 80

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1°.- Se requiere la presencia de un hecho imprevisible, es decir, excepcional o anormal que no hubiera podido ser considerado por las partes en el momento de celebrar el contrato.

2°.- Se necesita que el hecho imprevisible sea grave.

3°.- Que el hecho imprevisible y grave sea ajeno a la voluntad de las partes contratantes. Si ha sido provocado en forma deliberada o culposa por una de ellas, o por ambas, no es factible intentar la revisión.

4°.- Que el hecho produzca una alteración en la normalidad económica, de tal manera que el empleador no pueda seguir pagando los salarios convenidos, o el trabajador no esté en capacidad de continuar prestando el servicio bajo el sueldo estipulado.

5°.- No se puede confundir la imprevisión anotada con la fuerza mayor, ya que en este evento existe para el empleador una imposibilidad absoluta para cumplir con los términos del contrato, y en la primera el vínculo puede seguir si cambian las condiciones.

6°.- Si las partes no llegan a algún acuerdo sobre la existencia de las graves e imprevisibles alteraciones económicas, quedan en libertad para acudir ante el Juez del Trabajo a fin de que este determine si se han presentado, sin que en ningún caso quede facultado para llevar a efecto la revisión.

IV.- SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO:

El artículo 4° de la Ley 50 de 1990 (51 del Código) consagra varias causales para que el trabajador deje de prestar el servicio sin que el contrato se extinga, las cuales tipifican la denominada suspensión del mismo. Ellas son:

1ª.- Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución. La fuerza mayor o caso fortuito está definida por el artículo 1° de la Ley 95 de 1890 “como el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” La anterior circunstancia supone, necesariamente, que sea temporal, ya que si por cualquier causa ese fenómeno es de larga duración puede conducir a la extinción del contrato de trabajo.

Otra característica de la causal estudiada indica que el hecho generante de la fuerza mayor no sea imputable al empleador. Además, de acuerdo con lo indicado por el artículo 44 del Decreto 1469 de 1978, siempre que se presente una circunstancia constitutiva de caso fortuito o fuerza mayor, el empleador debe dar inmediato aviso al Inspector del Trabajo, o en su defecto a la primera autoridad política del lugar a fin de que se compruebe dicha circunstancia. [Este mandato fue ratificado por la parte final del numeral 2 del artículo 67 de la Ley 50 de 1990].

2ª.- Por muerte o inhabilitación del empleador, cuando este sea una persona natural y cuando ello traiga como consecuencia necesaria y directa la suspensión temporal del trabajo. La muerte del empleador, como regla general, no tiene mayor incidencia frente a la relación jurídica por cuanto se ha entendido que el trabajador está vinculado no tanto a otra persona natural sino a su actividad económica. Sin embargo, cuando se trata de empresas pequeñas que son dirigidas por el propio empleador, las actividades pueden resultar perturbadas en un momento dado, de tal manera que sea necesario suspender el contrato. Y aunque la ley no señala algún término, mínimo o máximo, es preciso deducir que es el indispensable para que sus herederos tomen el manejo de dicha empresa.

3ª.- Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por 120 días, por razones técnicas u económicas, u

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otras independientes de la voluntad del empleador, mediante autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deberá informar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores.

Como el artículo 140 del Código determina que el empleador deberá pagar el salario aun cuando no haya prestación del servicio por su culpa o disposición, este numeral es enfático en concretar que la suspensión de actividades debe ser consecuencia directa de razones ajenas a su voluntad. Por lo tanto, si el empleador, voluntariamente y sin que medie alguna razón valedera, llega a suspender las actividades, además de quedar incurso en las sanciones legales, está obligado a pagar los salarios causados durante tal período.4ª.- Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por suspensión disciplinaria. Respecto de este numeral deben hacerse las siguientes distinciones:

a.- El numeral 6° del artículo 57 del Código establece como obligación especial del empleador la de “conceder al trabajador las licencias necesarias para el ejercicio del sufragio, para el desempeño de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptación, por grave calamidad doméstica debidamente comprobada, para desempeñar comisiones sindicales inherentes a la organización, o para asistir al entierro de sus compañeros, siempre que se avise con la debida oportunidad al empleador o a su representante, y que en los dos últimos casos el número de los que se ausenten no sea tal que perjudique el funcionamiento de la empresa”.

No obstante que a opción del patrono, y salvo que exista convenio en contrario, el tiempo dedicado por el trabajador en estas licencias puede ser descontado o compensado con tiempo igual de trabajo efectivo, en horas distintas de la jornada ordinaria, la doctrina es unánime en advertir que cuando se trate de los dos primeros casos, es decir, en presencia del sufragio o del cumplimiento de cargos transitorios de forzosa aceptación, existe para el empleador la obligación de pagar el salario.

b.- Y si se trata de una sanción disciplinaria, como tal y conforme lo señala el artículo 114 del Código, es necesario que el comportamiento atribuido al trabajador se encuentre previamente consignado como falta en el reglamento interno, en el pacto, en la convención colectiva, en el fallo arbitral, o en el texto del contrato de trabajo, si este fue pactado por escrito. Y en todo caso, si la sanción disciplinaria consiste en la suspensión del trabajador, de acuerdo con lo prescrito por el artículo 112, no puede exceder de 8 días por la primera vez, ni de 2 meses en caso de reincidencia de cualquier grado.

5ª.- Por ser llamado el trabajador a prestar servicio militar. En este caso el empleador está obligado a conservar el puesto del trabajador hasta por 30 días después de terminado el servicio. Dentro de este término el trabajador puede reincorporarse a sus tareas, cuando lo considere conveniente, y el empleador está obligado a admitirlo tan pronto como este gestione su reingreso.

No obstante que la norma comentada menciona un término de 30 días para la reincorporación del trabajador, el literal h) del artículo 41 de la Ley 48 de 1993 amplió tal plazo a 6 meses. Además, operan dos circunstancias especiales: la primera está prevista por el artículo 255 del Código, de acuerdo con el cual el trabajador llamado a filas tiene derecho a que se le liquide y pague la cesantía definitiva causada hasta ese momento; y la segunda está relacionada con la posibilidad que tiene el trabajador de invocar la llamada “acción de reintegro” al sitio de trabajo y a obtener el pago de los perjuicios, caso de que el empleador no le conserve el empleo. [Esta tesis no ha tenido aceptación por la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia].

6ª.- Por detención preventiva del trabajador o por arresto correccional que no exceda de 8 días y cuya causa no justifique la extinción del contrato.

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7ª.- Por huelga declarada en la forma prevista por la ley.

REANUDACIÓN DEL TRABAJO:

Si el contrato de trabajo se ha suspendido por fuerza mayor o caso fortuito, por muerte o inhabilitación del empleador, o por suspensión de actividades, corresponde a dicho patrono avisar a los trabajadores la fecha en que reanudará sus labores, mediante notificación personal o por avisos publicados al menos dos veces en un periódico local. Cumplido con lo anterior, está obligado a recibir en las ocupaciones a todos los trabajadores que se hubieren presentado dentro de los 3 días siguientes a la notificación.

Respecto de las restantes causales de suspensión debe tenerse en cuenta lo siguiente: salvo el caso del servicio militar, en donde se debe conservar el empleo hasta por 6 meses, en las demás el servidor está obligado a presentarse al sitio de labores una vez cese la causal que suspendió el contrato. Y si no lo hiciere así, el contrato de trabajo termina según lo indica el literal i) del artículo 61 del Código.

EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN:

1°.- Determina el artículo 53 del Código que durante la suspensión del contrato de trabajo se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el servicio, y para el empleador la de pagar dichos períodos.

2°.- No obstante lo anterior, el empleador debe atender las obligaciones surgidas con anterioridad y las que le corresponden por la muerte o por la enfermedad del trabajador. Sobre este aspecto y en vigencia del artículo 199 del Código existió suficiente claridad en el sentido de que el accidente de trabajo que pudiera ocasionar la muerte del trabajador debía ser consecuencia directa de la prestación del servicio, y en la suspensión de dicho vínculo no hay actividad alguna. [Este criterio es aplicable en la actualidad, cuando rigen las distintas normas de seguridad social que regulan el accidente de mencionado]. Además, si existe afiliación a una Empresa Promotora de Salud (EPS), y se ha cotizado determinado número de semanas, tal entidad asume la carga prestacional correspondiente.Por lo tanto, aunque con la restricción citada, la norma en mención se aplica en todos los casos en los que el empleador, por no haber afiliado al trabajador a un sistema de protección sanitaria, no alcanza a ser sustituido por la entidad respectiva. En este caso, deberá asumir todas las consecuencias prestacionales de rigor.

3°.- Prescribe la norma, finalmente, que los períodos de suspensión pueden ser descontados por el empleador en el momento de liquidar vacaciones, cesantía y pensión de jubilación.

4.- Con todo, es pertinente considerar dos aspectos: el primero, apoyado en la sentencia C-1369, que expidió la Corte Constitucional el 11 de octubre de 2000, determina que el empleador estará obligado a pagar los salarios, las prestaciones y los demás derechos del trabajador cuando la huelga le sea imputable por el desconocimiento de los derechos legales o extralegales de aquel. Y el segundo, que deriva del artículo 71 del Decreto Reglamentario 806 de 1998, precisa que cuando el contrato de trabajo se suspende por cualquier causa, el empleador estará obligado a pagar los aportes que le corresponden por concepto de seguridad social.

Cabe agregar que el contenido normativo anterior, aunque bien intencionado, en un momento determinado puede conducir a una desigualdad. En efecto, si el trabajador, por cualquier causa, solicita una licencia no remunerada para prestar el servicio en otra empresa, en donde igualmente debe ser afiliado a la seguridad social, aparecerá claro que durante este período habrá doble cotización, lo que no es de recibo, más aún si, a la postre, resuelve quedarse laborando con el segundo empleador una vez venza el plazo de dicha licencia.

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V.- CLÁUSULAS INEFICACES EN EL CONTRATO DE TRABAJO:

Como una ratificación de los principios mencionados por los artículos 13 y 14 del Código, que consagran, respectivamente, el mínimo de derechos y garantías, y el caracter de orden público de las disposiciones laborales, el artículo 43 del Código establece que en el contrato de trabajo no producen efecto alguno las cláusulas que vulneren la ley o que desmejoren la situación del trabajador respecto de los beneficios que en su favor establezcan la misma legislación, los fallos arbitrales, los pactos colectivos, las convenciones colectivas de trabajo, y el reglamento interno de trabajo, así como las que resulten ilícitas o ilegales.

De igual manera prescribe la norma que no obstante la ineficacia de dichas cláusulas, el trabajador tiene derecho al pago de las prestaciones y al de los salarios, siempre y cuando que la actividad sea lícita, hasta que esa ineficacia se haya reconocido o declarado judicialmente.

VI.- PRUEBA DEL CONTRATO DE TRABAJO:

El artículo 54 del Código determina que “la existencia y condiciones del contrato de trabajo pueden acreditarse por los medios probatorios ordinarios”. Por consiguiente, salvo que se trate de un contrato que deba constar por escrito, en cuyo caso es necesario aportar el documento que lo contenga, en los demás casos la existencia del vínculo se puede probar por cualesquiera medios, tales como testimonios, confesión, inspección judicial, etc.

CAPÍTULO NOVENO

EJECUCIÓN Y EFECTO DEL CONTRATO. OBLIGACIONES Y PROHIBICIONES GENERALES Y ESPECIALES PARA LAS PARTES.

I.- EJECUCIÓN Y EFECTO DEL CONTRATO:

Determina el artículo 55 del Código que “el contrato de trabajo, como todos los contratos, debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no solo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por ley pertenecen a ella”.

La norma transcrita, que literalmente es exacta al contenido expuesto por el artículo 1603 del Código Civil, pone en práctica uno de los principios del Derecho del Trabajo, como lo es la buena fe. Este criterio es entendido por la doctrina como “una posición de honestidad y honradez en el comercio jurídico en cuanto lleva implícita la plena conciencia de no engañar ni perjudicar ni dañar. Más aún: implica la convicción de que las transacciones se cumplen normalmente, sin trampas ni abusos ni desvirtuaciones”1.

De acuerdo con lo anterior, si la buena fe debe imperar en todos los contratos, con mayor razón en el de trabajo ya que las partes, por lo general, permanecen en una relación más estrecha. Incluso, la misma legislación del trabajo consagra los llamados “trabajadores de confianza o manejo”.

Dicha buena fe debe existir y manifestarse desde el momento de convenirse el contrato, durante su desarrollo y aún con posterioridad a su extinción.

II.- OBLIGACIONES GENERALES DE LAS PARTES:

11 Américo Pla Rodríguez, obra citada, página 311.

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El artículo 56 del Código expresa que “de modo general, incumben al empleador las obligaciones de protección y de seguridad para con los trabajadores, y a estos obligaciones de obediencia y fidelidad para con aquel”.

Las leyes laborales, que fundamentalmente buscan proteger el trabajo humano subordinado, pretenden que el trabajador quede lo menos expuesto a los posibles infortunios derivados de su actividad personal, y para ello, como adelante se verá, obligan al empleador a verificar que las máquinas, locales de trabajo y condiciones ambientales se encuentren en circunstancias que no atenten contra su integridad. Este planteamiento contiene, aunque parcialmente, el desarrollo de la “Teoría del riesgo profesional”, conforme al cual “como el patrono crea el riesgo social con el establecimiento de una relación laboral con el trabajador, también debe estar dispuesto a asumir la responsabilidad por los riesgos profesionales que resulten o puedan derivarse de la ejecución del contrato de trabajo”2.

Por su parte, la obediencia que debe el trabajador al empleador, que ha sido criticada por su origen feudal3, es la que surge de las vinculaciones morales que se crean en virtud de la relación de trabajo, y hay que entenderla referida al acatamiento de las órdenes e instrucciones que sean impartidas en ejercicio de la subordinación en que se encuentra respecto del empleador. Esa obediencia, con todo, no hay que confundirla con el deber del trabajador de incurrir en actos ilícitos o inmorales, o con el de omitir el ejercicio de sus derechos.

III.- OBLIGACIONES ESPECIALES DEL EMPLEADOR:

El artículo 57 del Código determina las obligaciones especiales que tiene el empleador, así:1ª.- Poner a disposición del trabajador, salvo estipulación en contrario, los instrumentos adecuados y las materias primas necesarias para la realización de las labores.

Como el Derecho del Trabajo parte del supuesto según el cual el trabajador solamente tiene su fuerza de trabajo y no posee los elementos de producción indispensables para la realización de las actividades que se le han encomendado, es apenas lógico que sea el empleador quien los suministre. Exigir que el trabajador proporcione estos elementos es tanto como impedir, de alguna manera, que pueda acceder a un empleo.

2ª.- Procurar a los trabajadores locales apropiados y elementos adecuados de protección contra los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, en forma tal que se garantice razonablemente la seguridad y la salud.

Con la finalidad de proteger al máximo la vida y la integridad del trabajador durante el desarrollo del contrato, el empleador está obligado a presentar a las autoridades del trabajo un Reglamento de Higiene y Seguridad que de cuenta de las condiciones ambientales, y a proporcionarle todos los elementos requeridos para evitar accidentes o enfermedades. El incumplimiento de esta norma, en presencia de un suceso de los comentados, acarrea para el empleador el reconocimiento de la indemnización plena o total de perjuicios, a diferencia de lo que ocurre si la enfermedad o el accidente se llegan a presentar después de haber cumplido con todas las medidas de seguridad.

3ª.- Prestar inmediatamente los primeros auxilios en caso de accidentes o enfermedad. A este efecto, en todo taller, establecimiento o fábrica que ocupe habitualmente más de 10 trabajadores, deberá mantenerse lo necesario, según la reglamentación de las autoridades sanitarias.

22 Leonardo Cañón Ortegón, obra citada, página 23.33 Lino Acevedo Gómez, obra citada, página 91.

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Este mandato, que busca proteger la integridad de los trabajadores, en cierta forma consagra una injusticia cuando se presente algún accidente o enfermedad en un taller que ocupe menos de 10 trabajadores, puesto que en este caso el accidentado tiene el mismo derecho de recibir los primeros auxilios que en un momento determinado le pueden salvar la vida, o hacer menos grave la lesión o la enfermedad padecidas.

Sin embargo, con la expedición del artículo 48 de la Constitución Política de 1991, se estableció para todos los habitantes del territorio nacional el derecho fundamental a la seguridad social con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, por lo que la norma comentada quedó sin aplicación práctica, máxime si se tiene en cuenta que la prevención y los primeros auxilios son muy importantes dentro de la reparación de los daños sufridos.

4ª.- Pagar la remuneración pactada en las condiciones, períodos y lugares convenidos.

Así aparezca superfluo consagrar esta obligación a cargo del empleador, el legislador quiso recalcar en ella teniendo en cuenta que el salario, por norma general, es el único o el principal medio de subsistencia del trabajador y de las personas que de él dependen. Inclusive, es tanta la importancia que el legislador le ha dado al salario, que le prohibe al empleador reconocerlo en ciertos sitios, so pena de tenerse por no hecho el pago, tales como centros de vicios o de recreación, en expendios de mercancías o de bebidas alcohólicas, a no ser que se trate de personas que laboren en tales sitios (Numeral 2 del artículo 138 del Código).

5ª.- Guardar absoluto respeto a la dignidad personal del trabajador, a sus creencias y sentimientos.

6ª.- Conceder al trabajador las licencias necesarias para el ejercicio del sufragio; para el desempeño de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptación; en caso de grave calamidad doméstica debidamente comprobada; para desempeñar comisiones sindicales inherentes a la organización, o para asistir al entierro de sus compañeros, siempre que se avise con la debida oportunidad al patrono o a su representante y que, en los dos últimos casos, el número de los que se ausenten no sea tal que perjudique el funcionamiento de la empresa. En el reglamento de trabajo se señalarán las condiciones para las licencias antedichas. Salvo convención en contrario, el tiempo empleado en estas licencias puede descontarse al trabajador o compensarse con tiempo igual de trabajo efectivo en horas distintas de su jornada de trabajo, a opción del empleador.

Respecto de las licencias es pertinente tener en cuenta que la concesión de algunas de ellas es potestativa del empleador, al paso que existen otras en donde tiene la obligación de acceder a su goce, como ocurre con el sufragio, la calamidad doméstica, etc. Pero cualesquiera que fueren las circunstancias que medien para las licencias, el empleador no tiene la obligación de computar el tiempo que duren para efectos de reconocer salarios, prestaciones y otros, salvo que dichos permisos sean de corta duración, como por ejemplo de horas, en donde existe la costumbre de no hacer descuento alguno del salario.

7ª.- Dar al trabajador que lo solicite, a la expiración del contrato, una certificación en que conste el tiempo de servicio, la índole de la labor y el salario devengado; e igualmente, si el trabajador lo solicita, hacerle practicar examen sanitario y darle certificación sobre el particular, si al ingreso o durante la permanencia en el trabajo hubiere sido sometido a examen médico. Se considera que el trabajador, por su culpa, elude, dificulta o dilata el examen cuando transcurridos cinco días a partir de su retiro, no se presenta donde el médico respectivo para la práctica del examen, a pesar de haber recibido la orden respectiva.

Esta obligación patronal tiene algunas características especiales, así:

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a.- Impone al empleador, después de extinguido el contrato, es decir, cuando ha perdido la calidad anotada, la obligación de expedir una certificación que es de gran importancia ya que le facilita al trabajador el modo de obtener un empleo, en la especialidad que le corresponde.

Sin embargo de lo anterior, en la práctica tal obligación no es cumplida por los empleadores sobre todo cuando el contrato de trabajo ha terminado por un motivo justo, y aún injusto, que puede producir algunos roces entre los contratantes, y cuando, además, el incumplimiento de dicha disposición no le acarrea consecuencia alguna. Y por otra parte, como la mayoría de los empleadores buscan, por todos los medios, evadir total o parcialmente el pago de las prestaciones sociales y demás derechos surgidos con el contrato de trabajo, se abstienen de expedir la certificación anotada ya que esta, posteriormente, puede ser aducida en su contra en un proceso.

b.- Respecto del examen médico es indispensable tener en cuenta que la iniciativa en que se practique corresponde al trabajador. Pero la procedencia de dicho examen está condicionada a que el servidor, al ser recibido o en el desarrollo del contrato de trabajo, hubiere sido sometido a un examen de la misma naturaleza. Este examen se justificaba con el argumento según el cual el empleador debe devolver al trabajador en el mismo estado físico sanitario en que lo recibió, debiendo responder por todos los daños sufridos o por todas las disminuciones en su capacidad laboral causados por accidentes o por enfermedades.

c.- La negativa del empleador en otorgar la práctica del examen médico de egreso al trabajador genera el reconocimiento de la indemnización prevista por el artículo 65 del Código, la cual se traduce en la obligación de reconocerle un día de salario por cada día de retardo. Con todo, desde el momento en que el Instituto de Seguros Sociales, o la Empresa Promotora de Salud respectiva, asumieron los riesgos por invalidez, vejez y muerte, así como los relacionados con accidentes o enfermedades, el empleador quedó sustituido en tales obligaciones, y solo opera la práctica del referido examen, con la consiguiente sanción, cuando no ha existido la debida afiliación a una cualquiera de aquellas entidades.

8ª.- Pagar al trabajador los gastos razonables de venida y regreso, si para prestar sus servicios lo hizo cambiar de residencia, salvo si la terminación del contrato se origina por culpa o voluntad del trabajador. Si este prefiere radicarse en otro lugar, el patrono le debe costear su traslado hasta la concurrencia de los gastos que demandaría su regreso al lugar en donde residía anteriormente. En los gastos de traslado del trabajador se entienden comprendidos los de los familiares que con él convivieren.

9ª.- Cumplir el reglamento y mantener el orden, la moralidad y el respeto a las leyes.

Frente a esta disposición, que es confusa por cuanto el deber de hacer respetar las leyes es función de las autoridades competentes y no de los particulares, es necesario tener en cuenta que la obligación del empleador se refiere al cumplimiento de aquellas que tengan que ver con el trabajo, y no con otras, igualmente obligatorias. Así se tiene, entonces, que si el trabajador infringe alguna y determinada ley que le genere una sanción, es a la autoridad correspondiente a la que le corresponde intervenir, y no al empleador.

IV.- OBLIGACIONES ESPECIALES DEL TRABAJADOR:

El artículo 58 del Código consagra las siguientes obligaciones especiales del trabajador, así:

1ª.- Realizar personalmente la labor, en los términos estipulados; observar los preceptos del reglamento y acatar y cumplir las órdenes e instrucciones que de modo particular le impartan el patrono o sus representantes, según el orden jerárquico establecido.

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Ya quedó visto que uno de los elementos característicos del contrato de trabajo es la prestación personal de servicios por parte del trabajador, esto es, realizada por sí mismo, salvo la excepción que consagra el artículo 89 del Código, que regula el llamado contrato a domicilio. Respecto del acatamiento del reglamento interno de trabajo y de las órdenes que provengan del empleador o de sus representantes, también quedó reseñado que nacen de la subordinación en que se encuentra el trabajador, con la sola variante anexa de que aparecen involucrados los empleados de alguna jerarquía, como los jefes de sección y de personal, etc. Por consiguiente, el desconocimiento de la orden impartida por un funcionario de estos es consagrado por la ley como un desacato a la persona misma del empleador y, por lo tanto, como un quebrantamiento a la subordinación.

2ª.- No comunicar con terceros, salvo autorización expresa, las informaciones que tenga sobre su trabajo, especialmente sobre las cosas que sean de naturaleza reservada o cuya divulgación pueda ocasionar perjuicios al patrono, lo que no obsta para denunciar delitos comunes o violaciones del contrato o de las normas legales del trabajo ante las autoridades competentes.

Como es apenas natural, en el desarrollo de la relación el empleador se ve obligado a depositar su confianza en el trabajador, lo que supone de este la correlativa fidelidad que consiste en el deber de no ejecutar algún acto que pueda menoscabar sus intereses. Es por esto por lo que la ley no solamente prohibe que el trabajador revele los secretos o los asuntos reservados, sino que incluso consagra tales conductas como violatorias de la ley penal. Además, conforme con lo que indica el artículo 250 del Código, si el comportamiento del trabajador llega a ocasionar grave perjuicio a la empresa, puede ser despedido con justa causa y perder el derecho de reclamar el auxilio de cesantía.

3ª.- Conservar y restituir en buen estado, salvo el deterioro natural, los instrumentos y útiles que le hayan facilitado y las materias primas sobrantes.

Esta obligación del trabajador es consecuencia de la que, a su turno, tiene el empleador de proporcionarle los elementos y útiles de trabajo. Además, si durante la ejecución del contrato tales instrumentos u objetos han sufrido algún deterioro por un hecho imputable a culpa o dolo del trabajador, es indudable que este queda obligado a pagar los daños causados.4ª.- Guardar rigurosamente la moral en las relaciones con sus superiores y compañeros.

5ª.- Comunicar oportunamente al patrono las observaciones que estime conducentes a evitarle daños y perjuicios.

6ª.- Prestar la colaboración posible en caso de siniestro o de riesgo inminente que afecten o amenacen las personas o las cosas de la empresa o establecimiento.

No obstante que como norma general el trabajo suplementario o de horas extras no es obligatorio para el trabajador, el numeral mencionado determina que en uno de los eventos que contempla tiene el deber de colaborar con el empleador para salvar la base del trabajo, que es la empresa, o el establecimiento, según corresponda. En este caso, como es natural, el empleador está obligado a remunerar, con los recargos que la misma ley señala, tales servicios.

7ª.- Observar las medidas preventivas higiénicas prescritas por el médico del patrono o por las autoridades del ramo.

8ª.- Observar con suma diligencia y cuidado las instrucciones y órdenes preventivas de accidentes o de enfermedades profesionales.

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Si el empleador debe responder por los accidentes de trabajo o por las enfermedades profesionales que sufra el trabajador, este, por su parte, está obligado a observar todas las medidas de precaución que sean necesarias, ya que descartarlas constituye culpa suya que exonera a aquel de las indemnizaciones que la misma ley determina.V.- PROHIBICIONES A LOS EMPLEADORES:

Están reguladas por el artículo 59 del Código, así:

1ª.- Deducir, retener o compensar suma alguna del monto de los salarios y prestaciones en dinero que corresponda a los trabajadores, sin autorización previa escrita de estos para cada caso, o sin mandamiento judicial, con excepción de los siguientes:

a.- Respecto de salarios pueden hacerse deducciones, retenciones o compensaciones de la siguiente manera:

i) Cuando imponga multas, las cuales solo pueden causarse por retrasos o faltas al trabajo sin que exista la excusa suficiente. Estas multas no pueden exceder de la quinta parte del salario de un día, y su importe se consigna en una cuenta especial para dedicarse exclusivamente a premios o regalos para los trabajadores del establecimiento.

ii) Cuando se trate de descuentos y retenciones por concepto de cuotas sindicales y de cooperativas y cajas de ahorro autorizadas por la ley; de cuotas con destino al Seguro Social obligatorio [y en general las destinadas a cualquier EPS]; y de sanciones disciplinarias impuestas conforme con lo indicado por el reglamento interno de trabajo.

iii) Cuando exista autorización escrita del Ministerio de Trabajo, expedida por petición conjunta de empleador y trabajador, y previa calificación en cada caso, para efectuar la retención o la deducción proveniente de préstamos o de anticipos del salario.

iv) Cuando se trate de cuotas sindicales de caracter extraordinario, siempre que hayan sido dispuestas por las dos terceras partes de los integrantes de la organización sindical a la que pertenezca el trabajador.

b.- Las cooperativas pueden ordenar retenciones de hasta un cincuenta por ciento de salarios y prestaciones para cubrir sus créditos, en la forma y en los casos en que la ley las autorice.

2ª.- Obligar en cualquier forma a los trabajadores a comprar mercancías o víveres en almacenes o proveedurías que establezca.

Esta norma es un claro rechazo a determinadas políticas que algunas empresas, sobre todo extranjeras, como la “United Fruit Company”, llevaron a cabo en Colombia, las cuales consistieron en reconocer la remuneración de los trabajadores a través de unos vales o fichas que servían para adquirir las mercaderías necesarias (drogas, ropas, alimentos, etc.) en establecimientos que también pertenecían a tal empresa. En estos casos los trabajadores, además de no recibir ninguna parte del salario en dinero efectivo, para poder subsistir tenían que comparecer a los establecimientos anotados, lo que se prestó para innumerables abusos. Esta circunstancia fue una de las causas de la famosa “Huelga de las Bananeras”, en 1928.

3ª.- Exigir o aceptar dinero del trabajador como gratificación para que se le admita en el trabajo o por otro motivo cualquiera que se refiera a las condiciones de este.

4ª.- Limitar o presionar en cualquier forma a los trabajadores en el ejercicio de su derecho de asociación.

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5ª.- Imponer a los trabajadores obligaciones de caracter religioso o político, o dificultarles o impedirles el ejercicio del derecho al sufragio.

6ª.- Hacer, autorizar o tolerar propaganda política en los sitios de trabajo.

7ª.- Hacer o permitir todo género de rifas, colectas o suscripciones en los mismos sitios.

8ª.- Emplear en las certificaciones de que trata el ordinal 7° del artículo 57 signos convencionales que tiendan a perjudicar a los interesados, o adoptar el sistema de “listas negras”, cualquiera que sea la modalidad que utilicen, para que no se ocupen en otras empresas a los trabajadores que se separen o sean separados del servicio.

9ª.- Ejecutar o autorizar cualquier acto que vulnere o restrinja los derechos de los trabajadores o que ofenda su dignidad.

10ª.- (Artículo 9° del Decreto 2351 de 1965) Cerrar intempestivamente la empresa. Si lo llegare a hacer, además de incurrir en las sanciones legales, deberá pagarles a los trabajadores los salarios, las prestaciones y las indemnizaciones por el lapso que dure cerrada la empresa. Así mismo, cuando se compruebe que el patrono en forma ilegal ha retenido o disminuido colectivamente los salarios de los trabajadores, la cesación de actividades de estos será imputable a aquel y les dará el derecho para reclamar los salarios correspondientes al tiempo de suspensión de labores.

11ª.- (Artículo 239 del Código) Despedir a la trabajadora por motivo de embarazo o lactancia.

12ª.- (Artículo 1° de la Ley 13 de 1972) Exigirle a las personas que pretenda contratar datos acerca de su estado civil, del número de hijos que tengan, de la religión que profesan, o del partido político al que pertenezcan.

VI.- PROHIBICIONES A LOS TRABAJADORES:

Están reguladas por el artículo 60 en los siguientes términos:

1ª.- Sustraer de la fábrica, taller o establecimiento, los útiles de trabajo y las materias primas o productos elaborados, sin permiso del empleador.

Esta prohibición es una consecuencia directa de la obligación que el numeral 3° del artículo 58 impone al trabajador de devolver al patrono los elementos e instrumentos de trabajo que le hayan sido proporcionados. Aquella conducta supone, cuando menos, una violación de la ley penal que origina, además de la posibilidad de ser despedido con justa causa, la pérdida del auxilio de cesantía y la última prima de servicios.

2ª.- Presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de narcóticos o drogas enervantes.

Una interpretación lógica de este numeral indica que el trabajador que se presente en las condiciones descritas puede llevar fácilmente a la ocurrencia de un accidente de trabajo.

3ª.- Conservar armas de cualquier clase en el sitio de trabajo, a excepción de las que con autorización legal puedan llevar los celadores.

