Laboral Colectivo

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La libertad sindical en el Per: fundamentos, alcances y regulacin

Captulo 1. Breve resea histrica

LA LIBERTAD SINDICAL EN EL PER:FUNDAMENTOS, ALCANCESY REGULACIN

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La publicacin de este libro ha contado con el apoyo de la Organizacin Interna-cional del Trabajo, a travs del proyecto FSAL/ACTRAV, el Programa Laboral deDesarrollo (PLADES) y la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catli-ca del Per.

Editor: PLADESPrograma Laboral de DesarrolloCalle General Crdova N 1198Jess Mara, Lima - PerTelf: 470 0954www.plades.org.peAbril 2010

Alfredo Villavicencio Ros

Hecho el depsito legal en la Biblioteca Nacional del Per N2010-05499ISBN 978-9972-2770-3-0Primera edicinTiraje: 1000 ejemplares

Diagramacin e impresin: Roble Rojo Grupo de Negocios S.A.C.Amrico Vespucio 110 COVIMA - La MolinaTelf: 346 5571 / 349 [email protected]

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El derecho de afiliacin sindical es tan esencial como el derecho a votar en unaeleccin parlamentaria. En nuestro modelo de sociedad, la pertenencia a un sindica-to es el nico camino que tiene el trabajador para participar activamente en laconfiguracin de su propio medio de vida.

OTTO KAHN-FREUND

La libertad sindical reviste singular importancia entre las libertades y derechosfundamentales que competen a la OIT. Constituye el fundamento de cualquier so-ciedad democrtica; permite a los trabajadores manifestar sus aspiraciones; lossita en mejores condiciones en las negociaciones colectivas al restablecer el equi-librio de fuerzas entre las partes; es un contrapeso til del poder del Estado paradar a los trabajadores la posibilidad de participar en la elaboracin y la ejecucin dela poltica econmica y socialORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

Muchas son en fin las cosas que el sindicato puede necesitar, pero de lo que segu-ramente pueden prescindir es de una ley que les diga lo que tienen que hacer.

HUMBERTO ROMAGNOLI

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NDICE

Presentacinpor Walter Albn, Luis Fuertes y Giovanna LarcoPrlogoporJavier Neves Mujica

Captulo 1Breve resea histrica1.1 Sindicalizacin y ordenamiento jurdico: prohibicin, tolerancia y re-conocimiento como derecho de la libertad sindical1.2 Sindicalismo y libertad sindical en el Per1.2.1 Surgimiento y consolidacin del sindicalismo y la libertad sindical1.2.2 La hiperdescentralizada estructura sindical actualCaptulo 2Fuente y tipo de regulacin de la libertad sindicalCaptulo 3Disposiciones fundamentales de jerarqua superior3.1 La libertad sindical, modelo pluralista y democrtico de relacioneslaborales y Estado Social de Derecho3.1.1 La libertad sindical y el modelo pluralista y democrtico derelaciones laborales3.1.2 La libertad sindical como derecho fundamental en el marcode un Estado Social de Derecho3.2. La regulacin constitucional de la libertad sindical3.2.1. La libertad sindical como derecho fundamental y su regula-cin a travs del bloque de constitucionalidad3.2.2. La libertad sindical en las normas expresas de la ConstitucinA) La titularidad de la libertad sindicalB) La obligacin estatal de garantizar la libertad sindicalC) El principio democrtico3.2.3. La libertad sindical en las normas constitucionales de origeninternacional: su condicin de patrimonio jurdico universalA) La libertad sindical en la Declaracin Universal de Dere-chos Humanos y en los dems pactos de mbito mundialB) La libertad sindical en los instrumentos de derechos huma-nos de mbito americanoC) La libertad sindical en la Constitucin, convenios, recomen-daciones y declaraciones de OIT

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3.3. Globalizacin y libertad sindical: problemas y remedios an insufi-cientes y de baja intensidad3.3.1. La globalizacin econmica y la crisis de los sistemas naciona-les de proteccin3.3.2. El cambio de paradigma productivo y la crisis de la tutela co-lectiva3.3.3. La libertad sindical en el mundo del comercio internacional: loscdigos de conducta, los sistemas generales de preferencias ylas clusulas sociales de los tratados de libre comercioCaptulo 4Definicin y contenido esencial de la libertad sindical4.1 Definicin y contenido esencial: alcances individual, colectivo, orgni-co y dinmico, de un complejo derecho, principalmente colectivo y deactividad4.2 La libertad sindical individual4.2.1 La libertad sindical positivaA) Derecho de libre constitucin de organizacionesa) mbito subjetivo: inclusiones y exclusionesa.1) Todos los trabajadores excepto los excluidos consti-tucionalmentea.2) Restricciones subjetivas va requisitos para integrarorganizaciones sindicalesa.3) La limitacin mxima: la imposicin de un nmeromnimo de afiliadosb) mbito objetivo: las organizaciones que se estimen con-venientes y la estructura sindical libreb.1) La estructura sindical libre: pluralidad, unidad y uni-cidad sindicalb.2) Diseo legal de la estructura sindical: una tipologalimitada y por lo mismo referencialb.3) Las secciones sindicalesB) Derecho de libre afiliacinC) Derecho al desarrollo de actividad sindical y las facilidadesnecesarias para su materializacin4.2.2 La libertad sindical negativa

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4.3 La libertad sindical colectiva4.3.1 Libertad de reglamentacin4.3.2 Libertad de representacin4.3.3 Libertad de gestinA) Libertad de gestin internaB) Libertad de gestin externa4.3.4 Libertad de federacin4.3.5 Libertad de suspensin o disolucinA)Contenido y expresiones autnomas y heternomasB)La cancelacin administrativa del registro sindical como equi-valente de la disolucin administrativaC)La distribucin del patrimonio de la organizacin sindical di-sueltaCaptulo 5Rgimen jurdico sindical: la adquisicin de la personalidad jurdica5.1 La libertad de constitucin y la proscripcin de autorizaciones estata-les previas5.2 El registro sindical: problemtica general5.3 Requisitos y efectos del registro sindical: la doble personalidad jurdi-ca en la actividad privada y la personalidad jurdica a todos los efec-tos legales en el sector pblicoCaptulo 6El sindicato ms representativo6.1 Los valores en juego: la mayor representatividad como salida transaccional6.2 Los criterios para determinar la mayor representatividad6.3 Las prerrogativas derivadas de la mayor representatividad6.4 La regulacin de la mayor representatividad en el Per

Captulo 7La proteccin de la libertad sindical7.1 La obligacin estatal de garantizar y promover la libertad sindical7.2 Los mbitos de la proteccin de la libertad sindical7.2.1 La actividad sindical (individual y colectiva) como eje de la pro-teccin y promocin7.2.2 mbito subjetivo de la proteccin: el fuero sindical7.2.3 mbito objetivo de la proteccin, irrelevancia de la culpa y agenteinfractor7.2.4 mbito temporal de la proteccin

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7.3 La proteccin de la libertad sindical: el despido nulo y el fuero sindicalrestringido y simblico de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.Las vas de subsanacin7.4 La proteccin constitucional de la libertad sindical: el proceso de amparo7.5 La proteccin internacional de la libertad sindical: el Comit de LibertadSindical7.6 El valor constitucional de los pronunciamientos de los rganos de controlde cumplimiento vinculados a tratados internacionales, particularmentede la OITCaptulo 8Las organizaciones de empleadoresBibliografaAnexo normativo

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PresentacinTranscurrida una dcada desde la publicacin por la Organizacin Internacional delTrabajo (OIT) del texto de Alfredo Villavicencio Ros titulado:La Libertad Sindical enel Per, en su serie Documentos de Trabajo (N 114 ), los cambios polticos, norma-tivos y de la organizacin del trabajo, la emisin de relevantes fallos del TribunalConstitucional y la incesante labor del Comit de Libertad Sindical, reclamaban unaactualizacin de la reflexin sobre tan importante derecho, razn por la cual acogi-mos con entusiasmo la iniciativa del autor de llevar a cabo tal tarea.

El resultado de este esfuerzo, que nos complacemos en presentar, nos muestra unaacabada reflexin acadmica, sustentada en un constitucionalismo sin ambages,expresado no slo en el anlisis de las normas contenidas en la Carta Suprema,sino tambin en las disposiciones constitucionales de origen internacional. De esamanera se conjuga en el anlisis, la revisin de tratados y convenios internaciona-les que se ocupan de la libertad sindicalas como sus respectivas interpretaciones,llevadas a cabo principalmente, por el Tribunal Constitucional y los rganos decontrol de la OIT. Desde este prisma, que es el correspondiente a los derechosfundamentales, se pasa revista de manera detallada y concreta a toda la regulacinnacional y a los diversos pronunciamientos administrativos pertinentes, detectandoy poniendo en evidencia los acoples apropiados y las asignaturas pendientes deesta actuacin estatal que, si bien est mejorando respecto de la dcada de losaos 90, todava requiere una serie de ajustes para cumplir con el mandato degaranta y fomento que se deriva de la norma suprema. La base doctrinal y dederecho comparado que acompaa a esta mirada complementa las opciones nacio-nales, permitiendo que la obra se muestre compacta y sin fisuras.

En tal sentido, nos satisface sobremanera haber auspiciado la publicacin de esteimportante libro, con la seguridad de que la difusin de las ideas de este reconocidoprofesor universitario, animador permanente del mejor debate laboralista peruano,abrir nuevas vas para que la libertad sindical cumpla en el Per sus roles deequilibrio social y econmico, justicia social, composicin del conflicto laboral einterlocucin de la voz de los trabajadores, como corresponde a un Estado Consti-tucional de Derecho contemporneo.

Walter Albn PeraltaDecano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per

Luis FuertesFSAL/ACTRAVOIT

Giovanna Larco DroullyPresidenta de Plades13

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Prlogo

La doctrina considera que la libertad sindical est conformada por un conjunto dederechos, que pueden ser clasificados atendiendo a su titularidad y a su contenido.En el primer caso, tenemos derechos de titularidad individual, que corresponden alos trabajadores; o colectiva, pertenecientes a las organizaciones sindicales. Porejemplo, el derecho de afiliarse a un sindicato y el de elaborar el estatuto de ste,respectivamente. En el segundo caso, hay derechos de organizacin y de actividad.Son ejemplos de unos y otros, la constitucin de un sindicato y la negociacin colec-tiva, respectivamente.

