Alejandro J.G. Hernández

Filosofía política

Título: La voluntad general en Rousseau. Una reformulación del orden público.

Introducción:

El contexto de las revoluciones burguesas está generalmente enmarcado por la doctrina

contractualista. Sin embargo a poco que se recorren los textos de Hobbes, Locke y

Rousseau se hacen evidentes no sólo las diferencias históricas que dieron lugar a cada

uno sino también y particularmente, la singular intencionalidad que los diferencia.

Se destaca en Rousseau la introducción de la voluntad general como legitimante del

poder constituido y como expresión de la soberanía en contraposición a las doctrinas

que se sostenían sobre el acuerdo de las voluntades individuales. Cuando se analiza la

concepción contractualista de Rousseau se debe presuponer, al menos a los fines

políticos, una naturaleza jurídica diferente para la noción de contrato como acuerdo de

voluntades.

El acta fundacional de los Estados Nación liberales instituye como principios absolutos

e inalienables del hombre la libertad y la igualdad basándose en una metafísica tomista

de fuertes lazos con las concepciones iusnaturalistas del derecho que concebían al

individuo y sus propiedades como las esencias a preservar, proteger y garantizar por el

Estado de Derecho. En este contexto, la razón de ser del Estado es la garantía de los

intereses individuales o particulares.

Será Rousseau, al incorporar a la idea del contrato social la soberanía resultante de la

voluntad general como poder constituyente de entidad superior al interés particular, el

que instale un vector que desde entonces hasta el presente, no cesará de pujar según la

fuerza de lo social.

En cierto sentido puede interpretarse que Rousseau ya advertía la tensión entre libertad

e igualdad y daba su solución constriñendo la autonomía de la voluntad al orden público

1

ya no interpretado como el orden jurídico del Estado de Derecho sino privilegiando la

igualdad a la luz de la realidad social.

El objeto de este trabajo es presentar cómo el concepto de orden público heredado del

Derecho Romano adquiere en Rousseau una perspectiva social que no cesará de

evolucionar hasta modificar intrínsecamente el espíritu de las constituciones

republicanas plasmando la tensión entre intereses públicos e intereses privados hasta

solapar y confundir los intereses del Estado con lo social.

La inclinación personal estriba en que no parece sencilla la respuesta acerca de las

prioridades: ¿es el desarrollo de las fuerzas individuales lo que lleva adelante el

progreso de una sociedad o es el orden público (como expresión de un Estado

intervencionista y asistencialista) el que posibilita la felicidad del individuo?

Todo ello observado bajo la sospecha de que el Estado intervencionista, amparado

democráticamente, y travestido de interés social, se presenta muchas veces más

permeable a intereses que lo alejan de la tutela de los particulares.

Considero necesario tener a la vista esta cuestión del orden público para confrontar el

abordaje académicamente institucionalizado que en algunos casos llega a poner en

perspectiva relativista la normativa constitucional y constituirse en un obstáculo

epistemológico sobre todo cuando lo vemos al Estado arrogarse privilegios y dispensas

a tenor de doctrinas como el estado de necesidad.

En tiempos en que parece imprescindible que las técnicas de gobierno se enfoquen a

administrar para respetar las diferencias y reconocer los derechos de las minorías, la

noción de un interés general unánime parece no sólo sostenerse en principios de

doctrina ideológica sino estar dirigida a desbastar las diferencias.

Aunque no se pueda concebir con rigor científico la noción de interés general (porque

como veremos el interés general o el orden público no refieren a un único sentido, y en

la diversidad, el panorama ideológico es muy diferente) de todos modos opera en los

abordajes académicos como un presupuesto de primer orden.

El tema será abordado tanto desde una perspectiva jurídica, en lo que atañe a la

definición del concepto y su desarrollo, como una perspectiva filosófica que intenta

2

investigar los fundamentos políticos y sociales que lo conforman y caracterizan a lo

largo del devenir histórico.

La voluntad general

En general es necesario destacar que no han sido pocos los que han advertido en

Rousseau la enorme pluralidad que se da en el seno mismo de su pensamiento, que

hacen de esta labor interpretativa una empresa compleja y que conduce a los resultados

más heterogéneos que quepan imaginarse:

“lo mismo encontramos a Rousseau convertido en adalid de la furia

revolucionaria o del socialismo más tiránico y totalitarizante que del

republicanismo socialdemócrata más contenido y convencional, o como uno de

los más ardientes y radicales defensores de la libertad; lo mismo se nos aparece

como un prerromántico irracionalista e individualista arrebatado por el

universo de sensaciones experimentadas en la naturaleza que como el gran

pensador y renovador del mundo social; lo mismo como un peligroso ateísta que

como un fervoroso cristiano o incluso como un protestante ejemplar; como un

defensor de la vuelta a los orígenes o como el vocero del progreso moral y

social. “1

En cierto sentido se puede interpretar o comprender a Rousseau heredero de paradigmas

mecanicistas y aún organicistas en los que se piensa al individuo como un engranaje que

debe acoplarse al todo; la teoría rousseauniana vela por un interés general que, como en

Platón, debe preservarse de todo agravio: el Estado como persona jurídica que ostenta la

Justicia en relación directa con su propia estabilidad y que no sólo se instala en el centro

de la escena política arrogándose la autoridad sino que además se apropia de las

prerrogativas que le competirían por ser el representante del bien a preservar.