4ª.- Faltar al trabajo sin causa de impedimento o sin permiso del patrono, excepto en los casos de huelga, en los cuales deben abandonar el lugar de trabajo.

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5ª.- Disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución del trabajo, suspender labores, promover suspensiones intempestivas del trabajo o excitar a su declaración o mantenimiento, sea que se participe o no en ellas.

6ª.- Hacer colectas, rifas y suscripciones o cualquier clase de propaganda en los lugares de trabajo.7ª.- Coartar la libertad para trabajar o no trabajar, o para afiliarse o no a un sindicato, o permanecer en él o retirarse.

8ª.- Usar los útiles o herramientas suministrados por el patrono en objetos distintos del trabajo contratado.

CAPÍTULO DÉCIMOTERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

I.- MODOS DE EXTINGUIRLO:

Una de las características que tiene el contrato de trabajo es que se trata de un vínculo de tracto sucesivo, es decir, que se desarrolla o ejecuta día tras día, mes por mes, año tras año, etc., lo que supone una vocación de continuidad. Por esta causa se ha afirmado que la regla general es la de que tal vínculo debe ser de naturaleza indefinida y por lo tanto su vigencia subsiste mientras persistan las causas que lo originaron y la materia del trabajo, que generan, en el fondo, el principio de la llamada estabilidad laboral, que consiste en el derecho del empleado a conservar el puesto durante toda su vida laboral, no pudiendo ser declarado cesante antes de dicho momento sino por algunas causas taxativamente determinadas.

Por otra parte, no puede perderse de vista que el artículo 23, punto 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, determina que “toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”.

Y aunque el contrato de trabajo convenido por término fijo en un momento dado podría convertirse en una excepción al principio de la estabilidad laboral, es preciso anotar, como quedó advertido, que el silencio de las partes contratantes genera su continuidad en virtud de las prórrogas que la misma legislación establece. De allí que las únicas excepciones al principio de la antedicha estabilidad están conformadas por el contrato ocasional, accidental o transitorio, al que usualmente se le niega el caracter de laboral, y por el de la obra o la labor determinada, de poca ocurrencia en nuestro medio porque casi siempre se ha preferido el sistema del contrato de obra independiente.

También es necesario dejar establecido que el mecanismo anotado, o sea el de la estabilidad laboral, con el advenimiento de la Constitución Política que actualmente rige, adquirió notable preponderancia ya que el artículo 53 dispone que “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo, y que la ley correspondiente tendrá en cuenta, por lo menos, los siguientes principios fundamentales: igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo”, etc. Cabe advertir, al margen de las anteriores y breves consideraciones, que el precepto constitucional mencionado ha dado lugar para pensar que el contrato de trabajo de término fijo está llamado a desaparecer, o por lo menos a sufrir grandes transformaciones, para darle cabida a dicho mandato.

Pero no obstante que el contrato de trabajo tiene la vocación de continuidad ya determinada, y dejando de lado que el Congreso aún no ha expedido el estatuto del trabajo, el artículo 5° de la Ley 50 de 1990 (61 del Código) concreta los modos de su extinción, así:

1°.- Por muerte del trabajador.

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Como el contrato de trabajo, respecto del trabajador, se caracteriza por ser “intuitu personae”, al presentarse su fallecimiento desaparece la persona física que debe atender los servicios que le fueron encargados y por lo tanto se extingue el mencionado vínculo, lo que no ocurre cuando se presenta el deceso del empleador, que simplemente genera, en algunos casos, la simple suspensión. De otra parte, así como con el fallecimiento del trabajador surgen para el empleador algunas obligaciones relacionadas con el reconocimiento de las prestaciones sociales causadas hasta dicho momento, y en algunos casos con las eventuales indemnizaciones si la muerte fue consecuencia de algún accidente o enfermedad producidos por su culpa, del mismo modo los herederos de tal trabajador adquieren la obligación de restituir la habitación proporcionada como salario en especie.

2°.- Por mutuo consentimiento.

El contrato de trabajo es consensual. Por lo tanto, si el acuerdo de voluntades le da origen, del mismo modo la intención de ambas partes en darlo por terminado produce similares efectos, salvo que el consentimiento se encuentre afectado de error, fuerza o dolo. Y por lo que tiene que ver con la renuncia que presente el trabajador, sus consecuencias son iguales si el empleador la llega a aceptar, aunque es pertinente aclarar que debe ser, en todo caso, libre y espontánea, y nunca inducida.

3°.- Por expiración del plazo fijo pactado.

El vencimiento del plazo que las partes contratantes fijaron para la duración del contrato, en principio produce su extinción. Pero para que no opere la denominada tácita reconducción, o sea la prórroga o renovación automática de tal nexo por el término que corresponda, según que inicialmente haya sido convenido por un período superior o inferior a un año, como tal y conforme quedó visto, el legislador determinó que la parte interesada en no perseverar con dicho vínculo –que para el caso actual, en virtud de la reforma introducida por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, ya citado, lo es el empleador -, debe avisar a la otra, por escrito y con una antelación no inferior a 30 días a la fecha de vencimiento del aludido plazo, tal intención.

4°.- Por terminación de la obra o labor contratada.

5°.- Por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento.

La liquidación o clausura definitiva de la empresa o del establecimiento por parte del empleador supone para los trabajadores la imposibilidad de continuar en la ejecución de los contratos de trabajo. Lo anterior implica, como es fácil entenderlo, que la terminación de tales vínculos puede obedecer especialmente a dos circunstancias: que para el patrono se presente una causal de fuerza mayor, o simplemente que el cierre definitivo del establecimiento sea consecuencia de su liberalidad o de la necesidad de adecuarse a la modernización de equipos y sistemas de trabajo que tengan por objeto incrementar la productividad o la calidad de sus productos.

Respecto de la primera alternativa no existe mayor dificultad dado que, por regla general, la fuerza mayor o caso fortuito son eximentes de responsabilidad en materia laboral. En este caso y por razones de analogía, el empleador está en el deber de informar al Inspector del Trabajo y en su defecto a la primera autoridad política del lugar la existencia de esas circunstancias. Ejemplo: es el caso de la fábrica que resulta destruida por un incendio causado por un rayo.

Tocante con la segunda circunstancia, aparece lo siguiente:

a.- Si el cierre de la empresa obedece a liberalidad del empleador, este queda obligado a pagar los salarios, las prestaciones y las indemnizaciones por el tiempo que dure dicho cierre.

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b.- Si el cierre es consecuencia de otras causas y se tiene el previo permiso del Inspector del Trabajo, el empleador deberá indemnizar a los trabajadores como si los hubiera despedido sin justa causa, salvo que acredite poseer un patrimonio líquido gravable inferior a 1000 salarios mínimos mensuales, en cuyo caso será del 50%. Y como es lógico, también reconocerá las prestaciones causadas.

6°- Por suspensión de actividades por parte del empleador durante más de 120 días.

Esta circunstancia guarda cierta semejanza con la anterior mencionada en cuanto también produce la extinción de los contratos de trabajo, pero con la única variante anexa de que en aquella el empleador, desde un principio, clausura en forma definitiva las labores de la empresa o del establecimiento, mientras que en esta apenas se produce una suspensión de las actividades por un término superior a 120 días, aunque con la posibilidad de reanudarlas. En este evento es igualmente imprescindible solicitar la correspondiente autorización del Inspector del Trabajo, so pena de que exista la obligación de pagar los salarios por el tiempo que dure la inactividad.

7°.- Por sentencia ejecutoriada.

Esta circunstancia es de poca ocurrencia y se da cuando el Juez, por petición de una de las partes, decreta la nulidad del contrato por no aparecer satisfechos los requisitos para su validez.

8°.- Por decisión unilateral en los casos de los artículos 7° del Decreto 2351 de 1965 y 6° de la Ley 50 de 1990.

Como la decisión unilateral que extingue el contrato de trabajo puede provenir tanto del empleador como del trabajador, y en ambos casos con justa causa o sin ella, serán estudiados más adelante.

9°.- Por no regresar el trabajador a su empleo, al desaparecer las causas de la suspensión del contrato de trabajo.

10°.- (Artículo 31 del Código) Por decisión del Inspector del Trabajo en el evento de que se compruebe que un menor de edad fue contratado sin haber obtenido previamente el permiso de rigor.

II.- TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA:

Ya quedó mencionado que el numeral 8° del artículo 61 del Código determina que uno de los modos de extinguir el contrato de trabajo se refiere a la “decisión unilateral en los casos de los artículos 7° del Decreto 2351 de 1965, y 6° de la Ley 50 de 1990”, y que dicha decisión puede provenir del empleador o del trabajador, y en ambos casos con justa causa o sin ella. Por lo tanto, se examinarán separadamente las justas causas que asisten a tales contratantes, y posteriormente los efectos del injusto proceder, así:

POR PARTE DEL EMPLEADOR:

La letra A) del mencionado artículo 7° (62 del Código) previene que el empleador puede romper, con justa causa, el contrato de trabajo en las siguientes hipótesis:

1ª.- El haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un provecho indebido.

Ya quedó visto que el trabajador le debe al empleador fidelidad y lealtad, en forma tal que su comportamiento no defraude la confianza y los intereses que se le han depositado. Por lo tanto, como el engaño supone la idea de una intención dolosa y

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lesiva, el legislador determinó esta circunstancia como suficiente para que el empleador rompa el contrato de trabajo con justa causa.

2ª.- Todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en que incurra el trabajador en sus labores, contra el patrono, los miembros de su familia, el personal directivo o los compañeros de trabajo.

La violencia, que de modo general se caracteriza por los actos de fuerza llevados a cabo contra una persona, y la injuria, entendida como el acto que atenta contra la integridad moral de la misma, en un momento determinado pueden configurar conductas investigables por la justicia penal, por lo que en este caso la causal estudiada coincide con lo indicado por la quinta del mismo artículo. Por consiguiente, desde el momento en que se estructure una cualquiera de las conductas precitadas, aunque no produzca consecuencias penales, o se generen por parte del trabajador malos tratamientos o grave indisciplina contra las personas mencionadas, la ley faculta al empleador para romper el contrato de trabajo, ya que todos ellos atentan contra la subordinación en que debe permanecer dicho servidor.

3ª.- Todo acto grave de violencia, injuria o malos tratamientos en que incurra el trabajador fuera del servicio en contra del patrono, de los miembros de su familia, o de sus representantes y socios, jefes de taller, vigilantes o celadores.

No existe ningún sentido lógico para que el legislador hubiera dividido la facultad patronal para despedir al trabajador en presencia de uno cualquiera de los comportamientos prescritos en este numeral, cuando bien pudo haberlos agrupado con las causales indicadas en el anterior.

De otra parte, la Corte Constitucional1 declaró exequible este numeral “bajo el entendido de que para aplicar esta causal es requisito indispensable que se oiga previamente al trabajador en ejercicio del derecho de defensa”. Lo anterior significa que si el empleador despide al trabajador con fundamento en esta causal, y tal proceder se cumple sin escucharlo previamente, tendrá la obligación de indemnizarlo, o sea como si lo hubiera despedido injustamente.

4ª.- Todo daño material causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo, y toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de las personas o de las cosas.

El daño material que el trabajador cause intencionalmente a los bienes del empleador que tengan relación con el trabajo, implica por sí mismo un comportamiento doloso y, por lo tanto, delictivo que acarrea la pérdida del auxilio de cesantía si el contrato de trabajo termina por dicha causa, como tal y conforme lo tiene previsto el artículo 250 del Código. Esa intención dolosa y nociva, como es apenas lógico deducirlo, atenta de modo grave contra la lealtad y la fidelidad que el trabajador debe guardar hacia el empleador.

Por otra parte, si el empleador, de acuerdo con lo que indica el artículo 56 del Código, está en el deber general de brindarle protección y seguridad al trabajador, como una obligación correlativa corresponde a este manifestarle todas las amenazas de que tenga conocimiento y que puedan atentar contra las personas o las cosas. Es pertinente, por lo demás, dejar establecido que la negligencia del trabajador, para que se pueda configurar la justa causa del despido, debe ser grave, la cual se concreta, en un momento dado, por los resultados o efectos producidos.

5ª.- Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el taller, establecimiento o lugar de trabajo o en el desempeño de sus labores.

11 Sentencia C-299, expedida el 17 de junio de 1998, Magistrado ponente doctor Carlos Gaviria Díaz

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Respecto del acto delictuoso, otros numerales del artículo comentado lo contienen y por lo tanto no es indispensable recabar sobre tales conductas. Por otra parte, la noción de moralidad está estrechamente relacionada con las buenas costumbres, que son aquellas que toda persona debe desplegar de tal modo que no atente contra la dignidad o contra los sentimientos religiosos de un semejante, que para efectos laborales son el patrono, sus representantes y los demás trabajadores.

6ª.- Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos.

7ª.- La detención preventiva del trabajador por más de 30 días, a menos que posteriormente sea absuelto.

8ª.- El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o de a conocer asuntos de caracter reservado, con perjuicio para la empresa.

9ª.- El deficiente rendimiento en el trabajo en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores análogas, cuando no se corrija en un plazo razonable a pesar del requerimiento del patrono.

La anterior causal se encuentra reglamentada por el artículo 2° del Decreto 1373 de 1966, conforme con el cual el empleador debe cumplir un previo procedimiento para poder despedir al trabajador, así: primero tiene que requerirlo por lo menos en 2 oportunidades, mediando entre uno y otro requerimiento un término no menor de 8 días. Si después de dichos requerimientos el empleador estima que aún subsiste el deficiente rendimiento laboral del trabajador, presentará a este un cuadro comparativo de rendimiento promedio en actividades análogas, a efecto de que pueda presentar sus descargos por escrito dentro de los 8 días siguientes; y si el empleador no queda conforme con las explicaciones del trabajador, así se lo hará saber por escrito, dentro de los 8 días siguientes.

10ª.- La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del trabajador, de las obligaciones convencionales o legales.

11ª.- Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina del establecimiento.

12ª.- La renuencia sistemática del trabajador a aceptar las medidas preventivas, profilácticas o curativas, prescritas por el médico del patrono o por las autoridades para evitar enfermedades o accidentes.

13ª.- La ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada.

Esta circunstancia debe distinguirse de la expresada por la causal 9ª., que se refiere el deficiente rendimiento del trabajador, toda vez que menciona un hecho ajeno a su voluntad, como lo es el no tener la aptitud suficiente para cumplir determinada labor.

14ª.- El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa2.

15ª.- La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga el caracter de profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante 180 días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las

22 No obstante el contenido normativo descrito, la Corte Suprema de Justicia, por medio de su Sala de Casación Laboral, en sentencia que expidió el 8 de octubre de 1999 (Radicación número 11832, Magistrado ponente doctor Luis Gonzalo Toro Correa), concretó que el trabajador, previamente al retiro, tiene derecho a conocer del trámite de la pensión para plantear su oposición al mismo.

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prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.

La norma anterior, en el fondo, fue subrogada por el artículo 37 del Decreto 1295 de 1994, que contiene el denominado Sistema General de Riesgos Profesionales, dado que advierte la posibilidad de ampliar los 180 días por un término igual, siempre que dicha prórroga “se determine como necesaria para el tratamiento del afiliado o para culminar su rehabilitación”. De allí que pueda concluirse que si es imposible la recuperación del trabajador en los 180 días adicionales, no tiene sentido alguno conceder la prórroga que la norma indica.

El hecho de que el trabajador se enferme no produce ni la terminación ni la suspensión del contrato. Sin embargo, el legislador, de una manera excepcional, permite la extinción del contrato cuando el trabajador, por causa de una enfermedad contagiosa o crónica que no sea profesional, no ha tenido la recuperación dentro del término de los 180 días citados, o en los de su prórroga. La razón de esta causal se encuentra en que, por una parte, si en dicho período el trabajador no ha obtenido mejoría alguna, se espera que su recuperación sea remota o improbable, y por la otra se pretende evitar contagios a los restantes trabajadores y por lo tanto a preservar las condiciones higiénicas del sitio de trabajo.

PREAVISO DEL EMPLEADOR:

En los casos de los numerales 9 a 15 mencionados, el empleador está en la obligación de dar al trabajador un preaviso con una anticipación no menor de 15 días. Por lo tanto, si el patrono, así se encuentre frente a una cualquiera de las anotadas justas causas para romper el contrato de trabajo, omite el preaviso, o sea la noticia anticipada de quererlo extinguir, deberá indemnizar al trabajador con el equivalente a esos días3.

B) POR PARTE DEL TRABAJADOR:

Atendiendo que el contrato de trabajo es bilateral, esto es, que genera obligaciones y derechos para cada una de las partes involucradas en él, el Código, siguiendo los principios establecidos por el artículo 1546 del Código Civil, determinó la operancia de la llamada condición resolutoria si existe el incumplimiento de alguna de ellas. Y aunque en el Derecho Civil la parte que ha cumplido el contrato puede pedir, a su arbitrio, o la resolución –o sea que las cosas vuelvan al estado anterior -, o su cumplimiento, en el campo laboral, como norma general, dicha circunstancia se circunscribe a la extinción del vínculo contractual.

Es por esto por lo que si el empleador, en cualquier momento, incumple las obligaciones que le son propias, el trabajador queda facultado para dar por terminado el nexo contractual, o sea para presentar la renuncia por ese motivo y en este caso debe ser indemnizado en los mismos términos que corresponden a un despido injusto. Por esta circunstancia, la renuncia que presente el trabajador en las condiciones anotadas ha sido denominada auto despido o despido indirecto.

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia4 determinó las distinciones que existen entre el despido directo y el indirecto, así:

33 Desde 1977 la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia había sostenido, en forma reiterada, que si en una cualquiera de las hipótesis que contienen los citados numerales 9 a 15 el empleador omitía expedir el preaviso de 15 días, debía indemnizar al trabajador como si lo hubiera despedido injustamente, en cuyo caso se aplicaba la tarifa que el mismo Código trae, según que se trate de un contrato de término fijo o de uno indefinido. Sin embargo, por decisión que expidió el 16 de mayo de 2001, radicación 14777, con ponencia del Magistrado Fernando Vásquez Botero, cambió la jurisprudencia anterior y determinó que si el empleador omite el citado preaviso, la indemnización sólo será de 15 días. 44Sentencia visible en la publicación Jurisprudencia y Doctrina, Legis Editores, S. A., febrero de 1981, páginas 89 y siguientes, Magistrado ponente doctor César Ayerbe Chaux Radicación 6199 (Ver misma sentencia con ponencia del doctor Fernando Uribe R.)

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“a.- En el despido directo la ruptura del vínculo se hace en forma inmediata y sin dilaciones por el empresario, salvo las excepciones legales y reglamentarias; mientras que en el despido indirecto, el trabajador, que es el que lo ejercita, puede realizar requerimientos verbales o escritos y utilizar o agotar otros medios antes de considerarse despedido, tales como los procesos administrativos de conciliación o de conminación”.

“b.- Dentro del despido directo, la actitud del trabajador es simplemente pasiva, padece o sufre el despido, mientras que en el despido indirecto, calificado como auto despido, simultáneamente la actitud del trabajador es activa en cuanto ejercita la iniciativa de terminar unilateralmente el contrato”.

“c.- En el despido directo la contingencia del proceso es mayor para el patrono, que en la incertidumbre del litigio debe resolverse si el hecho imputado al trabajador constituye o no una causa justa y de identidad para la finalización del contrato; mientras que en el despido indirecto la contingencia procesal es mayor para el trabajador, debiendo decidirse inversamente, si el hecho imputado al patrono constituye o no justa causa para la terminación del contrato, si tiene la gravedad requerida para ello y si logró demostrar en el curso del litigio”.

Acorde con los términos brevemente expuestos, así como el empleador tiene la facultad para despedir al trabajador en presencia de unas precisas y determinadas causales, que pueden ser imputadas a irregulares comportamientos o a circunstancias ajenas a su voluntad, del mismo modo el trabajador, frente a las distintas violaciones en que pueda incurrir el empleador, puede extinguir, con justa causa y sin previo aviso, el contrato de trabajo, es decir, puede presentar renuncia al empleo y, en todo caso, solicitar el pago de la indemnización correspondiente, como si hubiera sido despedido injustamente. En otros términos, puede acudir al auto despido o despido indirecto.

El trabajador puede hacer uso de la facultad que la ley le otorga frente a una cualquiera de las siguientes causales:

1ª.- El haber sufrido engaño por parte del empleador respecto de las condiciones de trabajo.

Ya quedó mencionado que las relaciones entre el patrono y el trabajador deben manifestarse, desde su iniciación, durante su desarrollo y aún después de su fenecimiento, dentro del más elevado sentido de la buena fe. Por lo tanto, si el trabajador llega a engañar al empleador con la presentación de pruebas o de documentos falsos para su admisión al sitio de trabajo, circunstancia que faculta a este para proferir el despido con justa causa, del mismo modo tiene la facultad para presentar renuncia al empleo cuando ha sido engañado respecto de las condiciones de trabajo. Tal engaño, entre otros aspectos, puede presentarse por parte del empleador en cuanto al modo, cantidad de trabajo o de remuneración.

2ª.- Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves inferidas por el patrono contra el trabajador o los miembros de su familia, dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio por los parientes, representantes o dependientes del patrono con el consentimiento o la tolerancia de este.

3ª.- Cualquier acto del patrono o de sus representantes que induzcan al trabajador a cometer un acto ilícito o contrario a sus convicciones políticas o religiosas.

4ª.- Todas las circunstancias que el trabajador no pueda prever al celebrar el contrato, y que pongan en peligro su seguridad o su salud, y que el patrono no se allane a modificar.

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Aunque es verdad que la norma aparece bien intencionada porque persigue que la salud o la seguridad del trabajador no sufran menoscabo alguno, es igualmente cierto que ha sido criticada en cuanto no cobija a su familia que puede sufrir similares perjuicios, sobre todo cuando el empleador le ha proporcionado alojamiento.

5ª.- Todo perjuicio causado maliciosamente por el patrono al trabajador en la prestación del servicio.

6ª.- El incumplimiento sistemático, sin razones válidas, por parte del patrono, de sus obligaciones convencionales o legales.

Es necesario consignar, respecto de estas dos últimas causales, que el Código incurre en una especie de impropiedad, porque según la 5ª basta un “perjuicio malicioso” y en la 6ª se requiere que existan varios comportamientos. De manera que, por ejemplo, si el empleador, de modo arbitrario, deja de pagarle al trabajador el salario convenido, es necesario entender que lo está perjudicando; y como al mismo tiempo el pago del salario es una de sus obligaciones legales, conforme con la causal 6ª se requeriría que dicha conducta fuera repetida, lo que a todas luces es ilógico. Aquí debe acogerse la norma que más favorezca al trabajador, según quedó consignado.

7ª.- La exigencia del patrono, sin razones válidas, de la prestación de un servicio distinto, o en lugares diversos de aquel para el cual se le contrató.

A primera vista podría pensarse que existe alguna contradicción entre el texto de la causal estudiada y el concepto que se tiene del “Jus Variandi”. Sin embargo, al mencionarse esta última figura, quedó determinado que el empleador, en virtud del poder subordinante que tiene sobre el trabajador, puede modificarle, entre otros aspectos del contrato, el oficio asignado, o el lugar de trabajo, pero siempre condicionadas tales posibilidades a la existencia de circunstancias excepcionales, es decir, extraordinarias y nunca arbitrarias.

Por lo tanto, si el empleador, en un momento determinado, sin que verdaderamente tenga una necesidad que lo obligue a ello, decide trasladar al trabajador a un lugar distinto del convenido, o le solicita la prestación de un servicio diverso del pactado, no puede alegar válidamente la existencia del “Jus Variandi”, y en cualquiera de estos eventos queda sometido a que le sea presentada la renuncia y por lo tanto a reconocer la indemnización pertinente.

8ª.- Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones que incumben al patrono, de acuerdo con los artículos 57 y 59 del Código, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos.

Cabe anotar, respecto de esta causal, que es muy improbable que el empleador, quien usualmente es el encargado de redactar sin intervención del grupo de trabajadores los términos del reglamento interno de trabajo, o de imponer las condiciones en el momento de convenir el contrato, determine cuáles violaciones de sus obligaciones tienen la calidad de graves.

MANIFESTACIÓN DEL MOTIVO DE TERMINACIÓN:

El Parágrafo del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965 determina lo siguiente:

“La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el momento de su extinción, la causal o motivo de esa determinación. Posteriormente no pueden alegarse causales o motivos distintos”.

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El mandato anterior indica que tanto el patrono como el trabajador, así se encuentren en presencia de alguna justa causa para romper el contrato de trabajo, están en la obligación de precisar, en el momento de tomar la iniciativa, la causal de su decisión, sin que posteriormente y de manera válida puedan alegar un móvil distinto. Por consiguiente, si el empleador observa que el trabajador compareció al lugar de labores bajo el efecto de sustancias alucinógenas, y por esta causa decide despedirlo pero sin indicarle la razón de su decisión, posteriormente, frente a una demanda de aquel tendiente a obtener la indemnización de rigor, no puede escudarse en el comportamiento de tal servidor para justificar la ruptura, dado que esa causal no fue manifestada oportunamente, y en esta hipótesis quedará sometido a reconocer dicha indemnización, como si el despido hubiera sido injusto.

III.- TERMINACIÓN DEL CONTRATO SIN JUSTA CAUSA:

Determina el artículo 1546 del Código Civil que “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios”.

De acuerdo con lo anterior, y muy brevemente explicado, en materia civil, como el contrato bilateral es ley para las partes, si una de estas lo incumple, o lo cumple parcialmente, o simplemente lo demora, la otra parte queda facultada o para pedir que el vínculo de todos modos se lleve a cabo o se ejecute, o para solicitar que se resuelva, o sea que se deshaga, y en ambos casos que le sea reconocida la indemnización por los perjuicios recibidos.

El Código Sustantivo del Trabajo, por su parte, como regla general que contiene el inciso primero del artículo 28 de la Ley 789 de 2002 (64 de aquel articulado), acoge parcialmente el criterio anterior al determinar que “En todo contrato va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente”.

Y como excepción al principio anterior, solo en unos contados y específicos casos establecidos en beneficio del trabajador se permite que este invoque la continuación del contrato, los cuales son, entre otros, cuando se trata de la acción de reintegro, de un despido nulo, o de uno ineficaz, que serán mencionados más adelante.

Por otra parte, de conformidad con lo que indica el artículo 1614 del Código Civil, “Se entiende por lucro cesante la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o por haberse cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento”; y por daño emergente “El perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación, de haberse cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.

Acorde con los términos mencionados, roto injustamente el contrato de trabajo por parte del empleador, este queda en la obligación de reconocer al trabajador el lucro cesante y el daño emergente por concepto de indemnización. Respecto del primero, el mismo Código tiene cuantificado el monto de la misma; y frente al segundo, que comprende los perjuicios materiales y aún los morales, el interesado debe acudir a las normas del Derecho Civil y, en todo caso, demostrar su existencia y su valor.

La indemnización que abarca el lucro cesante, o sea la falta de aumento patrimonial que sufre la parte afectada con la ruptura unilateral e injusta, varía según que se trate del empleador o del trabajador, así como de la naturaleza del contrato y, en algunos casos, del tiempo servido, así:Teniendo en cuenta los términos anteriores, y en forma concreta los incisos segundo y siguientes del artículo 28 de la Ley 789 de 2002, si el empleador rompe el contrato de trabajo (despido directo), o si da lugar a la terminación por parte del trabajador por

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alguna de las justas causas contempladas por la ley (despido indirecto), el primero5 deberá al segundo una indemnización en los siguientes términos:

1°.- En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; y en los contratos convenidos por la duración de una obra o labor determinada, el período que se encuentre pendiente, sin que en todo caso sea inferior a 15 días de salario.

2°.- En los contratos pactados por término indefinido el pago de la indemnización está sometido a la remuneración del trabajador y al tiempo de servicio que tenga en el momento del despido. Sin embargo, para mayor claridad en la exposición, la norma se puede descomponer en tres grupos, así:

PRIMER GRUPO: Comprende el despido injustificado del trabajador que fue contratado a partir del 28 de diciembre de 1992, lo que significa que en el momento de empezar a regir la referida Ley 789 de 2002, que fue el 27 de diciembre de este año, tenía menos de 10 años de servicio continuo. La indemnización de rigor se liquida de la siguiente manera:

1.- Para trabajadores que devenguen una remuneración inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales:

a.- Si el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de 1 año, se le pagarán 30 días de salario.

b.- Si el trabajador tuviere más de 1 año de servicio continuo se le pagarán 20 días adicionales de salario sobre los 30 básicos del numeral anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.

2.- Para trabajadores que tengan una remuneración igual o superior a 10 salarios mínimos legales mensuales:

a.- Si el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de 1 año, se le pagarán 20 días de salario.

b.- Si el trabajador tuviere más de 1 año de servicio continuo, se le pagarán 15 días adicionales de salario sobre los 20 días básicos del numeral anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.

SEGUNDO GRUPO: Está regulado por la primera parte del Parágrafo Transitorio del indicado artículo 28 de la Ley 789 de 2002, que dice lo siguiente: “Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley, tuvieren 10 o más años al servicio continuo del empleador, se les aplicará la tabla de indemnizaciones establecida en los literales b), c) y d) del artículo 6° de la Ley 50 de 1990”.

Teniendo en cuenta lo anterior, se obtiene lo siguiente:

1.- La letra b) del artículo 6° de la Ley 50 de 1990 dice lo siguiente: “Si el trabajador tuviere más de 1 año de servicio continuo y menos de 5, se le pagarán 15 días adicionales de salario sobre los primeros 45 básicos del literal a), por cada uno de los años de servicios subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción”.

55 La Corte Constitucional, en la sentencia C-1507, que expidió 8 de noviembre de 2000, con ponencia del Magistrado doctor José Gregorio Hernández Galindo, al resolver sobre la exequibilidad de los numerales 2°, 3° y 4° del artículo 6° de la Ley 50 de 1990, que son los que regulan las indemnizaciones que debe reconocer el empleador cuando rompe injustamente el contrato de trabajo, determinó que las cuantías que aquellos mencionan pueden ser superiores si el trabajador demuestra un perjuicio mayor. [Pero debe aclararse que la citada jurisprudencia continúa vigente no obstante que las citadas normas fueron modificadas por la Ley 789 de 2002].

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Como el Parágrafo transcrito parte del supuesto de que su aplicación está circunscrita a quien en ese momento tenía 10 o más años de servicio continuo, y teniendo en cuenta que su vigencia empezó el 27 de diciembre de 2002, para todos los casos es necesario hacer las cuentas respectivas desde el 27 de diciembre de 1992, hacia atrás.

Lo anterior significa que la citada tabla de indemnización se aplica al trabajador contratado entre el 28 de diciembre de 1987 y el 27 de diciembre de 1992, con lo cual se cumple la regla anotada, vale decir, que a 27 de diciembre de este último año, “tenía más de un año de servicio continuo y menos de 5”.

2.- La letra c) del artículo 6° de la Ley 50 de 1990 dice lo siguiente: “Si el trabajador tuviere 5 años o más de servicio continuo y menos de 10, se le pagarán 20 días adicionales de salario sobre los 45 básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción”.

Lo anterior significa que tal indemnización se aplica al trabajador contratado entre el 28 de diciembre de 1982 y el 27 de diciembre de 1987, y con ello se cumple la regla anotada, vale decir, que a 27 de diciembre de 1992, “tenía 5 años o más de servicio continuo y menos de 10”.3.- Y la letra d) del artículo 6° de la Ley 50 de 1990 expresa lo siguiente: “Si el trabajador tuviere 10 o más años de servicio continuo se le pagarán 40 días de salario adicionales de salario sobre los 45 días básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción”.