Combinando todos los factores mencionados, podemos concluir -sin nimo de pro-porcionar una definicin cerrada, que sera la ms opuesta a la lgica de este dere-cho - que la libertad sindical es el derecho de los trabajadores a constituir, afiliarsey participar en las organizaciones sindicales, as como el derecho de stas a elegir asus representantes, redactar sus estatutos, desarrollar actividades, formar organi-zaciones sindicales de grado superior y disolver las organizaciones sindicales. Todoello sin injerencia del empleador ni del Estado y con la debida tutela de ste, me-diante diversos mecanismos y facilidades encaminadas a permitir e incluso promo-ver el ejercicio efectivo del derecho.

La definicin propuesta es, por cierto, muy genrica, porque cada uno de los trmi-nos empleados podra ser objeto de desarrollo pormenorizado. Por ejemplo: Elderecho de afiliacin comprende tambin el de no afiliacin? Pueden admitirse lasclusulas sindicales? Cul es el alcance del fuero sindical?

Lo que nos interesa resaltar aqu, es que la definicin sugerida no hace otra cosaque recoger los elementos proporcionados por el Convenio 87 de la OrganizacinInternacional del Trabajo (OIT) -complementados por el Convenio 98 OIT en lo queatae a la proteccin de la libertad sindical-, cada uno de los cuales a su vez ha sidoobjeto de precisiones por los rganos de aplicacin de la OIT.

La libertad sindical ha desempeado un papel fundamental en la aparicin del Dere-cho del Trabajo. Como sabemos, la prestacin personal de servicios subordinados yremunerados, que hoy nace de un contrato de trabajo, antes surgi de un contratode arrendamiento de servicios, regido por el Derecho Civil. Entre las diversas razo-nes de la ruptura de esa figura con el ordenamiento civil que la cobijaba y la cons-

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titucin de otro ordenamiento para regularla, la doctrina destaca el papel cumplidopor las organizaciones sindicales.

En efecto, los principios liberales imperantes a fines del siglo XVIII y comienzos delXIX, obligaban a cada trabajador a negociar por separado con su empleador losderechos y obligaciones que les corresponderan. El resultado fue un rgimen deextrema explotacin de la mano de obra. En ese contexto, alentados por las ideolo-gas cuestionadoras del sistema capitalista, y guiados por su propio instinto, lostrabajadores comenzaron a agruparse para equilibrar por el nmero el mayor po-der del empresario es el plano individual. Si bien en un inicio la reaccin del ordena-miento frente a este fenmeno fue de brutal represin, luego no tuvo ms quereconocer la existencia y el funcionamiento de las organizaciones sindicales.

En ese punto es que se produjo la escisin que hemos recordado antes: el contratode arrendamiento de servicios se transform en contrato de trabajo. El nuevo orde-namiento se edific sobre dos pilares: el primero fue la legislacin dictada por elEstado para proteger al trabajador a travs de la determinacin de un conjunto debeneficios mnimos en su favor; y el segundo, los convenios colectivos, resultadodel acuerdo al menos tendencialmente paritario entre la agrupacin de trabajado-res y el empleador. En ambos casos, la actuacin de las organizaciones sindicalesfue determinante, en el primero presionando al Estado para su produccin, y en elsegundo, producindolos directamente.

Por lo expuesto, es que sostenemos enfticamente que no habra habido un ordena-miento laboral si no se hubieran formado organizaciones sindicales que lo impulsa-ran. La interrogante podra ahora actualizarse Puede haber hoy en da un Derechodel Trabajo sin organizaciones sindicales? Nuevamente creemos que la respuestasera negativa. Podra subsistir un ordenamiento laboral apoyado slo sobre reglasestatales, pero sera manifiestamente insuficiente y precario. No habra ms que unsuelo muy bajo de proteccin uniforme para todos los trabajadores, adems forma-do de material endeble, ya que sin la fuerza sindical la intervencin reguladora delEstado en las relaciones laborales slo se sostendra en el altruismo o en el oportu-nismo.

Es ms, sin organizaciones sindicales no tendramos siquiera un Estado social ydemocrtico, en la medida en que aquellas son agentes insustituibles de promocinde la calidad de vida de los trabajadores y, por tanto, de consecucin de valoresfundamentales como el de la igualdad sustancial.

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El ao 1948 fue singular para la consagracin de la libertad sindical en el planointernacional. Las dos ms importantes declaraciones de derechos humanos la in-trodujeron en su repertorio: la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artcu-lo 23.4) y la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artculoXXII). Con ello se superaba definitivamente la antigua configuracin restringida delos derechos humanos, que abarcaba slo los derechos civiles y polticos, exten-dindose -mediante la recepcin de derechos laborales en los catlogos de dere-chos humanos-, a los derechos econmicos, sociales y culturales.

Pero el acontecimiento ms importante fue, en nuestro concepto, la expedicin delConvenio 87 OIT. Los instrumentos internacionales de derechos humanos de eseentonces eran lacnicos en la formulacin de la libertad sindical. No podra ser deotro modo, tratndose de normas genricas, que proclamaban numerosos dere-chos. En cambio, el Convenio 87 OIT recoga cada uno de los aspectos ms relevan-tes de la libertad sindical y lo mencionaba expresamente en su texto. Ya este dere-cho, adems, haba encontrado un lugar en la propia Constitucin de ese organismointernacional.

De all en adelante, la libertad sindical ha sido un tema fundamental para la Organi-zacin Internacional del Trabajo. Como nos lo recuerda la doctrina, ello puede veri-ficarse principalmente en dos hechos: el respeto de la libertad sindical es obligatoriopara todos los Estados Miembros de la Organizacin Internacional del Trabajo, auncuando no hubieran ratificado los convenios sobre la materia; y ese organismo hadiseado procedimientos especiales de control para el resguardo de ese derecho,sin perjuicio de la utilizacin de los procedimientos de control regular y general.Este procedimiento ha dado lugar a una trascendental jurisprudencia sobre la inter-pretacin de los convenios elaborada por los principales rganos de aplicacin, queson la Comisin de Expertos en la Aplicacin de Convenios y Recomendaciones y elComit de Libertad Sindical.

Adems, debemos tener en cuenta que el ordenamiento internacional no se hadetenido en el Convenio 87 OIT al ocuparse de la libertad sindical. La propia Orga-nizacin Internacional del Trabajo ha producido otras normas sobre la materia,entre las cuales las ms importantes son los Convenios 98 y 135 OIT, referidossobre todo a la proteccin de ese derecho, para todos los trabajadores en general ycon especial nfasis en los dirigentes sindicales, respectivamente.

Por otro lado, en los mbitos mundial y regional, los nuevos instrumentos interna-cionales de derechos humanos no han omitido a la libertad sindical en su listado de17


derechos. La han reconocido, adems, con un detalle mucho mayor que el de lasdeclaraciones de 1984, aunque menor que el de los convenios de la OrganizacinInternacional del Trabajo. Aqu cabe destacar a los Pactos Internacionales de Dere-chos Civiles y Polticos (artculo 22) y Derechos Econmicos, Sociales y Culturales(artculo 8), ambos de 1966; as como a la Convencin Americana sobre DerechosHumanos, de 1969 (artculo 16) y su Protocolo Adicional en Materia de DerechosEconmicos, Sociales y Culturales, de 1988 (artculo 8).

Finalmente, ahora que el comercio mundial en una economa globalizada exige re-glas claras y viene creciendo, el reclamo de clusulas sociales que eviten las venta-jas indebidas originadas en la desproteccin laboral, un tema de consenso es elrespeto irrestricto de la libertad sindical por todos los Estados. Faltan todava mu-chas definiciones en este orden, pero podra llegarse a que la transgresin de lalibertad sindical condujera a la imposicin de sanciones comerciales. En esa direc-cin avanzan la Declaracin relativa a los principios y derechos fundamentales en eltrabajo y su seguimiento y los tratados de libre comercio que la recogen.

Entre nosotros, como ocurre en verdad en forma muy extendida en el mundo, lalibertad sindical tiene recepcin constitucional. Nuestra Constitucin la reconocetanto de modo genrico, comprendida dentro de la libertad de asociacin (artculo2.13), como de modo especfico, en el articulado laboral (artculo 28.1). Contamos,adems, con una ley de desarrollo que es la llamada Ley de Relaciones Colectivasde Trabajo, bsicamente referida al sector privado, y otras disposiciones para elsector pblico.

La armonizacin de nuestro ordenamiento con el internacional, sin embargo, plan-tea varias dificultades, que estn an pendientes de solucin. En este contexto, nosparece que las cuestiones a atender son principalmente las siguientes. Primero,ratificar el Convenio 135 OIT, que es el nico de los fundamentales sobre esa mate-ria que no hemos incorporado a nuestro derecho nacional. Segundo, adecuar nues-tra legislacin, tanto del sector privado como pblico -y mejor si se aprovecha parafusionarlas, en lo que sea posible-, a los tratados ratificados por el Per. Para estosefectos no tenemos sino que ceirnos a las recomendaciones del Comit de Liber-tad Sindical, emitidas al analizar nuestro ordenamiento. Tercero, revisar la legisla-cin laboral en su conjunto, ya que algunas de las medidas adoptadas con el prop-sito de promover el empleo, como la formacin laboral, la intermediacin ytercerizacin y la contratacin temporal, afectan severamente las bases sobre lasque se podra constituir sindicatos slidos.


Tengamos en cuenta que hemos asumido compromisos internacionales que debe-mos honrar al suscribir numerosos tratados que consagran la libertad sindical. Esostratados, adems, son complementarios de nuestra propia Constitucin, por deci-sin de ella misma (artculo 3 y Cuarta Disposicin Final y Transitoria), y forman unbloque de constitucionalidad con ella. El artculo 3 configura una lista amplia y abier-ta de derechos y la Cuarta Disposicin Final y Transitoria determina que la interpre-tacin del texto constitucional debe hacerse a la luz de dichos tratados. Los organis-mos jurisdiccionales nacionales deben actuar en estricta conformidad con este man-dato, como lo ha proclamado numerosas veces nuestro Tribunal Constitucional.

A estas tareas pendientes deben dedicrseles, pues, los mayores esfuerzos, si con-sideramos que la libertad sindical es imprescindible para nuestro progreso econ-mico y social, como fluye de la significacin que le otorgan a ese derecho nuestraConstitucin y los tratados ratificados.