Aún el costado naturalista del que Rousseau parece servirse para inscribir el contrato

social bajo términos estrictamente relacionados a la naturaleza del hombre (como una

1 Rocío Orsi; Universidad Carlos III, Madrid. LA ILUSTRACIÓN EXAMINADA: ROUSSEAU, KANT,GOETHE Y CASSIRER, ISEGORÍA. Revista de Filosofía Moral y Política N.º 39, julio-diciembre, 2008, 373-446;ISSN: 1130-2097

3

ley de un orden superior por encima de la mera convención normativa), puede ser

dejado de lado, porque sin necesidad de estos sesgos colectivistas que a veces extreman

la lectura de Rousseau hacia un totalitarismo en el que la voluntad aparece entrenada y

la elucidación del bien común adiestrado por la educación, nos podemos guiar de

Rawls para de todos modos advertir la institucionalización del bien común como una

razón de orden público.

Un primer aspecto que quiero destacar es la tensión que se deja ver en lo que va desde

el Segundo Discurso (Sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los

hombres) al Contrato Social. En el Segundo Discurso se da una condena intransigente a

las instituciones creadas por el amor propio exacerbado (las instituciones que han

creado los hombres perturbados por las propias características de la sociedad que han

construido y la consecuente deformación de su propia naturaleza) en tanto en el

Contrato Social nos presentará la posibilidad de la creación de instituciones que por el

contrario resultarán virtuosas para la realización de la sociedad y por ende, del hombre.

Queda pues, en la comprensión, como sustrato, una tensión entre la noción de vicio y

falsos valores propagados por las instituciones sociales y la idea de posibilidad de

instituciones que sean capaces de resolver estos problemas.

Primero propongo un breve recorrido por la conceptualización que propone Rousseau.

En este sentido Rawls aborda la idea de estado de naturaleza caracterizada, en un

sentido jurídico, como ausencia de autoridad política; en un sentido cronológico, como

la primera situación histórica de la humanidad; y un sentido cultural que refiere a los

aspectos no políticos de la civilización. En este contexto cabe la afirmación que

“Rousseau pretende afirmar que el hombre es bueno por naturaleza y que son las

instituciones sociales las que nos hacen malos”2.

En ese primer estado el hombre se presenta como un animal perezoso, irreflexivo pero

feliz y bastante inofensivo. Asimismo la naturaleza humana se caracteriza por la

perfectibilidad, ya que estos hombres son capaces de mejorarse a sí mismos (aspecto

historicista) y en ese estado se manifiestan los primeros motivos de preocupación que

aluden al cuidado de sí, una natural preocupación por la supervivencia y por proveerse

de lo necesario identificado como el amor de si que, en el estado societario, adquiere la

forma del amor propio que es la que nos induce a asegurarnos, según Rawls, una

2 John Rawls, Lecciones sobre filosofía política, p, 252, Paidos, Barcelona, 2009.

4

posición de igualdad junto a las demás personas y supone una necesidad de

reconocimiento y, a la vez, una reciprocidad hacia los otros.

Se opera así una escisión fundamental en el seno mismo de las voluntades íntimas al

discernir entre dos diferentes voluntades, dando por sentado que determinados ejercicios

de la razón no están sujetos a la propia racionalidad sino que quedan sujetos a una

entelequia, la voluntad general que, a poco andar, adquiere un contenido material

determinado y administrado por los poderes constituidos.

Esta noción de amor propio resulta esencial para justificar la voluntad de integración

societaria más allá de la razón y de la conciencia porque estos elementos por sí solos no

garantizan la supervivencia del género humano. En el desarrollo progresivo y

madurativo del género humano, en razón de cuestiones económicas, se aprecia este

valorarse mutuamente como fundamento de la civilización.

En efecto, Rousseau reseña la evolución del género humano a través de cuatro períodos:

el animal perezoso e irreflexivo, la sociedad incipiente caracterizada por el desarrollo

del lenguaje, la reunión en grupos y la institución familiar en torno de la propiedad que

conllevan también al desarrollo de un yo individual. El tercer estadio constituye la fase

patriarcal con manifestaciones socioculturales de integración productiva donde como

señalamos se desarrolla ese singular sentimiento de amor propio apuntado al

reconocimiento mutuo.

Para Rousseau éste debe haber sido el mejor momento en la historia del hombre y que

sólo debió salir de él por algún azar funesto o consecuencia de accidentes históricos. La

salida de este orden generó el primer momento de desigualdad que inaugura el cuarto

período caracterizado por la metalurgia y la agricultura, la división del trabajo, la

propiedad privada de las herramientas y de la tierra, que trajo aparejado un sentimiento

de desigualdad entre las personas más allá del criterio natural en el que aparecen la ley,

la propiedad y la distinción entre ricos y pobres.