Lo mismo que en los casos anteriores: la indemnización de rigor se le aplica al trabajador contratado el 27 de diciembre de 1982, o antes, y con esto se cumple la regla anotada, vale decir, que a 27 de diciembre de 1992 “tenía 10 o más años de servicio continuo”.

NOTAS MARGINALES:

PRIMERA: No obstante que en los citados numerales se hace referencia al pago de 45 días de salario que menciona el literal a), que correspondían al primer año de servicio, debe entenderse que esta cantidad fue rebajada por la nueva Ley a 30 días si el trabajador, en el momento del despido, tiene una remuneración inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales; o a 20 días, si tal ingreso es igual o superior a los citados salarios mínimos.

SEGUNDA: Los casos descritos por el Parágrafo anotado se pueden condensar de la siguiente manera:

1.- Trabajador contratado entre el 28 de diciembre de 1987 y 27 de diciembre de 1992 (más de 1 año de servicio continuo y menos de 5 a esta última fecha) y sea despedido sin justa causa: por el primer año se le reconocen 30 o 20 días de salario de acuerdo con la remuneración que tenga; y por los años adicionales al primero, o por la fracción, 15 días de salario, cualquiera que se la remuneración.

2.- Trabajador contratado entre el 28 de diciembre de 1982 y el 27 de diciembre de 1987 (o sea que a 27 de diciembre de 1992 tiene 5 o más años de servicio continuo y menos de 10), y sea retirado injustamente de su empleo: 30 o 20 días por el primer año, según el salario que devengue; y 20 días de salario por año adicional o por fracción de año, cualquiera que sea la remuneración que tenga en ese momento.

3.- Trabajador contratado entre el 27 de diciembre de 1982 o antes (10 o más años de servicio continuo a 27 de diciembre de 1992): 30 o 20 días de salario, según el ingreso; y 40 días por año adicional o por fracción, según corresponda, sin importar el salario.

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TERCER GRUPO: La parte final del Parágrafo Transitorio del artículo 28 de la Ley 789 de 2002 determina que los trabajadores que a 1° de enero de 1991 tenían 10 o más años de servicio, quedan regidos por el Parágrafo Transitorio del artículo 6° de la Ley 50 de 1990, cuyo texto es el siguiente: “Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley [se refiere a la 50 de 1990, que empezó a regir el 1° de enero de 1991] tuvieren 10 o más años al servicio continuo del empleador, seguirán amparados por el ordinal 5° del artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, salvo que el trabajador manifieste su voluntad de acogerse al nuevo régimen”.

Y el ordinal 5° del artículo 8° del Decreto 2351 de 1965 es del siguiente tenor literal:

“Con todo, cuando el trabajador hubiere cumplido 10 años continuos de servicios y fuere despedido sin justa causa, el juez del trabajo podrá, mediante demanda del trabajador, ordenar el reintegro de este en las mismas condiciones de empleo de que antes gozaba y el pago de los salarios dejados de percibir, o la indemnización en dinero prevista en el numeral 4° literal d) de este artículo [45 días de salario por el primer año y 30 días por cada año adicional, y proporcionalmente por fracción de año]. Para decidir entre el reintegro o la indemnización, el juez deberá estimar y tomar en cuenta las circunstancias que aparezcan en el juicio, y si de esa apreciación resulta que el reintegro no fuere aconsejable en razón de las incompatibilidades creadas por el despido podrá ordenar, en su lugar, el pago de la indemnización.

Por consiguiente, como el Parágrafo Transitorio del artículo 28 de la Ley 789 de 2002 determina que el Parágrafo Transitorio del artículo 6° de la Ley 50 de 1990 “se aplica únicamente para los trabajadores que tenían 10 o más años el 1° de enero de 1991, los anteriores aspectos se pueden resumir del siguiente modo:

1.- El Parágrafo Transitorio del artículo 6° de la Ley 50 de 1990, cuya vigencia empezó el 1° de enero de 1991, le otorgó al trabajador que en ese momento tuviera 10 o más años de servicio continuo y se encontrara vinculado por un contrato de trabajo de naturaleza indefinida, la opción de continuar regido por los términos del ordinal 5° del artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, o la de acogerse a las normas de la referida Ley.

2.- Si el trabajador optó por la primera opción, para la cual le bastaba guardar silencio, en caso de ser despedido sin justa causa tiene derecho a proponer la denominada acción de reintegro. Y si esta figura no fuere aconsejable por los motivos que se citarán más adelante, entonces tiene derecho al pago de la indemnización respectiva, la cual se tasará de acuerdo con el tiempo laborado y con salario percibido en el momento de tal despido, así: 30 días de salario por el primer año y 20 días, también de salario, por cada año adicional o por fracción, si devenga menos de 10 salarios mínimos legales mensuales; o 20 días de salario por el primer año y 15 días, igualmente de salario, por cada año adicional o por fracción, si su ingreso es igual o superior a 10 salarios mínimos legales mensuales.

3.- En cambio de lo anterior, si el trabajador decidió optar por el nuevo régimen, es decir, por el de la Ley 50 de 1990, pierde el derecho a la acción de reintegro, y en caso de ser despedido su indemnización se liquidaba de acuerdo con los términos citados en el numeral anterior.

4.- La indemnización que precede se aplica también al trabajador que a 1° de enero no tenía los 10 años de servicios.

ACCIÓN DE REINTEGRO:

De conformidad con los términos expuestos, la acción de reintegro que consagra el ordinal 5° del artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, está sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:

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a.- Que el trabajador sea despedido injustamente después de haber laborado, en forma continua, durante 10 o más años. (Pero es necesario tener en cuenta que en la actualidad esos 10 años se cuentan a 1° de enero de 1991).

b.- Que el trabajador, en el momento del despido, se encuentre vinculado por un contrato de trabajo de término indefinido.

c.- Que en el proceso aparezca determinada la inexistencia de circunstancias que hagan desaconsejable tal reintegro en razón de las incompatibilidades creadas con el despido. En este evento, si el juez que conozca del proceso estima que el reintegro no es conveniente por las consecuencias que pueda producir en las relaciones entre el empleador y el trabajador, estará en el deber de ordenar el reconocimiento de la indemnización pertinente.

Por consiguiente, es importante tener en cuenta que si en esta hipótesis el juez no considera aconsejable el reintegro y opta por la indemnización, el régimen aplicable a dicho trabajador es el contenido por el Decreto 2351 de 1965, ya mencionado, y no el consagrado por la Ley 50 de 1990. Y la única variante consiste en que en lugar de los 40 días adicionales aludidos, se le reconocerán 30.

d.- Que la acción de reintegro se promueva dentro de los 3 meses siguientes, contados desde la fecha del despido. [Si se deja vencer este término, el empleador podrá proponer la excepción de prescripción].

e.- Si prospera el reintegro, el patrono demandado deberá pagar al trabajador los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta cuando aquel se haga efectivo.

NOTA MARGINAL: En la medida en que el numeral 5 del artículo 6° de la Ley 50 de 1990 determinaba que si el trabajador rompía injustamente el contrato de trabajo, estaba obligado a pagarle al empleador una indemnización de 30 días de salario, el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, que lo modificó, guardó silencio sobre el particular. Por consiguiente, de acuerdo con la nueva norma, el trabajador quedó exonerado de reconocer alguna indemnización si procede de la manera citada.

INEFICACIA DEL DESPIDO INJUSTO:

Este fenómeno, totalmente novedoso porque no existía con anterioridad, se encuentra regulado por el Parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, así:

“Parágrafo 1°. Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los 60 días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos 3 meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando (sic) los comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efectos. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los 60 días siguientes, con los intereses de mora”.

Los aspectos que anteceden se pueden resumir así:

1.- Como el citado Parágrafo, en forma expresa, alude al artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, que fue sustituído por el 6° de la Ley 50 de 1990 y luego por el 28 de la Ley 789 de 2002, o sea para el evento de que el empleador despida injustamente al trabajador, es claro que no rige para las restantes opciones o modos de extinguir el contrato, como por ejemplo cuando hay una justa causa, o el mutuo acuerdo de las partes.

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2.- Extinguido el contrato injustamente, surge para el empleador la obligación de informarle a la última dirección que hubiere indicado el trabajador, por escrito y dentro de los 60 días siguientes al retiro, “el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos 3 meses anteriores a la terminación del contrato”, para lo cual agregará los comprobantes de rigor.

3.- Si el empleador no atiende esta obligación, o sea la de acreditar el pago de todas las cotizaciones relacionadas con los aportes de la seguridad social y de parafiscalidad, el despido efectuado será ineficaz, lo que se traduce en advertir que el trabajador continúa vinculado con el empleador.

Esto significa, como se verá más adelante, que aunque el trabajador deje de prestar el servicio, de estar subordinado al empleador, y de recibir el salario, el contrato de trabajo continuará vigente. 4.- No obstante lo expuesto, la norma le concede al empleador la oportunidad de cancelar las cotizaciones dejadas de pagar. En esta hipótesis, tal empleador debe cancelarlas, con los intereses de mora causados, dentro de los 60 días siguientes a la terminación del contrato de trabajo.

IV.- INDEMNIZACIÓN MORATORIA:

Ha sido conocida comúnmente como indemnización de “brazos caídos” o de “salarios caídos”, y está regulada por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que sustituyó al 65 del Código en los siguientes términos:

“1. Si a la terminación del contrato el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas (sic), salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por 24 meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. Si transcurridos 24 meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes 25 hasta cuando el pago se verifique.

Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero.

2.- Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se niega a recibir, el empleador cumple con sus obligaciones consignando ante el juez del trabajo y, en su defecto, ante la primera autoridad política del lugar, la suma que confiese deber, mientras la justicia del trabajo decide la controversia.

Parágrafo 1°. Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los 60 días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos 3 meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando (sic) los comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efectos. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los 60 días siguientes, con los intereses de mora.

Parágrafo 2°. Lo dispuesto en el inciso 1° de este artículo, sólo se aplicará a los trabajadores que devenguen más de 1 salario mínimo mensual vigente. Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo del trabajo vigente (sic)”.

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Varios comentarios se desprenden del contenido del artículo transcrito, así:

1°.- Desde la existencia del antiguo Tribunal Supremo del Trabajo, y luego con la creación de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se ha entendido que el mandato en cita (actualmente en lo que concierne con la primera parte del numeral 1), consagra una presunción de mala fe para el empleador que a la terminación del vínculo contractual laboral no pague o no consigne al trabajador las sumas de dinero que le esté adeudando por concepto de salarios o de prestaciones. Por consiguiente, en el curso de un proceso no le compete al trabajador dar la prueba de que el empleador ha obrado de mala fe, sino que es a este a quien le corresponde acreditar que, pese a no haber pagado directamente o mediante el sistema de consignación las sumas debidas, ha obrado de buena fe. Es por esto por lo que se ha entendido que el empleador debe dar razones atendibles que justifiquen el pago parcial o su negativa en hacerlo, las cuales pueden ser, verbo y gracia, cuando niega el contrato de trabajo y simultáneamente alega la existencia de un vínculo distinto (que puede ser civil, comercial o innominado), o simplemente cuando, sin cuestionar el nexo laboral, discute su duración, o sostiene que hubo varios y no uno como lo predica el demandante.

2°.- Tampoco procede la citada indemnización moratoria cuando el empleador se abstiene de pagar o de consignar por disposición legal o por convenio hecho con el trabajador. La primera alternativa se da cuando el empleador se ve obligado a despedir a su servidor por una cualquiera de las causales establecidas por el artículo 250 del Código, en cuyo caso únicamente tiene facultad para retener el auxilio de cesantía. Y la segunda se presenta cuando a la terminación del contrato existen deudas del trabajador y para garantizar su pago ha extendido la competente autorización.

3°.- Si el trabajador considera que la suma de dinero que le va a reconocer el empleador no satisface su aspiración y se niega recibirla, este último tiene la opción de acudir ante el Juez del Trabajo del lugar, y a falta de este a la primera autoridad política, que es el Alcalde.

4.- Pero esa indemnización moratoria, o sea la obligación del empleador de pagar un día de salario por cada día de retardo, que antes operaba durante todo el tiempo en el que adeudara salarios y prestaciones, con el advenimiento de la Ley 789 de 2002 quedó restringida al término de 24 meses, o hasta el momento en que aquel haga el pago respectivo, si no ha transcurrido este término.

5.- Transcurridos los 24 meses sin que el empleador hubiere hecho el pago de los salarios y las prestaciones que adeude, o sin que el trabajador hubiere presentado la demanda del caso, se extingue la referida indemnización de pagar un día de salario por cada día de retardo, y a partir de la iniciación del mes 25 se sustituye por el reconocimiento de intereses moratorios que se pagarán a la tasa máxima que certifique la Superintendencia Bancaria.

Estos intereses, conforme lo determina el inciso 2° del numeral 1 que se comenta, los pagará el empleador durante el tiempo que le adeude al trabajador las sumas de dinero derivadas de salarios y prestaciones sociales.

6.- Sin embargo de los términos mencionados, el Parágrafo 2° del artículo 65 citado contiene una previsión especial: la sustitución de la indemnización moratoria por el pago de intereses solo se aplicará cuando el trabajador devengue más de 1 salario mínimo legal vigente. En cambio, si la remuneración del trabajador es igual al salario mínimo legal, la indemnización de pagar un día de salario por cada día de retardo no se reemplaza por los intereses citados, lo que significa que siempre permanecerá vigente.

V.- DESPIDOS ANULABLES, ILÍCITOS E INEFICACES:

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No obstante que uno de los principios del Derecho del Trabajo se relaciona con la continuidad de la relación laboral, también llamado de la estabilidad en el empleo, el legislador colombiano, tanto en las normas del Código Sustantivo del Trabajo como en las que lo adicionan o reglamentan, no le ha prestado la suficiente atención a este fenómeno y simplemente lo menciona por vía de excepción y no como regla general. Sin embargo, con el advenimiento del artículo 53 de la Constitución Política, la anterior orientación legislativa estará llamada a sufrir sustanciales modificaciones dado que dicho mandato le impone al Congreso el deber de expedir el estatuto del trabajo en el cual tendrá en cuenta, por lo menos y a manera de principio fundamental, “la estabilidad en el empleo”.

Por otra parte, de conformidad con los términos que contiene la legislación actual, la estabilidad laboral en Colombia es precaria. Basta observar, a manera de ejemplo, que el ordinal h) del artículo 5° de la Ley 50 de 1990 (61 del Código) determina que el contrato termina “por decisión unilateral en los casos de los artículos 7° del Decreto 2351 de 1965, y 6° de esta ley”, lo que significa que cada una de las partes tiene la facultad para extinguirlo con justa causa, según la primera norma, y sin ella, de acuerdo con la segunda. Por consiguiente, la decisión unilateral e injusta que llegue a tomar el empleador es, ni más ni menos, un modo legal que le permite romper el contrato de trabajo a cambio de reconocerle al trabajador una indemnización que así mismo se halla establecida anticipadamente por el propio legislador. Esta indemnización, sobra reiterarlo, dependerá o de la naturaleza del contrato, o de la antigüedad del trabajador.

Con todo, la regla general mencionada tiene algunas excepciones que son tratadas con extremo rigor por el legislador, las cuales tienen que ver con las decisiones unilaterales del empleador de romper el contrato de trabajo, y especialmente con las consecuencias que producen. Tales figuras, en términos generales, pueden conducir a que el despido se torne en anulable, en ilícito, o en ineficaz.

De acuerdo con la doctrina6 el primero “es aquel que acontece en circunstancias que si bien no lo hacen ineficaz sí dan lugar a una acción del trabajador que le permite solicitar su anulación a la justicia laboral”; el segundo “es aquel despido que la ley u otra fuente normativa autorizada prohibe expresamente”; y el tercero “es la modalidad a la cual la ley u otra fuente autorizada niega cualquier eficacia jurídica, esto es que se tiene por no hecho, sin la necesidad teórica de que lo declare así la justicia laboral u otra autoridad”.

A) DESPIDOS ANULABLES:

Esta modalidad se presenta, primordialmente, cuando el empleador despide injustamente al trabajador que al 1° de enero de 1991 tenía cumplidos, por lo menos, 10 años de servicio continuo y en tal momento se hallaba vinculado por un contrato de trabajo de término indefinido, o cuando, sin importar la existencia de la causa que la genera, desvincula sin la previa autorización del Juez del Trabajo al servidor protegido con el fuero sindical. [Cabe anotar, al margen, que de acuerdo con el artículo 1° del Decreto 204 de 1957 (405 del Código) “se denomina fuero sindical la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el Juez del Trabajo”].

Respecto de esta clase de despidos es necesario destacar que la ley, en principio, le reconoce todos los efectos jurídicos a la decisión patronal, aunque le otorga al trabajador la posibilidad de acudir a la denominada acción de reintegro, la cual debe entablar, si se trata de la primera hipótesis, dentro de los 3 meses siguientes, conforme lo ordena el numeral 7° del artículo 3° de la Ley 48 de 1968; o en el curso de los 2

66Francisco Escobar Henríquez, Investigación y Doctrina en el Derecho del Trabajo, página 23, Universidad Externado de Colombia, Santafé de Bogotá, D. C., 1994.

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meses siguientes, de acuerdo con lo que indica el inciso segundo del artículo 6° del Decreto 204 de 1957 (118 del Código Procesal del Trabajo), en el caso de la segunda.

Por lo anterior, es fácil deducir que si el trabajador no invoca en su beneficio el reintegro mencionado, dentro de los términos indicados, el despido hecho por el empleador cumple todas las consecuencias legales.

En cambio de lo expuesto, si el trabajador afectado con la irregular decisión patronal de romper el contrato de trabajo, obtiene sentencia favorable que disponga su reintegro al sitio de labores, adquiere así mismo el derecho de acceder a los salarios dejados de percibir desde el momento del despido y hasta cuando se atienda la orden judicial, es decir, hasta cuando efectivamente sea restablecido en el empleo despojado, como tal y conforme lo ordenan el numeral 5° del artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, para el primer caso, y el inciso segundo del artículo 7° del Decreto 204 de 1957 (408 del Código), para el segundo.

Por consiguiente, si a través del mecanismo citado el trabajador puede obtener no solamente la revocatoria de la resolución patronal, sino también el pago de los salarios dejados de percibir –incluso con los aumentos legales o extralegales causados durante su receso- , en el fondo resulta anulado el despido dado que la decisión judicial “da a las partes derecho para ser restituidas en el mismo estado en que se hallarían si no hubiera existido el acto o contrato nulo”; en otras palabras, se aplica el artículo 1746 del Código Civil.

Y así como el trabajador tiene los derechos anotados, al volver las cosas al estado anterior adquiere la obligación de restituir las sumas de dinero percibidas en el momento del despido, tales como la cesantía y la indemnización de rigor.

DESPIDOS ILÍCITOS:

Para un mejor entendimiento de la situación planteada, es conveniente transcribir el texto literal de las siguientes normas:1ª.- Artículo 25 del Decreto 2351 de 1965:

“Protección en conflictos colectivos. Los trabajadores que hubieren presentado al patrono un pliego de peticiones no podrán ser despedidos sin justa causa comprobada, desde la fecha de la presentación del pliego y durante los términos legales de las etapas establecidas para el arreglo del conflicto”.

[Nota aclaratoria: la norma anterior fue reglamentada por el artículo 36 del Decreto 1469 de 1978, que dice así: “La protección a que se refiere el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, comprende a los trabajadores afiliados a un sindicato o a los no sindicalizados que hayan presentado un pliego de peticiones, desde el momento de su presentación al empleador hasta cuando se haya solucionado el conflicto mediante la firma de la convención o pacto, o hasta que quede ejecutoriado el laudo arbitral, si fuere el caso”].

La interpretación del artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 dio origen a una larga polémica en la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. En efecto, esta Corporación, en algunas oportunidades7, se inclinó por la tesis de disponer el reintegro del trabajador despedido injustamente en tales condiciones; y en otras, argumentando que la actitud del empleador viola una prohibición expresa de la ley, por la ilicitud o ilegalidad que no puede producir efecto alguno.

Incluso la doctrina se pronunció8 sobre dicho fenómeno, así:

77 Francisco Escobar Henríquez, obra citada, páginas 29 y 30.88 Idem, páginas 31 y 32.

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“Al efectuar la conjunción de ambas tesis, en sus aspectos positivos, se puede ensayar una tercera hipótesis interpretativa así: el despido hecho en contravención del artículo 25, dada su ilegalidad y en cuanto contraviene el derecho de estabilidad en cabeza del empleado, es ineficaz con base en los artículos 13 y 43 del Código Sustantivo del Trabajo; pero tal ineficacia no conduce a una acción de reintegro, ya que como se ha visto esta implica una consagración expresa, sino que comporta que el respectivo contrato no finalizó realmente de forma que para los efectos legales el trabajador seguiría vinculado y con derecho a percibir los salarios y demás valores laborales que dejó de devengar por la disposición del empleador”.

“Se introduce aquí la idea de que en desarrollo del contrato de trabajo los actos jurídicos, de cualquiera de las partes, que transgreden una disposición legal, han de estimarse ineficaces en virtud del principio consignado en los artículos 13 y 43 del C. S. T. En efecto, el primer canon establece que no produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca el mínimo de derechos y garantías y el segundo dispone que las cláusulas de un contrato de trabajo son ineficaces, es decir, no producen ningún efecto si *desmejoran la situación del trabajador en relación con lo que establezcan la legislación del trabajo, los respectivos fallos arbitrales, pactos, convenciones colectivas y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto *, de forma que con mayor razón han de reputarse legalmente ineficaces los actos unilaterales e ilícitos emitidos por el empleador durante el desarrollo del contrato de trabajo, máxime si dichos actos van en perjuicio de los intereses del trabajador que es el objeto de la protección del derecho laboral y del Código del Trabajo”.

Los anteriores criterios significan, en suma, que cuando se está en presencia de un despido ilícito, es decir, de un comportamiento patronal que se halla expresamente prohibido por la ley, la consecuencia es su ineficacia. Por lo tanto, si el despido es ineficaz, en estricto sentido el contrato de trabajo continúa vigente aunque el trabajador deje de prestar el servicio, de estar subordinado a su empleador, y de recibir el salario.

Cabe agregar que el trabajador que se encuentre en las condiciones citadas continuará vinculado con su empleador hasta cuando este, por uno de los modos legales que establece la misma legislación –entre los que se halla, incluso, la injusta causa después de terminado el conflicto colectivo- , extinga el contrato. Y la existencia de este vínculo, como es obvio, le dará el derecho de reclamar las prestaciones sociales y los salarios causados, siempre que sobre estos no se haya presentado el fenómeno de la prescripción, la cual opera, por norma general, de acuerdo con el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, en el término de 3 años.2ª.- Inciso segundo del artículo 35 de la Ley 50 de 1990 (239 del Código):

“Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia”.

Esta norma, como la anterior citada, contiene una expresa prohibición para el empleador, como es la de despedir a la trabajadora que se encuentre embarazada. Sin embargo, como las normas que regulan lo atinente a la protección de esta clase de servidoras contienen varias posibilidades, más adelante serán estudiadas.

DESPIDOS INEFICACES:

Los numerales 1, 5 y 6 del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 dicen lo siguiente:

“1. Cuando algún empleador considere que necesita hacer despidos colectivos de trabajadores, o terminar labores, parcial o totalmente, por causas distintas de las previstas en los artículos 5°, ordinal 1°, literal d) de esta ley y 7° del Decreto 2351 de 1965, deberá solicitar autorización previa al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social explicando los motivos y acompañando las correspondientes justificaciones, si fuere el

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caso. Igualmente deberá comunicar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores de tal solicitud”.

“5. No producirá ningún efecto el despido colectivo de trabajadores o la suspensión temporal de los contratos de trabajo sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, caso en el cual se dará aplicación al artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo”.

[Artículo 140 del Código: “Salarios sin prestación del servicio. Durante la vigencia del contrato el trabajador tiene derecho a percibir el salario, aun cuando no haya prestación del servicio por disposición o culpa del patrono”]

“6. Cuando un empleador o empresa obtenga autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para el cierre definitivo, total o parcial de su empresa, o para efectuar un despido colectivo, deberá pagar a los trabajadores afectados con la medida, la indemnización legal que le habría correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal. Si la empresa o empleador tiene un patrimonio líquido gravable inferior a mil (1000) salarios mínimos mensuales, el monto de la indemnización será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la antes mencionada”.

Como tal y conforme quedó transcrito, en el caso que se comenta el mandato legal es tajante en advertir las consecuencias que se derivan de un despido masivo de trabajadores que se lleva a cabo sin que previamente se obtenga la autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. La primera significa que no produce ningún efecto, o sea que el trabajador continúa vinculado, y la segunda predica la aplicación del artículo 140 del Código, la cual se traduce en la posibilidad de cobrar los salarios dejados de percibir.

En cambio de lo anterior, el despido masivo de trabajadores en un momento determinado puede ser eficaz si el empleador obtuvo previamente la anotada autorización. Pero esta circunstancia no lo exonera del reconocimiento de la indemnización de rigor porque el proceder mencionado no constituye una justa causa para romper los contratos; si existiera algún motivo valedero para extinguir los contratos de trabajo no se estaría en presencia de un despido colectivo “sino individual ya que la ocurrencia de las justas causas es un fenómeno jurídico que afecta al trabajador individualmente considerado, aunque este haya podido incurrir en ellas actuando en conjunto con otros compañeros de labor como sería el caso de la participación en una huelga que haya sido declarada ilegal9

CAPÍTULO DÉCIMO PRIMERO

SUSTITUCION DE PATRONOS (O DE EMPLEADORES) Y ENGANCHES COLECTIVOS

I.- SUSTITUCIÓN DE PATRONOS:

Este fenómeno aparece definido por el artículo 67 del Código en los siguientes términos:

“Se entiende por sustitución de patronos todo cambio de un patrono por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto este no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios”.

Como el contrato de trabajo tiene vocación de continuidad, y por otra parte el trabajador, normalmente, no tiene intervención alguna en las circunstancias que originan la sustitución (venta, permuta, absorción de una empresa por otra, cambio de

99 Francisco Escobar Henríquez, obra citada, página 33.

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firma o de razón social, etc.), la ley estableció un mecanismo de defensa que impide, como norma general, que alguno de los anteriores fenómenos, citados a título enunciativo, afecte la estabilidad laboral. Es por esto por lo que, a renglón seguido, el artículo 68 del Código establece que “La sola sustitución de patronos no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes”.

RESPONSABILIDAD DE LOS PATRONOS:

El artículo 69 concreta las situaciones que se pueden presentar en el momento de operar la sustitución patronal, así:

1ª.- El antiguo y el nuevo patrono responden, en forma solidaria, de todas las obligaciones que sean exigibles en el momento de la sustitución. Pero debe dejarse aclarado que si el nuevo empleador satisface, total o parcialmente, las sumas de dinero adeudadas, queda facultado para repetir contra el anterior, es decir, de recuperarlas, aún por la vía judicial. Y a partir de la sustitución correrán por cuenta el nuevo patrono todas las obligaciones que surjan frente al trabajador.

2ª.- Como la pensión de jubilación, en términos generales, está condicionada a la prestación de un servicio durante determinado tiempo, y al cumplimiento de una edad mínima por parte del trabajador, puede suceder que este, en el momento de la sustitución patronal, tenga cumplidos los 20 años de labores y esté pendiente de alcanzar la edad requerida para gozar de tal beneficio. En este caso, si las mesadas deben ser canceladas por el nuevo empleador, este queda con acción para reclamar del anterior patrono los valores pagados.

Sin embargo, es necesario establecer que en la actualidad la aplicación práctica de este mandato es restringida en atención a que si el trabajador ha cotizado al Instituto de Seguros Sociales, o al Fondo de Pensiones pertinente, el empleador queda sustituido en dicho riesgo y por lo tanto exento de pagar la prestación anotada. La norma, en los términos reseñados, tiene entera aplicación cuando ninguna de las entidades aludidas asume la carga de rigor por no haber existido la cotización mínima para ese riesgo.

3ª.- Aunque el auxilio de cesantía, por regla general, se reconoce a la terminación del contrato de trabajo, frente al fenómeno de la sustitución patronal la situación varía un poco puesto que el anterior y el nuevo patrono pueden convenir con todos o cada uno de los trabajadores el pago definitivo de tal prestación por todo el tiempo laborado, sin que en todo caso se entienda terminado dicho vínculo. Si por cualesquiera causas no se lleva a cabo el acuerdo anterior, subsiste para el primer empleador la obligación de entregar a quien lo sustituya el valor total de la cesantía, en la cuantía en que fuere exigible, y de tal fecha en adelante queda a cargo exclusivo del nuevo empleador el reconocimiento de la que se siga causando.

4ª.- Si los interesados no cumplen con ninguna de las alternativas anteriores, el nuevo empleador queda habilitado para convenir con todos o cada uno de los trabajadores el pago definitivo de la cesantía por todo el tiempo servido hasta el momento de la sustitución, sin que igualmente se entienda extinguido el contrato de trabajo.

5ª.- Y aunque la norma guarda silencio respecto de la situación que se presenta en los casos en los que el anterior empleador no convenga con sus trabajadores el pago definitivo de la cesantía, o no le entregue al nuevo empleador los valores correspondientes, por razones de analogía y especialmente por lo consignado en el numeral 1 del artículo citado, debe entenderse que si el nuevo empleador satisface esta prestación queda con acción para reclamar del anterior el equivalente pagado.

INEXISTENCIA DE LA SUSTITUCIÓN:

Si la sustitución no extingue, suspende o modifica los contratos de trabajo existentes, de acuerdo con los términos que previstos por el artículo 68 del Código es fácil

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entender que si el anterior empleador conviene con el trabajador la terminación del vínculo contractual vigente, no se produce la sustitución aunque dicho servidor continúe laborando bajo las órdenes del nuevo empleador, en cuyo caso es necesario deducir que lo hace bajo un contrato de trabajo distinto.

ESTIPULACIÓN ENTRE EMPLEADORES:

De conformidad con lo indicado por el artículo 70 del Código, los empleadores pueden acordar diversas modificaciones en sus propias relaciones, sin que ellas puedan afectar los derechos estipulados en beneficio de los trabajadores.

II.- ENGANCHES COLECTIVOS:

El artículo 71 del Código define el enganche colectivo así:

“Por enganche colectivo se entiende la contratación conjunta de 10 o más trabajadores para que se trasladen de una región a otra a prestar servicios a un patrono”.

Este aspecto admite los siguientes y breves comentarios:

1°.- No obstante que 2 o más personas constituyen un número colectivo de trabajadores, el legislador, con la finalidad de precisar el momento desde el cual se entiende la figura, de modo arbitrario escogió el de 10.

2°.- Conforme lo determina el artículo 72, el enganche puede llevarse a cabo para prestar servicios en el exterior o dentro del país. Si se trata de lo primero, los contratos deben constar por escrito, someterse a la aprobación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y visarse por el Cónsul de la Nación en donde se van a ejecutar. Además, están sometidos a las siguientes condiciones:

a.- Son de cuenta del empleador, o del contratista, según el caso, todos los gastos de transporte del trabajador y de su familia y, en general, los que se causen para el cumplimiento de las disposiciones sobre migración.

b.- El patrono o el contratista, según corresponda, con la finalidad específica de garantizar el pago de los gastos de repatriación del trabajador y de su familia, debe constituir una caución (garantía) bancaria o prendaria, a satisfacción del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la cual solo será cancelada cuando se demuestre el pago de aquellos gastos y el de las prestaciones, salarios e indemnizaciones que le correspondieren al trabajador. Y si este se niega regresar al país, el empleador debe demostrar esta circunstancia.