En este escenario, el profesor Alfredo Villavicencio Ros nos ofrece esta estupendaobra sobre la libertad sindical en el Per. Se trata de un estudio muy bien documen-tado sobre lo que no dudara en calificar como la institucin central del Derecho delTrabajo y una de las ms importantes del Estado democrtico y social de Derecho:la organizacin sindical. El autor se detiene en cada uno de los aspectos del conglo-merado de derechos articulados en torno a la libertad sindical, y extiende su anlisisal sistema de proteccin que permite garantizar el ejercicio efectivo de dichos dere-chos en el marco de enfrentamientos entre los antagonistas sociales, que pudieranllevar a la imposicin de represalias contra los trabajadores.

El estudio est elaborado desde una lectura avanzada de las normas, que es laalentada por nuestra propia Constitucin cuando seala como clave interpretativade su texto la remisin a los tratados sobre derechos humanos ratificados por elPer. En este caso, el autor acude constantemente -como era indispensable- a losconvenios internacionales del trabajo, as como a la abundante jurisprudencia sobreellos emanada de los rganos de aplicacin de la Organizacin Internacional delTrabajo. Desde ese prisma, y con la colaboracin de la mejor doctrina sobre lamateria, se analiza nuestra legislacin sobre relaciones colectivas de trabajo, cons-tatando sus pros y sus contras.

Es difcil determinar -al menos para m- si las apreciaciones del autor son objetivas-si pudieran serlo-. El profesor Villavicencio Ros est hondamente comprometidocon el tema. De un lado, imparte brillante docencia desde hace ms de 23 aos en

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la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica, con un importante parntesis enque lo hizo con igual calidad en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla,en materia de Derecho Colectivo del Trabajo, cuestin sobre la que se vers sutesis doctoral, aprobada con la mxima calificacin y publicada en Espaa; y, deotro, porque se ha desempeado durante varios aos, en los que afortunadamentepudimos compartir el trabajo en DESCO, como asesor de diversas organizacionesde trabajadores, a las que acompa en su esfuerzo por abrir nuevos horizontes ala visin sindical.

Espero que este muy valioso estudio tenga, adems de la indudable utilidad acad-mica que se le vislumbra, como material de apoyo para la docencia en el realaboral, una significacin prctica, como estmulo para la revisin de la regulacinde las relaciones colectivas de trabajo -y de la referida a las relaciones individualesde trabajo, en lo que sea necesario-, tarea pendiente en nuestro pas, derivada dela exigencia de compatibilidad con los convenios internacionales del trabajo y, msaun, del modelo de convivencia fundada en el respeto por los derechos de la perso-na que haga posible el desarrollo integral de todos, al que nos hemos adscrito losperuanos al votar por la Constitucin de 1993.

JAVIER NEVES MUJICAProfesor Principal de la Facultad de DerechoPontificia Universidad Catlica del Per

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Captulo 1.


Breve resea histrica

1.1. Sindicalizacin y ordenamiento jurdico: prohibicin, tolerancia yreconocimiento como derecho de la libertad sindical

La libertad sindical es uno de los principales ejes del segundo gran paquete dederechos fundamentales que alcanzan consagracin constitucional (razn por lacual se los ha denominado derechos fundamentales de segunda generacin). Trasel reconocimiento al mximo nivel jurdico de los derechos y libertades civiles ypolticos con que se inaugur el capitalismo liberal, los derechos econmicos ysociales alcanzaron una alta consideracin a partir de 1917 en Amrica (Constitucinde Quertaro) y 1919 en Europa (Constitucin de Weimar), cuando el liberalismodej paso al Estado Social de Derecho. Desde entonces es uno de los pilaresprincipales del nuevo contrato social que empez a extenderse en el mundodesde la primera postguerra mundial, y se generaliz a partir de la segundapostguerra mundial, a tal punto que se ha considerado por una autorizadsima vozque la formacin de los sindicatos, es decir, la organizacin de los trabajadores,es la contrapartida de la acumulacin de capital (Kahn-Freund 1987: 275).

Su juventud entre los derechos constitucionales nos indica que estamos frente auna libertad menos clsica y rica en tradicin jurdica que aquellas provenientesde la primera constitucionalizacin; sin embargo, hay que resaltar que la libertadsindical poco a poco ha logrado acomodarse sin complejos de inferioridad ni deaislamiento (Ghezzi y Romagnoli 1992: 39). Su origen, dinmica y justificacinhistrica reposan en la necesidad de amortiguar las consecuencias de lacontraposicin de intereses y de la desigual distribucin de poder entre el capital yel trabajo, implcita en el sistema capitalista, a partir de la actuacin y representacincolectiva de los trabajadores. La aplicacin de las reglas del mercado a las relacionesde trabajo evidenci el sometimiento absoluto de los trabajadores a los interesesde los empresarios, con la secuela de miseria y condiciones de vida infrahumanascuyas dimensiones dieron origen a la denominada cuestin social. Tengamossiempre presente que nos encontramos frente a una relacin entre un detentadorde poder (sobre personas y cosas) y quien no detenta poder alguno, que se originaen un acto de sumisin, que en su dinmica produce una situacin subordinada,por ms que la sumisin y la subordinacin puedan ser disimuladas por esaindispensable ficcin jurdica conocida como contrato de trabajo (Kahn-Freund1987: 52). Y ello, bajo las recin inauguradas reglas de libertad de empresa ytrabajo, igualdad formal, autonoma de la voluntad, proscripcin de gruposintermedios, abstencionismo estatal, etc., slo poda dar paso al predominioabsoluto y sin escrpulos del ms fuerte.

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Esto gener una inmediata respuesta de los perjudicados, que buscaron coaligarsey actuar conjuntamente para que alguna parte de sus intereses fuera tomada encuenta a la hora de definir el estatuto jurdico que iba a regir su relacin de trabajo,y, por tanto, sus condiciones de vida. La lgica liberal no se compadeca con lairrupcin cada vez ms generalizada de estos sujetos colectivos por lo que pas aproscribir y penalizar su creacin y actuacin, dando lugar a la primera etapa de laevolucin jurdica de este instituto: elperodo de la prohibicin. La primera yarquetpica norma que recoge el espritu de la poca es la ley francesa Le Chapelier,de 1789, que vedaba y castigaba penalmente cualquier tipo de gremio, corporacino asociacin que intentara representar intereses de grupo, especialmente deartesanos y de trabajadores por cuenta ajena. Son tambin muy importanteshistricamente las Combination of Workmen Acts britnicas aprobadas en 1799 y1800, que declaraban la ilegalidad de todas las coaliciones (combinations) detrabajadores que tuvieran por objetivo regular las condiciones de trabajo. Unaidea clara del fundamento de tales prohibiciones se puede extraer de la Exposicinde Motivos de la Ley Le Chapelier cuando sostiene que debe, sin duda, permitirsea los ciudadanos de un mismo oficio o profesin celebrar asambleas, pero no seles debe permitir que el objetivo de esas asambleas sea la defensa de sus pretendidosintereses comunes; no existen corporaciones en el Estado, y no hay ms intersque el particular de cada individuo y el general; no puede permitirse a nadie queinspire a los ciudadanos la creencia de un inters intermedio que separe a loshombres de la cosa pblica por un espritu de corporacin.

Las normas prohibitivas vinieron aparejadas con disposiciones de los respectivoscdigos penales en Francia, Italia y Alemania que sancionaban con penas de prisina quienes propugnaban o participaban en este tipo de entes intermedios. Asimismo,se debe resaltar que en este perodo la prohibicin era general, por lo que alcanzabatambin a las organizaciones empresariales; sin embargo, estas ltimas -tantopor su carcter informal (un desayuno de negocios poda ser suficiente) comopor la tolerancia de jueces y dems autoridades tuvieron una existencia y actuacinefectivas desde el comienzo, produciendo lo que la doctrina inglesa ha denominadoel doble estndar asociativo en el terreno de las relaciones laborales.

Paulatinamente se fueron evidenciando las limitaciones y disfuncionalidades de tallegislacin por lo que el Estado, por realismo poltico,1 comienza a dejar atrs alperodo de prohibicin dando paso a lo que se ha denominado como el perodo detolerancia del fenmeno sindical, iniciado con la aprobacin en 1824 de la

1 Ya que sino, en grficas palabras de De la Cueva (1981: 250), el Estado se habra transformadoen una gran colonia penitenciaria al sancionar y excluir a un numeroso colectivo de susciudadanos por el slo hecho de buscar defender sus intereses econmicos y sociales ante laabstencin estatal en tal terreno.

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Combination Laws Repeal britnica, que derog las antes mencionadas Combinationof Workmen Acts y elimin las prohibiciones y penalizaciones que atenazaban a lalibertad sindical, dejndola en el plano de las conductas aceptadas aunque nopromovidas, en aplicacin del principio de que lo que no est prohibido estpermitido. La segunda mitad del siglo XIX traer consigo las principales normaseuropeas dirigidas a despenalizar el fenmeno sindical (Francia en 1864, Alemaniaen 1869, Italia en 1891); abriendo de este modo una etapa de transicin queculminara en el ltimo perodo de la evolucin jurdica de la libertad sindical: sureconocimiento como derecho por el ordenamiento jurdico a partir de laTradeUnion Act inglesa de 1871.

El fundamento de esta espectacular evolucin jurdica, que -como se ha visto- yaen 1917 alcanzaba el mximo rango jurdico en la Constitucin de Quertaro,radica en la idoneidad de la actuacin organizada de los trabajadores para, enprimer lugar, equilibrar la desigual relacin existente entre los asalariadosindividualmente considerados y el empresario (funcin equilibradora); y, por tanto,en segundo lugar, para encauzar y componer el conflicto de intereses subyacentea estas relaciones (funcin pacificadora o compositiva). Con lo que el fenmenosindical ha sido un vehculo fundamental para que se tomen en cuenta los intereseseconmicos y sociales de los trabajadores, primero en el mundo de las relacioneslaborales y luego, paulatinamente, en los diversos mbitos en que stos requierande una tutela colectiva, con la traduccin en importantes dosis de justicia socialque ello implica (funcin democratizadora). Pero, adems de ello, y en cuartolugar, porque la actuacin organizada de los trabajadores ha servido para que elsistema productivo encuentre instrumentos que transformen el conflicto industrialinmanente en normas sectoriales (aprobadas por los sujetos colectivos) especficasy adaptadas a las variadsimas circunstancias de las distitas unidades productivas(funcin normativa). Finalmente, los hechos han demostrado que la existencia deuna organizacin sindical fuerte es fundamental para que la aplicacin efectiva delas normas laborales (estatales y pactadas), que de otro modo tienen una tasa deincumplimiento muy elevada (funcin de aplicacin del Derecho del Trabajo).