En este punto se destaca el pensamiento de Rousseau por su desconfianza en la ley al

consignarla como herramienta de un pacto social fraudulento al ponerse al servicio del

más rico y conformar un estado que legitima las desigualdades, lo que no obstará para

que en su formulación del contrato social le devuelva a la ley un papel protagónico:

5

“Dedúcese de esta exposición que la desigualdad que es casi nula en el estado

de naturaleza, saca su fuerza y su acrecentamiento del desarrollo de nuestras

facultades y de los progresos del espíritu humano y se hace finalmente estable y

legítima mediante el establecimiento de la propiedad y de las leyes.”3

El proceso arribado a este estado según el Segundo Discurso conlleva una deformación

del amor propio a la forma de vicios y vanidad que unidos a la voluntad de dominio

instituyen y legitiman un poder político arbitrario.

Si bien, como señala Rawls, al momento de escribir el Contrato Social Rousseau parece

haber abandonado esta tesitura que expone un cuadro de situación negativo respecto de

la actualidad social de su momento, creo necesario mantener la confrontación porque el

mismo Rousseau recoge la idea de una naturaleza buena y de la perfectibilidad del

hombre como elementos que le harán cambiar la perspectiva respecto de las

instituciones y de la trascendencia de la ley para revalorarlos como instrumentos

adecuados para la estabilidad institucional y la felicidad humana: “la naturaleza

humana es buena porque los ordenamientos políticos y sociales justos y estables son, al

menos, posibles.” 4

Según el desarrollo histórico el amor propio junto a la voluntad general resultan de un

devenir natural, del proceso de madurez del hombre. Allí descansa la interpretaciónque

hace Rawls para aunar en un solo vector las ideas de Rousseau. La voluntad general

como autoridad queda legitimada por ser el ejercicio deliberativo de la razón con lo que

ase avienta todo riesgo de que dicha voluntad y la autoridad por ella constituida

adquieran una entidad trascendental normativa y coactiva, Rawls pretende poner a

salvo la libertad moral de toda coacción recurriendo a las herramientas kantianas. Pero

ello no puede evitar que esta tensión entre la naturaleza, el raciocinio, la ley y la

voluntad general sea el vórtice alrededor del cual Rousseau intentará postular su

modelo.

3 Jean Jacques Rousseau, Segundo Discurso, citado en John Rawls, Lecciones sobre filosofía política, p. 260, Paidos, Barcelona, 2009.4 John Rawls, Lecciones sobre filosofía política, p. 263, Paidos, Barcelona, 2009.

6

El contrato social.

Justamente a partir de esta tensión entre el perjuicio generado por las instituciones y la

buena naturaleza del hombre, Rousseau, al inicio del Contrato Social, dice:

“Quiero averiguar si en el orden civil puede haber alguna regla de

administración legítima y segura, tomando a los hombres tal como son, y a las

leyes tal como pueden ser: trataré de unir siempre es esta indagación lo que el

derecho permite con lo que prescribe el interés, a fin de que la justicia y la

utilidad no se hallen separadas.”5

Antes de adentrarnos en la idea del pacto social debemos tener a la vista que la idea de

contrato reposa necesariamente en el aprovechamiento de las nociones del Derecho

heredadas de la tradición romana. Un contrato es un acuerdo de voluntades que crea o

transmite derechos y obligaciones a las partes que lo suscriben. El contrato es un tipo de

acto jurídico en el que intervienen dos o más personas y está destinado a crear derechos

y generar obligaciones. Se rige por el principio de autonomía de la voluntad, según el

cual, puede contratarse sobre cualquier materia no prohibida. Los contratos quedan

conformados por el mero consentimiento y las obligaciones que nacen del contrato

tienen fuerza de ley entre las partes contratantes.

En este sentido lo que nos parece necesario destacar es que los principios de

razonabilidad en que reposa la idea de pacto social están presupuestos en la propia

estructura del Derecho, lo que no sólo supone una determinación cultural sino también

ideológica en lo que atañe a reconocer instituciones políticas y sociales preexistentes, y

fundamentalmente un orden coactivo. Rousseau, a pesar de haber juzgado a las

instituciones como responsables de la descomposición, para presentar su postulado

basado paradojalmente en un elemental concepto de derecho común, no hace sino dar

por supuesto el orden jurídico del Derecho y dejar atrás cualquier otro orden que

pudiera pensarse con anterioridad a este orden.

Entonces, teniendo a la vista los elementos constitutivos del contrato, en el pacto social

reconocemos un objeto -la constitución de un pueblo-, a partir de las voluntades

5 Jean Jacques Rousseau, Segundo discurso, citado en John Rawls, Lecciones sobre filosofía política, p. 272, Paidos, Barcelona, 2009.

7

-soberanía-, que participan con autonomía como personas jurídicas (legitimadas

jurídicamente para suscribirlo y prestar consentimiento como personas con capacidad y

libertad para el acto jurídico), dentro de un marco legal (preexistencia de leyes) y que

prestan consentimiento para asumir derechos y obligaciones derivados de la letra del

contrato que operará como ley entre las partes. Todo ello dentro de un orden coactivo

basado en la sanción y penalidad de la ley. En este sentido es necesario insistir que la

legalidad que reclama Rousseau para su pacto social supone necesariamente la

preexistencia de un orden simbólico de legalidad. El pacto social difícilmente podrá ser

presentado como un acto originario y fundacional sin tener que reconocer las propias

condiciones de posibilidad. El pacto social es una institución del derecho preexistente y

es en ese sentido que puede resultar una consecuencia de la propia madurez del

raciocinio humano y no por razones de naturaleza.