3°.- Y de acuerdo con lo que determina el artículo 73 del Código, si el enganche se verifica para prestar el servicio dentro del territorio nacional, y tales actividades suponen una movilización superior a 200 kilómetros, los contratos deben constar por escrito y en estos es necesario estipular que los gastos de ida y de regreso del trabajador son por cuenta exclusiva del empleador. Además, tales contratos requieren la aprobación previa del Inspector del Trabajo del lugar, y en defecto de este de la primera autoridad política en donde se realice el enganche.

CAPÍTULO DÉCIMO SEGUNDO

PERÍODO DE PRUEBA.

A.- CONCEPTO GENERAL:

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El artículo 76 del Código define el período de prueba como “la etapa inicial del contrato de trabajo que tiene por objeto, por parte del patrono, apreciar las aptitudes del trabajador, y por parte de este, la conveniencia de las condiciones de trabajo”.

De acuerdo con lo que indica el artículo 77 siguiente, el período de prueba siempre debe constar por escrito, y en caso contrario los servicios se entienden regulados por las normas generales del contrato de trabajo. En otros términos, si el empleador contrata verbalmente al trabajador, y del mismo modo conviene con este el período de prueba, tal estipulación no puede surtir efectos y el contrato se entenderá celebrado por término indefinido porque igualmente, para que sea válida la cláusula que establece un plazo, debe existir el respectivo documento.

Sin embargo, de conformidad con lo previsto por el inciso segundo del artículo 77 anotado, el período de prueba se presume por el término de 15 días cuando se trate de trabajadores del servicio doméstico.

B.- DURACIÓN DEL PERÍODO DE PRUEBA:

El artículo 7° de la Ley 50 de 1990 (78 del Código) establece la regla general de que el período de prueba no puede exceder de 2 meses. Sin embargo, y a manera de excepción, cuando se trate de un contrato de trabajo convenido por el término fijo inferior a un año, el período de prueba no puede ser superior a la quinta parte del término inicialmente pactado, sin que, en todo caso, supere los 2 meses citados. Ejemplo: si el trabajador es contratado por el término fijo de 10 meses, el período de prueba máximo solo puede ser de 2 meses, en cuyo caso coinciden la quinta parte del término total del contrato y los 2 meses referidos. En cambio, si fue contratado por un plazo de 11 meses, no es factible acudir a la quinta parte reseñada, dado que esta supera los 2 meses máximos que establece la Ley.

Pero como también puede suceder, y esto es de común ocurrencia, que entre el empleador y el trabajador se convengan varios contratos de trabajo sucesivos, la estipulación relacionada con el período de prueba únicamente es válida para el primer contrato. Así las cosas, si en el segundo o en el tercer contrato el empleador hace uso del período de prueba que convino y despide al trabajador, lo debe indemnizar. Y lo mismo cabe predicar del contrato pactado por término fijo que ha tenido varias prórrogas por el silencio de las partes, ya que vencido el término de la prueba queda inhabilitado para despedir al trabajador en cualquier época posterior con fundamento en tal figura.

C.- PRÓRROGA DEL PERÍODO DE PRUEBA:

Conforme a la previsión que menciona el artículo 8° de la Ley 50 de 1990 (79 del Código), cuando el período de prueba se pacte por un término inferior al del límite legal permitido, puede ser prorrogado por las partes siempre que se cumplan estas dos condiciones: que tal acuerdo se realice antes del vencimiento del período inicialmente convenido, y que el tiempo total de la prueba no supere el máximo que la Ley determina.

Y la razón para que el legislador exija el cumplimiento de la primera condición, es decir, la relacionada con la necesidad de que las partes, antes del vencimiento de la prueba, manifiesten su voluntad de prorrogarla, es bien clara puesto que si el acuerdo se lleva a efecto con posterioridad ya no se tratará de una prórroga, por encontrarse vencido el término, sino de una nueva estipulación. Y si no es válido el pacto que se refiera a varios períodos de prueba, así sea en contratos de trabajo sucesivos, con tanta mayor razón tampoco serán válidos cuando aquellos se verifiquen en la misma relación contractual laboral.

D.- EFECTO JURÍDICO DEL PERÍODO DE PRUEBA:

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Como el período de prueba tiene por objeto, según lo indica la definición, que las partes contratantes aprecien mutuamente o las aptitudes del trabajador, o la conveniencia de las condiciones de trabajo, cualquiera de ellas queda facultada para romper el contrato cuando lo estimen necesario, así no exista justa causa, y sin que en todo caso sea obligatorio reconocer alguna indemnización por tal proceder.

CAPÍTULO DÉCIMO TERCERO

CONTRATO DE TRABAJO CON DETERMINADOS TRABAJADORES

A) TRABAJO A DOMICILIO:

El artículo 89 del Código, sin definir en qué consiste el contrato de trabajo a domicilio, simplemente indica que “hay contrato de trabajo con la persona que presta habitualmente servicios remunerados en su propio domicilio, sola o con la ayuda de miembros de su familia, por cuenta de un patrono”.

A pesar de que ha existido – y aún subsiste – suficiente polémica acerca de si el trabajo a domicilio reviste las características de una locación de obra, un amplio sector de la doctrina estima que es un típico contrato de trabajo por concurrir en él todos los elementos que lo estructuran, aunque advierte que la continuada dependencia o subordinación en un momento determinado no se manifieste de modo ostensible, y la actividad personal del trabajador pueda resultar desnaturalizada si algunos integrantes de su familia entran a ser copartícipes o a sustituirla.

La controversia anterior, en cierta forma, fue disipada un poco con la expedición del artículo 6° del Decreto 210 de 1953, conforme al cual “se entiende que existe contrato de trabajo, al tenor de lo dispuesto por el artículo 89 del Código, cuando aparezca plenamente establecido que el trabajador o trabajadores reciben del patrono materias primas o elementos destinados a ser manufacturados y expedidos por cuenta de este último”. De acuerdo con los términos mencionados, si una de las obligaciones del empleador es la de proporcionar al trabajador los elementos y materias primas que sean indispensables para la ejecución de las labores encomendadas, y por su parte el servidor, a la terminación del contrato, está en el correlativo deber de restituir tales implementos, en los casos en los que frente a una prestación de servicios a domicilio el empleador proporcione al trabajador aquellos utensilios, se estará en presencia de un contrato de la naturaleza mencionada.

Siguiendo los términos contenidos por el artículo 89 citado, el contrato de trabajo a domicilio tiene las siguientes características:

a.- La prestación del servicio debe ser habitual, es decir, repetida en el tiempo.

b.- El servicio debe prestarse por el trabajador en su propio domicilio, en forma aislada o con la ayuda de los integrantes de su familia. Sobre este particular es necesario establecer que como el Código del Trabajo no define o determina lo que debe entenderse por familia, es preciso acudir al artículo 2° de la Ley 294 de 1996, el cual prescribe lo siguiente:

“La familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

Para los efectos de la presente ley, integran la familia:

1.- Los cónyuges o compañeros permanentes;2.- El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar;3.- Los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos:

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4.- Todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica”.

c.- Y, como es obvio, que el trabajo se realice por cuenta de un empleador.

CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES EN EL CONTRATO A DOMICILIO:

1ª.- Así las partes tengan plena capacidad para contratar, el artículo 90 le impone al empleador la obligación previa de obtener la correspondiente autorización del Inspector del Trabajo y en defecto de este del Alcalde del lugar, para la iniciación de las labores.2ª.- Iniciado el contrato de trabajo bajo la modalidad estudiada, el empleador, de acuerdo con lo prescrito por el artículo 93 del Código, está en el deber de proporcionar a las autoridades administrativas del trabajo toda la información que estas le soliciten, especialmente la relacionada con las condiciones de trabajo y el salario pagado a sus trabajadores.

3ª.- El empleador debe dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 91, es decir, está en la obligación de llevar un libro de trabajadores, debidamente foliado por las autoridades mencionadas anteriormente, en el que es necesario que conste lo siguiente: nombre y apellidos del trabajador y domicilio en donde se habrá de ejecutar el trabajo; cantidad y características del trabajo que se encargue cada vez; forma y monto de la retribución o salario; y motivos de la reducción o de la suspensión del trabajo. De igual manera, en el mismo libro debe llevar las anotaciones relacionadas con la llamada “libreta de salario”, en la cual deben constar el valor y la clase de materiales que en cada ocasión se entreguen al trabajador, así como la fecha de entrega; la fecha en que el trabajador entrega la obra terminada y la cuantía de los anticipos y salarios pagados.

B) AGENTES COLOCADORES DE PÓLIZAS:

Las relaciones que pueden surgir entre esta clase de personas y los empleadores se hallan reguladas en la actualidad por los artículos 9° a 12° de la Ley 50 de 1990, que sustituyeron a los artículos 94 a 97 del Código, así:

1°.- Se puso fin a la presunción que operaba respecto del artículo 2° del Decreto 3129 de 1956 (que había sustituido al 95 del Código), el cual concretaba la existencia del contrato de trabajo únicamente cuando el servidor había colocado pólizas de seguro individual por un monto no inferior a $75.000,oo, y en no menos de 18 pólizas anuales, aceptadas y emitidas por la compañía, siempre que la primera prima hubiere sido pagada; o el mismo número de pólizas, con un valor no menor a $2.700,oo, también anuales, si se trataba de seguros distintos. Por consiguiente, si las pólizas y los valores mencionados no alcanzaban a ser cubiertos por quien prestaba el servicio, como cuando las ventas llegaban a $74.9000,oo, repartidos en 17 o menos títulos, no existía contrato de trabajo. En forma afortunada, con la expedición de la Ley 50 de 1990, desaparecieron dichas discriminaciones y no se exige ninguna venta mínima para la existencia del vínculo laboral.

2°.- Dispone el artículo 10 de la Ley 50 de 1990 (95 del Código), que los colocadores de pólizas de seguros y títulos de capitalización podrán tener el caracter de dependientes o de independientes, según que hayan celebrado con la empresa respectiva un contrato de trabajo o uno mercantil. Sin embargo, la misma ley establece dos particularidades, así:

a.- Ordena que las relaciones laborales pactadas con anterioridad a su vigencia “continuarán rigiéndose por las normas bajo las cuales se establecieron” (Parágrafo del artículo 11 de la Ley 50 citada, que subrogó al artículo 96 del Código). Pero cabe advertir, al margen, que en virtud de la consensualidad del contrato de trabajo, en

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cualquier momento los interesados lo pueden extinguir para darle cabida a otra forma de estipulación.

b.- Si se trata de un agente independiente, la sociedad aseguradora no puede pactar la exclusividad de servicios y por lo tanto al trabajador le queda la posibilidad de celebrar contratos con otras compañías.

c.- Y el artículo 13 de la Ley 50 de 1990, nuevo en la legislación del trabajo, se aplica en las mismas condiciones citadas a los colocadores de apuestas permanentes, comúnmente conocidos como “chanceros”.

C) REPRESENTANTES, AGENTES VIAJEROS Y AGENTES VENDEDORES:

No obstante que ha existido alguna controversia sobre si esta clase de trabajadores se encuentra o no bajo la subordinación del empleador, por prestar el servicio sin sujeción a horario, y especialmente en distintos sitios, la jurisprudencia tiene aclarado que el poder subordinante del patrono, aunque tenue, es suficiente para estructurar el contrato de trabajo, máxime cuando tiene facultades para indicarle al servidor las rutas que debe cumplir, los productos que está obligado a ofrecer, y las condiciones o maneras de llevar a cabo la negociación.D) PROFESORES DE ESTABLECIMIENTOS PRTICULARES DE ENSEÑANZA:

Como la educación en Colombia se imparte por ciclos que usualmente oscilan entre el 1° de febrero y el 30 de noviembre del respectivo año, el legislador, desde 1951, incorporó en un capítulo aparte e independiente, que es el 5° del Título III, el contrato de trabajo que existe entre el profesor y el establecimiento particular de enseñanza, con la finalidad expresa de sustraerlo de las reglas, normas y características que rigen el contrato en general. Tal contrato, que está sometida a la regulación general contenida por los artículos 101 y 102 del Código, se puede explicar así:

1°.- Como el artículo 101 anotado determina que “el contrato de trabajo con los profesores de establecimientos particulares de enseñanza se entiende celebrado por el año escolar”, se ha entendido por la jurisprudencia1 que tal norma establece, en el fondo, una presunción según la cual, frente al silencio de los contratantes respecto de su duración, dicho nexo tiene vigencia por el tiempo que dure el año escolar. O en otros términos2, “cuando se pacta que la duración será por el año escolar, el contrato no se celebra por tiempo determinado o fijo, sino por el tiempo que dure la realización de una labor determinada”.

2°.- Es preciso advertir, también, que si el año lectivo ya se inició, se siguen los mismos lineamientos trazados anteriormente: el contrato se entiende celebrado por el resto del período.

3°.- El artículo 102, por su parte, regula lo concerniente a las vacaciones y al auxilio de cesantía, respectivamente, lo cual puede resumirse así:

a.- Respecto de las primeras, el artículo 186 del Código establece la regla general conforme a la cual “el trabajador que hubiere prestado servicios durante un año, tiene derecho a 15 días hábiles y consecutivos de vacaciones remuneradas”. Sin embargo, como el contrato de trabajo celebrado con esta clase de servidores tiene –se repite- un régimen excepcional, el numeral 1 del artículo 102 determina que “el trabajo del año escolar equivale a trabajo en un año calendario”.

b.- Aclarado, pues, que si cuando el trabajador ha laborado el año escolar se tiene como si lo hubiera hecho todo el año el año calendario, el numeral 2 del referido artículo 102 expresa que “las vacaciones reglamentarias del respectivo establecimiento

11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia proferida el 14 de febrero de 1977.22 Idem. Ratifica el criterio expuesto en sentencia de 21 de septiembre de 1976.

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dentro del año escolar serán remuneradas y excluyen las vacaciones legales, en cuanto aquellas excedan de quince días”. Esto quiere decir, en otros términos, que las vacaciones existentes antes de la iniciación de clases, las causadas por razón de la Semana Santa, las de mitad y fin de año y en general todas las que existan, deben ser remuneradas para el profesor, sin que exista derecho alguno de solicitar, dentro del año siguiente, el reconocimiento de las vacaciones legales, dado que las primeras son superiores a las segundas, que solo alcanzan a quince días.

Todo lo anterior supone la necesidad de realizar una especie de comparación: si las vacaciones reglamentarias del establecimiento son superiores a las legales, se pagan las primeras; y si son inferiores, se pagan las legales.

c.- El auxilio de cesantía, por regla general, consiste en el deber que tiene el empleador de reconocerle al trabajador un mes de sueldo por cada año de servicios. Para los efectos estudiados, el trabajo durante el año escolar es equivalente al año de servicios durante el año calendario.

E) CHOFERES DEL SERVICIO FAMILIAR:

Este tipo de contrato aparece regulado en la actualidad por el artículo 4° del Decreto 617 de 1954, que modificó al 103 del Código, en el sentido de que “se le aplican las disposiciones establecidas para los trabajadores domésticos, pero la cesantía, las vacaciones remuneradas y el auxilio en caso de enfermedad no profesional se liquidarán en forma ordinaria”.

No obstante que la norma anotada le otorga a los choferes del servicio familiar el mismo tratamiento que existe para los trabajadores del servicio doméstico, en el Código no existe ningún capítulo especial que regule las relaciones contractuales laborales de estos servidores, ya que la normatividad consagrada, además de incipiente y precaria, se halla esparcida en distintas disposiciones, algunas de ellas exceptivas: no tienen derecho a la pensión de invalidez, al seguro de vida obligatorio, están excluidos de la jornada máxima de trabajo, etc.

Por lo demás, debe tenerse en cuenta que las actividades de los choferes del servicio familiar, como las de los domésticos, son las propias o relacionadas con el hogar. Esto significa que el servicio doméstico de un restaurante, hotel, clínica, o el chofer de un club, etc., quedan sometidos al régimen común de cualquier trabajador.

CAPÍTULO DÉCIMO CUARTO

REGLAMENTO INTERNO DE TRABAJO

La posibilidad que tenía el empleador de dirigir personalmente su taller o establecimiento, y por lo tanto la de estar en permanente contacto con sus servidores, a causa de la industrialización y del maquinismo, que originaron a su turno empresas o fábricas de alguna magnitud, empezó a disminuirse. Fue por esto por lo que surgió para el empresario la necesidad de establecer unas reglas generales relacionadas con las condiciones o instrucciones sobre el trabajo, a las cuales debían someterse todos los trabajadores.

Dichas instrucciones, llamadas inicialmente “reglamentos de taller”, conforman en la actualidad la más importante exteriorización de la atribución disciplinaria con que el legislador ha dotado al empleador, las cuales se denominan actualmente “Reglamento Interno de Trabajo”, que aparece definido por el artículo 104 del Código como “el conjunto de normas que determinan las condiciones a que deben sujetarse el patrono y sus trabajadores en la prestación del servicio”.

OBLIGACIÓN DE ADOPTARLO Y ELABORACIÓN:

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Respecto del primer punto, el artículo 105 determina que debe tenerlo “todo patrono que ocupe más de cinco trabajadores de caracter permanente en empresas comerciales, o más de diez en empresas industriales, o más de veinte en empresas agrícolas, ganaderas o forestales, o más de diez en empresas mixtas”. Pero cabe anotar que a la luz de las actuales disposiciones del Código de Comercio, una empresa industrial normalmente tiene el caracter de comercial y por lo tanto, así tenga menos de los diez trabajadores permanentes exigidos por el Código, está en el deber de adoptar dicha reglamentación.

Y por lo que concierne con el segundo aspecto, es decir, con la elaboración, el artículo 106 establece dos situaciones: una, que constituye la regla general, determina que “el empleador puede elaborar el reglamento sin intervención ajena”; y otra, que caracteriza la excepción, opera cuando por disposición del pacto colectivo, la convención colectiva, o el fallo arbitral se ha dispuesto que los trabajadores intervengan o tomen parte en su elaboración. De conformidad con los términos mencionados, la elaboración del reglamento interno de trabajo puede provenir de un acto unilateral, esto es, de aquel en el que solo interviene el empleador, lo que no impide a los trabajadores formular las objeciones que estimen conducentes si encuentran que puede ser ilegal o violatorio del contrato; o de uno bilateral, en donde concurren las partes contratantes. Y cabe agregar que en las alternativas citadas es imperiosa la intervención estatal para su aprobación.

EFECTO JURÍDICO Y CLÁUSULAS INEFICACES:

El artículo 107 determina que “el reglamento hace parte del contrato de trabajo de cada uno de los trabajadores del respectivo establecimiento, salvo estipulación en contrario que, sin embargo, solo puede ser favorable al trabajador”.

Surgen, por lo tanto, dos conclusiones:

a.- Si se ha extendido y aprobado el reglamento de trabajo y las partes contratantes expresamente acuerdan que sus normas no hagan parte del contrato de trabajo, esta manifestación solamente surtirá efectos en todo aquello en que resulte favorecido el trabajador.b.- Es preciso concatenar el referido artículo con lo dispuesto por los artículos 43 y 109 del mismo Código, los cuales, de manera recíproca, excluyen las condiciones que hagan más gravosa la situación del trabajador. De acuerdo con la primera norma, no producen efecto las cláusulas del contrato que desmejoren la situación del trabajador respecto de lo que aparezca establecido por el reglamento. Y conforme con la segunda, las normas del reglamento no surten efecto cuando desmejoren las condiciones determinadas por el contrato, las leyes, los pactos, las convenciones colectivas y los fallos arbitrales. Y si las normas del reglamento son más favorables, se aplican sobre estas.

CONTENIDO DEL REGLAMENTO INTERNO DE TRABAJO:

Según los términos mencionados por el artículo 108 del Código, el reglamento debe contener los siguientes puntos:

1°.- Indicación del patrono y del establecimiento o lugares de trabajo comprendidos por el reglamento.

2°.- Condiciones de admisión, aprendizaje y período de prueba.

3°.- Trabajadores accidentales o transitorios.

4°.- Horas de entrada y de salida de los trabajadores; horas en que principia y termina cada turno si el trabajo se efectúa por equipos; tiempo destinado para las comidas y períodos de descanso durante la jornada.

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5°.- Horas extras y trabajo nocturno; su autorización, reconocimiento y pago.

6°.- Días de descanso legalmente obligatorio; horas o días de descanso convencional o adicional; vacaciones remuneradas; permisos, especialmente en lo relativo a desempeño de comisiones sindicales, asistencia al entierro de compañeros de trabajo, y grave calamidad doméstica.

7°.- Salario legal o convencional.

8°.- Lugar, día, hora de pago y períodos que los regula.

9°.- Tiempo y forma en que los trabajadores deben sujetarse a los servicios médicos que el patrono suministre.

10°.- Prescripciones de orden y seguridad.

11°.- Indicaciones para evitar que se realicen los riesgos profesionales, e instrucciones para prestar los primeros auxilios en caso de accidente.

12°.- Orden jerárquico de los representantes del patrono, jefes de sección, capataces y vigilantes.

13°.- Especificaciones de las labores que no deben ejecutar las mujeres y los menores de diez y seis años.

14°.- Normas que se deben guardar en las diversas clases de labores, de acuerdo con la edad y el sexo de los trabajadores, con miras a conseguir la mayor higiene, regularidad y seguridad en el trabajo.

15°.- Obligaciones y prohibiciones especiales para el patrono y para los trabajadores.

16°.- Escala de faltas y procedimiento para su comprobación; escala de sanciones disciplinarias y forma de aplicación de ellas.

17°.- La persona o personas ante quienes se deben presentar los reclamos del personal y tramitación de estos, expresando que el trabajador o los trabajadores pueden asesorarse del sindicato respectivo.

18°.- Prestaciones adicionales a las legalmente obligatorias, si existieren.

19°.- Publicación y vigencia del reglamento.

SANCIONES DISCIPLINARIAS:

Aunque el Estado, en principio, es el único facultado para imponer sanciones, el patrono, en virtud de una delegación expresa que recibe a través de la ley, la cual solo puede hacer efectiva por intermedio del reglamento, del pacto colectivo, de la convención, del fallo arbitral, o del contrato individual, puede establecer en el sitio de trabajo un régimen disciplinario encaminado a regular las faltas y las sanciones. En otros términos, el empleador queda facultado para dictar las disposiciones que estime necesarias para el mantenimiento del orden y de la disciplina en el lugar de labores.

Sin embargo de lo expuesto, la facultad disciplinaria del empleador está sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a.- Las sanciones no pueden consistir en penas corporales ni en medidas lesivas de la dignidad del trabajador (Artículo 111).

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b.- Las sanciones, así como las faltas que las generan, aparte de constar previamente, deben encontrarse consignadas en el reglamento interno de trabajo, en el pacto, en la convención, en el fallo arbitral, o en el contrato, según corresponda (Artículo 114).

c.- El empleador solo tiene facultad para imponer dos clases de sanciones: las multas y la suspensión en el trabajo. Las primeras únicamente se causan por retrasos o faltas al trabajo cuando no exista un justo motivo; no pueden exceder de la quinta parte del salario de un día y deben consignarse en una cuenta especial para conceder premios o regalos para los trabajadores del establecimiento. Y es preciso agregar que tales multas pueden ser descontadas del salario, según lo dispone el artículo 113 del Código. Y respecto de la suspensión en el trabajo, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo indicado por el artículo 112, no puede ser mayor de 8 días por la primera vez, ni de 2 meses en caso de reincidencia de cualquier grado.d.- Pero el empleador, para imponer cualquiera de las medidas disciplinarias mencionadas, está obligado a cumplir el siguiente procedimiento: oír previamente al trabajador inculpado y a dos representantes del sindicato. Si este mecanismo no se atiende, la sanción disciplinaria no produce ningún efecto. Y por razones de analogía, y especialmente para resguardar el derecho de defensa, caso de que en el establecimiento no exista sindicato, o si a pesar de existir el trabajador no se halla afiliado, el empleador cumple con su obligación escuchando a dos compañeros de labores, siempre que así lo solicite el trabajador.

FORMA DE PRESENTACIÓN. APROBACIÓN. OBJECIONES:

Estos aspectos se pueden concretar así:

a.- Conforme lo indica el artículo 117 del Código, el empleador debe presentar el reglamento en tres ejemplares, en papel común, firmado por él o por su representante, con la indicación anexa de la dirección de los lugares de trabajo o del establecimiento. Si se trata de una persona jurídica, es necesario acreditar su existencia legal y su representación. Si uno de los anteriores requisitos llegare a faltar, el proyecto será devuelto para que se subsane la anomalía.

b.- El Ministerio de Trabajo, por medio de resolución motivada, únicamente puede objetar el proyecto de reglamento con fundamento en los dispuesto por la ley. Dicha resolución deberá indicar las adiciones, modificaciones o supresiones que sean necesarias. Una vez notificado el patrono de tales irregularidades tiene quince días para remediarlas, so pena de incurrir en multas equivalentes al monto de hasta cinco salarios mínimos.c.- Cumplidas por el empleador las exigencias legales, procede la aprobación del reglamento, así: la empresas que tengan actividades en la capital de la República, o en varios Departamentos, por la Dirección Regional del Trabajo, ante la cual lo deben presentar; y las demás ante el Inspector del Trabajo local, para su envío a la División o Sección de Trabajo e Inspección y Vigilancia de la misma oficina.

PUBLICACIÓN Y VIGENCIA:

a.- De conformidad con lo que menciona el artículo 6° del Decreto 617 de 1954 (120 del Código), el patrono está en el deber de publicar en el lugar de trabajo, y dentro de los quince días siguientes a la notificación de la resolución que lo aprobó, el texto del reglamento. Tal publicación debe hacerse mediante la fijación de dos copias de caracteres legibles, en dos sitios distintos; y si hubiere varios lugares de trabajo separados, la fijación anotada debe hacerse en cada uno de ellos.

Y es necesario tener en cuenta que en todos los casos anteriores, con el reglamento debe fijarse la copia de la resolución que lo aprobó.

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b.- Por otra parte, una vez aprobado el reglamento, empezará a regir ocho días después de haber sido publicado en la forma y en los términos citados en el ordinal anterior.

PRUEBA DE LA PUBLICACIÓN:

La posibilidad válida que tiene el empleador de aplicar las normas del reglamento interno de trabajo queda condicionada a la prueba de su publicación, es decir, al conocimiento que tengan los trabajadores de las mismas. Y aunque el artículo 122 del Código en cierta forma determina la libertad que tiene el empleador para acreditar la publicación anotada, de igual manera establece dos especiales mecanismos que conducen a los mismos fines: el primero consiste en solicitar que el funcionario del trabajo, o el alcalde, a falta de aquel, verifique y certifique su publicación; y el segundo es el recibo firmado por el trabajador en donde conste que se le entregó una copia de dicho reglamento.

REVISIÓN DEL REGLAMENTO:

El artículo 124 del Código permite que el Ministerio de Trabajo, mediante resolución motivada pueda, por su propia iniciativa o por solicitud igualmente motivada del sindicato o de cualquier trabajador, ordenar al empleador, bajo apremio de multas y dentro del término que para el efecto le señale, que le presente para su estudio y aprobación algunas y determinadas reformas, supresiones o adiciones al reglamento de trabajo inicialmente aprobado, siempre que por razón de nuevas disposiciones tales aspectos sean necesarios. En este caso, se sigue el mismo procedimiento para la aprobación inicial.

CAPÍTULO DÉCIMO QUINTO

EL SALARIO

Es el tercero de los elementos del contrato de trabajo, y tal vez uno de los más importantes por las implicaciones sociales que tiene, especialmente porque normalmente constituye el único o el principal medio de subsistencia que tienen el trabajador y las personas que de él dependen.

ELEMENTOS INTEGRANTES:

De conformidad con lo que indica el artículo14 de la Ley 50 de 1990 (127 del Código), “constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”.

Aunque la norma anterior, en términos generales, es clara y entendible a primera vista, es necesario sin embargo plantear algunas circunstancias que tienen estrecha relación con tal definición. Esta, en efecto, de un lado, no tuvo en cuenta el contenido del artículo 140 del Código, el cual le concede al trabajador el derecho de cobrar el salario cuando no ha prestado el servicio por culpa o disposición del empleador. Y del otro, dicha definición se opone al principio constitucional de la primacía de la realidad que regula el artículo 53 de la Constitución Política, lo que se explica así: si el trabajador, en virtud del poder subordinante en que se halla respecto de su empleador, ve limitado el derecho de disponer de su tiempo libre por encontrarse sometido a una determinada disponibilidad de prestar el servicio, no existe razón valedera para afirmar que está inhabilitado para cobrar el salario porque no prestó su concurso personal, dado que en este evento se encuentra frente a una restricción. En este caso, se repite, aunque no

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exista el servicio, el trabajador tiene el derecho a que le sea remunerado el tiempo que estuvo disponible dentro del período que podía disponer a su antojo.

PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO:

No obstante el contenido del artículo 127 mencionado, que constituye la regla general sobre los elementos que integran el salario, existen algunos pagos realizados por el empleador que no tienen tal categoría. Ellos son:

1°.- De acuerdo con lo que prescribe el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 (128 del Código), “no constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria, y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes”.

Los términos anteriores no admiten dudas ni mayores explicaciones:

a.- Como su nombre lo indica, el término ocasional supone algo accidental, excepcional o poco frecuente, y se opone a lo que es permanente o habitual. Pero no basta que el reconocimiento hecho por el empleador tenga la primera característica para que no sea salario: se requiere, además, que tal pago sea por mera o simple liberalidad, o sea de su arbitrio. Si el pago, por cualquier causa, es ocasional pero aparece consagrado como una obligación patronal, bien en el texto del contrato, de la convención colectiva, del pacto colectivo o del fallo arbitral, se vuelve salario porque ya no es consecuencia de una libre decisión sino del cumplimiento de un deber.

b.- Los gastos de representación son aquellas sumas que el empleador proporciona al trabajador para que cumpla debidamente las funciones asignadas. Estas sumas, normalmente, tienen relación con el buen desempeño social o comercial del trabajador en ejercicio de las labores encomendadas, las cuales comprenden almuerzos de trabajo, invitaciones a otras personas, atenciones, etc.

c.- Los medios de transporte están encaminados a pagar el desplazamiento del trabajador de un lugar a otro, siempre en ejercicio de sus funciones. En este caso no interesa que el empleador le entregue al trabajador el tiquete de rigor o la suma de dinero necesaria para adquirirlo.

d.- Respecto de los elementos de trabajo es necesario tener en cuenta que el Derecho del Trabajo parte de un supuesto: que el trabajador apenas dispone de su fuerza de trabajo y por lo tanto el empleador está en el deber de proporcionarle todos los elementos que requiera para atender la actividad encomendada. Por eso, de una manera correlativa, el numeral 3 del artículo 58 del Código le ordena al trabajador “conservar y restituir en buen estado, salvo el deterioro natural, los instrumentos y útiles que le hayan sido facilitados”.