De all que en las sociedades modernas, complejas y plurales, el sindicalismo sehaya convertido en un componente esencial de la democracia, que le da un rostroms humano y concreto, que canaliza uno de los principales conflictos queintrnsecamente la circundan y lo convierte en regulaciones especficas y, por tanto,apropiadas; y cuya vida, no exenta de retos, cambios, crisis y recomposicionesviene afrontando el nuevo siglo con buena salud, a pesar del fin del modelo fondista,en el que encontr un ambiente propicio para su desarrollo, y de los consiguientesretos que el nuevo paradigma productivo, que se asienta en la descentralizacinproductiva, viene plantendole. En este sentido, hay que concordar con quienesafirman -de manera concluyente- que hay ciertos derechos como la libertad sindical,

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huelga, seguridad social, que son juzgados bsicos quiz porque, a pesar de sudimensin inmediatamente laboral trascienden el puro mbito del Derecho delTrabajo para contribuir a la definicin de una forma democrtica de organizacinsocial y de distribucin del poder en su seno (De la Villa Gil, Garca Becedas yGarca-Perrote Escartn 1991: 64).

Ello se reafirma en las opiniones de los grandes maestros del Derecho del Trabajocontemporneo que -como Verdier, Giugni o Lyon-Caen- han sostenido sin paliativosy respectivamente, que la libertad sindical es un denominador comn de losregmenes democrticos, que la efectividad del orden democrtico puede sermedida por la eficacia de la libertad sindical, o que no hay democracia sin libertadsindical (vid. Ermida Uriarte y Villavicencio Ros 1991: 28). Por ello, tambinresulta constatable el hecho de que todos los regmenes autoritarios han desconocidoo restringido al mximo el ejercicio de los derechos colectivos de los trabajadoresenmarcados en la libertad sindical; lo que nos permite afirmar que a menor espaciopara la libertad sindical mayor grado de autoritarismo, o, si se quiere, a mayoresrestricciones a la libertad sindical mayor certeza del carcter autoritario del rgimen.

Si trasladamos estas coordenadas generales al terreno del Derecho del Trabajo y,ms concretamente, al del Derecho Colectivo del Trabajo, encontraremos que laimportancia del movimiento sindical es mayor an, puesto que resulta casi unlugar comn reconocer que el surgimiento, desarrollo y consolidacin del DerechoSindical es paralelo a la historia del movimiento obrero (Giugni 1996: 11); de allque los sistemas de relaciones laborales ms desarrollados, en donde encuentransus mayores y mejores expresiones los institutos de nuestra disciplina, tengancomo sustento movimientos sindicales fuertes y respetados.

En Amrica Latina, el fenmeno del reconocimiento jurdico de la libertad sindicalha llegado en las ltimas dcadas a su mxima expresin, puesto que todos lospases que componen esta regin,nsin excepcin, la han consagrado ya en elmximo nivel posible: el constitucional.2 Sin embargo, esta altsima consideracinjurdica no nos puede llevar a colegir que correlativamente nos encontramos frentea una vigencia plena de este derecho en la regin, puesto que las leyes y reglamentosnacionales que regulan su ejercicio concreto, con la honrosa excepcin de Uruguay,lo hacen con marcados tintes restrictivos, poniendo de manifiesto el asfixianteintervencionismo estatal que caracteriza resaltantemente al modelo latinoamericanode relaciones laborales (Goldn 1995: 39 y ss.), con sus altas dosis de autoritarismo

2 Sobre el particular, vase Rodrguez-Piero, Bravo-Ferrer y Villavicencio Ros (1994).

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(o sus dficit de democracia, si se quiere).3 El Per tal vez sea una de las muestrasms claras de este doblez, puesto que, como veremos a lo largo de este trabajo,desde 1979 la libertad sindical es una de las piedras angulares del modeloconstitucional de relaciones laborales; y, sin embargo, las normas de desarrollohan reducido su espacio de actuacin hasta confines en los que muy difcilmentepueden reconocerse sus manifestaciones esenciales, llevndonos a gozar deldudossimo prestigio de estar considerados en el extremo ms intervencionista dela regin (Ermida Uriarte 1987a: 17 y ss.).

Esta generalizada postergacin constitucional, que repugna a la dogmtica jurdica,responde en buena parte al modesto papel que desempean las normas laboralesen el mundo de las relaciones laborales: la eficacia y aplicacin de estas normas,sobre todo de las que consagran derechoss(y la Constitucin es la principal deellas) es genticamente baja (Giugni 1996: 14)4 y depende principalmente de lacorrelacin de fuerzas que existe entre el Estado, las organizaciones sindicales ylas empresariales; o, ms sintticamente, est referida al poder de lasorganizaciones sindicales. Por ello, se ha sostenido con certeza que en todas partesla eficacia de las normas depende mucho ms de los sindicatos de lo que stosdependen de la eficacia de aquellas, y que cuando las organizaciones sindicalesson dbiles -y su fuerza y debilidad dependen en gran medida de factores nocontrolables por el Derecho ni las leyes del Parlamento, por bien intencionadasque sean y por bien hechas que estn-, tienen escasa influencia para modificar lasrelaciones de poder entre trabajadores y empresarios. Incluso los ms eficacesinspectores pueden hacer poco si los trabajadores no se atreven a denunciarleslas infracciones de la legislacin que aqullos tienen la misin de hacer cumplir(Kahn-Freund 1987: 54-56).5

Si en estas relaciones de poder en el campo laboral no existe un correlato sindicalfuerte frente al Estado y ste tiene una percepcin negativa del fenmeno sindical,como sucede en el Per, entonces su intervencin autoritaria y constreidora de

3 No en vano, un acadmico tan sealado como Grandi (1990: 404), ha sostenido que eldesarrollo de la libertad sindical (y de los derechos sindicales) es un efecto paralelo de losprocesos de madurez de los sistemas de libertad, as como de liberacin y democratizacin delos ordenamientos autoritarios y totalitarios.4 Puesto que, como en el caso del Derecho Internacional Pblico, precisa el autor citado, slo unamplio consenso puede garantizarle a la ley una tasa suficientemente elevada de observanciaespontnea; no siendo raro que la falta de tal consenso conduzca a una desaplicacin generalizadade la nueva normativa.5 La baja efectividad o la inaplicacin frecuente de las normas referidas al Derecho Sindical es uncarcter gentico de esta disciplina, puesto que son normas que se estructuran sobre unconflicto permanente de intereses; en el cual, adems, el sujeto pasivo mayoritariamente de losderechos consagrados se encuentra en posicin subordinadora del sujeto activo beneficiario.En este sentido, se puede concordar con Giugni (1996: 14) la afirmacin de que slo un amplioconsenso puede garantizar a la ley una tasa suficientemente de observancia, lo que resultadifcil cuando la norma jurdica se construye sobre una contraposicin de intereses.25


las esferas de actuacin sindicales difcilmente encontrar una contencin en lasnormas constitucionales, como lo demuestra largamente nuestra historia.6 Y a partirde ello, no puede sino concordarse con Rueda, Seplveda y Vega, cuando, en unimportante documento de trabajo de la OIT, constatan que los cambios a menudoprofundos en las legislaciones laborales latinoamericanas son evaluadosnegativamente por el movimiento sindical, que se siente afectado en sus derechosfundamentales. Mucho ms cuando el efecto de empleo y mejora de la economaque pretenda acompaar medidas, a veces extremas, para los trabajadores, noha podido constatarse y al contrario se percibe un aumento del descontento socialy de la marginacin del movimiento sindical que no ceja en sus luchas por unamejor legislacin (1998: 18).

1.2. Sindicalismo y libertad sindical en el Per

1.2.1. Surgimiento y consolidacin del sindicalismo y la libertad sindical

El proceso general que origina y fundamenta la existencia de los sindicatos, tambinse ha presentado en el Per, con las peculiaridades propias de una implantacintarda del capitalismo, su carcter perifrico y dependiente, su estructura productivaprimario-exportadora, la predominancia de las pequeas y medianas empresas yla configuracin del sindicalismo como sujeto bajo sospecha, al que el Estado tieneque someter a requisitos y controles que conducen a su implantacin y desarrollolimitado a las empresas en las que ya no era posible impedirlo.

La guerra con Chile seala el punto de ruptura a partir del cual la reestructuracineconmica que se produjo implic el surgimiento y posterior desarrollo de relacionesde trabajo propiamente capitalistas.

La implantacin de estas relaciones se produjo con la misma lentitud con que seinici el desarrollo capitalista, concentrado especialmente en Lima y presente demanera solo excepcional en algunas capitales de los departamentos de la costa(Santistevan y Delgado 1980: 24). As, a finales del siglo pasado se asiste alestablecimiento de las primeras empresas, al inicio de la penetracin de capitalesimperialistas y, paralelamente, al surgimiento de los gremios de artesanos, que en1886 consiguen centralizarse en la Confederacin de Artesanos Unin Universal.

6 No nos olvidemos que desde su origen Derecho del Trabajo latinoamericano fue predominantementeheternomo, debido principalmente a su tarda e insuficiente industrializacin, la tradicin jurdicaromanista y el autoritarismo recurrente de nuestros sistemas polticos, con su correspondienteobsesin por controlar lo sindical (Ermida Uriarte 1992: 26).

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Estas organizaciones, de carcter fundamentalmente mutualista, van a jugar unrol importante en la organizacin de los trabajadores hasta los primeros aos delsiglo pasado, cuando desaparecen, tanto por las limitaciones de su concepcin,como por el incremento de la proletarizacin de los artesanos, producto del avancedel capitalismo y de la importacin de productos manufacturados del exterior.

EI nacimiento del proletariado peruano se produce en las principales ciudades(textiles, grficos, panaderos, choferes, portuarios, molineros, galleteros yferrocarrileros) y en los sectores extractivo-exportadores (minera, algodn, lana,azcar y petrleo), como seala Sulmont (1980: 15-18). Y se va a desarrollar encondiciones de explotacin que nada tienen que envidiar a las que hubo en Europaen la primera mitad del siglo XIX.

En este contexto nacen las primeras organizaciones sindicales lideradas por laFederacin de Obreros Panaderos Estrella del Per, que se desafili del gremio delos artesanos en 1904, y que luego fueron centralizadas en la Federacin ObreraRegional Peruana en 1913 y en la Federacin Obrera Local de Lima en 1918.