En este sentido no sólo es una ficción originaria la naturaleza del buen salvaje sino

también el artificio de postular lo fundacional del pacto social como momento

originario. Postulación que compromete algunos principios en torno de la discusión

sobre el poder constituyente y el poder constituido porque a pesar de que el propio

Rousseau identifica las condiciones de posibilidad, -el poder constituyente del

soberano-, decide que el poder constituido es de una integridad superlativa que se

independiza de sus determinaciones. Se instala a partir de la concepción roussoniana la

idea de que el poder constituido es de una entidad jerárquicamente superior al poder

constituyente. El pacto social es resultado de la autonomía de las voluntades

participantes pero generaría un orden legal que se coloca por encima de dichas

voluntades, instituyendo un nuevo régimen que se pretende fundacional y

absolutamente desconectado de las leyes preexistentes que son las que dejan la impronta

de legalidad y penalidad.

La autorreferencialidad del propio orden que legitima el pacto social supone entonces

un orden y una constricción de la voluntad a prestar consentimiento, consentimiento que

se da entonces determinado por el arreglo a las instituciones que ya están dadas en el

contexto comunitario que se presenta como condicionante y determinante.

Tanto el consentimiento prestado en estas condiciones, como el carácter de individuos

libres, iguales, razonables y racionales, quedan definidos por la propia estructura formal

preexistente. La naturaleza esencial del hombre (el buen salvaje) a la que recurre

8

Rousseau es una ficción; el fundamento del argumento reposa en la convicción de que

las instituciones y la madurez racional del hombre harán posible un orden más justo que

contemple específicamente el despliegue de aquel amor propio caracterizado por el

reconocimiento recíproco y la cooperación social. La postulación rousseauniana implica

necesariamente la idea regulativa de transformación y cambio de la naturaleza humana,

cambio que será fiscalizado y supervisado por la educación y el poder de policía que

administra discrecionalmente el poder político que se arroga dichas facultades por

representación de la soberanía.

Rousseau instala el pacto social entonces como una realidad social de la que no

podemos independizarnos, entendida como un todo corporativo. “Rousseau no piensa

que el pacto social se celebre en un estado de naturaleza o, siquiera, en un estadio

temprano de la sociedad.” 6

En esta ingeniería se articula entonces la idea que la cooperación, lejos de ser un gesto

de altruismo hipócrita, es la posibilidad de poner en acto las propias potencias del

individuo: libre albedrío que se despliega en un actuar conforme a razones válidas que

posibilitan el propio régimen de perfectibilidad. “La enajenación total de cada

asociado con todos sus derechos a toda la comunidad”7

De todas maneras Rousseau sigue presentando el orden que dispondría el pacto social

como una enajenación total y como restricción a la libertad civil; no existe una

autoridad de apelación superior a los términos del propio pacto social, “cada uno de

nosotros pone en común su persona y todo su poder bajo la suprema dirección de la

voluntad general y nosotros recibimos corporativamente a cada miembro como parte

indivisible del todo.”8

Quizás forme parte de aquellas dificultades que nos presenta la interpretación de los

textos que señalamos al comienzo, porque Rousseau mantiene abierta la dialéctica entre

una libertad absoluta y una libertad acondicionada a la vida en sociedad pero

identificada como una naturaleza diferente. La sociedad es el ámbito de emergencia de

una individualidad nueva singularmente signada por la posibilidad de mejoramiento y

6 John Rawls, Lecciones sobre filosofía política, p. 277, Paidos, Barcelona, 2009.

7 Ibidem, p 2788 Jean Jacques Rousseau, Segundo discurso, citado en John Rawls, Lecciones sobre filosofía política, p. 280, Paidos, Barcelona, 2009.

9

perfeccionamiento dentro de un contexto muy diferente a la constricción de la ética

kantiana porque en Rousseau el imperativo categórico que puede formular la voluntad

general está cargado de un valor ético predefinido.

De aquella concepción del amor propio que aludía a un reconocimiento corporativo

extrae Rousseau la noción de presupuesto para la voluntad general y así propagar los

efectos de la escisión operada en el seno mismo de la voluntad. Presupuesto que estaría

dado en el propio quehacer deliberativo de la razón y es presentado como un resultado

del propio devenir del perfeccionamiento humano en el uso de la razón (madurez) que

participa de la dialéctica de la razón para presentarse como condición necesaria para el

propio desarrollo.