2°.- Tampoco constituyen salario, conforme a lo que dispone el mismo artículo, las prestaciones sociales de que tratan los Títulos 8° y 9° ( o sea las derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, seguro de vida colectivo, auxilio por enfermedad no profesional, calzado y overoles, protección a la maternidad y a los menores, gastos de entierro del trabajador, auxilio de cesantía e intereses de cesantía, pensión de jubilación, y primas de servicios), ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, la habitación o el vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

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Sobre los anteriores aspectos conviene tener en cuenta lo siguiente:

a.- Como es obvio entenderlo, es imprescindible que exista previo acuerdo entre el empleador y el trabajador para que los pagos que lleve a cabo aquel, sobre todo cuando son habituales, no estructuren un factor salarial. Si este acuerdo no existe, o por cualquier causa no es demostrable, todos los pagos habituales que realice el empleador, y que por otra parte impliquen una retribución del servicio, constituyen salario. Si se ha verificado el consenso que la norma menciona, es indiferente que los pagos sean o no habituales, que retribuyan o no un servicio, y que sean obligatorios.

Y respecto de si el acuerdo anotado puede ser verbal o debe constar por escrito, es necesario advertir que la norma guarda silencio sobre el particular, aunque por razones de orden probatorio conviene que aparezca consignado de la segunda manera.

b.- Se discute si el acuerdo que se comenta debe hacer referencia a pagos o reconocimientos previos y determinados, o al menos determinables, o simplemente puede abarcar suministros futuros e indeterminados que pueden presentarse o no. La doctrina1 tiene establecido que “una cláusula que decida restar eficacia salarial a dichos beneficios recurriendo a expresiones abstractas (aludiendo, por ejemplo, a los suministros que en dinero o en especie ‘se llegaren a reconocer en el futuro’) evidenciaría un vicio en el consentimiento, derivado, en este caso, del desconocimiento del objeto sobre el cual presuntamente se pacta. El compromiso de futuro valdría solo en cuanto se determinaran expresamente los conceptos susceptibles de esa estipulación”.

3°.- De conformidad con el numeral 3 del artículo 17 de la Ley 50 de 1990 (130 del Código), “los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso”. Y si se trata de viáticos permanentes, conforme lo determina el numeral 1, no son salario en cuanto proporcionan los elementos o medios de transporte o los gastos de representación.

4°.- Tampoco son salario, según los términos del artículo 131 del Código, las propinas que reciba el trabajador. Y no tienen dicha calidad porque son entregadas por terceras personas completamente extrañas al contrato de trabajo, y porque además no son exigibles legalmente dado que se asimilan a una donación.

FORMAS DE SALARIO:

No obstante que la legislación del trabajo deja en libertad a las partes contratantes para convenir el salario que se habrá de reconocer por la prestación del servicio, de todos modos las obliga a respetar el mínimo legal que esté vigente. Los contratantes pueden acordar una cualquiera de las siguientes modalidades:

1ª.- SALARIO POR UNIDAD DE TIEMPO:

Es la más acostumbrada y consiste en el reconocimiento de una determinada suma de dinero (que incluye, en ocasiones, la especie) por el servicio prestado durante cierto período. Esta forma de salario normalmente es fija, o sea que no tiene variaciones, como por ejemplo: $300.000 mensuales, aunque nada impide que su reconocimiento se haga en forma semanal, decadal, quincenal, etc.

Cuando se estipula un salario por unidad de tiempo no se tiene en cuenta el resultado obtenido por el trabajador.

2ª.- SALARIO POR UNIDAD DE OBRA:

11 Augusto Conti Parra: “El tratamiento del salario en la Reforma Laboral”, página 22, Editorial Artes Gráficas Unidas, Limitada, 1991, Santafé de Bogotá, D. C.

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También es llamado a destajo, o de resultado, y a diferencia de la forma anterior tiene en cuenta el resultado obtenido por el trabajador, y consiste en que su reconocimiento depende del número de piezas confeccionadas, fabricadas, transformadas o procesadas. Ejemplo: el trabajador percibe la cantidad de $3.500,oo por cada par de zapatos que elabore. En este caso el valor del salario queda condicionado al número de piezas que alcance a fabricar diariamente. Esta forma salarial, normalmente es variable, aunque nada impide que en un momento determinado se vuelva fija si el trabajador confecciona diariamente similar número de piezas.

Sin embargo, desde el pronunciamiento hecho por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia2, se ha entendido que si el trabajador que devenga un salario a destajo se halla sometido a una determinada jornada de trabajo, se le debe reconocer una suma no inferior al salario mínimo, así el número de piezas fabricadas no arroje tal resultado, lo que no ocurre si el trabajador está exento de cumplirla. Para un mejor entendimiento de la cuestión planteada es conveniente transcribir parcialmente el enfoque propuesto, así:

“Por ello, aunque el artículo 132 del Código exige el respeto por el salario mínimo en toda hipótesis laboral, este resulta inaplicable, dentro de la regulación actual, a aquellos casos en que no se remunera la duración del esfuerzo del trabajador sino el resultado de ese esfuerzo, sea corto o largo el tiempo empleado en conseguirlo, sin imponerle una jornada de trabajo para cumplir su cometido. Tal acontece con el salario por unidad de obra, donde la personalidad, el talento y la aptitud del empleado son factores que conducen necesariamente a que el salario se incremente en razón directa a la existencia y al buen uso de aquellas cualidades individuales”.

3ª.- SALARIO POR TAREA:

Se presenta cuando el trabajador se obliga a cumplir durante el día con un determinado número de piezas, a cambio de una previa y concreta remuneración, quedando entendido que terminada la obra se cumple la jornada. Ejemplo: el trabajador se compromete a fabricar durante el día 20 pares de zapatos por la suma de $18.000,oo. Sin importar que para realizar tal actividad se demore 2 o 5 horas, confeccionado el citado número de pares de zapatos termina su labor.

4ª.- SALARIO POR TAREA MIXTO:

Es una forma nueva de remuneración que ha tenido alguna aceptación, y consiste en que una vez se ha cumplido la tarea impuesta al trabajador, este continúa devengando por unidad de obra pero en una cuantía superior. Ejemplo: el trabajador cumple la tarea de fabricar los 20 pares de zapatos en 5 horas; desde este momento se le empieza a pagar a destajo, o sea por cada par de zapatos que entregue, a razón de $1.200,oo cada uno.

5ª.- SALARIO INTEGRAL:

Esta forma salarial fue creada por el numeral 2 del artículo 18 de la Ley 50 de 1990 (132 del Código), y se presenta cuando el empleador y el trabajador convienen, por escrito, que dentro de su reconocimiento quede comprendido “el valor de las prestaciones, recargos, y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales y extralegales, la cesantía y sus intereses, los subsidios y suministros en especie; y, en general, las que se incluyan en dicha estipulación”.

22 Sentencia proferida el 29 de abril de 1982, Magistrado ponente doctor Juan Hernández Sáenz, visible en la publicación “Jurisprudencia y Doctrina”, páginas 549 a 553, Editorial Legis, S. A.

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Sin embargo de lo expuesto, esta forma salarial admite algunos comentarios, como son:

a.- Es indispensable que el trabajador perciba, como remuneración, una suma no inferior a diez salarios mínimos mensuales.

b.- Conocido el monto del salario convenido en los términos anotados, es necesario que el factor prestacional sea por lo menos igual al 30% de dicho salario.c.- Si el trabajador decide acogerse al régimen del salario integral cuando el contrato de trabajo se halla vigente o en curso, el empleador deberá liquidarle y pagarle la cesantía y las demás prestaciones que en tal momento le adeude. Es preciso tener en cuenta que respecto del auxilio de cesantía se da una de las pocas excepciones a la regla general, conforme a la cual dicha prestación se cancela o a la terminación del nexo contractual o cuando se presente una de las circunstancias que la misma ley determina como suficientes para su pago anticipado. Y es importante tener en cuenta que el contrato, en ninguno de los eventos mencionados, se entiende extinguido.

d.- Aunque tradicionalmente el trabajador que salga a disfrutar de vacaciones tiene derecho al pago de 15 días “del salario ordinario que esté devengando el día en que comience a gozar de ellas” (Artículo 192), lo cual supone que no se tienen en cuenta “los salarios extraordinarios o las prestaciones sociales”, para efectos de liquidar las vacaciones del trabajador que hubiere pactado el salario integral existe un enfoque distinto porque es necesario incluir no solo el valor de la remuneración considerada en sí misma sino también el monto de las prestaciones que simultáneamente se le deben pagar.

Y la razón es bien sencilla: para que se pueda afirmar que existe salario integral es imprescindible que concurran los dos elementos que lo caracterizan, como son la remuneración y las prestaciones anexas, ya que si se considera aisladamente uno de ellos, con exclusión del otro, perdería tal noción.

Incluso, sobre el particular, se pronunció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia3, así:

“Lo comentado no obsta para que la Corte en ejercicio de su esencial función de unificadora de la jurisprudencia nacional precise que en el evento del pago compensado por vacaciones a trabajadores que devengan salario integral, habrá de tenerse en cuenta la totalidad de la suma que éste representa, sin descontar el llamado factor prestacional. Y esto porque si bien es cierto que, como lo ha sostenido esta Sala, el salario al que se refiere el artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo es el último, ‘sin excluir, como es obvio porque la ley no lo hace, ninguno de los elementos que conforme al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo lo integran’, también lo es que tal disposición no puede aducirse para sostener que el factor prestacional hay que excluirlo para la compensación en dinero de vacaciones, so pretexto de su denominación y que con él se están solucionando créditos de naturaleza prestacional, ya que ello implicaría pasar por alto que, como lo expresa el artículo 132, con el mismo, también se retribuyen conceptos que por su naturaleza son salario, tales como ‘trabajo nocturno, extraordinario o el dominical y festivo’ ”.

“De modo, pues, que para la Sala la imposibilidad de determinar en el concepto genérico de lo denominado factor prestacional, cuál porcentaje del mismo corresponde a salario y cuánto a prestaciones sociales, es lo que permite aseverar que el querer del legislador es que las vacaciones de los trabajadores que devenguen un salario integral, tanto para su disfrute o compensación, sean reconocidas teniendo en cuenta la totalidad de tal remuneración, y esto es lo que explica que el aludido artículo 132 del

33 Sentencia proferida el 17 de marzo de 1999, Magistrado ponente doctor Fernando Vásquez Botero, Radicación número 10864.

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Código Sustantivo del Trabajo señaló expresamente en qué casos el factor prestacional debía tomarse aisladamente”.

6ª.- SALARIO EN ESPECIE:

Está regulado por el artículo 16 de la Ley 50 de 1990 (129 del Código), y consiste en “aquella parte de la remuneración ordinaria y permanente que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio, tales como la alimentación, la habitación o el vestuario que el empleador le suministra al trabajador o a su familia, salvo la estipulación prevista en el artículo 15 de esta ley”. (El artículo 15 citado corresponde, como quedó consignado, al 128 del Código). Y además de lo anterior, según los términos indicados por los numerales 2 y 3 del artículo que se comenta, respecto del salario en especie existen dos especiales circunstancias: en todos los casos debe valorarse expresamente por los interesados en el contrato de trabajo, y a falta de estipulación o de acuerdo entre los mismos acerca de su valor real se deberá acudir al avalúo por perito, de tal manera que nunca pueda ser superior al 30% si el trabajador devenga el salario mínimo, o al 50% si percibe uno mayor.

No obstante lo expuesto, sobre el particular se pueden formular los siguientes comentarios:

a.- Si por los servicios que recibe el trabajador el empleador le reconoce, en forma ordinaria y permanente, además del salario en dinero, la especie, y ambos guardan silencio sobre los efectos de esta circunstancia, en el momento de llevarse a cabo la liquidación de las prestaciones sociales, o la de las indemnizaciones, debe tenerse en cuenta el valor de ambos conceptos, es decir, al primero se le suma el valor de la segunda (que normalmente se conocerá mediante el dictamen de perito). Ejemplo: sin que exista algún pacto sobre el particular, el empleador le proporciona al trabajador, que es el mayordomo de su finca, una casa para su habitación, y además le paga el salario mínimo. En este caso, dicho trabajador, al cobrar las prestaciones tiene derecho a que la liquidación se haga teniendo en cuenta ambos factores.

Del contexto anterior resulta una regla general: siempre que no exista pacto alguno entre el empleador y el trabajador, en todos los casos en los que aquel le pague a este salario en especie debe sumársele al valor del salario en dinero, sin importar la cuantía de la remuneración.

b.- También puede suceder que las partes contratantes, desde un principio, determinen el valor de la especie como parte integrante del salario, hipótesis en la cual debe tenerse en cuenta que si el trabajador devenga el mínimo, no puede exceder, como quedó dicho, del 30%, o del 50%, si la remuneración es superior.

Cabe agregar, sobre este aspecto, que la norma se presta para que, en un momento determinado, se desconozca la primacía de la realidad, y por lo tanto se permita la violación de los derechos del trabajador. Así se tiene, por ejemplo, que si el empleador conviene con su trabajador el reconocimiento de dos salarios mínimos por los servicios prestados, pagaderos la mitad en dinero efectivo y el otro tanto en especie, puede ocurrir que dentro de esta se halle la entrega de una casa de habitación, de un vehículo para su uso particular, el suministro de tarjetas de crédito – con cargo al empleador -, la alimentación y otros conceptos. Con este sistema se llegaría al absurdo de poder pagar, con el equivalente a un salario mínimo, todos los rubros anteriores, lo cual, en la práctica, es imposible. Por consiguiente, hay que deducir que el salario pactado no fue igual a los dos salarios mínimos mencionados, sino muy superior.

c.- Y si los interesados en el contrato de trabajo, en forma expresa, han acordado que ninguna especie sea tenida en cuenta para la liquidación de los derechos que corresponden al trabajador, únicamente se tomará en consideración el salario percibido en dinero, sin importar que este último devengue el mínimo o un salario superior.

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REMUNERACIÓN MÍNIMA VITAL Y MOVIL:

El artículo 53 de la Constitución Política que actualmente rige determina que “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: ..... ‘remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo’; .....”.

El principio anterior, en el fondo, no se limita a admitir que el trabajador, en la vigencia de la relación laboral, tenga el simple derecho de obtener el aumento salarial de rigor, sino que este, por lo menos, le permita conservar la inicial capacidad adquisitiva. Expresado en otros términos, si el trabajador, por vía de ejemplo, es contratado bajo un salario mensual de $1.000.000,oo, tendrá derecho a que este se le reajuste en la misma proporción o medida en que aumente el costo de la vida, de tal manera que si al cabo de un año, por distintos efectos económicos, tales como la inflación o la devaluación, tal salario ha perdido el 25% de su valor adquisitivo, en esta cuantía se le debe reconocer el aumento.

Cabe anotar que sobre este tema la Corte Constitucional4 se pronunció de la siguiente manera:

“En una sociedad que tiene una economía inflacionaria como lo reconoce la misma Constitución en los artículos 373 y 53, el salario no puede ser una deuda de dinero. En realidad se trata de una deuda de valor. Es decir, la explicación del salario no se encuentra tanto en el principio nominalista como en el principio valorativo. Esto porque las personas trabajan fundamentalmente para tener unos ingresos que les permita vivir en condiciones humanas y dignas. Por ello, el salario se debe traducir en un valor adquisitivo. Y si éste disminuye, hay lugar a soluciones jurídicas para readquirir el equilibrio perdido. Aún en la legislación preconstitucional este principio estaba reconocido tanto para las relaciones colectivas (Art. 480 CST, que se analizará más adelante) como para las relaciones individuales, en el artículo 50 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice: ‘Revisión. Todo contrato de trabajo es revisable cuando quiera que sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica. Cuando no haya acuerdo entre las partes acerca de la existencia de tales alteraciones, corresponde a la justicia del trabajo decidir sobre ella y, mientras tanto, el contrato sigue en todo su vigor’ ”.“En otros textos jurídicos: el Código de Comercio, cuya cláusula de oro es la autonomía de la voluntad, contempla en su artículo 868 lo siguiente: ‘cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión’ “.

“En los contratos administrativos se habla de la honesta equivalencia, buscándose en lo posible ‘la igualdad entre las ventajas acordadas al concesionario y las cargas que se le imponen’ “. En desarrollo de ese principio el artículo 5º de la Ley 80 de 1993 estableció que los contratistas ‘tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato’. Si esto se predica de materias sujetas a la autonomía contractual, con mayor razón debe mantenerse una honesta equivalencia, o justicia conmutativa, cuando se trata nada más y nada menos que de uno de los elementos integrantes del trabajo: el salario, puesto que el principio de la conmutatividad da vía a la cláusula rebus sic stantibus”.

“Volviendo al tema laboral que nos ocupa: si la constante es el aumento del índice de precios al consumidor, donde existe anualmente inflación de dos dígitos, se altera la ecuación económica si se admite un salario nominalmente invariable. Es por ello [por

44 Sentencia número T-102, expedida el 13 de marzo de 1995, Magistrado ponente doctor Alejandro Martínez Caballero.

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lo] que el salario tiene que mantener su valor intrínseco, esto es, su poder adquisitivo. Obviamente, a nivel de las políticas macroeconómicas del Estado, este principio no debe ser interpretado en forma rígida, puesto que debe ser armonizado con las otras finalidades que la propia Constitución atribuye al Estado en materia económica, tales como la racionalización de la economía, dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos (C.P. Art. 334). El mismo artículo 373 de la C.P. señala como obligación estatal velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda. Esa capacidad adquisitiva de la moneda tiene su correlativo en la capacidad adquisitiva del salario. Luego, hay que lograr un valor en equidad. El artículo 53 de la Carta habla, precisamente, de la remuneración móvil. La Corte considera que ese calificativo no sólo comprende al salario mínimo sino a todos los salarios, puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral, prueba de lo cual es el reajuste automático de todas las pensiones”.

“El Estado y la sociedad no pueden ser indiferentes a la realidad que la pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda lógicamente desvaloriza el salario. Es por ello [por lo] que el salario se torna móvil, debiendo actualizarse para mantener su capacidad adquisitiva; sólo así, en un Estado Social de Derecho, se puede afirmar que la relación laboral es conmutativa”.

“Cabanellas define lo conmutativo como la ‘conducta que regula la igualdad o proporción que debe existir entre las cosas, cuando unas se dan a otras’. Esto es palpable en la relación jurídica laboral donde no impera indiscriminadamente la autonomía de la voluntad de las partes, sino que, en desarrollo de la especial protección que se le da al trabajo, se aplican automáticamente disposiciones que vienen de fuera de la voluntad de los contratantes. La necesidad de esa equitativa proporción significa que si se rompe la proporción deja de ser justa. Un caso que tiene que ver con el trabajo, el de las mesadas pensionales, ya ha sido tratado en la ley y la jurisprudencia con un criterio de justicia conmutativa”. “En efecto, con respaldo en el derecho a la igualdad, la Corte sentenció el 1º de septiembre de 1994: ‘Declarar EXEQUIBLE el aparte final del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, que prescribe: *No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno*, con la condición señalada en la parte motiva de esta providencia, es decir, que en el caso de que la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el Dane, para el año inmediatamente anterior a aquél en que se vaya a efectuar el reajuste de las pensiones, SEA SUPERIOR al porcentaje en que se incremente el salario mínimo mensual, las personas cuya pensión sea igual al salario mínimo mensual vigente, tendrán derecho a que ésta se les aumente conforme a tal índice’ “.

“Por consiguiente, si a un trabajador se le fija un salario y se mantiene el mismo guarismo por más de un año a pesar de que la cantidad y calidad del trabajo permanecen inmodificables, mientras el valor del bien producido aumenta nominalmente, en razón de la depreciación de la moneda, se estaría enriqueciendo injustamente el empleador en detrimento del derecho que tiene el asalariado a recibir lo justo, y esto no sería correcto en un Estado, una de cuyas finalidades esenciales es garantizar la vigencia de un orden justo (Preámbulo y Art. 2º C.P.), para lo cual el Estado tiene la facultad de dirigir la economía con el fin de asegurar que todas las personas, en particular los de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos (Art. 334 C. P.)”.

Es pertinente agregar que el mandato constitucional, en nuestro medio, no es nuevo ya que los artículos 7°, 8° y 9° de la Ley 187 de 1959 habían consagrado la denominada “prima móvil del salario”, creada precisamente para hacerle frente al fenómeno que se menciona. Y cabe agregar que tales mandatos, por diferentes circunstancias, nunca fueron desarrollados debidamente y por lo tanto no tuvieron operancia alguna.

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Por lo demás, en forma desafortunada, el criterio que expuso la Corte Constitucional, aunque inicialmente fue ratificado, posteriormente resultó atemperado5.

JORNAL Y SUELDO:

Aunque el artículo 133 del Código distingue entre jornal y sueldo, en el fondo dicha diferenciación concreta la determinación de los períodos de pago, que tienen estrecha relación con el reconocimiento que corresponde a la remuneración del descanso dominical, como adelante se verá. Tal norma predica, en efecto, que el jornal corresponde al salario estipulado por días, y el sueldo al convenido por períodos mayores. Y de conformidad con lo indicado por el artículo 134 del Código, tales pagos deben realizarse por períodos iguales y vencidos, en moneda legal, teniendo en cuenta que para los jornales no pueden ser mayores de una semana, y para los sueldos de un mes.

Por otra parte, como el numeral 2 del artículo 174 precisa que “en todo sueldo se entiende comprendido el pago del descanso en los días en que es legalmente obligatorio y remunerado”, es necesario entender que cuando se trata de un jornal apenas se remuneran los días trabajados. Ejemplo: cuando se dice que el empleador le cancela al trabajador una determinada suma mensual por el servicio prestado, se está en presencia de un sueldo que comprende todos los días –hábiles e inhábiles- de ese período; en cambio, si se conviene el pago al jornal, usualmente se reconocen los días trabajados.

LUGAR Y TIEMPO DE PAGO. TITULAR DEL PAGO:

El artículo 138 del Código determina que “salvo que exista convenio por escrito, el pago debe efectuarse en el lugar donde el trabajador presta sus servicios, durante el trabajo o inmediatamente después de que este cese”. Y tal pago debe hacerse, según lo indica el artículo 139, al trabajador o a la persona que por escrito se encuentre autorizada para recibirlo. Sin embargo, esta delegación para recibir el pago salarial, también conocida como “diputación”, ha sido ampliamente criticada porque con ella, en un momento determinado, es posible burlar la protección que la ley le otorga al salario al determinar la prohibición que tiene el trabajador de cederlo.

PROTECCIÓN AL SALARIO:

Como desde tiempos inmemoriales se ha reconocido que el salario es el mecanismo fundamental que tiene el trabajador para atender sus necesidades primarias y las de su familia, el legislador colombiano, al expedir el Código Sustantivo del Trabajo, incorporó algunas normas encaminadas a protegerlo, las cuales se pueden sintetizar así:

1°.- El empleador tiene las siguientes prohibiciones:

a.- Conforme lo determina el artículo 136 del Código, el empleador no puede cancelar el salario mediante la entrega de “mercancías, fichas u otros medios semejantes, a menos que se trate de remuneración parcialmente suministrada en alojamiento, vestido y alimentación para el trabajador y su familia”. En otros términos, el empleador no puede acudir al llamado “truck system”, o sistema de trueque, que se halla abolido en todo el mundo. Dicha forma de pago, además de inmoral, fue lesiva para los intereses del trabajador que siempre se veía obligado a cambiar los elementos recibidos por artículos de primera necesidad, tales como alimentos, drogas y vestidos,

55 En sentencia C-1433, que expidió el 23 de octubre de 2000, con ponencia del Magistrado doctor Antonio Barrera Carbonell, la Corte Constitucional determinó que para salvaguardar el ingreso del trabajador, y por razones de igualdad, debía existir un aumento salarial para todos. Sin embargo, en la sentencia D- 3449, que expidió el 10 de octubre de 2001, con ponencia de los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, expuso que los aumentos salariales podían efectuarse a través de diversas escalas.

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únicamente en determinados almacenes establecimientos que normalmente pertenecían al mismo empleador.

La práctica en mención operó en Colombia hasta bien avanzado el Siglo 20.

b.- Pagar el salario, como lo dice el numeral 2 del artículo 138 del Código, “en centros de vicios o lugares de recreo, en expendios de mercancías o de bebidas alcohólicas, a no ser que se trate de trabajadores del establecimiento donde se hace el pago”. Y vale la pena tener en cuenta que de acuerdo con la misma norma, si el pago del salario se efectúa en tales condiciones, se tiene por no hecho.

c.- Descontar suma alguna del salario cuando el servicio no se ha prestado por su disposición o culpa. No obstante que el salario, según lo determina la regla general, debe reconocerse por un servicio prestado, el legislador, en el artículo 140 del Código, determinó que el pago del mismo es obligatorio cuando media una de las circunstancias descritas, dado que el trabajador no tiene ninguna intervención en dichos aspectos, y además se encuentra disponible para trabajar.

d.- De acuerdo con lo que dispone el numeral 2 del artículo 143 del Código, cuyos antecedentes se encuentran en las leyes 10 de 1934 y 149 de 1936, que establecieron el principio según el cual “a trabajo igual salario igual”, el empleador no puede “establecer diferencias en el salario por razones de edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales”. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que la anotada igualdad, como lo precisa el numeral 1 del artículo comentado, debe corresponder a una paralela eficiencia. Así las cosas, si dos personas desempeñan el mismo oficio en una empresa, el empleador no puede establecer entre ellas alguna discriminación salarial, salvo que se presenten rendimientos completamente distintos en los aspectos cualitativos y cuantitativos, es decir, cuando en uno de ellos se aprecie una mayor o una mejor producción en la actividad mencionada.

e.- Conforme lo determina el artículo 149 del Código, el empleador no puede retener, deducir o compensar suma alguna de los salarios, a menos que exista autorización escrita del trabajador, mandamiento judicial o intervención del Ministerio de Trabajo. Esta figuras, que son normales en el derecho común y operan por la sola voluntad de las partes, como sucede con la retención; o por ministerio de la ley, como ocurre con la deducción y la compensación –que, incluso, de acuerdo con lo que prescriben los artículos 1714 y 1715 del Código Civil, extinguen las obligaciones- , son completamente extrañas al Derecho del Trabajo porque en un momento dado afectan el único bien que normalmente posee el trabajador, como es su salario.

Es por esto por lo que el artículo comentado prohíbe “los descuentos o compensaciones por concepto de uso o arrendamiento de locales, herramientas o útiles de trabajo; deudas del trabajador para con el patrono, sus socios, sus parientes o sus representantes; indemnización por daños ocasionados a los locales, máquinas, materias primas o productos elaborados, o pérdidas o averías de elementos de trabajo; avances o anticipos del salario; entrega de mercancías, provisión de alimentos y precio de alojamiento”.

Y al mismo tiempo previene el numeral 2 de la citada norma que cuando la retención o la deducción afecten el salario mínimo legal o convencional, o la parte del salario declarada inembargable por la ley, o en cuanto el total de la deuda exceda los salarios de tres meses, aunque exista autorización escrita del trabajador el empleador no podrá llevar a cabo tales retenciones, a menos que exista orden judicial. Y las retenciones o deducciones también se pueden realizar, aunque se afecte el salario mínimo o la parte inembargable, o el total de la deuda sea superior al salario de tres meses, cuando el Ministerio de Trabajo las haya autorizado por petición conjunta del empleador y del trabajador con destino a préstamos para este.

2°.- Prohibición para el trabajador:

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De conformidad con lo que indica el artículo 142 del Código, el trabajador no puede renunciar al derecho de percibir el salario, ni mucho menos lo puede ceder total o parcialmente a título oneroso o gratuito, aunque tiene la facultad para darlo en garantía hasta el límite y en los casos previstos por la ley. Esta prohibición es consecuencia directa de lo que disponen los artículos 14, que determina la irrenunciabilidad de los derechos y prerrogativas que emanan de las leyes sociales, que son de orden público, y 27, de acuerdo con el cual “todo trabajo dependiente debe ser remunerado”. La finalidad que persigue la norma comentada no es otra que la de proteger al trabajador y a su familia de la acción de terceras personas, especialmente de las usureras o agiotistas que para pagarse un crédito otorgado con intereses exagerados, obtenían la cesión del salario o “la compra” del mismo. No obstante, como quedó visto, la norma puede ser desconocida fácilmente si el trabajador, con fundamento en lo que dispone el artículo 139, autoriza a un tercero para que lo reciba.

El salario, por otra parte y como adelante se verá, puede servir de garantía de los acreedores hasta en una quinta parte de lo que exceda del mínimo.

3°.- El salario también se halla protegido contra las acciones que provengan de los acreedores del trabajador, o contra las que emanen de los acreedores del empleador, así:

a.- En el primer caso, como regla general que establece el artículo 3° de la Ley 11 de 1984 (154 del Código), “no es embargable el salario mínimo legal o convencional”; y si dicho salario es superior a tal mínimo, de acuerdo con lo que estatuye el artículo 4° de la misma ley (155 del Código), solamente podrá embargarse la quinta parte del excedente.

Sin embargo, como excepción que consagra el artículo 156 del Código, cuando se trate de embargos promovidos por cooperativas legalmente autorizadas para funcionar, o para cubrir las cuotas alimenticias que se deban con fundamento en lo que prescribe el artículo 411 del Código Civil, la medida cautelar podrá hacerse efectiva hasta por el 50% de todo el salario.

b.- Y en la segunda hipótesis, cuando el empleador se vea avocado a un concurso de acreedores, independientemente de que por este mecanismo se haga necesario o no el despido de trabajadores, los salarios, las prestaciones sociales y las indemnizaciones de estos se pagarán de preferencia a cualesquiera otros créditos. En efecto, de acuerdo con el inciso primero del artículo 36 de la Ley 50 de 1990 (157 del Código), los créditos laborales “pertenecen a la primera clase que establece el artículo 2495 del Código Civil y tienen privilegio excluyente sobre todos los demás”.

SALARIO MÍNIMO:

El Tratado de Versalles, suscrito en 1919, no solo puso fin a la Primera Guerra Mundial sino que, además, dio origen a la Organización Internacional del Trabajo (O. I. T.). Y aunque en dicha época se mencionó la necesidad de pagarles a los trabajadores “un salario que les asegure un nivel de vida conveniente, tal como se le comprende en cada época y país”, solamente en la Undécima reunión de tal organismo, que tuvo lugar en junio de 1928, se aprobó el Convenio número 26, vigente a partir del 14 de junio de 1930, por cuyo artículo 1° se dispuso que “todo miembro que ratifique este convenio se obliga a establecer o mantener métodos que permitan la fijación de tasas mínimas de los salarios de los trabajadores empleados en industrias o partes de industrias en las que no exista un régimen eficaz para la fijación de salarios, por medio de contratos colectivos u otro sistema, y en las que los salarios sean excepcionalmente bajos”.

No obstante que Colombia adhirió a la O. I. T. desde su fundación, únicamente con la expedición del artículo 4° de la Ley 6ª de 1945 se dio facultad al Gobierno para regular

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todo lo concerniente al salario mínimo, “para cualquier región económica o cualquier actividad”, previo el concepto de comisiones paritarias de patronos y trabajadores. Sin embargo, el Gobierno, desacatando el mandato legal, expidió el Decreto 3817 de 1949 que fijó tal salario para todo el país en la suma de $2 diarios. Es preciso anotar, también, que en 1949 fue presentado a la Cámara de Representantes un proyecto de ley encaminado a fijar los salarios mínimos y a crear la “Comisión Nacional de Salarios”, que vino a funcionar 10 años después, cuando se expidió la Ley 187 de 1959 que, a su turno, creó el “Consejo Nacional de Salarios”.