El movimiento obrero de esta etapa, conducido por los anarquistas, va a desarrollarun conjunto de luchas reivindicativas que van a culminar con la conquista de lajornada de las ocho horas el 15 de enero de 1919; luego de tres das de parogeneral impulsado por la Federacin Obrera Local de Lima, la Federacin deArtesanos y la Federacin de Estudiantes del Per.7

La conquista de este importantsimo derecho marca la culminacin de un ampliomovimiento de organizacin y lucha, en el que el proletariado se constituy comofuerza social, con conciencia y capacidad de direccin autnoma frente a las demsclases sociales (Sulmont 1980: 22). EI fracaso de la lucha pro-abaratamiento delas subsistencias, iniciada inmediatamente despus de la consecucin de las ochohoras marca el declive de la ideologa anarcosindicalista (Tovar 1985: 33) yplante para el movimiento urbano popular la alternativa aprismo o comunismo(Burga y Flores Galindo 1979: 161), que se mantiene hasta nuestros das, aunquecon un marcado predominio de las corrientes clasistas.

La respuesta del Estado peruano ante el movimiento sindical de esta poca fueexclusivamente oficial, represiva e intervencionista. No se reconoce jurdicamenteel derecho a constituir sindicatos sino hasta la Constitucin de 1933, donde se loengloba en el derecho general de asociacin (artculo 27), crendose recin, por

7 Este derecho, exigido formal y constantemente por 105 trabajadores desde 1905, fueconquistado por primera vez en el Per, por tal nmero de obreros del muelle y drsena delCallao, el 10 de enero de 1913.

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Decreto Supremo del 23 de marzo de 1936 el Registro Sindical (cuya inscripcinen este sigue siendo, hasta ahora, requisito esencial para ejercer los derechossindicales). Sin embargo la legislacin propiamente sindical data de mucho antes,puesto que desde 1913 se dictan un conjunto de normas dirigidas a regular tantolas reclamaciones colectivas como la huelga.

La primera de ellas fue el Decreto Supremo del 24 de enero de 1913 y constituye,en palabras de Santistevan y Delgado (1980: 39), el nico cuerpo legal que algunavez haya establecido una reglamentacin coherente sobre huelgas en el Per.Esta apreciacin es vlida, no porque la norma comentada haya significado elreconocimiento al ejercicio libre y eficaz de este derecho, sino porque es la nicaoportunidad en que se ha hecho referencia a los requisitos de forma y de fondopara el reconocimiento de la huelga por parte de las autoridades y en que, se handeterminado los pasos y mecanismos para ello (dem).

As, este Decreto Supremo regulaba la representacin obrera ante el patrn (tresdelegados elegidos a principios de cada ao); estableca un arbitraje obligatoriopara solucionar los reclamos; sealaba las condiciones y los requisitos para lalegalidad de la huelga (decisin mayoritaria de la Asamblea con asistencia de las3/4 partes del personal, votacin secreta, aviso de huelga a la Intendencia Policial,con el nombre y domicilio de los huelguistas y con 24 horas de anticipacin,renovacin del acuerdo de huelga cada cuatro das), regulaba el lock-out (en casode conflicto bastaba con que el empleador cursara una comunicacin a la polica,sealando las causas de la clausura y su duracin, adems de la nmina detrabajadores que quedaran sin empleo); estableca un conjunto de sanciones yprohibiciones para los trabajadores (se consideraba delincuentes comunes a aquellosque individual o colectivamente, con hechos o amenazas, impidan el libre ejerciciode la industria, el comercio y al trabajo, disposicin en el mejor estilo liberal); ycreaba en la Intendencia de Polica una seccin encargada de registro estadsticode huelgas y cierres.

Esta norma y las posteriores, que se dieron bajo la misma concepcin, nos ilustransobre el tratamiento que se dio desde el Estado al fenmeno sindical, siendo suselementos constantes: la proscripcin de los sindicatos y su control poltico posteriora travs del registro; el intervencionismo absoluto en materia de reclamacionescolectivas con el establecimiento del arbitraje obligatorio directo, sin posibilidadde trato directo entre las partes; encuadramiento policial y represivo de la huelga;y proscripcin absoluta de sindicacin, negociacin colectiva y huelga para lostrabajadores estatales. Todo ello dentro de un marco de sucesivos regmenesautoritarios, caracterizados por una fuerte represin poltica.

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Entre 1945 y 1948 el sindicalismo se reactiv considerablemente tanto por el mayordesarrollo econmico producto de la Segunda Guerra Mundial, como de la aperturademocrtica que propici el gobierno del Frente Democrtico. El nmero deorganizaciones sindicales registradas se duplic y junto con la expansincuantitativa del sindicalismo se propici el uso de la fuerza reivindicativa organizadapara conseguir mejoras inmediatas. Se difundi el uso del pliego de reclamos, lanegociacin colectiva y la huelga para el logro de las aspiraciones inmediatas delos trabajadores (Santistevan y Delgado 1980: 107).

Esta situacin se va a revertir en los aos de la dictadura del General Odra (1948-1956) por la fuerte represin al movimiento sindical, que llev a la proscripcin desus principales organizaciones, y en los del segundo gobierno de Prado (1956-1962) por la puesta en prctica de un modelo de negociacin poltica que impulsel movimiento sindical controlado por el APRA, bajo los principios del sindicalismolibre y que bas su eficacia en la amenaza de extensin del conflicto a un gobiernotemeroso de un golpe militar; el que, por tanto, deba intervenir presionando a losempresarios para que acepten las demandas mnimas de los trabajadores. Todoello dentro de una dispersin absoluta en materia de normatividad sindical.

Ser recin en 1961 cuando el Estado decide consolidar la legislacin dispersasobre sindicalizacin y emite el 3 de mayo el Decreto Supremo 009, con la finalidadde reglamentar el Convenio 87 de la OIT, ratificado por el Per el 9 de diciembrede 1959, a travs de la Resolucin Legislativa 13281. Este decreto y su modificatoria,el Decreto Supremo 021 del 21 de diciembre de 1962, van a ser, hasta ahora, lasprincipales normas sobre las que se estructura nuestro sindicalismo, debiendosealarse que, como se ver posteriormente al analizar su contenido, bajo lanecesidad de reglamentar el Convenio 87, lo que verdaderamente se hizo fuerestringirlo y desnaturalizarlo. As, tenemos que se limita su mbito subjetivo sloa los trabajadores de la actividad privada, se reduce su mbito objetivo a la empresa,se impone un registro constitutivo con requisitos de fondo, se establece la unicidadsindical, se reduce el mbito de las federaciones a una rama de actividaddeterminada y se impone requisitos de nmero exagerado para la constitucin defederaciones y confederaciones.

Hay que sealar que las empresas estatales o con participacin estatal se encuentransometidas al rgimen laboral de la actividad privada, segn lo dispone el artculo20 del Decreto Legislativo 216, con la excepcin de aquellas que a fecha de sudacin (12 de julio de 1981) tuvieron un rgimen distinto. El Decreto Supremo375-82-EFC, que reglamenta esta norma, convierte a la excepcin en regla, en elcaso de las empresas de derecho pblico, disponiendo en su artculo 59, que las

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relaciones colectivas de trabajo en estas empresas se sujetarn a las normas dela funcin pblica.

Creemos que esta exclusin general de las empresas pblicas atenta contra lodispuesto en el Decreto Legislativo comentado y resulta inconveniente, puesto queestablece una mixtura de regmenes, sin causa objetiva, para estas empresas(que en lo individual siguen sometidas al rgimen de la actividad privada),demostrando un inters de limitarles sus derechos colectivos. Esta exclusin slopodra realizarse formalmente por ley, y aun en ese caso tenemos serias dudassobre su validez dado que constitucionalmente se distingue, para estos efectos,entre los trabajadores de la administracin estatal y los de las empresas estatales.

En el caso de los trabajadores estatales la situacin era mucho ms grave an,puesto que tenan prohibido expresamente el derecho de sindicacin, a pesar deque la vigencia formal del Convenio 87 haba derogado a la Ley 11377 en esepunto, dada su jerarqua legal y el hecho de que era una norma especial y posterior.No va ser sino hasta la Constitucin de 1979, y gracias a la ola generalizada deconflictos laborales que protagonizaron los trabajadores del Estado, que este va areconocerles expresamente su derecho a la libertad sindical (artculo 61 yDecimosptima Disposicin General y Transitoria que ratifica el Convenio 151 dela OIT), debiendo sealarse, como excepcin, que al magisterio se le reconocieste derecho en 1964, a travs de la Ley 15215 (artculo 21, incisos g) y l) yartculo 22).

La constitucin de 1979 ser uno de los grandes hitos jurdicos en materia delibertad sindical, puesto que ms all de ser la primera norma suprema que acogaeste derecho especficamente (la precedente lo inclua en el derecho general deasociacin), lo consagrar con la mayor amplitud de nuestra historia.8 As, en elartculo 51 se reconocan a los trabajadores los siguientes derechos: i) sindicalizacinsin autorizacin previa; ii) no ser obligado a formar parte de un sindicato ni impedidode hacerlo; iii) crear organismos de grado superior; iv) constitucin, funcionamientoy administracin libre; v) disolucin voluntaria o por resolucin en ltima instanciade la Corte Suprema; vi) garantas para el desarrollo de las funciones que lescorresponden para los dirigentes sindicales de todo nivel. A ello habra que agregarleel derecho de los trabajadores no dependientes de una relacin de trabajo aorganizarse para defender sus derechos (artculo 52), y el reconocimiento de losderechos de sindicalizacin y huelga a los servidores pblicos, con la excepcin delos funcionarios del Estado con poder de decisin o que desempean cargos de

8 Para un anlisis detallado de tales disposiciones constitucionales y del rgimen legal aplicablea la libertad sindical hasta 1992, vase Villavicencio (1988).

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confianza, los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales y losmagistrados (artculos 61 y 243).

En lo que se refiere a los trabajadores de la administracin del Estado, su derechode sindicacin se encuentra reglamentado en los Decretos Supremos 003-82-PCMy 026-82-JUS, dictados para desarrollar el Convenio 151 de la OIT. Estos decretos,que tambin se analizarn posteriormente, establecen un conjunto de limitacionesque desnaturalizan este derecho, siendo las principales: la reduccin de su mbitosubjetivo slo a los trabajadores estables, la limitacin de su mbito objetivo a lareparticin, la imposicin de un registro sindical sin garantas, la pluralidad sindicalrestringida, la exigencia de un nmero exagerado de organizaciones para constituirfederaciones y confederaciones, la prohibicin de agruparse con trabajadores deotros sectores y la no reeleccin de dirigentes.