La escisión deslinda entre voluntad individual (amor de si) y voluntad general (amor

propio) de donde resulta no sólo que la voluntad general presenta contenidos que la

hacen diferente sino también de una entidad metafísicamente superior. La voluntad

general es una voluntad distinta de la voluntad particular aunque evidentemente está

presentada con la misma identidad vocacional: la voluntad general determina al igual

que la voluntad particular nuestras decisiones y nos anima en la prosecución de nuestras

intenciones. La voluntad general no es extraña al individuo, forma parte de su

naturaleza, es en todo caso el sustrato necesario para el despliegue de las voluntades

individuales: aunque la voluntad general no es la voluntad de un ente que trasciende a

los ciudadanos como individuos, la individualidad está constituida a partir de esta

conciencia de la voluntad general; Rousseau es categórico: “es únicamente en razón de

este interés común como debe ser gobernada la sociedad”9. Todos los ciudadanos

comparten una concepción del bien común que es del dominio público. La voluntad

general quiere el bien común.

La pregunta es qué lugar ocupa dentro de la materialidad del bien común la

individualidad respecto del Estado cuando éste es el que recoge y formaliza las fuerzas

de la voluntad general (lo social). Según la idea de transformación y reconducción

pedagógica, el individuo es reacondicionado en su naturaleza original a tenor de las

técnicas de dominación que administrará el Estado para la construcción de

individualidades que sean funcionales a la maquinaria.

9 John Rawls, Lecciones sobre filosofía política, p. 284, Paidos, Barcelona, 2009.

10

El bien común puede significar tanto una postergación definitiva de dicha

individualidad o aún en la idea de pensar que sólo el individuo es el motor, hacer

coincidir la voluntad general y el bien común en el desarrollo y cuidado de las

individualidades. Rawls parece comprender que “La voluntad general es una forma de

razón deliberativa que cada ciudadano comparte con todos los demás en virtud de que

ya comparten una concepción de su bien común.” 10(Rawls p 283)

En definitiva la fundamentación de Rousseau reposa en la idea de que es la propia

naturaleza del hombre en la que se da esta noción de la voluntad general como derivada

y también constituyente, del amor propio. A Rousseau parece no preocuparle mucho

fundamentar correctamente derivaciones y originarios…o aceptar las condiciones de

posibilidad. Es la naturaleza la que determina nuestros intereses fundamentales y de ella

deriva la rectitud y la particularidad de que su enfoque no se disperse de otra cosa que

no sea el bien común:

“La voluntad general es una forma de razón deliberativa compartida y ejercida

por cada ciudadano como miembro del ente corporativo o persona pública

(cuerpo político) que se forma con el pacto social” 11

El pacto social es necesario para fundar las libertades civiles; en cierto sentido el

hombre sólo es libre dentro del marco del pacto social donde se da este proceso de

deliberación racional incurso en el contexto comunitario.

“Podría añadirse a la adquisición del estado civil la libertad moral, la única

que hace al hombre auténticamente dueño de si; porque el impulso del simple

apetito es esclavitud, y la obediencia a la ley que uno se ha prescrito es

libertad” 12

La norma de orden público

10 John Rawls, Lecciones sobre filosofía política, p. 283, Paidos, Barcelona, 2009.11 Jean Jacques Rousseau, Segundo discurso, citado en John Rawls, Lecciones sobre filosofía política, p. 286, Paidos, Barcelona, 2009.12 Jean Jacques Rousseau, Segundo discurso, citado en John Rawls, Lecciones sobre filosofía política, p. 295, Paidos, Barcelona, 2009.

11

Ahora intentaremos observar qué lugar ocupa la noción de orden público en el Derecho

para en definitiva confrontarla con la noción de voluntad general. En principio no

dejaremos de señalar que la noción de orden público es un problema ante el que se

postula una gama muy diversa de interpretaciones: desde miradas casi místicas que lo

identifican como un enigma, hasta la noción de un principio trascendental preceptor del

Derecho, pasando por interpretaciones que no le reconocen efectos jurídicos para limitar

o restringir la libertad personal o los derechos humanos.

Para el orden jurídico veremos que resulta relevante discernir entre el orden público y

privado y para ello será necesario discriminar el criterio que haga posible dicha división.

Tenemos a la vista que el derecho público es aquel que entiende de los asuntos

vinculados con las instituciones del poder político y su relación con los particulares; en

tanto el derecho privado entiende de las relaciones entre particulares. Con esta división

a la vista aún debemos preguntarnos desde qué ámbito se proyecta el orden público y

donde asienta su legitimidad.

El derecho romano no utilizaba la expresión “orden público” ni hubo tan siquiera una

construcción doctrinal que se aproximara a la actual noción pero sin embargo, con la

postulación que los convenios privados no derogan los preceptos de derecho público, el

vector de la modernidad desarrolló un sesgo desde el que concebir un derecho forzoso

cuyo contenido taxativo resulta inderogable por los acuerdos de voluntades entre los

particulares. Pero aún no podemos entender cuál sería el contenido material inderogable

y mucho menos cuál su legitimación. Bajo la perspectiva del imperativo kantiano el

ejercicio crítico de la propia razón es previo a todo condicionamiento material y el único

mecanismo eficaz en el que depositar la legitimación.