El salario mínimo aparece definido por el artículo 145 del Código como “el que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a sus necesidades normales y a las de su familia, en el orden material, moral y cultural”.

FACTORES PARA FIJAR EL SALARIO MÍNIMO:

Están determinados por el artículo 146 del Código, así:

a.- Debe tenerse en cuenta el costo de la vida, las modalidades del trabajo, la capacidad económica de las empresas y patronos, y las condiciones de cada región o actividad.

b.- Si se trata de trabajadores del campo, el salario mínimo debe fijarse teniendo en cuenta las facilidades que el empleador les proporcione, tales como habitación, cultivos, combustibles y demás circunstancias que abaraten el costo de la vida. Y también deberá tenerse en cuenta si el empleador, por cualquier causa, está obligado a suministrar alimentación y alojamiento.

Sin embargo de lo expuesto, que se sepa, los factores anteriores nunca han sido tenidos en cuenta por el Gobierno Nacional, el cual ha sido, a la postre y por norma general, el que ha señalado el monto de los salarios mínimos.

PROCEDIMIENTO PARA LA FIJACIÓN DEL SALARIO MÍNIMO:

Está contenido por el artículo 19 de la Ley 50 de 1990 (147 del Código), con la modificación que le introdujo el artículo 8° de la Ley 278 de 1996, de la siguiente manera:

a.- Si no ha existido acuerdo en el pacto colectivo, en la convención colectiva o en el fallo arbitral acerca de su cuantía, o si la empresa o el empleador no tienen otros mecanismos, corresponderá a la comisión permanente de concertación de políticas salariales y laborales la fijación del salario mínimo. Pero para esto se debe cumplir el siguiente procedimiento: dicha comisión, que está integrada por representantes permanentes del gobierno, de los empleadores y de los trabajadores, a más tardar el 15 de diciembre de cada año, deberá definir lo concerniente al valor del salario mínimo; si no es posible llegar a una concertación, la parte o las partes que estén en desacuerdo se hallan obligadas a explicar, por escrito que se debe expedir en el término máximo de 48 horas, las razones de su inconformidad, las cuales, a su turno, deben ser estudiadas dentro de las 48 horas siguientes. Hecho el estudio de rigor, la comisión se reunirá de nuevo en procura de llegar a un consenso, todo lo cual debe hacerse antes del 30 de diciembre.

b.- Si no se logra el consenso en la comisión mencionada, el gobierno determinará, a más tardar el 30 de diciembre de cada año, el valor del salario mínimo, para lo cual estará obligado a tener en cuenta la meta de inflación del año siguiente, fijada por la Junta Directiva del Banco de la República, la productividad acordada por el comité tripartito de productividad que coordina el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la contribución de los salarios al ingreso nacional, el incremento del producto interno bruto y el índice de precios al consumidor.

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c.- Si se trata de personas que se obligaron a prestar el servicio en jornadas inferiores a la máxima legal, el salario mínimo tendrá vigencia en proporción al número de horas trabajadas, salvo que expresamente hayan convenido con el empleador la jornada especial de 36 horas prevista por la letra c) del numeral 2 del artículo 20 de la Ley 50 de 1990 (161 del Código), o que se trate de un menor de edad, casos estos en los cuales existe el derecho a cobrar la totalidad del salario mínimo.

EFECTO JURÍDICO:

Está previsto por el artículo 148 del Código en el sentido de que el señalamiento del salario mínimo modifica, en forma automática, los contratos de trabajo en donde aparezca pactado en dicha cuantía.

CAPÍTULO DÉCIMO SEXTO

LA JORNADA DE TRABAJO

Aunque en la primera Convención Internacional del Trabajo que se celebró en Washington, en 1919, se acordó “la adopción de la jornada de 8 horas diarias y de 48 semanales”, solo con la expedición de la Ley 129 de 1931 y del Decreto 895 del mismo año, que la reglamentó, se le dio aprobación en Colombia. Y como este Decreto estableció demasiadas excepciones, fue necesario expedir la Ley 6ª de 1945, que las redujo, hasta llegar al régimen del Código Sustantivo del Trabajo, que mantiene gran parte de su articulado.

En términos generales, la jornada de trabajo puede ser ordinaria o extraordinaria, diurna o nocturna, y mixta, según que contenga o comprenda varias de las modalidades anteriores.

A) JORNADAS ORDINARIA Y MÁXIMA LEGAL:

De conformidad con lo que indica el artículo 158 del Código, “la jornada ordinaria es la que convengan las partes, o a falta de convenio, la máxima legal”. Si, de acuerdo con lo que determina el artículo 20 de la Ley 50 de 1990 (161 del Código), “la duración máxima legal de la jornada ordinaria de trabajo es de 8 horas al día y de 48 horas a la semana”, resulta claro que pueden darse dos formas de jornada ordinaria, así: a) la que pacten las partes, como por ejemplo 40 horas semanales; b) si no existe ningún acuerdo sobre el particular, la jornada ordinaria será siempre de 48 horas semanales, en cuyo caso será igual a la máxima legal.

B) JORNADA EXTRAORDINARIA:

Es conocida como trabajo suplementario o de horas extras, y es la que, según el artículo 159 del Código, “excede de la jornada ordinaria y en todo caso de la máxima legal”. Ejemplo: si el trabajador es contratado para laborar 40 horas semanales, y en un momento determinado debe prestar el servicio durante 46 horas, también semanales, esas 6 horas adicionales constituyen trabajo suplementario, así el total trabajado sea inferior a las 48 horas. También habrá jornada extraordinaria cuando no existiendo convenio sobre la duración de la jornada ordinaria, el trabajador presta el servicio durante más de 48 horas semanales.

C) JORNADAS DIURNA Y NOCTURNA:

Conforme lo determina el artículo 25 de la Ley 789 de 2002, que modificó al 160 del Código, la primera se presenta cuando el servicio es prestado entre las 6 A. M. y las 10 P. M.; y la segunda, cuando la actividad se cumple en el tiempo restante, o sea entre las 10 P. M. y las 6 A. M.

D) JORNADA MIXTA:

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Es aquella que comprende varias clases de jornadas, como cuando el trabajador presta el servicio en horas diurnas y nocturnas, o cuando labora en jornadas ordinarias y extraordinarias.

EXCEPCIONES A LA JORNADA MÁXIMA DE TRABAJO:

Ya quedó establecido que, de acuerdo con los términos que menciona el artículo 20 de la Ley 50 de 1990 (161 del Código), “la duración máxima legal de la jornada ordinaria de trabajo es de 8 horas diarias y de 48 horas a la semana”. Pero no obstante lo expuesto, esta regla general tiene dos clases de excepciones: la primera se relaciona con los casos en los que los topes aludidos se reducen; y la segunda se refiere a los eventos en los que dichos topes o no existen, o simplemente se amplían.

PRIMERA CLASE DE EXCEPCIONES (REDUCCIÓN DE LA JORNADA):

Está consagrada por el artículo 161 citado en los siguientes términos:

1ª.- Si se trata de labores que sean especialmente insalubres o peligrosas, el Gobierno Nacional puede ordenar la reducción de la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con dictámenes al respecto. Ejemplo: cuando el servicio se presta en zonas selváticas; o cuando la persona, por razón de la actividad, pueda resultar contagiada, etc.

2ª.- Si se trata de un menor de edad, rigen las siguientes jornadas de trabajo:

a.- Si tiene entre 12 y 14 años de edad, la jornada no podrá ser superior a 4 horas diarias y a 24 horas semanales, siempre en trabajos ligeros.

b.- Si la edad del menor oscila entre 14 y 16 años, su jornada de trabajo no podrá exceder de 6 horas diarias y de 36 horas a la semana.

c.- Y si dicho menor tiene entre 16 y 18 años de edad, su jornada de trabajo no puede exceder de 8 horas diarias y de 48 semanales.

NOTA: En los ordinales a) y b) anteriores, es necesario tener en cuenta que aunque las jornadas citadas son inferiores a la máxima legal que regula la regla general, para los menores de edad constituyen su jornada máxima permitida. Y en el caso del ordinal c), no obstante que coincide con la jornada máxima legal, nada impide que el trabajador sea contratado por un término inferior.

3ª.- Cuando se trate de la jornada especial de 36 horas, en cuyo caso se deben tener en cuenta los siguientes aspectos, según lo señala el artículo 51 de la Ley 789, que modificó a la letra c) del 161 del Código:

a.- el empleador y el trabajador pueden convenir, de una manera temporal o definitiva, la organización de turnos de trabajo sucesivos que le permitan a la empresa o a las secciones de la misma, la prestación del servicio durante todos los días de la semana, con la condición de que cada turno no supere las 6 horas diarias y 36 horas a la semana.

b.- Si la labor se atiende en las anteriores condiciones, no habrá lugar al pago de los recargos por trabajo nocturno o en días de descanso obligatorio (domingos y demás festivos), aunque el trabajador tendrá derecho a recibir el salario correspondiente a la jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de recibir un día de descanso remunerado.

JORNADA LABORAL FLEXIBLE:

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El citado artículo 51 de la Ley 789 de 2002 estableció la llamada jornada laboral flexible, la cual consiste en lo siguiente: partiendo de una jornada de 48 horas semanales, durante 6 días a la semana y un día de descaso obligatorio que podrá coincidir o no con el domingo, el empleador y el trabajador podrán acordar que la labor se desarrolle durante un número no inferior y continuo de 4 horas diarias, sin que exceda de 10 horas, también diarias y continuas, sin que en esta hipótesis exista lugar a recargo alguno, siempre y cuando que dicha labor se ejecute entre las 6 A. M. y las 10 P. M

De acuerdo con lo anterior, durante un día determinado la jornada puede ser de 5 horas, al día siguiente de 9, etc., y así sucesivamente, de modo que al finalizar la semana el trabajador no haya cumplido una jornada superior a 48 horas.

c.- Y establece el Parágrafo del referido artículo 51 que el empleador no podrá, ni siquiera con el consentimiento del trabajador, contratarlo para que ejecute dos turnos en el mismo día, a menos que se trate de labores de supervisión, dirección, confianza o manejo.

SEGUNDA CLASE DE EXCEPCIONES A LA JORNADA MÁXIMA LEGAL (INEXISTENCIA DE LOS TOPES MAXIMOS O AMPLIACION DE LOS MISMOS).

La primera circunstancia, es decir, la inexistencia de los topes máximos de la jornada de trabajo, está regulada por el artículo 162, así:

a.- Cuando se trate de personas que desempeñen cargos de dirección, de confianza o de manejo.

Aunque el Código no distingue qué debe entenderse por dichos cargos, la jurisprudencia1 tuvo oportunidad de referirse a los mismos, así:“La Corte estima necesario fijar, previamente, con apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia, el alcance y contenido de los términos ‘cargos de dirección, de confianza o de manejo’ que emplea el Código. Se observa en primer lugar que, por razón de los caracteres particulares de algunos trabajos o actividades, el legislador se vio obligado a crear una especial categoría de trabajadores que, para ciertos efectos, sometió a un régimen especial, como ocurre en lo referente a la regulación de las jornadas máximas de trabajo y al fuero sindical”.

“Esos términos de ‘dirección, de confianza o de manejo’ que utiliza la ley, no implican categorías distintas, conforme al significado gramatical de las palabras que emplea, sino que abarcan una institución única, traducen una sola idea y son la excepción legal del concepto ‘trabajador de confianza’, nacido de las necesidades y del interés de las empresas. Por otra parte, se trata de un concepto genérico, que no es susceptible de una enumeración limitativa, y que, por consiguiente, para precisar si una determinada actividad implica el desempeño de un cargo de ‘dirección, de confianza o de manejo’ debe estudiarse en cada uno la respectiva relación de trabajo, en función de los intereses y necesidades fundamentales de cada empresa, cuestión que corresponde al juzgador, pues el derecho del trabajo no abandona a la voluntad de los particulares la fijación de sus conceptos”.

Estas personas, en términos generales, ocupan una posición de jerarquía especial en la empresa, y en algunos casos con facultades disciplinarias y de mando (un jefe de personal, un gerente, etc.), y constituye una forma intermedia de trabajador entre el empleador y los restantes servidores.

b.- Cuando se trate de personas del servicio doméstico, sin importar que las labores se desarrollen en los centros urbanos o en el campo. No obstante la claridad de la norma

11 Sentencia proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 23 de julio de 1959. Cita hecha por Miguel A. Constaín, Jurisprudencia y Doctrina, Tomo III, páginas 656 y 657.

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citada, la Corte Constitucional2, en lo pertinente, se pronunció de la siguiente manera:

“De otra parte, en relación con el literal b) del artículo 162, referente a la excepción al régimen de jornada máxima para los trabajadores del servicio doméstico, la corporación considera que el legislador sustrajo de dicho régimen la labor doméstica teniendo en cuenta que la familia no tiene las características de una empresa o de un patrono corriente o regular, pues es evidente que la economía doméstica y la labor desempeñada en la misma poseen unos rasgos particulares que implican una disponibilidad de tiempo diferente y adecuada a las actividades familiares, que no son asimilables a las desplegadas en otros ámbitos del quehacer económico o social.

Ya esta Corte estimó que ‘por las características propias de esta modalidad de trabajo’ es ‘razonable la disposición del literal b) del artículo 162 del Código Sustantivo del Trabajo, que excluye de la regulación sobre jornada máxima legal a los trabajadores del servicio doméstico’.

Empero, si bien es cierto que la familia tiene características singulares que no la asimilan a un patrono corriente, la Corte estima pertinente conciliar la protección que la Constitución brinda al núcleo familiar con las condiciones dignas y justas en que, de conformidad con la misma Carta Política, debe desarrollarse la actividad doméstica.

A este propósito es menester diferenciar dentro de la actividad doméstica la situación de los servidores que habitan en la casa del patrono y allí toman sus alimentos, de la situación de aquellas personas que cumplen estas labores en condiciones distintas a las que se dejan expuestas, por cuanto la preceptiva demandada tiene por supuesto la primera de las hipótesis descritas.

En este orden de ideas, a juicio de la Corte, una jornada laboral excesiva contradice los principios de la dignidad humana y las condiciones justas en que han de cumplirse las tareas domésticas, tornándose indispensable fijar un límite al período de trabajo que exceda de la jornada máxima ordinaria, límite por fuera del cual se quebrantarían las garantías mínimas del trabajador.

Sólo en las anteriores condiciones la norma acusada puede ser exequible, de modo que aún cuando sea posible la exigencia de laborar durante un período de tiempo superior a la jornada máxima fijada legalmente, para la Corte lo razonable es que, en ningún caso, los trabajadores del servicio doméstico laboren más de 10 horas diarias, y en el evento de que se requiera el servicio más allá de tal límite, procederá entonces, el reconocimiento y pago de horas extras, en los términos de la legislación laboral. La corporación estima que la exequibilidad del literal b) del artículo 162 del Código Sustantivo del Trabajo objeto de cuestionamiento, condicionada en los términos establecidos, es la alternativa más razonable, ya que si llegara a declararse la inexequibilidad, bajo estrictas condiciones de solidaridad y dignidad del trabajador, no hay duda acerca de que ello tendría un efecto perverso, generando desempleo y, eventualmente, la desaparición del trabajo doméstico.

En lo que toca con los trabajadores del servicio doméstico que no viven con el patrono en forma permanente, la Corte estima que para ellos rigen las normas ordinarias en materia de garantías salariales y prestaciones sociales.

VI. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

22 Sentencia C-372, expedida el 21 de julio de 1998, Magistrado ponente doctor Fabio Morón Díaz. Es preciso anotar que esta Corporación, en la medida en que declaró la exequibilidad condicionada de la norma en cita, señaló que dichos servidores no pueden tener una jornada de trabajo superior a 10 horas diarias, con lo cual, al parecer, usurpó funciones que son propias y exclusivas del legislador.

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RESUELVE:

1. Declarar EXEQUIBLES los literales a) y b) del artículo 162 del Código Sustantivo del Trabajo, y, en el caso del literal b) la exequibilidad se condiciona en el sentido de que los trabajadores domésticos que residen en la casa del patrono, no podrán tener una jornada superior a 10 horas diarias.”

c.- Los que ejercitan actividades discontinuas o intermitentes, y los de simple vigilancia, cuando residan en el lugar de trabajo.

La segunda circunstancia, o sea la relacionada con la posibilidad de aumentar los topes máximos de la jornada de trabajo, se presenta en los siguientes eventos:

a.- Conforme lo precisa el artículo 1° del Decreto 13 de 1967 (Numeral 2 del artículo 162 del Código), cuando exista autorización del Ministerio de Trabajo, caso en el cual el total de horas extras no puede ser superior a 12 en la semana.

b.- Con fundamento en lo que dispone el artículo 2° del Decreto 13 de 1967 (163 del Código), el empleador puede ordenar el aumento de las horas de trabajo, aún sin permiso del Ministerio de Trabajo, cuando exista una circunstancia constitutiva de fuerza mayor o caso fortuito, o cuando existe la amenaza de un accidente, o este ocurre, o simplemente cuando sea indispensable llevar a cabo trabajos de urgencia que deban efectuarse en las máquinas o en la dotación de la empresa, siempre que tales actividades se cumplan en la medida necesaria para evitar que la marcha normal del establecimiento sufra perturbación grave.

c.- De acuerdo con lo que prescribe el artículo 3° del Decreto 13 de 1967 (166 del Código), también se puede ampliar el límite máximo de horas de trabajo que establece el artículo 161 del mismo Código, ”en aquellas labores que por su misma naturaleza necesitan ser atendidas son solución de continuidad, por turnos sucesivos de trabajadores, pero en tales casos las horas de trabajo no pueden exceder de 56 por semana. (NOTA: No se debe confundir esta circunstancia con la jornada de 36 horas creada por la Ley 50 de 1990, que ya quedó comentada).

d.- Y por mandato del artículo 56 del Decreto 1393 de 1970, “las empresas de transporte, por razones de seguridad pública, pueden fijar a los conductores, el cumplimiento de jornadas de trabajo de hasta 10 horas diarias”. Con todo, según lo reseñó la jurisprudencia3, en este caso no hay trabajo suplementario o de horas extras porque existe un régimen especial para dichos servidores.

DESCANSO EN LA TARDE DEL SÁBADO Y TRABAJO POR TURNOS:

Existen dos posibilidades en donde se puede aumentar la duración de la jornada máxima de trabajo sin que en ningún caso constituya trabajo suplementario o de horas extras. La primera, prevista por el artículo 23 de la Ley 50 de 1990 (164 del Código), requiere que exista acuerdo entre el empleador y los trabajadores y opera con la finalidad exclusiva de permitir que los segundos tengan un descanso en la tarde del sábado. En este caso, la jornada de trabajo se puede ampliar diariamente hasta por 2 horas.

Y la segunda, regulada por el artículo 165 del Código, establece que la duración de la jornada puede ampliarse en más de 8 horas diarias, o en más de 48 horas semanales, siempre que el promedio de las horas de trabajo calculado para un período que no exceda de 3 semanas no pase de 8 horas diarias y de 48 horas a la semana. Ejemplo: el trabajador, en la primera semana, labora 42 horas; en la segunda, 50 horas; y en la

33 Sentencia de homologación que expidió la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 10 de octubre de 1991.

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tercera, 52 horas, para un total de 144 horas. Al dividir este total por las 3 semanas trabajadas, se obtiene un promedio de 48 horas semanales.

En esta segunda hipótesis es necesario dejar advertido que la procedencia opera “cuando la naturaleza de la labor no exija una actividad continua y se lleve a cabo por turnos de trabajadores”, según lo establece el artículo 165 del Código.

DEDICACIÓN EXCLUSIVA EN ALGUNAS ACTIVIDADES:

La Ley 50 de 1990, mediante el artículo 21, adicionó el capítulo relacionado con la jornada de trabajo en el sentido de obligar a las empresas que tengan más de 50 trabajadores, siempre que se labore en jornadas de 48 horas semanales, a dedicar 2 horas de esta jornada y por cuenta del empleador a actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación. Y la asistencia a dichas actividades por parte de los trabajadores, de acuerdo con lo que menciona el artículo 5° de Decreto 1127 de 1991, es obligatoria.

REMUNERACIONES DEL TRABAJO NOCTURNO Y DE HORAS EXTRAS (O SUPLEMENTARIO):

Como lo normal es que el trabajador preste el servicio dentro de la jornada diurna y ordinaria, el Código previó unos recargos para todos los casos en los que la actividad se lleve a cabo en horas simplemente nocturnas, o en horas suplementarias diurnas y nocturnas. En efecto, el artículo 24 de la Ley 50 de 1990 (168 del Código) determina lo siguiente:1°.- El trabajo nocturno, por el solo hecho de ser nocturno, se remunera con un recargo del 35% sobre el valor del trabajo diurno. (NOTA: esta regla general no se aplica al caso de la jornada de 36 horas semanales establecida por el ordinal c) del artículo 20 de la Ley 50 de 1990).

Ejemplo: el trabajador devenga un sueldo de $360.000 mensuales y labora de lunes a viernes entre las 7 P. M. y las 3 A. M., o sea 5 horas nocturnas diarias, o lo que es lo mismo, 25 horas semanales. Solución:

Sueldo mensual: $ 360.000Valor del día: $ 12.000Valor de la hora: $ 1.500 Valor del recargo: $1.500 X 35%: $ 525 Valor total: 25 horas X $525: $ 13.125

También se puede resolver de una manera abreviada, así: Valor de la hora X 35% X # de horas.

2°.- El trabajo extra diurno se remunera con un recargo del 25% sobre el valor del trabajo ordinario diurno. En este caso es necesario entender que el trabajador atendió la jornada convenida con el empleador, o la máxima legal, según el caso, y continúa laborando; por lo tanto, cumplida tal jornada, se le empieza a pagar el valor de la hora más el recargo citado. Ejemplo: el trabajador, con el mismo sueldo del ejemplo anterior, prestó el servicio entre las 6 A. M. y las 4 P. M.

Solución: excluidas las 8 horas reglamentarias quedan 2 horas extras diurnas que se liquidan así:

Valor de la hora: $1.500Valor del recargo: $1.500 X 25%: $ 375Valor de la hora extra: ($1.500 + $375): $1.875Valor de 2 horas extras diurnas: ($1.875 X 2): $3.750

También se puede resolver así: valor de la hora X 125% X número de horas.

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3°.- El trabajo extra nocturno se remunera con un recargo del 75% sobre el valor del trabajo ordinario diurno. Ejemplo: el trabajador, con el sueldo mencionado, prestó servicios entre las 2 P. M. y la 2 A. M. Solución:

Valor de la hora: $ 1.500 Valor del recargo: ($1.500 X 75%): $ 1.125Valor de la hora extra: ($1.500 + $1.125): $ 2.625 Valor de 4 horas extras: ($2.625 X 4): $10.500

También se puede resolver como en los casos anteriores: valor de la hora X 175% X número de horas.

NOTA ACLARATORIA: De conformidad con lo que indica el numeral 4 del artículo 168 comentado, cada uno de los recargos mencionados se causa de manera exclusiva, es decir, sin acumularlo con ningún otro. Esto quiere decir que si el trabajador presta el servicio entre las 2 P. M. y las 2 A. M., a partir de las 10 P. M. no puede cobrar simultáneamente el recargo nocturno del 35% y el del 75%, sino únicamente este.

SALARIO EN CASO DE TURNOS:

Si en la empresa, por cualquier causa, se presta el servicio por turnos de tal modo que exista rotación de trabajadores que unas veces laboran en horas diurnas y otras en horas nocturnas, por acuerdo entre las partes se puede establecer salarios uniformes o iguales para ambas jornadas, siempre que compensen los recargos que se produzcan, como tal y conforme lo establece el artículo 170 del Código.

CAPÍTULO DÉCIMO SÉPTIMO

LOS DESCANSOS OBLIGATORIOS

La regla general sobre los descansos obligatorios está regulada por el artículo 172 del Código, de acuerdo con el cual el empleador debe conceder un descanso dominical remunerado a todos los trabajadores, que no podrá ser inferior a 24 horas. Esta norma no se aplica a los servidores que pactaron la jornada de trabajo de 36 horas prevista por el literal c) del artículo 20 de la Ley 50 de 1990.

DERECHO A LA REMUNERACIÓN:

De acuerdo con los términos que contiene el artículo 26 de la Ley 50 de 1990 (173 del Código), existe la regla general conforme a la cual el empleador debe remunerar el descanso dominical con el salario ordinario de un día a los trabajadores que habiéndose obligado a prestar sus servicios en todos los días de la semana, no falten al trabajo, o que si faltan, lo hayan hecho por justa causa, que en este caso está referida al accidente, a la enfermedad, a la calamidad doméstica, a la fuerza mayor o caso fortuito, o a la culpa o disposición del empleador.

Sobre la anterior regla general es preciso formular los siguientes comentarios:

1°.- Cuando la norma determina que el trabajador tiene derecho a recibir, durante el descanso, “el salario ordinario de un día”, alude a que si durante el transcurso de la semana hubo prestación de servicios en jornadas nocturnas, o en horas extras diurnas o nocturnas, que también son factores salariales, no se tienen en cuenta.

2°.- También es preciso tener en cuenta que si el empleador acuerda con sus trabajadores aumentar la jornada entre semana con la finalidad de otorgar el descanso durante la tarde del sábado, o simplemente no les exige el servicio en este día –caso

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que se ha entendido como una concesión- , aquellos no pierden el derecho de recibir la remuneración durante el descanso dominical.

INEXISTENCIA DEL DERECHO A PERCIBIR LA REMUNERACIÓN DURANTE EL DESCANSO Y PAGO PARCIAL DE LA MISMA:

Las dos figuras constituyen la excepción a la regla general y se hallan reguladas por los numerales 3 y 5 del artículo 173 comentado.

La primera, es decir, la inexistencia del derecho a percibir la remuneración durante el descanso dominical, se presenta cuando el trabajador se encuentra incapacitado como consecuencia de accidente de trabajo o de enfermedad profesional o no profesional que obliguen al empleador, o a la entidad de previsión correspondiente, si estuviere afiliado a una de estas, a pagar un auxilio o una indemnización. Y la razón de este mandato es patente: como de la incapacidad no puede predicarse que existe en unos días y en otros no, sino que, por el contrario, es el período continuo que requiere el organismo para recuperarse de la lesión o de la enfermedad, en los casos en los que abarque un domingo el trabajador pierde la remuneración de este descanso para darle cabida a la indemnización o al auxilio anotados. Obligar al empleador a que pague el descanso y la incapacidad implica un enriquecimiento ilícito del trabajador, lo que igualmente sucede si existe la afiliación a la entidad sanitaria respectiva.

La segunda, esto es, la relacionada con el pago parcial de la remuneración del descanso dominical, se presenta cuando el trabajador se ha obligado a prestar el servicio en jornadas de días o de horas, siempre que no impliquen una actividad en todos los días laborables de la semana. En esta segunda hipótesis, como adelante se ampliará, el pago del descanso será proporcional al tiempo trabajado.

VALOR DE LA REMUNERACIÓN DEL DESCANSO:

Ya quedó establecido que, según la regla general, el trabajador tiene derecho a percibir, como remuneración del descanso dominical, el valor del salario ordinario de un día, si ha trabajado la semana completa (entendida por los días laborables existentes en ella); y de acuerdo con la excepción, el mismo salario ordinario pero proporcionado al número de días o de horas, según el caso, cuando no se obligó a trabajar todos los días laborables de la semana.

Sin embargo, como los artículos 174 y 176 del Código distinguen si el trabajador está a sueldo o al jornal, o si se trata de salarios variables, caben las siguientes posibilidades:

1ª.- Si se trata de un trabajador a sueldo, de conformidad con el texto del numeral 2 del artículo 174 citado, hay que entender que dicho salario abarca o comprende todos los días del período, con lo cual quedan incluidos los domingos. El trabajador devenga un sueldo de $360.000,oo. Con este salario se le pagan todos los días del mes, y por supuesto los domingos, sin importar que tal período sea de 28, de 29, de 30 o de 31 días.

2ª.- Si se trata de un trabajador al jornal, en donde normalmente se le paga por día trabajado, es necesario distinguir si se obligó a laborar toda la semana, o si acordó prestar el servicio por días o por horas. En el primer caso, si cumplió con su deber, o sea si trabajó todos los días hábiles (o llegó a faltar por alguna justa causa), tiene derecho a que se le reconozca el descanso y a que se le pague con el valor de un día; y en el segundo evento, tiene derecho al descanso completo pero su remuneración será proporcional a los días o a las horas que haya trabajado.

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Y predica la misma norma (artículo 174, numeral 1), que el trabajador tiene derecho a la remuneración por el descanso aludido, aunque el domingo coincida con otro día de fiesta. Ejemplo: si el 1° de mayo corresponde a un domingo, se reconoce, como remuneración del descanso, el equivalente a un solo día.

3ª.- Y de acuerdo con lo que expone el artículo 176, si el trabajador devenga un sueldo variable, la remuneración del descanso será el promedio de lo que haya percibido en la semana, teniendo en cuenta únicamente los días trabajados.

EJEMPLOS:

1°.- El trabajador fue contratado por un jornal de $12.000,oo y laboró toda la semana. Determinar el valor de la remuneración del descanso dominical.

Solución: es igual al salario de un día.

2°.- El trabajador fue contratado para prestar el servicio durante 4 días a la semana, con un jornal de $12.000,oo. Determinar el valor de la remuneración del descanso dominical.

Solución: Si por trabajar los 6 días laborables de la semana tiene derecho a $12.000,oo (salario de un día), ¿por trabajar 4 días cuánto le corresponde?. Solución:

6 - - - - - - - - $12.000,oo4 - - - - - - - - X = $48.000,oo = $8.000,oo 6

3°.- Con un jornal variable el trabajador presta los servicios todos los días laborables de la semana. Concretar el valor del descanso dominical. Solución:

Lunes Martes Miércoles Jueves Viernes Sábado $9.000 $12.000 $10.000 $15.000 $11.000 $12.000

Total recibido en la semana: $69.000

Promedio diario: $69.000 = $11.500 6

4°.- El trabajador es contratado para laborar 3 días a la semana y tiene un salario variable. Concretar el valor de la remuneración del descanso. Solución:

Lunes Martes Miércoles$10.000 $15.000 $12.000

Total recibido en los días trabajados: $37.000

Promedio diario: $37.000 = $6.166,66 6

EXCEPCIONES AL DERECHO DE RECIBIR EL DESCANSO EN DÍA DOMINGO:

De acuerdo con lo que indica el artículo 27 de la Ley 50 de 1990 (175 del Código), existen unos casos en los que, por excepción, se permite al empleador exigir el trabajo en días de descanso obligatorio, a cambio de retribuirlo (como se verá más adelante) o de darle al trabajador un descanso compensatorio. Ellos son:

a.- En labores no susceptibles de interrupción, bien por su naturaleza o por circunstancias de caracter técnico.

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b.- En labores destinadas a satisfacer necesidades inaplazables, como los servicios públicos, el expendio y preparación de drogas y alimentos.

c.- En labores del servicio doméstico y de choferes particulares.

d.- Y en el caso de la jornada de 36 horas, en donde el trabajador solo tiene derecho a un descanso compensatorio (o sea en otro día) remunerado.