En los aos 90, las relaciones colectivas de trabajo fueron objeto de una regulacinglobal que fue llevada a cabo por el Poder Ejecutivo, a travs del Decreto Ley25593 (Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo; LCRT, en adelante), que se dicten julio de 1992; es decir, tres meses despus del golpe de Estado del 5 de abril deese ao. Esta norma fue reglamentada el mismo ao, a travs del Decreto Supremo011-92-TR. Las caractersticas generales de esta regulacin son las siguientes:

-Es una regulacin heternoma y que no fue negociada con los actores delsistema de relaciones laborales, que se aprob cuando el Parlamento estabacerrado por el golpe de Estado, sin ninguna discusin ni siquiera consulta a lasorganizaciones sindicales y empresariales.

-Es una regulacin que se desmarca de la tendencia latinoamericana hacia elimpulso de la autonoma colectiva (Uruguay, Brasil, Venezuela, RepblicaDominicana y Paraguay), y es, ms bien, una de las expresiones ms acabadasdel modelo tradicional latinoamericano de regulacin de las relaciones colectivasde trabajo, ratificando sus rasgos autoritario, reglamentarista, controlista yrestrictivo. Y ello, si bien puede achacarse parcialmente al contexto poltico enque se aprobaron la LRCT y su reglamento, expresa la visin histrica que hantenido todos los gobiernos (incluso los nacidos de elecciones libres), respectoal tratamiento de lo colectivo por nuestro Estado, que llev a que inclusodespus 1980 (ya vigente la Constitucin de 1979) siguieran aplicndoseregulaciones infraconstitucionales totalmente discordantes con elreconocimiento en nuestra norma suprema de las principales expresiones dela autonoma colectiva. Por lo que, en este campo, la LRCT y su reglamentohan mantenido una relacin de continuidad histrica.

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-Es una regulacin que por primera vez trat sistemticamente los tres institutosque conforman la autonoma colectiva, por lo que resulta ms coherente quela regulacin precedente. En tal sentido, la LRCT supera la dispersin normativaexistente sobre el particular, que llevaba a que convivan un Decreto Supremode 1913 (del 28 de enero, que regulaba la huelga), otro Decreto Supremo de1961 (el 011, que regulaba la organizacin de sindicatos) y un tercer DecretoSupremo (006-71-TR, que regulaba la negociacin colectiva). La coherenciade la regulacin de los tres institutos no slo trasunta una disciplina mshomognea, sino que se expresa en la misma visin restrictiva y controlistaque la informa.

-El papel totalizador y prcticamente excluyente de la regulacin estatal en elcampo de las relaciones colectivas define un modelo carente de toda autonomaexterna (frente a las reglas estatales); con lo que, en consecuencia, se impideque sean las propias partes sociales las que puedan ir creando autnomamentelas reglas correspondientes a su estructuracin y a sus relaciones, como sucedeen los pases con un sistema de relaciones laborales maduro. En los cuales,con la negociacin colectiva como instrumento de gobierno de ste sistema,se pactan todas las reglas necesarias para la expresin de su poder normativoy para resolver todos los conflictos de creacin, aplicacin o interpretacinque surjan a su alrededor. Al respecto, no se debe olvidar la estrechsimarelacin inversamente proporcional entre el papel del Estado y los mrgenesde actuacin de la autonoma colectiva, que en este caso importan un rolestatal tan sofocante cuya consecuencia es dejar sin el mnimo espacio vital ala autonoma colectiva.

-Se reafirma y profundiza unmodelo descentralizado de relaciones laborales,en el que lo sindical gira alrededor de la empresa o el centro de trabajo. Sefavorece abiertamente la sindicacin en este mbito, lo mismo que lanegociacin colectiva y la huelga, concentrando la conflictividad laboral en lasede empresarial. En tal sentido, la Tercera Disposicin Transitoria y Final dela LCRT marc el fin de las pocas negociaciones colectivas de rama de actividad,al obligar a ratificar o modificar el nivel sectorial, estableciendo que a falta deacuerdo al respecto la negociacin colectiva debera llevarse a cabo a nivelempresarial, ratificacin que no se produjo, por cierto. Asimismo, el artculo46 de la misma norma se encarg de impedir cualquier intento futuro denegociacin colectiva a este nivel, al colocar requisitos de representacinmayoritaria de trabajadores y empresas de imposible cumplimiento en un pasdonde la micro y pequea empresa (en la que no cabe el sindicato de empresa)significa tres cuartas partes del total. Dada la interdependencia de las facultadesque integran la autonoma colectiva, sin lugar a dudas que la imposicin en la

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prctica de la negociacin colectiva a nivel de empresa condujo a unaorganizacin y conflictividad tambin en ese mbito.

-En lo que hace al funcionamiento del sistema de relaciones colectivas detrabajo, se sustituy el modelo histrico de intervencin estatal a falta deacuerdo de partes en la negociacin colectiva (que tuvo incluso consagracinconstitucional); por el paradigma opuesto, que dej en manos del juego defuerzas la suscripcin del convenio respectivo o el empantanamientoadaeternum de las negociaciones, justo en el momento de mayor debilidad delos sindicatos, generando una brutal reduccin de la actividad negocial, comose ver en el siguiente acpite.

-El tratamiento del conflicto obedece a una consideracin poco menos quepatolgica del mismo, de modo que se le brinda un espacio mnimo de expresin,configurando una regulacin que se adscribe a modelo casicontractual, alpermitirse la huelga fundamentalmente dentro del proceso de negociacincolectiva, con requisitos muy exigentes (mayora absoluta de los trabajadoresde la empresa o unidad) e ilegalizando todas las modalidades de huelga queno consistan en una de suspensin total de actividades, con abandono delcentro de trabajo y para fines estrictamente profesionales. Se prev unaposibilidad de huelga frente a incumplimientos legales o convencionales delempleador pero solo una vez que se ha obtenido una sentencia judicial firmeal respecto, lo que impide la materializacin prctica de la medida de presin.

En fin, se trata de una regulacin muy detallada que abarca casi todos los aspectosdel nacimiento, vida y muerte de una organizacin sindical, que adems tiene unclaro sesgo restrictivo que contrasta con la sola comparacin de frente a las reglasaplicables a cualquier asociacin, que resultan bastante ms laxas que las aplicablesa un sujeto llamado a cumplir un papel constitucional de incuestionabletrascendencia. Y este carcter reglamentarista y limitativo resulta contrario almandato constitucional (de las Constituciones de 1979 y 1993) que a la vez quesealan la necesidad de intervencin estatal imponen el signo promocional de estaintervencin. As tenemos que tan solo tres artculos se dedican a proteccin yfacilidades libertad sindical, en tanto que 37 se dedican a reglamentar la existenciay lmites en los que debe moverse el sujeto sindical. Ello nos muestra la pticainvertida del legislador (Sanguineti 1994: 295), que por mandato de la Constitucindebi hacer exactamente lo opuesto: concentrarse en el establecimiento de garantasy facilidades para el surgimiento y la actuacin eficaz del sujeto colectivo, a la parque ocuparse de instituciones centrales en un modelo de libre sindicacin como lamayor representatividad sindical y empresarial, que no le ha merecido ms queuna mencin tangencial al legislador.

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La apreciacin general que se puede extraer de esta regulacin resalta la valoracinnegativa que tiene el legislador del fenmeno sindical, que ms all de contrastarcon su reconocimiento constitucional e internacional, nos muestra el carcterautoritario y excluyente que lo informa, as como la ausencia de un compromisoreal, de una conviccin sincera, respecto a la adscripcin al modelo de EstadoSocial de Derecho previsto en nuestras constituciones; situacin que,desgraciadamente, se mantiene hasta la fecha.

Esta norma fue objeto de 16 observaciones del Comit de Libertad Sindical de laOIT,9 de las cuales se han levantado la mayora, quedando pendientes solamentealgunas de las referidas al derecho de huelga. Las recomendaciones de esterelevante rgano, que luego se contrastarn con detalle en el rubro correspondiente,fueron las siguientes:

i) respecto al alegato relativo al nmero mnimo de 100 trabajadores paraconstituir sindicatos de otra naturaleza (de actividad, de gremio, de oficiosvarios) contemplado en el artculo 14, el Comit pide que en consulta con lasorganizaciones de trabajadores y de empleadores, se reduzca este nmero

ii) en cuanto al alegato relativo a la obligacin de los sindicatos de emitir losinformes que puedan solicitarles las autoridades de trabajo (artculo 10, incisof)), en opinin del Comit, esta posibilidad debera limitarse a casos dedenuncia de los afiliados cuando hubiere violacin de la ley o de los estatutos;

iii) respecto al alegato relativo a la cancelacin del registro de un sindicato porla autoridad del trabajo, perdiendo su personera gremial (artculo 20), elComit solicita que la legislacin sea modificada, de manera que la cancelacindel registro de un sindicato slo sea posible por va judicial;

iv) en cuanto al alegato sobre el artculo 11, inciso a), que impide a lasorganizaciones sindicales dedicarse a cuestiones de poltica partidaria, elComit solicita que esta prohibicin sea claramente limitada a las cuestionespuramente polticas, que no entran en el campo de aplicacin de los principiosde la libertad sindical;

v) respecto al alegato relativo al requisito de no encontrarse en perodo deprueba para poder ser miembro de un sindicato (artculo 12, inciso c)), elComit solicita que la legislacin permita a esta categora de trabajadores

9 Sobre el particular, vase el Informe 291 del Comit de Libertad Sindical, recado en los casos1648 y 1650.

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constituir, si as lo desearen, las organizaciones que estimen convenientes yafiliarse a ellas;vi) en relacin con el alegato segn el cual los trabajadores no pueden estarafiliados a otro sindicato para formar parte de un sindicato (artculo 12,inciso d)), el Comit solicita que la legislacin sea modificada de manera quepermita a los trabajadores afiliarse a varios sindicatos;

vii) en cuanto al alegato relativo al artculo 24, que requiere para ser miembrode la junta directiva ser miembro activo del sindicato (inciso b)), y tener unaantigedad no menor de un ao al servicio de la empresa (inciso c)), elComit solicita que la legislacin permita a los trabajadores ejercer sin trabasel derecho de sindicacin y de libre eleccin de sus dirigentes;

viii) respecto al alegato sobre el nmero de dirigentes amparados por el fuerosindical (artculo 31 del decreto-ley), si bien en opinin del Comit el nmerode representantes amparados por la legislacin es razonable, no obstantese debera poder establecer, a travs de la negociacin colectiva un nmeromayor;

ix) respecto al alegato relativo a la imposicin de un lmite para los permisosotorgados a los dirigentes sindicales (artculo 32), en opinin del Comit, ellmite de 30 das por ao calendario de permisos contemplado en el artculo32, no debera limitar el derecho de las organizaciones de trabajadores y deempleadores de establecer una duracin superior a travs de convenioscolectivos, si as lo desearen, por lo que sera conveniente que la legislacincontemplara esta posibilidad;

x) en cuanto a los alegatos relativos a las caractersticas de la convencincolectiva (artculo 43, inciso c)), y a la representacin sindical por rama deactividad (artculo 46), el Comit solicita que en consulta con los interlocutoressociales, la legislacin sea modificada, para que permita a las organizacionesde empleadores y trabajadores ejercer sin trabas el derecho de negociacincolectiva;

xi) en lo que concierne al alegato relativo a la obligacin de negociar nuevamenteconvenios colectivos vigentes (cuarta disposicin transitoria, del decreto-ley), el Comit solicita que se tomen las medidas necesarias para permitir alas organizaciones de trabajadores negociar libremente las condiciones detrabajo con los empleadores;

xii) respecto al alegato sobre el arbitraje obligatorio en los servicios pblicosesenciales (artculos 67 y 83), el Comit considera que el inciso j) del artculo