El derecho romano ostenta una casuística enfocada a la necesidad de arbitrar soluciones

precisas para casos específicos relativos a cuestiones patrimoniales, es decir de orden

privado que se formalizan con el desarrollo de códigos que atienden temas específicos

que sirven para reglar el régimen social. El asedio bárbaro que sometió al Imperio lejos

de despreciar este orden pareció operar en sentido contrario dirigido a apropiarse de este

ordenamiento que facilitaba y resolvía los problemas de integración societaria. Del

mismo modo aunque en un tiempo histórico más moderno, Napoleón realizó su

campaña de expansión llevando su Código normativo. Las pautas originales que

12

sirvieron para armonizar y reglar y dar constitución a las sociedades reconocen esta

herencia y desarrollo del derecho romano fundado para reglar las interacciones privadas.

En contraposición, el derecho público, aquello vinculado específicamente a la

administración del Estado o el Imperio exigía, dadas las condiciones de extensión y

diversidad, una versatilidad difícilmente homologable.

Esta arqueología nos permite distinguir las diferencias que se operan sobre este criterio

jurídico a partir de la modernidad y sobre todo con el desarrollo del capitalismo y de las

sociedades de masas, donde los principios de filiación contractualista entran en crisis

reduciendo notablemente el ámbito de validez de la autonomía de la voluntad. En ese

sentido Vanossi comenta:

“Invocando a Bielsa podemos afirmar que aunque todas las leyes se presuponen

dictadas por motivos de interés general y de beneficio colectivo, en algunas el

grado de interés público, por su vinculación con el orden jurídico y la paz

social, tiene un particular carácter que se define con la expresión de orden

público, algo vaga, pero de aceptación convencional generalizada.”13

Con la constitución de los estados-nación en la modernidad tres nociones entran en

interacción: Estado, derecho público y orden público y de aquí deriva una reformulación

del principio civilista que fuera el eje de la organización y regulación de la sociedad y se

puede ver que el Estado adquiere una entidad que se apropia de la noción de orden

público provocando una sobreimpresión con la de derecho público. Vanossi nos aporta

una cita esclarecedora de Alberdi referida a la constitución del estado prusiano

“Es en Berlín donde Hegel la formuló en su Filosofía del Derecho. Para él el

Estado es la encarnación sublime de la idea universal, en que los individuos

deben encontrar su verdadero yo. Otro profesor célebre de esa ciudad, doctor

Gneist, niega que el Estado tenga por objeto proteger los intereses privados. Su

objeto es más alto: está en él mismo, según el filósofo prusiano. Con tales ideas

la Prusia ha podido producir un Sadowa y una Confederación del Norte,

13 Confr.: Rafael Bielsa, Derecho Constitucional, 3º edición, Ed. Depalma, Bs, As, 1959, pg 30. En Vanossi, Teoría Constitucional, pg 23. Bs. As. Ed. Desalma, 1976.

13

formada por su espada, pero no una nación libre que pueda servir de modelo al

nuevo mundo.”14

Pero retomando la naturaleza de la restricción planteada por el principio jus publicum

privatorum pactis mutaria non potest, o sea que el derecho público no debía ser

modificado por los pactos entre particulares, debemos tener presente que el derecho

público se enfocaba a la integridad política del imperio, a las disposiciones de orden

administrativo y no ostentaba un contenido sesgado de ética o moralidad social. Las

declinaciones a las que se arriban en la modernidad, que según nuestra tesis adquiere

mayor dimensión en el propio Rousseau con su hipóstasis de la voluntad general,

adoptan ese perfil ético en la usurpación que hace el Estado de un principio de orden

civil, constituyéndose el propio Estado en una persona de orden civil susceptible de ser

agraviada por los particulares, no en lo que atañe a su organización política, sino en lo

que pudieran ser afectados los propios intereses del Estado.

El derecho público en el derecho romano tenía un registro taxativamente especificado

ajustado al gobierno del Estado, la organización de las magistraturas, las relaciones de

los ciudadanos con los poderes públicos y el culto religioso. En ese contexto el orden

privado tenía una autonomía suficiente e incluso el derecho público estaba organizado

para su tutela. La evolución de la noción nos mostrará una inversión de las jerarquías

hasta que el orden público se concierte con la coacción y la imperatividad de la ley.

En este nivel pasa a ser problemática la integridad de la voluntad que presta

consentimiento para el pacto social porque queda condicionada por la coacción y el

imperativo que no reconoce la concepción kantiana como imperativo categórico

resultado de la pura razón, sino un imperativo determinado por las condiciones

materiales que se imponen desde el Estado amenazando aquel consentimiento con un

vicio de nulidad prácticamente absoluta.

Incluso el derecho romano postulaba salus populi suprema lex est… algo que glosado

podría ser traducido como sea la ley suprema la salvación del pueblo. Pero no es sino a

la luz de nuestras interpretaciones actuales determinadas por los propios obstáculos

epistemológicos que se puede interpretar que dicha ley deba tener un contenido

específico, materialmente determinando por las inclinaciones que constituyen a los

14 Confr.: Juan Bautista Alberdi, Obras, t. VIII, pg 434. En Vanossi, pg 24.

14

Estados. Si la ley suprema está dirigida a la tutela del interés particular o enfocado a la

defensa de un interés colectivo o a salvaguardar los caprichos del Estado, no cambia la

supremacía de la ley constitucional. La problematización no está en la supremacía de la

ley constitucional, sino en suponer o dar por sentado que dicha ley posee o debe poseer

un contenido o inclinación material a-crítica de alguna manera preestablecido por algún

argumento con pretensiones de universalidad y trascendentalidad.