DESCANSO REMUNERADO EN OTROS DÍAS DE FIESTA:

El artículo 1° de la Ley 51 de 1983 (177 del Código) determina que todos los trabajadores tienen derecho a un descanso remunerado en los siguientes días: 1° de enero, 6 de enero, 19 de marzo, 1° de mayo, 29 de junio, 20 de julio, 7 de agosto, 15 de agosto, 12 de octubre, 1° de noviembre, 11 de noviembre, 8 de diciembre y 25 de diciembre, además de los días Jueves y Viernes Santos, Ascensión del Señor, Corpus Christi y Sagrado Corazón de Jesús.

Pero establece la citada norma que el descanso remunerado del 6 de enero, 19 de marzo, 29 de junio, 15 de agosto, 12 de octubre, 1° de noviembre, 11 de noviembre, Ascensión del Señor, Corpus Christi y Sagrado Corazón de Jesús, cuando no caigan en día lunes, se trasladarán al lunes siguiente a dicho día. (Lo anterior quiere decir, como algo absurdo, que si uno de los días reseñados cae en domingo, el festivo se traslada para el día siguiente).

Sin embargo, en este último evento, es decir, en el caso de que exista necesidad de trasladar el festivo para el lunes siguiente, debe tenerse en cuenta que los recargos de rigor se causan si se presta el servicio en el día para el cual se hizo el traslado. Así, por ejemplo, si el festivo 19 de marzo corresponde a un viernes, se causará el recargo si el trabajador presta el servicio durante el lunes siguiente.

TRABAJO EN DÍAS DOMINGOS Y FESTIVOS:

En la medida en que el legislador estableció la regla general contenida por el artículo 25 de la Ley 50 de 1990 (172 del Código), de acuerdo con la cual, como quedó consignado, el empleador debe conceder al trabajador un descanso dominical remunerado, de igual modo concretó en el artículo 26 de la Ley 789 de 2002 (179 del Código) las previsiones que debe atender si se beneficia del trabajo en tales días, así:1°.- Existe el principio general según el cual “el trabajo en días domingo y festivos se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas”. Y es necesario advertir que si el trabajador prestó el servicio en un domingo que coincide con otro día festivo (por ejemplo, 25 de diciembre), no existe doble recargo sino el acabado de citar.

Sin embargo, el mandato legal que antecede no se aplica cuando el trabajador se encuentra vinculado a través de la jornada de 36 horas.

2°.- Conviene aclarar que el Parágrafo 1° del artículo citado prescribe que el empleador y el trabajador pueden convenir que el día de descanso obligatorio del segundo sea el sábado o el domingo.

3°.- Y el Parágrafo 2° llenó un vacío legal que existía porque determina que el trabajo en domingo será ocasional o excepcional cuando el trabajador preste el servicio durante 2 días dentro del mes calendario, y que será habitual cuando el servicio sea igual o superior a 3 días en el mismo mes. Estas dos figuras se comentarán separadamente así:

TRABAJO EXCEPCIONAL EN DOMINGOS Y FESTIVOS:

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En esta hipótesis, por mandato del artículo 30 de la Ley 50 de 1990 (180 del Código), la regla general queda condicionada a que el trabajador escoja entre un descanso compensatorio remunerado no menor de 24 horas en la semana siguiente, o en el pago del recargo anotado, (que es del 75%, según quedó visto) teniendo en cuenta siempre el número de horas laboradas.

La norma es clara y no se presta para confusión alguna porque a primera vista resulta fácil entender que al trabajador le queda la siguiente opción: o recibe la remuneración por trabajar el domingo más el recargo del 75%, en cuyo caso no tendrá derecho al descanso en la semana siguiente; o recibe únicamente la retribución por laborar el domingo pero con derecho a descansar durante un día de la semana siguiente. Expresado de otra manera, cuando el trabajo en domingo es ocasional o excepcional, resultan incompatibles la remuneración y el descanso simultáneos.

Ejemplo con dos trabajadores vinculados por sueldo:

1°.- El trabajador, que devenga un sueldo de $360.000, laboró toda la semana y el domingo durante 8 horas. Se trata de conocer el valor del trabajo en dicho domingo. Solución:

Como el ejemplo menciona un sueldo, que abarca o comprende todos los días del mes, hay que entender que se encuentran cancelados los domingos y los festivos en los cuales debe descansar. Se tiene, entonces, lo siguiente:

$12.000: por trabajar en domingo.+$ 9.000: valor del recargo del 75%, siempre que opte por este.

Si el trabajador decide tomar el descanso remunerado en la semana siguiente, no tendrá derecho al recargo del 75%, en cuyo caso solo percibirá la cantidad de $12.000, equivalentes al domingo trabajado. En otros términos, y tal como quedó mencionado, cuando el servicio se presta esporádicamente en esos días, el recargo del 75% y el descanso remunerado en la semana siguiente siempre son excluyentes.2°.- El mismo trabajador prestó el servicio durante toda la semana y laboró 3 horas el domingo:

Valor del día: $12.000,oo = Valor de cada hora: $1.500 8 horas

$4.500: por trabajar en domingo+$3.375: por recargo del 75%, si opta por este. Si no escoge el recargo, tal trabajador tendrá derecho a un descanso remunerado en la semana siguiente.

Ejemplos con trabajadores vinculados por jornal:

1°.- El trabajador labora toda la semana bajo un jornal de $12.000, y presta el servicio el domingo durante las 8 horas.

Solución: como el jornal únicamente comprende los días servidos, en principio el trabajador tendrá derecho a las siguientes sumas:

$12.000: por el derecho al descanso remunerado+$12.000: por trabajar en día domingo.+$ 9.000: equivalente al recargo del 75% por trabajar en día festivo, sin tener derecho al descanso remunerado en la semana siguiente, o viceversa: si toma el descanso, no tiene derecho al recargo.

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2°.- Con un jornal de $12.000 el trabajador labora toda la semana y 3 horas el domingo. Solución: (debe tenerse en cuenta que por razón del jornal, la hora vale $1.500):

$12.000: por el derecho al descanso remunerado+$ 4.500: que le corresponden por las 3horas servidas.+$ 3.375: equivalentes al recargo del 75% por trabajar en día festivo, sin tener derecho al descanso compensatorio remunerado en la semana siguiente, o al contrario: si toma el descanso, no tiene derecho al recargo.

B) TRABAJO HABITUAL EN DOMINGOS Y FESTIVOS:

Conforme lo indica el artículo 31 de la Ley 50 de 1990 (181 del Código), cuando el trabajador preste habitualmente el servicio en domingos, tiene derecho a que se le pague el día laborado, a que se le reconozca el 75% por el recargo pertinente, y a que se le de, en la semana siguiente, un descanso compensatorio remunerado. (Pero es preciso tener en cuenta que no pierde, de ningún modo, el derecho a que se le pague la remuneración que le corresponde por el descanso de ese domingo).

Ejemplo de un trabajador a sueldo:

El trabajador devenga mensualmente la cantidad de $360.000, y trabaja habitualmente los domingos durante 8 horas. Solución: como se trata de una vinculación a sueldo, se encuentran cancelados todos los días del período que comprende, lo que significa que se encuentra incluida la remuneración del descanso.

$12.000: por trabajar en domingo+$ 9.000: por el recargo del 75%+$12.000: por el derecho al descanso compensatorio remunerado en la semana siguiente, que también está comprendido en el sueldo.+$12.000: por el derecho al descanso remunerado del domingo, que así mismo está comprendido en el sueldo.

NOTA: si el empleador le ha pagado cumplidamente el sueldo al trabajador que ha laborado habitualmente los domingos, debe reconocer, en estricto sentido, la suma de $21.000 por cada uno de tales festivos, ya que las remuneraciones del descanso dominical y del día compensatorio aparecen incorporadas en el sueldo.

Ejemplo de un trabajador vinculado al jornal de $12.000 que laboró habitualmente los domingos durante 8 horas.

Solución:

$12.000: por el descanso dominical+$12.000: por trabajar en domingo+$ 9.000: por el recargo del 75%+$12.000: por remuneración del descanso compensatorio de la semana siguiente.

TÉCNICOS:

Si se trata de personas que por sus conocimientos técnicos, o por razón del trabajo ejecutado, no pueden ser reemplazados sin grave perjuicio para la empresa, el artículo 182 determina que deben laborar los domingos y festivos, sin derecho al descanso compensatorio, aunque su trabajo se remunera con arreglo a lo dispuesto en el artículo 179, o sea con un recargo del 100%.

LABORES NO SUSCEPTIBLES DE INTERRUPCIÓN:

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Precisa el artículo 184 del Código que si la labor no se puede suspender por un tiempo determinado, como un viaje marítimo o fluvial, y el trabajador se ve impedido para tomar el descanso dominical en el curso de una o más semanas, se entienden acumulados los días de descanso en la semana siguiente a la terminación de las labores, o se reconoce la correspondiente remuneración, a elección del trabajador.

FORMAS DEL DESCANSO:

Puede ser de dos formas, según el artículo 183 del Código, así:

a.- En otro día laborable de la semana siguiente a todo el personal, o por turnos.

b.- Desde la 1 P. M. del domingo hasta la 1 P. M. del lunes siguiente. ( Y es preciso anotar que, si por cualquier causa, el lunes siguiente es festivo, el descanso se prolonga hasta la 1 P. M. del martes, dado que en tal día también se debe conceder el descanso).

TRABAJO NOCTURNO Y SUPLEMENTARIO EN DOMINGOS Y FESTIVOS:

Aunque es evidente que el trabajo nocturno, por el solo hecho de ser nocturno, tiene un recargo del 35% sobre el valor del trabajo diurno, y que el trabajo suplementario o de horas extras tiene uno del 25% o del 75%, según que sea diurno o nocturno, es igualmente cierto que ninguno de estos, por causarse de modo exclusivo, es acumulable con otro. Pero, de otra parte, también son indudables dos circunstancias: que el Código permite que el trabajador preste el servicio en días domingos, en forma habitual o excepcional, y que en estos casos, además de la remuneración de rigor, existe un recargo cuando se trata de lo primero, o la facultad de escoger entre el recargo y el descanso compensatorio en la semana siguiente, si el trabajador presta su concurso de modo ocasional.

Por consiguiente, como las normas del Código citado son eminentemente protectoras del trabajador, es necesario conciliar el contenido de las disposiciones que consagran los citados recargos, de tal modo que si aquel labora en jornadas nocturnas o en suplementarias de cualquier naturaleza, no se liquiden y paguen recargos que son excluyentes.

Ejemplo: el trabajador devenga un sueldo de $360.000 y labora todos los domingos entre las 10 A. M. y las 12 P. M. Determinar los valores que le corresponden. Solución:

Valor del día: 12.000Valor de la hora: 1.500Valor del recargo diurno: 1.500,oo X 25%: 375 Valor de la hora extra diurna: 1.875Valor del recargo nocturno: 1.500,oo X 75%: 1.125Valor de la hora extra nocturna: 2.625

10 A. M. a 6 P. M. : $12.000: por trabajar en domingo(hay 8 horas) +$ 9.000: por recargo del 75%Primer sub total: $21.000

(Por trabajarlo) (Recargo del 75%) 6 P. M. a 10 P. M.: $6.000 + $4.5004 horas extras diurnas: +$1.500 ($375 X 4 ) _ $7.500 + $4.500

Segundo sub total: $12.000

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(Por trabajarlo) (Recargo del 75%)10 P. M. a 12 P. M.: $3.000 + $2.2502 horas extras nocturnas: + $2.250 (1.125 X 2) $ 5.250 + $2.250Tercer sub total: $7.500

Total: $21.000 + $12.000 + $7.500

Los términos anteriores significan que cuando se trate de horas extras dominicales diurnas y nocturnas, se puede trabajar de una manera abreviada y con una sola operación, así: ejemplo de un trabajador que, con el mismo salario citado, laboró 4 horas extras dominicales diurnas y 2 nocturnas:

Valor de la hora: $1.500:

$1.500 X 200% X 4: $12.000$1.500 X 250% X 2: $7.500

Ejemplo de un trabajador que, con el mismo sueldo, laboró una hora extra diurna y otra nocturna en domingo:

$1.500 X 200%: $3.000 (diurna)$1.500 X 250%: $3.750 (nocturna)

NOTA ACLARATORIA: El anterior procedimiento es exactamente igual en todos los casos en los que se pretenda llevar a cabo la liquidación del trabajador que devengue un jornal. Siempre se parte de conocer el valor de la remuneración y sobre este se aplican los porcentajes.

CAPÍTULO DÉCIMO OCTAVO

LAS VACACIONES ANUALES REMUNERADAS

La doctrina y la jurisprudencia, desde los tiempos del extinguido Tribunal Supremo del Trabajo (hoy Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia), han sido enfáticas en determinar que el derecho que tiene el trabajador de gozar de un descanso, llamado vacaciones, constituye una verdadera prestación social y no un salario, dado que con aquel se busca obtener la recuperación fisiológica del organismo. Y es claro que si durante el descanso el trabajador no presta el servicio, las sumas de dinero que recibe no pueden estructurar un salario, ya que este se causa, precisamente, “como contraprestación directa del servicio prestado”, según las voces del Código.

Esta prestación, en su desarrollo, tuvo dos especiales etapas: una primitiva y precaria, en donde el trabajador adquiría el derecho a descansar durante un determinado período, sin lugar a remuneración alguna, lo cual, en la práctica, constituía un derecho ilusorio por la inexistencia de recursos económicos que le permitieran subsistir en el transcurso del descanso. La segunda etapa, en cambio, fue enfocada por el legislador con un claro sentido proteccionista al advertir que paralelo con el descanso debía otorgársele al trabajador la manera de subsistir y de obtener el fin perseguido, es decir, la reparación o recuperación del organismo fatigado.

REGLA GENERAL:

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La regla general sobre el derecho comentado se encuentra establecida por el artículo 186 del Código en los siguientes términos: “Los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un (1) año tienen derecho a quince (15) días hábiles y consecutivos de vacaciones remuneradas”.

Y aunque la norma no lo determina en forma expresa, hay que entender que el año de servicios que menciona debe ser continuo, en atención a la posibilidad que le asiste al empleador de descontar, conforme a los términos que indica el artículo 53 de la citada codificación, los períodos durante los cuales estuvo suspendido el contrato de trabajo. Por consiguiente, si el trabajador, por cualquier causa (licencia no remunerada), deja de prestar el servicio, su derecho a disfrutar de las vacaciones surge cuando cumpla el año efectivo de labores. (Y es necesario advertir que la incapacidad por enfermedad, aunque interrumpe la labor, no es causal de suspensión del contrato).

EXCEPCIONES:

No obstante los términos expuestos por la regla general anotada, existen unos casos en los que las vacaciones se reconocen de manera distinta, así:

1°.- De conformidad con lo que indica el numeral 2 del artículo 186 del Código, los profesionales y ayudantes que trabajen en establecimientos privados dedicados a la lucha contra la tuberculosis, y los ocupados en la aplicación de “Rayos X”, tienen derecho a un descanso de 15 días cada 6 meses.

2°.- El artículo 310 del Código precisa que los trabajadores que estén dedicados a la construcción tienen derecho a 15 días hábiles y consecutivos de vacaciones por cada año de servicios, y proporcionalmente por fracciones de año, siempre que hayan prestado su concurso mínimo durante un mes. El derecho al descanso, en este caso, se justifica porque normalmente el trabajador es contratado por cortos períodos que no alcanzan a durar el mínimo que establece la regla general.

3°.- En el evento de la denominada “compensación de vacaciones” que se da cuando el contrato de trabajo termina sin que el servidor hubiere disfrutado del descanso. (Con todo, es necesario aclarar que existen dos clases de compensaciones: una que opera dentro del contrato [artículo 14 del Decreto 2351 de 1965], y otra que se presenta a su terminación, según lo dispone el artículo 27 de la Ley 789 de 2002 [189 del Código]).

4°.- Cuando el trabajador ha sido contratado a término fijo inferior a un año, de acuerdo con lo que dispone el Parágrafo del artículo 3° de la Ley 50 de 1990. En este caso, se reconocerán en forma proporcionada al tiempo servido.

ÉPOCA DE LAS VACACIONES:

El artículo 187 del Código precisa que la época de las vacaciones debe ser señalada por el empleador a más tardar dentro del año subsiguiente y ellas deben ser concedidas oficiosamente o a petición del trabajador, sin perjudicar el servicio y la efectividad del descanso”.

Pero sobre este aspecto es necesario dejar establecida la discrepancia doctrinal y jurisprudencial que existe sobre el particular, y especialmente sobre los términos que deben ser tenidos en cuenta para efectos de computar la prescripción. En efecto, ocurre lo siguiente: mientras la primera sostiene que “el derecho a disfrutar de las vacaciones prescribe en 3 años”1, la segunda expone el siguiente criterio2:

“Por vía de ejemplo se tiene que quien sirvió durante todo el año de 1980 y adquirió el derecho a quince días hábiles de vacaciones debe disfrutarlas durante 1981 o a más 11 Guillermo González Charry, obra citada, páginas 52 y 53.22 Sentencia proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 18 de octubre de 1985, Magistrada ponente doctora Fanny González Franco, Editorial Legis, Bogotá, Jurisprudencia y Doctrina, 1985, página 1052.

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tardar durante el año de 1982 y que solo al expirar este último, sin el dicho disfrute comenzarán a correr los 3 años que consagran los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo y 488 del Código Sustantivo del Trabajo para la prescripción de la acción encaminada a obtener el reconocimiento judicial de tal derecho.

De otra suerte, si tal no hubiera sido la previsión del legislador, habría empleado la expresión ‘año siguiente’ sin añadirle las palabras a ‘más tardar’”.

COMPENSACIÓN DE LAS VACACIONES:

Tal como quedó advertido, sobre este particular existen dos causales previstas por el artículo 189 del Código. La primera opera en la vigencia del contrato y está regulada por el artículo 14 del Decreto 2351 de 1965; y la segunda, se presenta a su terminación, según lo señala el artículo 27 de la ley 789 de 2002, así:

1°.- Por lo que tiene que ver con la primera, el numeral 1 del artículo citado establece una prohibición general de compensar en dinero las vacaciones, salvo que exista autorización del Ministerio de Trabajo para pagarlas hasta en la mitad, en los casos especiales de perjuicio para la economía nacional o la industria.

2°.- Y respecto de la segunda, como la terminación del contrato, por cualquier causa, impide jurídicamente el reconocimiento del descanso, la Ley previó su compensación en dinero, la cual es procedente por año cumplido de servicios y en forma proporcional por fracción de año. Por lo tanto, si el trabajador tiene 2 años y 4 meses de servicios y es despedido del sitio de trabajo, o se retira de este sin haber disfrutado del descanso, tiene derecho a que se le pague, por cada año, el equivalente a 15 días de salario y proporcionalmente por los 4 meses restantes.

NOTA: Acerca del reconocimiento del descanso en la vigencia del contrato, y de la compensación de las vacaciones que opera a la finalización del mismo, es necesario tener en cuenta que en el primer caso el empleador está obligado a otorgar 15 días hábiles y consecutivos, según quedó visto; y en el segundo, como ya se encuentra extinguido el vínculo, únicamente debe reconocer los 15 días corridos, o sea días hábiles e inhábiles.

SALARIO BÁSICO PARA LIQUIDAR LAS VACACIONES Y PARA LA COMPENSACIÓN DE LAS MISMAS:

Como el título lo indica, se trata de dos situaciones distintas: el descanso propiamente dicho (que puede ser total o parcial, según que exista o no una compensación en la vigencia del contrato), y la compensación para el evento de que tal nexo termine sin que el trabajador haya disfrutado de dicha prerrogativa. Se liquidan del siguiente modo:

1°.- De conformidad con lo que indica el artículo 8° del Decreto 617 de 1954 (192 del Código), “durante el período de vacaciones el trabajador recibirá el salario ordinario que esté devengando el día en que comience a disfrutar de ellas. En consecuencia, solo se excluirán para la liquidación de las vacaciones el valor del trabajo en días de descanso obligatorio y el valor del trabajo suplementario o de horas extras”.

La norma anterior admite algunos comentarios, así:

a.- Es preciso tener en cuenta que aunque todo lo que recibe el trabajador por el servicio prestado constituye salario, por mandato del artículo 15 de la Ley 50 de 1990 (128 del Código) existen algunos pagos que las partes contratantes pueden excluir de cualesquiera liquidaciones, como las primas extralegales, etc. Por lo tanto, si el empleador contrata al trabajador con un sueldo de $360.000 mensuales y conviene con este, además, una prima extralegal mensual de $200.000 que no sea tenida en cuenta para alguna liquidación, dicho trabajador únicamente tendrá derecho a que se

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le liquiden las vacaciones sobre los $360.000 citados y no sobre lo verdaderamente recibido.

b.- La norma dispone, de acuerdo con lo reseñado, que al trabajador se le reconocerá, durante el descanso, el salario devengado sin tener en cuenta lo correspondiente “al trabajo en días de descanso obligatorio y el valor del trabajo suplementario o de horas extras”. Es evidente que el legislador, atendiendo que estas circunstancias se presentan por vía de excepción, hubiere hecho la precedente distinción, porque no sería justo ni equitativo que el trabajador, en definitiva, saliera a disfrutar de sus vacaciones con un salario superior al permanentemente recibido, el cual resulta de un trabajo adicional (horas extras o trabajo en festivos) que realizó en forma esporádica.

En cambio, si el mismo trabajador fue contratado para prestar el servicio durante domingos y festivos, o habitualmente labora horas extras, las sumas de dinero que recibe por estos dos conceptos, sumadas al salario básico, constituyen para él su “salario ordinario o normal” porque constantemente las está percibiendo, y por lo tanto deben ser incluidas o tenidas en cuenta cuando salga a disfrutar del descanso. Por eso, cuando se trate de liquidar las vacaciones en la vigencia del contrato de trabajo, es preciso tener en cuenta la habitualidad o la accidentalidad con la que el trabajador percibe el salario por concepto de horas extras o de servicios prestados en días de descanso obligatorio.

c.- Y si el trabajador tiene salario variable, de acuerdo con lo que indica el inciso 2° del artículo 192 del Código, “las vacaciones se liquidarán con el promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se concedan”.

2°.- Y si se trata de la segunda alternativa, es decir, de la compensación de vacaciones por haber terminado el contrato de trabajo sin que el trabajador hubiere disfrutado de ellas, se tendrá en cuenta el último salario devengado, según los términos del numeral 3 del artículo 189 del Código.

Y cabe agregar que si se trata de un trabajador que disfruta del salario integral, para efectos de compensar sus vacaciones debe tenerse en cuenta la totalidad del ingreso.

ACUMULACIÓN DE VACACIONES:

Si las partes contratantes deciden acumular las vacaciones causadas, el artículo 6° del Decreto 13 de 1967 (190 del Código) tiene las siguientes distinciones:

a.- Si se trata de servidores comunes y corrientes, deben gozar anualmente de por lo menos 6 días de vacaciones y acumular los restantes hasta por 2 años.

b.- Si se trata de trabajadores técnicos, especializados, de confianza, de manejo o de extranjeros que presten servicios en lugares distintos a los de la residencia de sus familiares, la acumulación puede ser hasta de 4 años. En todos los casos anteriores, como es obvio, el salario que se debe tener en cuenta es el que devengue el trabajador en el momento de empezar a disfrutarlas.

c.- Por último, la citada norma establece la presunción según la cual cuando el trabajador únicamente goce de 6 días de descanso, se entiende que ha acumulado los restantes días, en la forma y en los términos comentados.

EMPLEADOS DE MANEJO:

Si el trabajador que sale a disfrutar de vacaciones es de manejo, el artículo 191 lo autoriza para dejar bajo su responsabilidad solidaria, y previa aceptación del empleador, un reemplazo. Si el empleador no acepta el candidato y decide nombrar a otra persona mientras aquel goza de sus vacaciones, cesa toda responsabilidad de dicho trabajador.

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INTERRUPCIÓN DE LAS VACACIONES:

El artículo 188 es suficientemente claro en determinar que si se presenta una interrupción justificada en el disfrute de las vacaciones, el trabajador no pierde el derecho de reanudarlas.

CAPÍTULO DÉCIMO NOVENO

PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD Y PROTECCIÓN DE LOS MENORES

De manera fundamental la protección se divide en tres grupos:

PRIMER GRUPO. Comprende dos situaciones:

1ª.- Descanso remunerado en la época del parto.

A pesar de que desde la primera reunión de la Organización Internacional (O. I. T.), celebrada en octubre de 1919, se acordó brindar especial protección a la maternidad eventual “antes y después del parto”, sin importar la raza, la creencia religiosa, la edad y el estado civil, con el reconocimiento de un descanso mínimo de 12 semanas en la época del alumbramiento, en Colombia solo se hizo efectivo con la expedición del artículo 34 de la Ley 50 de 1990, que subrogó al 236 del Código. Sin embargo, es pertinente dejar establecido que este país, aunque aprobó por medio de la Ley 129 de 1931 el estatuto expedido por la O. I. T., al poner en vigencia la Ley 53 de 1938, que fue la primera norma dictada sobre la maternidad, únicamente dispuso un descanso de 8 semanas. Los descansos en la época del parto están regulados por el artículo 236 del Código, así:

a.- Toda trabajadora que se encuentre en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de 12 semanas durante la época del parto, remunerada con el salario que devengue en el momento en que entre a disfrutarla. Y si dicho salario es variable, se toma en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año de servicios, o el de todo el tiempo trabajado, si fuere menor.

b.- Para hacer efectiva la licencia anotada, la trabajadora debe entregar al empleador una constancia médica que contenga: su estado de embarazo, la indicación del día probable del parto, y la fecha desde la cual debe empezar, teniendo en cuenta que su iniciación ha de tener lugar por lo menos dos semanas antes del alumbramiento. Y conviene agregar que los anteriores mandatos, en lo pertinente, se hacen extensivos a la madre adoptante del menor de 7 años, asimilando la fecha del parto a la de entrega oficial del adoptado.

c.- No obstante lo anterior, es necesario tener en cuenta que el artículo 1° de la Ley 755 de 2002 estableció una prerrogativa que opera en beneficio del esposo o del compañero permanente de la trabajadora, la cual se manifiesta de dos maneras: la primera indica que si el padre es el único cotizante al sistema de seguridad social, y lo ha hecho al menos durante las 100 semanas previas al parto, tendrá derecho a una licencia remunerada de 4 días, que será pagada por la Empresa Promotora de Salud (EPS) a la que se encuentre afiliado; y la segunda señala que si ambos han cotizado, la licencia remunerada del padre será de 8 días hábiles, pagadera por la EPS, siempre que así mismo cumpla el requisito de las 100 semanas de aportes.

Cabe anotar que la norma en cita facultó al Gobierno Nacional para aplicarla a las hipótesis del nacimiento de niños prematuros, o de la adopción de menores.

2ª.- Descanso remunerado en caso de aborto (Artículo 237).

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La norma distingue entre un aborto o parto prematuro no viable y el parto viable. Si se trata de lo primero, la trabajadora tiene derecho a una licencia que oscila entre 2 y 4 semanas, remunerada con el salario devengado en el momento de empezar el descanso. Y si se presenta lo segundo, es decir, un parto viable, se aplica lo indicado en el numeral anterior.

Pero en estos eventos, como se trata de situaciones inesperadas, la licencia remunerada queda sometida a que la trabajadora presente un certificado médico en donde conste la afirmación de que ha sufrido un aborto o parto prematuro, con la indicación del día en que tuvo lugar, y el tiempo que requiere de reposo.

No es necesario advertir, por las consecuencias penales que resultan, que si el aborto es provocado no existe el derecho de obtener la licencia anotada.

SEGUNDO GRUPO. Regula los descansos remunerados para la atención del hijo (Artículo 238 del Código), y comprende dos situaciones:

1ª.- La obligación que tiene el empleador de otorgar a la trabajadora, diariamente y por un período de 6 meses, 2 descansos de 30 minutos cada uno, con la finalidad de poder amamantar a su hijo. En este caso no habrá lugar a descuento alguno del salario.

Dicha norma, aunque vigente, se halla desactualizada por lo siguiente:

a.- En el momento de ser expedida, el índice de mujeres trabajadoras era muy inferior al que existe en la actualidad. Incluso, en muchas empresas, se da el caso de que es mayor la proporción de trabajadoras que de trabajadores.

b.- El acelerado crecimiento de algunas ciudades ha hecho que frecuentemente el sitio de labores quede alejado del lugar de residencia de la trabajadora, con lo cual se le dificulta el cumplimiento de su deber de amamantar al hijo, si no tiene la posibilidad, como parece que es factible, de trasladarlo al lugar de trabajo.

c.- Aunque desde la expedición de la Ley 27 de 1974 el Estado asumió la creación de los llamados “Centros de Atención Integral al Pre-Escolar”, que operan normalmente para los menores de 7 años, la verdad es que la cobertura no ha sido adecuada y suficiente y por esta causa, algunas madres, o no alcanzan el cupo previamente determinado, o simplemente, por razón de las distancias, no pueden trasladar a su pequeño hijo a dicho Centro para luego atender el horario establecido por el empleador.

d.- Con la expedición de la Constitución de 1991, y específicamente con el mandato contenido por los incisos 1° y 3° del artículo 44, quedó en claro que “son derechos fundamentales de los niños la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura .....”, los cuales “prevalecen sobre los derechos de los demás”. Atendiendo que el ordenamiento constitucional tiene una jerarquía superior a la de la Ley, aparece patente que si el hijo, en ningún caso, puede ser separado de la madre y mucho menos privado de la alimentación que esta le pueda proporcionar, la legislación laboral en este aspecto es vetusta y tendrá que ser acomodada al nuevo mandato constitucional y, sobre todo, a la realidad social que vive Colombia.

En otros términos, la limitación impuesta por la norma laboral no puede operar frente al mandato constitucional.

2ª.- La posibilidad de otorgar más descansos de los previstos en el numeral anterior si la trabajadora exhibe certificado médico en el que se expongan las razones que lo justifiquen.

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TERCER GRUPO. Estabilidad en el empleo y otras prohibiciones:

Existen varias circunstancias sobre el particular, así:

1ª.- Como norma general contenida por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990 (239 del Código), el empleador “no puede despedir a la trabajadora por motivo de embarazo o lactancia”. Incluso, tal norma presume que la ruptura del contrato se ha producido por uno cualquiera de estos motivos, “cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto”, y sin que medie la autorización del Ministerio de Trabajo, o del Alcalde Municipal, cuando aquel no existiere en el lugar. El permiso anotado solo puede concederse con fundamento en una cualquiera de las circunstancias que la misma Ley determina como suficientes para dar por terminado el contrato con justa causa, siempre y cuando que el encargado de concederlo haya oído previamente a la trabajadora, y practicado todas las pruebas solicitadas por las partes.

2ª.- De otra parte, establece el artículo 8° del Decreto 13 de 1967 (241 del Código), que el empleador está en la obligación de conservar el empleo a la trabajadora que se encuentre disfrutando de los descansos, o de la licencia causada por embarazo o parto, y que no producirá ningún efecto el despido que opere en las anteriores condiciones, “o en forma tal que, al hacer uso del preaviso, este expire durante los descansos o licencias mencionados”. Sin embargo, la última parte ya no tiene vigencia porque el denominado “preaviso patronal” solo tiene operancia respecto de las causales 9ª a 15ª de la letra A) del artículo 7° del Decreto 2351 de 1965 (62 del Código), las cuales, aunque constituyen justa causa para romper el contrato, deben ser anunciadas con una antelación no inferior a 15 días.