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83 debera suprimirse de dicho artculo, pues a criterio del Comit, por suvaguedad, podra ser interpretado de tal manera que limite ampliamente elderecho de huelga;

xiii) en cuanto al alegato sobre el artculo 68, que faculta al poder ejecutivo asuspender una huelga cuando sta se prolongue en el tiempo o asumacaractersticas graves por su magnitud, el Comit considera que la legislacinno debera impedir el pleno ejercicio del derecho de huelga, y que en talescircunstancias debera limitarse a establecer un servicio mnimo en consultacon los interlocutores sociales;

xiv) respecto a los alegatos relativos al desconocimiento del presente decreto-ley de las modalidades tales como paralizacin intempestiva, trabajo adesgano, a reglamento, etc. (artculos 81 y 84), el Comit considera quetales limitaciones slo se justificaran en los casos en que la huelga dejasede ser pacfica;

xv) en cuanto al alegato relativo a la facultad de la autoridad del trabajo deestablecer, en caso de divergencia, un servicio mnimo, tratndose de huelgaen los servicios pblicos esenciales (artculo 82), el Comit considera que lalegislacin debera prever que dicha divergencia fuese resuelta por un rganoindependiente;

xvi) respecto a los alegatos sobre los requisitos para la declaracin de lahuelga (artculo 73), que exigen que tenga por objeto la defensa de losderechos e intereses profesionales de los trabajadores (inciso a)), y quecuente con una decisin de ms de la mitad de los trabajadores (inciso b)),el Comit solicita que se modifique la legislacin, a fin de permitir a lostrabajadores ejercer el derecho de huelga conforme a los principios de lalibertad sindical.

1.2.2. La hiperdescentralizada estructura sindical actual

En lo que se refiere al sindicalismo peruano hoy da, la primera informacin relevantegira alrededor de la tasa de afiliacin, de un lado, y la cobertura negocial de otro,que estn en la actualidad entre el 7% y el 10%, respectivamente; mientras queen 2008 se han reducido de manera significativa, debiendo sealar que ambastasas estn referidas a los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividadprivada.10 Con ello, queda claro que en el Per, tras el proceso de desregulacinlegal vivido en los aos 90 y tras la cada en picada de la tutela colectiva, la gran

10 No hay estadsticas que incluyan en ambas tasas a los trabajadores pblicos, que duplicarantales rubros si tomamos en cuenta que el Sindicato Unitario de Trabajadores en la Educacin(SUTEP), supera los 100.000 afiliados.

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mayora de trabajadores tienen fijadas sus condiciones de trabajofundamentalmente va contrato de trabajo, salvo los mnimos legales suprstites.

En segundo lugar, y respecto del adelgazamiento de la tutela colectiva, el GrficoN 1 muestra cmo la sindicalizacin se viene recuperando del estado absolutamentecrtico en que la tuvo la dictadura de Fujimori. Vase que hubo varios aos en losque se tuvo ms cancelaciones de registros sindicales que inscripciones, aunque latendencia negativa se est revirtiendo. Se est saliendo, por tanto, de la unidad decuidados intensivos y dando los primeros pasos con mucho esfuerzo porque, comoya vimos, el encargado del tratamiento de recuperacin est jugando en contra deella (no ha levantado cuatro observaciones de la OIT por graves violaciones de lanormativa internacional, viene permitiendo una ola de despidos antisindicales sindictar las normas imprescindibles para que el derecho tenga vigencia real, haoptado por un modelo ultradescentralizado y excluyente, y le declara ilegales todassus huelgas, aunque cumplan con los exigentes requisitos establecidos por elordenamiento jurdico, para dar algunos ejemplos).Grfico 1Evolucin de los registros sindicales a nivel nacional

Fuente: Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, direcciones regionales/zonas de trabajo.En: MTPE, Anuario Estadstico 2008.En tercer lugar, para tener una cabal idea de la afectacin concreta de la libertadsindical y la tutela colectiva consecuente, debemos examinar cmo ha venidoevolucionando la negociacin colectiva en el Per, y los datos son verdaderamenteelocuentes, como se puede ver en el Grfico N 2.

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Grfico 2Pliegos de reclamos presentados y convenios colectivosregistrados por aos 1985 - 2008, nivel nacional

Fuente: Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, direcciones regionales/zonas de trabajo.En: MTPE, Anuarios Estadsticos varios aos.Elaboracin propia.Nota.- Los datos de 1992 corresponden a Lima Metropolitana y el resto a todo el pas.

Al respecto, hay que indicar que la cada observada, digna de la montaa rusams reputada, ha llevado a que las organizaciones sindicales, en ejercicio de susfacultades de actividad, suscriban slo 419 convenios colectivos en 2008, lo quesignifica tan slo el 17% de los 2.441 suscritos el 1988.

La cada radical, que tiene su punto mximo el ao 1992, que fue cuando se aprobla LRCT, pero no se puede cuantificar totalmente porque los datos para tal ao enel Grfico N 2 corresponden slo a Lima Metropolitana. De todos modos, viendo larelacin entre Lima y el resto del pas en este rubro, en el mejor de los casospodra estar alrededor de los 350 convenios.

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Todo ello deja una imagen clara de la peor dcada, no slo para la democraciapoltica y los derechos fundamentales, sino tambin para la libertad sindical, comono podra ser de otra manera, dada la interdependencia entre los derechos civiles,polticos y laborales.

De otro lado, en el mbito estructural el tejido sindical peruano est constituidopor la representacin no institucionalizada (delegados de personal, que se elijenen centros de trabajo con menos de 20 trabajadores) y organizacionesinstitucionalizadas (sindicatos, federaciones y confederaciones). Los datos alrededorde la estructura sindical figuran en el Cuadro N 1.Cuadro 1Registros sindicales1993 - 2008 nivel nacional

REGISTROS SINDICALESAOSDELEGADOSSINDICATOS FEDERACIONESCONFEDERACIONES

1 9 9 3801 9 9 489

1603

--

1 9 9 5

100

8

46871 9 9 672

5

--

1 9 9 7

52

1

67471 9 9 879

-

--

1 9 9 9

47

-

68372 0 0 085

3

--

2 0 0 1

38

3

80892 0 0 291

4

--

2 0 0 3

114

2

951472 0 0 472

1

--

2 0 0 5

86

4

1211182 0 0 6106

1

-2

2 0 0 7

123

10

1581962 0 0 8219

10

-1

203

6

Fuente: Ministerio de trabajo y Pomocin del Empleo. Direcciones Regionales/zonasde trabajo.En: MTPE, Anuario Estadstico 2008.Elaboracin: Oficina de Estadstica e Informtica/oficina de estadstica.

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Comencemos sealando como premisa que la representacin sindical peruanagira en torno de los delegados y los sindicatos, en tanto que las federaciones y lasconfederaciones son organizaciones sindicales complejas, porque agrupan a otrasorganizaciones sindicales (sindicatos o federaciones, respectivamente). En ladeterminacin legal de tipos organizativos existen tambin los sindicatos de rama,pero en la prctica los trabajadores no los crean, porque las restricciones legalesen materia negocial a tal nivel hacen que carezcan de atractivo.

En todo caso, en el Cuadro N 1 se puede ver con claridad que el peso estructuralrecae sobre organizaciones que como mximo tienen un mbito empresarial, y sia ello sumamos el crecimiento de los delegados de personal, la conclusin que caepor su propio peso est referida al excesivo grado de descentralizacin delsindicalismo peruano. Ms an, la presencia cada vez mayor de la representacinno institucional a nivel empresarial e infraempresarial viene fortalecindose demanera consistente, por lo que no slo estamos hablando de un nivel dedescentralizacin muy agudo sino que en nuestro sistema de relaciones laboraleslos delegados de personal comienzan a compartir el rol protagnico con lossindicatos; lo que no trae consigo buenas noticias para el procesamiento msracional y eficiente del conflicto laboral ni para la institucionalizacin de larepresentacin social.

La imagen completa del tema estructural la podemos tener cuando adicionamos ala informacin anterior lo que viene sucediendo no slo en el campo organizativosino en el propiamente negocial. El reparto de convenios colectivos segn nivel ombito se expresa en el Grfico N 3.

Los datos vuelven a ser muy elocuentes. En primer lugar, el nivel fundamental dela estructura negocial peruana ni siquiera es el de empresa, sino que son losmbitos infraempresariales; y decimos ello porque tan slo tienen mbitoempresarial los 85 convenios de sindicatos nicos y los cinco celebrados pordelegados de obreros y empleados. El resto, con la excepcin de los conveniossuscritos por federaciones, de los que hablaremos posteriormente, son acuerdosde obreros o de empleados, con los sindicatos o delegados correspondientes, porlo que se trata de convenios de categora dentro de una empresa. Estadsticamente,entonces, a nivel empresarial solamente se suscribe el 19% de convenios, entanto que el 80% se refiere a un nivel infraempresarial.

El 1% restante lo dan los cuatro convenios suscritos por federaciones de los cualesslo uno es de rama (construccin civil), en tanto que los tres restantes correspondena negociaciones de empresa que son llevadas a cabo por una federacin (en elsector de telecomunicaciones). Sobre este particular, incluso hubo que librar una

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Grfico N 3Convenios colectivos registrados, segn organizacin sindical, 2008nivel nacional

Fuente: Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, direccionesregionales/zonas de trabajo. MTPE Anuario Estadstico 2008.Elaboracin: Oficina de Estadstica e Informtica/Oficina deEstadstica.

ardua batalla legal para que el Ministerio de Trabajo aceptara una cuestin tansencilla si la vemos con ojos de respetar mnimamente los contornos de la autonomasindical.