Conclusiones.

Hecho el recorrido aún estamos lejos de poder precisar si el carácter o la naturaleza de

la voluntad general postulada por Rousseau tiene un carácter restrictivo o limitante de

la autonomía de la voluntad particular a la par que no se le reconoce una entidad

trascendental porque es resultado de la naturaleza individual de cada individuo en

ejercicio de sus facultades racionales. Lo que queda claro es que la voluntad general es a

los fines jerárquicos de la pirámide jurídica una instancia de orden superior; en términos

rousseaunianos, un principio de raigambre natural que legitima al poder constituido

otorgándole independencia y autonomía por sobre el poder constituyente.

Pero, frente a la contradicción que plantea la libertad individual, Rousseau propone que

dicha libertad es propia del orden de la razón, resultado del proceso de deliberación y

madurez, que sólo puede inaugurarse dentro del contexto de la legalidad, ya que en

cualquier instancia anterior no hay libertad que reivindicar. Podríamos afirmar que para

Rousseau no hay tal poder constituyente como una instancia previa de poder con una

autonomía legítima para reclamar un derecho propio sujeto a consentimiento o

deliberación… el único poder es el que resulta de la conjunción de voluntades

enfocadas hacia el pensamiento comunitario.

Esto plantea algunos problemas en cuanto a qué grado de personería ostenta la voluntad

individual ya madura para tener conciencia de su propio interés comunitario, pero en

términos jurídicos sin la suficiente autarquía como para estar en condiciones de prestar

un consentimiento libre que no traiga aparejada la nulidad por vicio del consentimiento

de la vinculación contractual.

15

Es clara la resonancia que hace evocar Rawls proponiendo una lectura que haga

compatible la interpretación del contrato social con las postulaciones kantianas, donde

el uso público y privado de la razón parecen ser las herramientas necesarias para hacer

la comprensión adecuada del Contrato Social a la luz de una razón que ha entrado en la

mayoría de edad y es capaz de darse las leyes a sí misma. Lo que en general diseña un

intento por hacer de la política un dominio de la moralidad devenida ética normativa

según criterios y valores que se desprenden de las atribuciones que hace Rousseau sobre

la naturaleza humana. A propósito de la crítica al libro de Cassirer que pone en relación

a Rousseau, Kant y Goethe, la citada Rocío Orsi comenta:

“Por su parte, Cassirer pondrá el acento sobre un elemento que con frecuencia

pasa desapercibido en la crítica rousseauniana y que sin embargo recorre todo

el pensamiento del ginebrino dotándolo de una unidad insospechadamente

compacta: la importancia que cobra la ley en toda su obra, algo que, (…) supo

ver y aprovechar mejor que nadie Kant. La ley es para Rousseau, como lo será

para Kant, forma ineludible de la libertad: sólo de acuerdo con los principios de

la conciencia moral o de la ley moral tendrá sentido el ejercicio de la libertad

que es, en un sentido a la vez moral y metafísico, libertad de la voluntad.”15

Si bien Rawls reconoce la voluntad general como una propiedad de la capacidad

deliberativa individual en contraposición a una supuesta entidad trascendental, queda

dada esta alternativa interpretativa sobre todo en el discernimiento que cada uno tiene

de la idea de bien común instalada en la íntima deliberación como cosa del dominio

público16. En definitiva se trata de someter las decisiones políticas a temas del bien

común. No decidimos en asamblea en virtud ni en función de intereses privados

particulares sino en función de aquellos que promuevan mejor el bien común; esa idea

de un interés común en el que concuerdan todos es la productora de la voluntad general.

La voluntad general descansa en la sociedad: aunque ella no sea un ente trascendental,

el sostén ontológico con fundamentación naturalista está en lo social que sí existe con

fundamentos de la propia naturaleza (amor de si, amor propio, interdependencia social y

cooperación).

15 Rocío Orsi, Universidad Carlos III, Madrid LA ILUSTRACIÓN EXAMINADA: ROUSSEAU, KANT, GOETHE Y CASSIRER; ISEGORÍA. Revista de Filosofía Moral y Política, N.º 39, julio-diciembre, 2008, 373-446, ISSN: 1130-209716 Conf. John Rawls, Lecciones sobre filosofía política, p. 283, Paidos, Barcelona, 2009.

16

Aunque el interés privado o la libertad no quedan postergados ni absolutamente

alienados, pasan a ser realizaciones únicamente alcanzables como derivadas del bien

común. “El pacto social facilita las condiciones sociales de fondo esenciales para la

libertad civil”17

La libertad moral consiste en obedecer la ley que la propia persona se ha prescrito. El

problema con Rousseau es que esa ley aparece condicionada y deja de ser un ejercicio

práctico de la razón como lo sería para Kant, para resultar adecuada a las inclinaciones

y valores que quedan establecidos por el interés general, la voluntad general como una

cosa del dominio público.