3ª.- Como de las disposiciones contenidas por los artículos 239, 240 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo, y aún de la mencionada por el artículo 260 del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor), se desprenden algunas situaciones que pueden causar confusión, la doctrina1 se encargó de despejarlas, así:

“De todo lo anterior se desprende que frente a la trabajadora embarazada o parturienta pueden acontecer distintas modalidades de despido específicamente reguladas por la ley, a saber:

a.- El despido con autorización, que es una modalidad de despido lícito con justa causa y por ende plenamente eficaz. No genera desde luego ninguna clase de indemnización u otra consecuencia desfavorable para el patrono.

b.- El despido sin autorización, pero con justa causa, el cual es una especie de despido ilícito pero eficaz en tanto produce la terminación válida del contrato de trabajo. Trae consigo la consecuencia de que produce en favor de la trabajadora el derecho a una indemnización igual a 60 días de salario y el pago de 12 semanas de remuneración en compensación del descanso remunerado por el parto.

c.- El despido no autorizado y sin justa causa pero motivado en razones diferentes del embarazo o lactancia de la trabajadora. Se trata de una modalidad ilícita que, sin embargo, produce el efecto de terminar válidamente el contrato de trabajo, generando en beneficio de la afectada los mismos derechos de la anterior pero adicionados con la correspondiente indemnización por despido sin justa causa.

d.- El despido por motivo de embarazo o lactancia, el cual es ilícito porque va en contra expresa prohibición legal, de ahí que no esté llamado a producir el efecto de terminar el contrato de trabajo por las mismas razones que se expusieron a propósito del despido injusto en conflicto colectivo. Y no debe olvidarse que si no media la autorización requerida se presume que la desvinculación tuvo como causa la gravidez,

11 Francisco Escobar Henríquez, obra citada, páginas 36 y 37.

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de manera que desde el punto de vista probatorio corresponde al empleador que sostenga la eficacia del despido, demostrar que este tuvo origen en factores ajenos a la maternidad.

e.- El despido comunicado a la trabajadora durante los descansos por parto o aborto o durante la incapacidad por enfermedad debida al embarazo o parto. Se trata de un acto ineficaz por disposición de la ley, aún en el caso de que medie justa causa o incluso autorización, pues la norma no hace distinciones ni exceptúa la hipótesis del permiso administrativo, de ahí que carezca de la virtud de terminar el contrato de trabajo conforme a lo que acontece con respecto del despido colectivo de trabajadores sin autorización ministerial.

f.- El despido sin autorización de una trabajadora menor de edad embarazada o lactante, sin importar el motivo del acto, que al igual que el anterior es una modalidad de ineficaz por virtud de la ley, de forma que no produce efecto rescisorio alguno, según lo explicado”.

INDEMNIZACIÓN ESPECIAL:

Si el empleador no llega a conceder a la trabajadora los descansos mencionados en el Primer Grupo, está obligado a pagar, como indemnización, el doble de la remuneración de los descansos no concedidos, de acuerdo con lo que indica el artículo 243 del Código.

PRUEBA DEL ESTADO DE EMBARAZO:

Durante varios años la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado pregonó la necesidad de que la trabajadora que se encontrara en estado de gravidez le informara al empleador, a través de la prueba científica de rigor, la existencia de tal circunstancia. Sin embargo, aunque continúa vigente para la trabajadora el deber de entregar la información mencionada, ya no se exige que esta venga acompañada de la prueba citada, dado que así lo concluyó la Sala Laboral de la primera Corporación2

CAPÍTULO VIGÉSIMO

EL AUXILIO DE CESANTÍA

Etimológicamente cesantía significa inexistencia del trabajo, suspensión del trabajo. Por esta causa, desde la expedición de la Ley 10 de 1934, que fue el primer estatuto que rigió sobre este aspecto, la cesantía fue entendida como un salario diferido, es decir, como una parte que el empleador le retiene al trabajador para que reconocerla a la terminación del contrato de trabajo, o sea para cuando quede cesante.

El auxilio de cesantía, en la actualidad, está sometido a dos sistemas o regímenes, así:

I.- SISTEMA DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO:

El principio general mencionado por el artículo 249 del Código indica que “todo patrono está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este Capítulo [que es el VII], al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de sueldo por cada año de servicios, y proporcionalmente por fracciones de año”.

22 Sentencia expedida el 24 de septiembre de 1998, Radicación número 10.993, Magistrado ponente doctor José Roberto Herrera Vergara.

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De acuerdo con los términos citados, respecto del auxilio de cesantía surgen las siguientes y principales características que constituyen la regla general: se paga por todo empleador; se reconoce a todo trabajador y a las demás personas que se indican en el Capítulo 7°, de lo cual se deduce que si aquel fallece, sus causahabientes tienen el derecho de reclamarlo; y su pago siempre se verifica al finalizar el contrato de trabajo.

EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL:

Estas se hallan concebidas de dos maneras: la primera de estas, regulada por el artículo 251 del Código, alude a los trabajadores que no tienen el derecho de percibir el auxilio anotado, los cuales son: los de la industria puramente familiar; los accidentales o transitorios; y los artesanos que, trabajando personalmente en su establecimiento, no ocupen más de 5 trabajadores permanentes extraños a su familia.

Y la segunda de dichas excepciones, en la actualidad, quedó regulada por el inciso 2 del artículo 252 del Código, de acuerdo con el cual existe una restricción para los trabajadores del servicio doméstico en el sentido de que únicamente se tiene en cuenta, para su liquidación, el salario percibido en dinero.

SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DEL AUXILIO DE CESANTÍA:

De conformidad con lo que indica el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965 (253 del Código), para efectos de liquidar el auxilio de cesantía se tiene en cuenta el último salario devengado por el trabajador, siempre que no hubiere tenido variaciones en los tres últimos meses de servicios. Si el salario, en dicho período, ha tenido variaciones, o simplemente se trata de salarios variables, se tomará como base el promedio de lo devengado por el trabajador durante el último año de servicios, o el promedio de lo percibido durante todo el tiempo servido, si fuere menor de un año. Cabe anotar que esta es la única prestación en donde es preciso acudir al promedio en caso de que se de una de las anteriores figuras salariales.

Ejemplo: el trabajador prestó servicios entre el 1° de enero de 1989 y el 31 de diciembre de 1990. Durante el primer año devengó un sueldo fijo de $100.000, y durante el segundo año percibió, entre enero y agosto, la cantidad mensual de $150.000, y en los restantes meses las siguientes sumas: septiembre: $230.000; octubre: $280.000; noviembre: $180.000; y diciembre $300.000. Solución: como el sueldo tuvo variación durante los 3 últimos meses de servicios, es necesario obtener el promedio de lo recibido en el último año de labores, así:

1991: enero a agosto: $150.000 X 8: $1.200.000 Septiembre: $ 230.000 Octubre: $ 280.000Noviembre: $ 180.000 Diciembre: $ 300.000Total recibido: $2.190.000Promedio: 2.190.000,oo = $ 182.500 12

Como se paga un sueldo por cada año de servicios, la cesantía asciende a la cantidad de $365.000, que resultan de multiplicar $182.500 X 2.

De otra parte, si el tiempo trabajado es inferior a un año, es factible trabajar con días o con meses, si estos son exactos. Ejemplo: el trabajador laboró 8 meses y 22 días y el sueldo fue de $180.000. Solución:

8 meses: 240 días +22 díasTotal: 242 días

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360 -------$180.000 = 262 x $180.000 = 131.000,oo262 X 360

PROHIBICIÓN DE PAGOS PARCIALES:

Con la finalidad de insistir en la regla general conforme a la cual el auxilio de cesantía únicamente debe cancelarse a la terminación del contrato de trabajo, el legislador, en el artículo 254 contempló para el empleador la prohibición de “efectuar pagos parciales”, salvo los casos expresamente autorizados. Y al mismo tiempo determinó que si aquel los llegare a verificar, pierde las sumas pagadas sin tener derecho a reclamarlas posteriormente.

A pesar de que la cesantía ha sido considerada como una parte del salario que se entrega al trabajador a la terminación del contrato de trabajo para que atienda sus necesidades vitales mientras obtiene otro empleo, el legislador también previó la posibilidad de que existan algunos pagos parciales durante la vigencia de dicho vínculo, encaminados todos hacia fines de orden social. Fue por esto por lo que el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965 (256 del Código) concretó el derecho del trabajador de exigir el pago parcial anotado cuando se trate de “la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe un valor no mayor del requerido para tales efectos”, o el de solicitar de su empleador préstamos sobre la cesantía, para los mismos fines.

Acorde con los términos expuestos, bien sea que se trate de pagos o de anticipos de cesantía, o de préstamos sobre la misma, es indispensable la intervención del Inspector del Trabajo, el cual impartirá la aprobación respectiva cuando previamente se le haya demostrado que las sumas de dinero que habrá de recibir el trabajador van a ser dedicadas a los fines mencionados.

De otra parte, con el propósito de acentuar la finalidad social de la cesantía, el legislador, a través de diversas disposiciones, entre las que cabe citar el Decreto Reglamentario 2076 de 1967, el Decreto 222 de 1978 y las Leyes 78 de 1988 y 9ª de 1989, amplió la cobertura contenida por el artículo 256 citado, y determinó otras posibilidades, como son: a) para la adquisición de vivienda con su terreno o lote; b) para la adquisición de terreno o lote solamente; c) para la construcción de vivienda cuando ella se haga sobre lote o terreno de propiedad del trabajador interesado o de su cónyuge; d) para la ampliación, reparación o mejora de la vivienda de propiedad del trabajador o de su cónyuge; y e) para la adquisición de títulos de vivienda sobre planes de los empleadores o de los trabajadores para la construcción de las mismas, contratadas con entidades oficiales o particulares.RETENCIÓN DEL AUXILIO DE CESANTÍA:

Aunque el artículo 250 del Código, de una manera impropia y antitécnica, determina los casos en los que el trabajador “pierde” el derecho de percibir el auxilio de cesantía, la verdad es que inicialmente apenas contempla la posibilidad de que el empleador, por unas específicas y concretas causas, lo “retenga” mientras la justicia decide la controversia.

En efecto, así se deduce al examinar el último inciso que lo integra, el cual prescribe que en caso de acto delictuoso cometido contra el patrono o sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad, o el personal directivo de la empresa; de todo daño material grave causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo; o cuando revele los secretos técnicos o comerciales o de a conocer asuntos de caracter reservado con perjuicio para la empresa, “el patrono podrá abstenerse de efectuar el pago correspondiente hasta que la justicia decida”.

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A primera vista resulta que las expresiones “perderá el derecho al auxilio de cesantía” y “podrá abstenerse de efectuar el pago mientras la justicia decide” son totalmente contradictorias. Por lo tanto, si por incurrir en una cualquiera de las conductas que la norma describe, el trabajador pierde el derecho de reclamar la cesantía, no tiene ningún sentido que posteriormente intervenga la justicia. Pero como cada uno de tales comportamientos entraña la violación de la Ley Penal (delito o contravención), es necesario entender que esta clase de justicia interviene con la finalidad de precisar si hubo o no, por parte del trabajador, algún comportamiento ilícito que amerite la pérdida de la cesantía o que permita la reclamación de la misma. En otros términos, si el empleador rompe el contrato de trabajo argumentando que su servidor incurrió en uno de tales comportamientos ilícitos, además de quedar en el deber de formular la denuncia penal correspondiente, tiene la posibilidad de retener el valor de la cesantía hasta el momento en que el funcionario que conozca de aquella determine si se estructuró o no la conducta punible.

Si el sentenciador penal concluye que no hubo delito, el empleador queda inmediatamente obligado a pagar, o a consignar, según corresponda, el valor de la cesantía, si quiere quedar exonerado de la indemnización prevista por el artículo 65 del Código. Si, en cambio, la decisión penal es adversa al trabajador, este pierde el valor de la cesantía retenida, la cual quedará en poder del empleador para resarcir los daños o los perjuicios recibidos.

MUERTE DEL TRABAJADOR:

Establece el artículo 11 de la Ley 11 de 1984 (258 del Código) que si el trabajador tiene el derecho al seguro de vida obligatorio, en caso de fallecimiento no pierde la cesantía causada hasta ese momento, por ser totalmente compatibles. Sin embargo, cuando el auxilio de cesantía anotado no exceda el equivalente a 50 salarios mínimos, se pagará directamente por el empleador a los causahabientes del trabajador, de conformidad con el procedimiento que establece el artículo 212 del Código. Y como la norma guardó silencio respecto del auxilio de cesantía que supere el monto aludido, es decir, cuando exceda de 50 salarios mínimos, la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha entendido1 que en estos casos es preciso promover el respectivo proceso sucesorio del trabajador fallecido y denunciar la suma de rigor como un crédito a su favor.

Expedido el auto que hace el reconocimiento de herederos, estos deberán enviar copia al empleador para que les pague o les consigne los valores del caso, y si este no procede así, desde tal momento se causará la indemnización moratoria que establece el artículo 65 del Código.

INCIDENCIA DEL SUBSIDIO DE TRANSPORTE EN EL AUXILIO DE CESANTÍA:

Como desde la vigencia del artículo 7° de la Ley 1ª de 1963 se determinó que “se considera incorporado al salario, para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales, el auxilio de transporte creado por la Ley 15 de 1959”, la jurisprudencia, en distintas oportunidades, ha sostenido que tal precepto únicamente se tiene en cuenta para efectos de liquidar la cesantía cuando se extingue el contrato, y no para las demás prestaciones, dado que en la vigencia del nexo contractual el empleador está pagando el referido auxilio de transporte, y por lo tanto no puede ser considerado dos veces.

Aunque el auxilio de transporte solo se causa cuando el trabajador devenga un salario que no exceda de 2 mínimos, en aquellos casos en los que no existe el derecho a percibirlo (como cuando el trabajador reside en el sitio de trabajo, o no se justifica su cancelación por tener su vivienda cerca del mismo lugar, etc.), es claro que, de todas maneras, se debe considerar en el momento de verificar la liquidación de la cesantía.

11 Sentencia proferida el 6 de marzo de 1978,

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Por consiguiente, si el trabajador gana menos de los 2 salarios mínimos, al valor salarial percibido se le suma el del subsidio de transporte y la suma que resulte será la que se tenga para los efectos legales.

INTERESES DE LA CESANTÍA:

La Ley 52 de 1975 y el Decreto Reglamentario 116 de 1976 establecen para el empleador la obligación de pagar a todos los trabajadores que tengan derecho de percibir el auxilio de cesantía, un interés del 12% anual, de la siguientes manera:

a.- En el curso del mes de enero de cada año el empleador debe reconocer al trabajador el referido interés teniendo en cuenta el saldo de cesantía que existía a 31 de diciembre inmediatamente anterior, siempre que en esa fecha no hubiere terminado el contrato. (NOTA: Si el contrato de trabajo se extingue el 31 de diciembre, o en cualquiera otra fecha, en forma automática surge para el empleador la obligación de pagar las sumas debidas).

b.- Si, en cambio, se ha verificado una liquidación parcial de cesantía (en el entendido de que se hizo con el lleno de los requisitos legales), el empleador está en el deber de cancelar los intereses dentro del mes siguiente y en forma proporcional al tiempo transcurrido.

c.- Por otra parte, salvo que se trate de una retención autorizada por la Ley o convenida por los contratantes, el empleador que no cumpla con las previsiones anteriores estará obligado a pagar al trabajador, por una sola vez y a título de indemnización, un valor igual al de las sumas dejadas de reconocer, o sea que el pago se eleva a un 24% anual, teniendo en cuenta, en todo caso, que el pago es proporcional al tiempo servido.

Pero como la ley 52 de 1975 se prestó para algunos equívocos, el Decreto 116 de 1976 aclaró la situación así:

a.- Determinó, en primer lugar, que en ningún momento habrá lugar al pago de intereses de intereses, para no hacer más gravosa la situación del empleador.

b.- Dispuso que el primer pago de intereses debía hacerse en el mes de enero de 1976, teniendo en cuenta los saldos existentes a 31 de diciembre anterior. Y concretó, al mismo tiempo, la posibilidad de efectuar tales reconocimientos en forma proporcionada según que hubiera existido una liquidación total o parcial del auxilio de cesantía, desde el último 31 de diciembre hasta una cualquiera de esas dos fechas.

c.- También previó la citada disposición que si durante un mismo año se llevan a cabo dos o más pagos parciales de cesantía, o el trabajador se retira dentro del año en que haya recibido una o más liquidaciones parciales, “el cálculo de intereses será proporcional al tiempo transcurrido entre la fecha de la última liquidación y la inmediatamente anterior”.

Con el siguiente ejemplo, que abarca todas las posibilidades citadas, se aclara la situación, así: el trabajador prestó servicios entre el 1° de julio de 1990 y el 1° de noviembre de 1992. Tuvo dos liquidaciones parciales de cesantía los días 15 de julio de 1991, por $100.000, y 31 de julio de 1992, por $200.000, y devengó los siguientes sueldos fijos: 1990, $200.000; 1991, $300.000; y 1992, $400.000. Se trata de conocer los intereses de cesantía que nunca le fueron pagados.

Solución: como los intereses deben reconocerse en el mes de enero de cada año, o dentro del mes siguiente a la fecha de la liquidación parcial del auxilio de cesantía, o en el momento de la extinción del contrato de trabajo, es imprescindible determinar la cuantía de lo que por tal concepto tenía el trabajador el 31 de diciembre anterior, en la fecha de la liquidación, y en la de la extinción del contrato, así:

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AÑO DE 1990:Tiempo trabajado: 6 meses (1° de julio a 31 de diciembre). Sueldo devengado: $200.000.

Cesantía: $100.000Valor del interés: $100.000 x 6%: $ 6.000Valor que debió pagarse en enero de 1991: $ 6.000

AÑO DE 1991 (PRIMERA FRACCIÓN):

Tiempo trabajado hasta el 15 de julio de 1991, que fue la fecha de la primera liquidación parcial: 1 año y 15 días (que comprenden, como es obvio, desde el 1° de julio de 1990)

Sueldo devengado en 1991: $300.000Valor de la cesantía a 15 de julio de 1991: $312.500Valor de los intereses: $312.500 X 6,5% $ 20.312Valor que se debió entregar a más tardardentro del mes siguiente: $ 20.312

SEGUNDA FRACCIÓN:

Comprende del 16 de julio al 31 de diciembre de 1991, con el mismo sueldo. Pero debe tenerse en cuenta que como el trabajador empezó el 1° de julio de 1990, a dicho 31 de diciembre lleva 18 meses de servicios.

Valor de la cesantía: $450.000 Menos anticipo de 15 de julio de 1991: $100.000Valor de la cesantía líquida: $350.000Valor de los intereses: $350.000 X 5,5%: $ 19.250Valor que debió pagarse en enero de 1992: $ 19.250

AÑO DE 1992: (PRIMERA FRACCION):

Como el 31 de julio de 1992 el trabajador tuvo otra liquidación parcial de cesantía, pero esta vez por cuantía de $200.000,oo, es necesario conocer el dato de la que estaba causada hasta esa fecha, así:

Tiempo servido: 2 años y 1 mes (1° de julio de 1990 a 31 de julio de 1992).

Sueldo devengado: $ 400.000Valor de la cesantía: $ 833.333Menos pago parcial del 15 de julio de 1991: $ 100.000Cesantía líquida a 31 de julio de 1992: $ 733.333Valor de los intereses: $733.333 X 7%: $ 51.333Valor que debió pagarse en agosto de1992: $ 51.333

SEGUNDA FRACCIÓN:Comprende hasta la terminación del contrato, que operó el 1° de noviembre de 1992, para un total servido de 2 años y 4 meses.

Sueldo devengado: $400.000Valor de la cesantía: $933.333Menos pagos parciales: $300.000Valor de la cesantía líquida: $633.333Valor del interés:$633.333 X 3%: $ 18.999

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En el momento de extinguirse el contrato el empleador debió reconocerle al trabajador los intereses de cesantía por las siguientes sumas:

$ 6.000$20.312$19.250$51.333$96.895 x 2: $193.790. A esta cantidad se le agrega la suma de $18.999, que corresponde al último período de intereses, para un total de $212.789.

II.-SISTEMA DE LA LEY 50 DE 1990:

Este mecanismo, que se encuentra regido por los artículos 98 a 106 de la citada disposición, puede resumirse así:

1°.- Campo de aplicación: de manera obligatoria se aplica a todos los contratos de trabajo celebrados a partir del 1° de enero de 1991 (fecha en que entró a regir dicho mandato), y a todos los que a pesar de haber sido pactados con antelación a esta fecha, el trabajador decidió acogerse voluntariamente a sus disposiciones.2°.- Liquidación de la cesantía: el procedimiento está regulado por el artículo 99 de la Ley 50 mencionada, así:

a.- Cada 31 de diciembre el empleador procederá a liquidar la cesantía causada por todo el año servido, o por la fracción correspondiente, según el caso, sobre la cual procederá a pagarle al trabajador el interés del 1% mensual, de acuerdo con el tiempo servido y con lo que indican la Ley 52 de 1975 y su Decreto Reglamentario 116 de 1976, como tal y conforme quedó visto.

b.- Obtenida la liquidación de la cesantía a dicho 31 de diciembre, el empleador tiene, además, la obligación de consignarla, antes del 15 de febrero siguiente, en el Fondo de Cesantía que haya escogido el trabajador; y si este no lo hace, tal empleador quedará facultado para elegir el que estime conveniente. Y si el empleador no cumple con la obligación de consignar la cesantía en el plazo citado, tendrá que reconocerle al trabajador un día de salario por cada día de retardo.

c.- Pero como en la práctica es común que el empleador, durante varios años, omita consignar la cesantía en el Fondo citado, para efectos de conocer el valor de la indemnización que se causa en forma paralela a la existencia del contrato es necesario tener en cuenta el salario que el trabajador ha percibido durante cada uno de esos años.

Con un ejemplo que contenga las anteriores hipótesis es posible aclarar la situación, así: el trabajador prestó el servicio entre el 1° de enero de 1999 y el 30 de junio de 2002, y devengó los siguientes salarios:

1999: $300.000 (Diario: $10.000)2000: $330.000 (Diario: $11.000)2001: $360.000 (Diario: $12.000)2002: $390.000 (Diario: $13.000)

En consecuencia, se tiene lo siguiente:

1.- Por la fracción transcurrida entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 1999 hay un año, y por lo tanto se genera una cesantía igual a un mes de salario, o sea a $300.000. Como el empleador tiene hasta el 14 de febrero de 2000 para hacer la consignación de rigor, significa que a partir del día siguiente empieza a correr la indemnización diaria de $10.000, que se prolonga hasta el 14 de febrero de 2001.

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2.- La cesantía causada a 31 de diciembre de 2000 es igual a $330.000 y debió consignarse, a más tardar, el 14 de febrero de 2001. Como no se hizo así, a partir del 15 de febrero de este año desaparece la indemnización de $10.000 que venía corriendo y se convierte en una igual a $11.000, diarios, que se causará hasta el 14 de febrero de 2002. 3.- Lo mismo sucede con la cesantía causada a 31 de diciembre de 2001, que equivale a $360.000. El empleador tenía plazo hasta el 14 de febrero de 2002 para hacer la consignación del caso, lo que significa que a partir del 15 de febrero desaparece la indemnización diaria que venía por $11.000 y se convierte en una de $12.000.

Los $12.000 diarios, que empezaron a causarse desde el 15 de febrero de 2002, continúan corriendo hasta el 30 de junio del mismo año, fecha en que termina el contrato. Pero en la medida en que desaparece, dado que ya cesa la obligación del empleador de cancelar ante el Fondo respectivo por no existir vínculo alguno, nace la indemnización moratoria que determina el artículo 65 del Código, que se causa, como quedó señalado, cuando a la terminación del contrato el empleador queda adeudando salarios y prestaciones.

NOTA: La cesantía regida por la Ley 50 de 1990 se liquida de la misma manera que la consagrada por el Código Sustantivo del Trabajo (o régimen tradicional). Por lo tanto, se considera el último salario, siempre que hubiere sido uniforme en los 3 últimos meses. Si dicho salario ha sido variable, o ha tenido variaciones, se promedia por todo el año servido, si se trata de esta hipótesis, o por todo el tiempo trabajado dentro del respectivo año, si fuere inferior, y teniendo siempre en cuenta que esta es la única prestación en donde se presenta esta doble figura.

NOTA MARGINAL:Si el contrato de trabajo termina después del 31 de diciembre y antes del 15 de febrero siguiente, el empleador no tendrá obligación de consignar la cesantía en el Fondo, puesto que en este caso se sigue la regla general que señala la procedencia del pago directo. Y además no tiene sentido consignar una cesantía que va a ser retirada inmediatamente por el trabajador.

ACOGIMIENTO A LA LEY 50 DE 1990:

Ya quedó advertido que el trabajador vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990 puede acogerse al mecanismo contemplado por esta disposición. Y para esto le basta hacer uso de la facultad que menciona el Parágrafo del artículo 98 de dicho mandato, conforme al cual puede enviar al empleador un escrito en el que le comunique la fecha a partir de la cual queda sometido al nuevo sistema. [Pero es necesario advertir que no obstante la claridad de la norma, el Gobierno Nacional, al expedir el artículo 1° del Decreto Reglamentario 1176 de 1991, determinó que el trabajador debe enviar la comunicación “con una anticipación no inferior a un mes”. Por esta causa, al ser demandado dicho Decreto por ilegal, el Consejo de Estado, en decisión tomada el 8 de octubre de 1991, suspendió los efectos de tal artículo].

Enviada por el trabajador la comunicación anotada, el artículo 98 de la Ley 50 de 1990 guardó silencio sobre el destino de la cesantía causada hasta ese momento bajo el sistema antiguo. La doctrina2, sin embargo, estima que como el artículo 254 del Código, que prohibe el pago parcial de la cesantía –salvo los casos estudiados- , quedó vigente, el empleador no puede entregarle tal auxilio al trabajador y por lo tanto debe llevarlo a uno de los Fondos creados para esos efectos. En forma afortunada, el artículo 3° del Decreto Reglamentario 1176, ya citado, clarificó la situación al disponer que “el valor liquidado de la cesantía se consignará en el Fondo que escoja el trabajador, dentro del término establecido por el ordinal 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990”, es decir, antes del 15 de febrero siguiente.

22 Benjamín Ochoa Moreno: La Reforma Laboral, Rodríguez Quito Editores, Bogotá, 1991, páginas 117 y 118.

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Pero en la medida en que la norma anotada puso fin a la duda aludida, de igual manera creó otro vacío que no ha tenido hasta la fecha, que se sepa, algún pronunciamiento doctrinal o jurisprudencial: si el trabajador, verbo y gracia, en septiembre decide acogerse al nuevo sistema de cesantía, aunque el empleador esté obligado a liquidar la prestación causada hasta ese momento, de acuerdo con la norma tiene la facultad de mantenerla en su poder hasta antes del 15 de febrero, fecha en la que debe proceder a consignarla. Por lo tanto, hay que entender que el empleador debe pagar al trabajador los intereses de rigor, ya que el Fondo únicamente empieza a reconocerlos después de haber recibido las sumas de dinero pertinentes.

EFECTOS PRÁCTICOS DE LA CESANTÍA CONGELADA:

1°.- Se termina con la llamada retroactividad de la cesantía porque el empleador, como quedó visto, cada año la consigna en una cuenta que figura a nombre del trabajador.

2°.- El trabajador recibirá del Fondo que administra su cesantía un interés mensual que no puede ser inferior a la tasa efectiva promedio de la captación de los bancos y corporaciones para la expedición de certificados a término fijo con un plazo de 90 días, la cual será certificada por el Banco de la República, y que será abonado cada 3 meses.

3°.- Es un verdadero mecanismo de ahorro para el trabajador porque protege sus ingresos de los efectos inflacionarios.

4°.- Sin embargo, en la práctica y como efecto nocivo, algunos trabajadores, al encontrar que su empleador de todas maneras se va a desprender de la cesantía para llevarla al Fondo respectivo, prefieren renunciar al empleo y a los intereses que pudiere devengar de parte de tal Fondo, para percibirla directamente, máxime cuando ya no existe retroactividad alguna. Esta circunstancia, como es fácil de entender, atenta contra la finalidad social bajo la cual fue concebido el auxilio de cesantía.

RETIRO DE LAS SUMAS CONSIGNADAS:

La cesantía que se encuentre en el Fondo respectivo puede ser retirada por el trabajador en los siguientes casos:

1°.- En el momento de la terminación del contrato de trabajo. La sociedad que esté administrando la cesantía tiene 5 días para realizar la entrega de la suma depositada, siempre que dicho trabajador le presente la prueba sumaria de aquel hecho.

2°.- En los casos señalados por las normas vigentes, que ya fueron señalados.

3°.- Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera (o compañero, según corresponda), y sus hijos. En uno cualquiera de los casos anteriores se requiere acreditar que el centro educativo tiene la correspondiente aprobación, para que la sociedad que administra la cesantía le gire directamente, del saldo existente, el valor de la matrícula.

4°.- Si el contrato de trabajo termina por la muerte del trabajador, la sociedad administradora pagará la cesantía a los herederos una vez que estos acrediten haber cumplido el procedimiento establecido por el artículo 258 del Código, es decir, después de iniciar el proceso de sucesión. Tal fondo pagará, en proporción, las sumas del caso a las personas que hayan sido admitidas como herederas.

5°.- Si se trata del fenómeno de la sustitución patronal, el trabajador puede retirar la cesantía acumulada, siempre que acompañe una comunicación del anterior empleador en donde haga constar dicha circunstancia.

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6°.- Cuando el trabajador ha sido llamado a prestar el servicio militar.

CAPÍTULO VIGÉSIMO PRIMERO

LA PRIMA DE SERVICIOS

El artículo 306 del Código determina que toda empresa de caracter permanente debe pagar a cada trabajador, con excepción de aquel que tenga la calidad de accidental o transitorio, una prima de servicios, así:

a.- Las que tengan un capital de $200.000 o superior, pagarán un mes de salario que deberán reconocer de la siguiente manera: 15 días de salario el último día de junio; y los otros 15 días dentro de los primeros 20 días del mes de diciembre.b.- Las empresas que tengan un capital inferior al indicado, reconocerán 15 días de salario, así: una semana el último día de junio y la otra en los primeros 20 días de diciembre. [Cabe anotar, al margen, que existe una contradicción en el texto legal puesto que por una parte predica el deber de cancelar 15 días de salario y por la otra ordena reconocer el equivalente a 14 días, o sea 2 semanas. Esta duda, como es obvio, se resuelve a favor del trabajador, y por lo tanto debe recibir un pago de 8 días y otro de 7 días].

c.- La prima de servicios, en las cuantías anotadas, por norma general se causa cuando el trabajador ha laborado el semestre completo. Si no ha prestado el servicio durante este período, el pago será proporcional al tiempo trabajado.

d.- También es preciso tener en cuenta que si el salario no es fijo sino variable, es imprescindible obtener el promedio que corresponda al período que la origina, o sea al semestre pertinente, o al tiempo laborado, si fuere menor.

e.- A diferencia de lo que ocurre con la compensación de las vacaciones que opera cuando el contrato de trabajo termina sin que el trabajador haya disfrutado del descanso, y en donde el empleador debe pagarlo con el último sueldo devengado por aquel, en la prima de servicios solamente se tienen en cuenta los salarios que rigieron en las épocas en las que se adquirió tal derecho.

g.- Finalmente, se da el caso de empresas de caracter permanente cuando se cumple la previsión del artículo 291 del Código, o sea “cuando su finalidad es la de desarrollar actividades estables o de larga duración, al menos por un tiempo no inferior a un año”.

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