Finalmente, no est dems resaltar que en este contexto no hay posibilidad algunade prever formas ms desarrolladas de la autonoma colectiva, como los acuerdosmarco que determinan la estructura negocial, llegando a complejos mecanismosde articulacin, en la medida en que si slo se tiene un convenio colectivo sectorial,no hay forma de buscar darle la mayor racionalidad al sistema de relacioneslaborales a partir de un reparto de funciones, materias o competencias, ya queello presupone la coexistencia de al menos dos niveles negociales.

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Captulo 2


Fuente y tipo de regulacin de la libertad sindical

En este mbito, y como se ha visto en la breve presentacin histrica, debemoscomenzar sealando que en el Per, desde siempre, la regulacin del conjunto dederechos sindicales que componen la libertad sindical ha sido establecidaheternomamente por el Estado, a travs de un elenco de normas de diferenterango y contenido, que van desde la loable consagracin constitucional expresa ysu unnime reconocimiento como derecho fundamental en las declaraciones yconvenios internacionales sobre tales derechos, hasta la reglamentacin minuciosay asfixiante llevada a cabo exclusivamente por el Poder Ejecutivo a travs dedecretos supremos, resoluciones ministeriales, pasando por la LRCT y suReglamento, el Decreto Supremo 011-92-TR (DS 011, en adelante), que por primeravez afrontan sistemticamente la regulacin de los principales institutos del DerechoSindical para el sector privado.

En el sector pblico, en 1982, se reglamenta la libertad sindical de los empleadospblicos, por medio de los Decretos Supremos 003-82-PCM, del 22 de enero de1982, y 026-82-JUS, del 13 de abril de 1982 (en adelante DS 003 y DS 026,respectivamente), dictados, tambin y por rara coincidencia, para reglamentarel Convenio 151 de la OIT. Estas normas configuran un rgimen de sindicacindiferente al dispuesto para los trabajadores del sector privado, que excluyecualquier posibilidad de organizacin conjunta entre ambos colectivos laborales.Entre estos dos regmenes de sindicacin se encuentran los trabajadores de lasempresas pblicas, que si bien estn sujetos principalmente al rgimen privado,pueden ser sometidos a limitaciones a travs de normas especficas.

Finalmente, se debe sealar que la LRCT emprendi la tarea de sistematizar yconsolidar el tratamiento normativo del fenmeno sindical partiendo de un nimototalizante y monoplico en el mbito del sector privado; que la llev a derogarexpresamente todas las dems disposiciones existentes sobre esta materia11 (ysobre las otras de que trata la norma), como lo establece su Quinta DisposicinTransitoria y Final. Inaugur el camino del borrn y cuenta nueva en el mbitonormativo sindical, llevndose de encuentro un considerable conjunto de derechos,garantas y facilidades conquistados a lo largo del siglo por las organizaciones detrabajadores. Recogi literalmente las reformas que el precedente Decreto Supremo076-90-TR, del 19 de diciembre de 1990, haba implementado en materia de

11La revista Asesora Laboral ha identificado hasta 38 normas derogadas por la LRCT en elcuadro que sobre el particular presenta en su nmero monogrfico dedicado al anlisis de estanorma (N 20, agosto de 1992: 49).

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abrogacin del histrico modelo de unicidad sindical y del nmero mnimo de entessindicales para constituir organizaciones de grado superior; pero, en general,reglament el hecho sindical desde una ptica sumamente restrictiva, regulandoexhaustivamente los mbitos de la constitucin, fines, requisitos, tipos de sindicatos,obligaciones, prohibiciones, etc.; y sin decir prcticamente nada de los temasreferidos a la proteccin, garantas y facilidades para el ejercicio de la actividadsindical, como veremos a continuacin.

Por todo ello, estas normas infraconstitucionales han merecido permanentementesendos cuestionamientos del Comit de Libertad Sindical, por desfigurar losconvenios que deban implementar, sin que ello siquiera ruborice el rostro denuestros gobernantes. Adems, esta situacin nos muestra lo distante que seencuentra el Per de la corriente de ruptura en grados diversos del principio deomnipotencia de la ley que a mediados de los aos 80 constataba uno de los msilustres laboralistas latinoamericanos como caracterstica del Derecho del Trabajode nuestra regin (Barbagelata 1985: 80).

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Captulo 3

Captulo 3. Disposiciones fundamentales de jerarqua superior

Disposiciones fundamentales de jerarqua superior

La importancia y complejidad del instituto que aqu nos ocupa, as como el espritureduccionista y limitativo de la legislacin infraconstitucional reseada, nos llevana comenzar nuestro acercamiento hacia l desde el prisma de los preceptos dems alta jerarqua que la consagran y que aquellas normas deberan respetar ydesarrollar (Ermida Uriarte y Villavicencio Ros 1991: 13). En las disposicionesfundamentales de jerarqua superior se encuentra el meollo de la libertad sindical,su contenido esencial y su significacin como instrumento de reparto del podersocial por lo que el estudio detallado de esta normativa resulta a todas lucesineludible.

3.1La libertad sindical, modelo pluralista y democrtico de relacioneslaborales y Estado Social de Derecho

3.1.1. La libertad sindical y el modelo pluralista y democrtico derelaciones laborales

Al igual que la prctica totalidad de Constituciones de Amrica Latina, la Constitucinde 1993 reconoce el derecho de libertad sindical en su artculo 28; en el que tambinse consagran los derechos de negociacin colectiva y huelga, que conforman elcontenido esencial de la libertad sindical, aunque con un caudal tan importante quelos ha llevado a merecer un estudio especfico. En tal sentido, hemos de comenzarresaltando dos consecuencias bsicas de la consagracin constitucional de la libertadsindical. En primer lugar, que ella importa la mxima valoracin jurdica que tieneel hecho sindical en nuestro ordenamiento jurdico, en la medida que estamos anteel reconocimiento de un bien jurdico tutelado en el nivel ms alto dentro del Derechonacional, con lo que, evidentemente, pasa a formar parte del denominado interspblico. En segundo lugar, que este reconocimiento marca la adhesin constitucionalal modelo pluralista12 de relaciones laborales, que tiene en su base una valoracinno patolgica sino positiva del conflicto industrial y que concede a los sindicatos y

12 Contrapuesto al modelo unitario de relaciones laborales cuya lgica organizacional reposaen una autoridad unificada, legitimada, indiscutida e indiscutible en la empresa y una estructurade lealtad de todos los miembros, unidos en comunes objetivos y valores que vinculan a todosincluso en la aceptacin de las prerrogativas de la direccin. Las consecuencias en el planocolectivo de esta ideologa son claras: la negacin del valor al conflicto laboral (debido amalentendidos, incapacidad de la direccin, actuacin de agitadores, etc.); la no legitimacinde la presencia del sindicato en la empresa, e incluso en la propia sociedad, por ser una reliquiahistrica, cuya actuacin es legtimamente dudosa, y que constituye una intrusin, ademspeligrosa al poder servir de vehculo a los que quieren subvertir el orden social, en grficasexpresiones de Rodrguez-Piero (1977: 15 y 16).

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organizaciones empresariales un papel sumamente relevante en la composicin yfuncionalizacin de tal conflicto. Se trata de una visin que considera al conflictocomo inevitable y legtimo y a la negociacin colectiva (que tiene como presupuestola existencia de organizaciones de intereses y como mecanismo de garanta a lahuelga) como el mtodo principal susceptible de mantener en lmites tolerableslos conflictos manifiestos en el dominio de las relaciones laborales (Fox y Flanders1969: 232).

Esta adhesin al modelo pluralista sustentada en el reconocimiento de constitucionalde la libertad sindical, ha sido reconocida explcitamente por el TribunalConstitucional, cuando en el fundamento jurdico 26 de la sentencia recada en elexpediente 008-2005-PI, afirma:

26. Se la define como la capacidad autoderminativa para participar en laconstitucin y desarrollo de la actividad sindical.

Enrique lvarez Conde [Curso de derecho constitucional VI. Madrid: Tecnos,1999, p. 457] seala que (...) este derecho fundamental (...) debe serconsiderado como una manifestacin del derecho de asociacin, gozando,por tanto, tambin de la naturaleza de los derechos de participacin poltica.

Por ende, alude a un atributo directo, ya que relaciona un derecho civil y underecho poltico, y se vincula con la consolidacin del Estado Social yDemocrtico de Derecho, ya que constitucionaliza la creacin yfundamentacin de las organizaciones sindicales.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional Espaol, en la STC 292/1993, precisaque los sindicatos son (...) formaciones de relevancia social, en la estructurapluralista de una sociedad democrtica.

Ello implica una clara adscripcin al pluralismo que sustenta al denominado modelodemocrtico de relaciones laborales, en el que, en grficas palabras de RiveroLamas (1980: 90) hay un desapoderamiento del Estado, que devuelve a los grupossociales -y sealadamente a las organizaciones profesionales de empresarios ytrabajadores- la determinacin de sus formas de interdependencia y equilibriosfuncionales, siendo la normativa legal la que asegura la concurrencia entre losgrupos sociales, como garanta de libertad y de eficiencia del sistema social yeconmico.

La configuracin de un modelo democrtico de relaciones laborales trae consigoque los sujetos colectivos deban tener un papel protagnico, que tiene resonanciasclaras en la configuracin democrtico-pluralista de la sociedad; puesto que as

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Captulo 3. Disposiciones fundamentales de jerarqua superior

como los partidos polticos son la expresin de la democracia poltica, lasorganizaciones sociales lo son del pluralismo social, lo que les permitir hacerllegar sus demandas y velar por los intereses de los colectivos que representanincluso en la esfera poltica, como sucede en los procesos de concertacin socialgeneral o sectorial o de participacin institucional de estos sujetos en instancias degobierno vinculadas a la temtica laboral. Al respecto, pueden suscribirseplenamente las palabras de Alonso Garca (1980: 17-18) cuando sostiene queaproximarse a un modelo democrtico de relaciones de trabajo ser, por tanto,traspasar parcelas de poder regulador de dichas relaciones a quienes ostenten lacondicin de sujetos de las mismas; equivaldr a reconocer el mximo poder deautonoma a aquellos en la toma de decisiones que aseguren acuerdos o ponganfin a discrepancias surgidas entre los intereses encarnados por unos y otros;presentar, en definitiva, la posibilidad de reducir al mnimo

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