Al mismo tiempo opera como un problema el que Rawls no pueda dejar de mentar a la

voluntad general como un límite a la voluntad particular, contradicción que un estricto

análisis de los postulados rouseaunianos mantiene desactivada toda vez que la voluntad

general es la expresión genuina de la voluntad libre de los individuos de acuerdo a una

deliberación racional y que además están de acuerdo y son coherentes con la naturaleza

del hombre:“nuestros intereses y nuestras capacidades fundamentales de libertad y

perfectibilidad sólo pueden alcanzar su realización más plena [o únicamente –el

agregado es mío-] en sociedad, o más concretamente en la sociedad del pacto social” 18

Lo que hay que despejar es pues que la construcción o realización de las

individualidades serían el resultado del pacto social, toda otra entidad que pretenda

ostentar condición humana o racional no está en realidad en condiciones plenas de

justificarlo porque sólo dentro del marco del pacto social el hombre adquiere su plena

realización, porque no hay individualidad si no es a través del orden simbólico de la

legalidad.“Los ciudadanos actúan conforme a una ley que se otorgan a sí mismos y

alcanzan así su libertad moral”19 No hay pues libertad moral fuera de la sociedad, de lo

que se desprende que no se trata de un ejercicio originario sino derivado de la madurez

racional. No habría individualidad sino bajo el régimen del pacto social; según hemos

señalado, la individualidad es consecuencia de la inserción en el orden simbólico de la

legalidad. Legalidad que a los fines de nuestro análisis es preexistente y decisiva a la

hora de concebir el propio contrato social. De lo que deriva al menos una contradicción

17 Ibidem, p. 29518 John Rawls, Lecciones sobre filosofía política, p. 296, Paidos, Barcelona, 2009.19 Ibidem, p. 297

17

en lo que atañe a la preexistencia de la personalidad jurídica requerida para el

consentimiento del pacto basada en las condiciones jurídicas preexistentes (aquellas

instituciones que Rousseau reprochaba por ser las causantes del vicio y la perturbación

de la naturaleza humana), individualidad que no puede ser desvanecida porque resulta

imprescindible para concebir la propia naturaleza del pacto social, tener consentimiento

e inscribirlo en un ordenamiento coactivo.

Al mismo tiempo, esas criaturas particulares, son sólo capaces de poner en práctica

poderes que adquieren entidad en la medida que son consagrados socialmente. La

unidad de materia prima de lo social es el individuo productor que ella misma

individualiza. El individuo ya no produce bienes que no sean otros que aquellos que

tienen reconocimiento social. Allí asienta Rousseau su razonamiento circular

pretendidamente natural basado en que el hombre requiere reconocimiento, cerrando el

círculo del reconocimiento en estricta correlación no sólo con el interés general sino con

los valores que se cultivan dentro de la comunidad.

Se puede ver la institucionalización de una entidad como lo social o el interés común

que es capaz de procesar el aporte de las partes para devolver un estatus de libertad de

un orden diferente. Lo social es capaz para Rousseau según la interpretación de Rawls

de crear individuos libres moralmente que a su vez sean capaces de discernir las leyes

convenientes para que el proceso se vuelva virtuoso. De todas maneras en ese ámbito el

quehacer humano queda circunscrito a prácticas que sólo serán valoradas en virtud del

aporte del propio sentido comunitario; la excelencia o la virtuosidad en la realización de

ciertas inclinaciones sólo se consagran en tanto resultan interdependientes con la

comunidad. Puedo destacarme como un virtuoso pianista sólo porque la sociedad se

nutre de dicha expresión mientras individualmente quizás no se trate sino de una mera

sublimación de mis potencialidades reconducidas en un estricto sentido social. Será por

eso que los estándares de éxito parecen no ser concluyentes a la hora de confrontarlos

con la felicidad o con los sentimientos de realización plena.

Tenemos pues unos principios de justicia y de derecho políticos fundamentados

naturalmente y viabilizados por instituciones y por leyes que, basados a su vez en el

ejercicio de la razón deliberativa (amor propio), son la posibilidad de una sociedad

justa.

18

“Es pues consustancial a la visión rouseauniana entender que nuestros intereses

y nuestras capacidades fundamentales de libertad y perfectibilidad sólo pueden

alcanzar su realización más plena en sociedad, o más concretamente, en la

sociedad del pacto social.”20 (p 296)

Pero más allá del sesgo kantiano que intenta Rawls, como nos tiene acostumbrados

Rousseau, nos lleva desde una determinación natural a una necesidad de transformación

de la propia naturaleza humana porque se trata también de transformar a cada individuo

que por si mismo es un todo perfecto y solitario, sustituir sus propias fuerzas para darle

las que le son extrañas y que no puede usar sino es con los demás. Esa dinámica

mecanicista de un todo más poderoso que la mera suma de las partes se consagra con la

formalización legal: “los poderes que adquirimos en sociedad son poderes que solo

podemos usar en sociedad y en cooperación con los poderes complementarios de otras

personas.” 21

En cierto aspecto el principio kantiano está a la vista, una unión con otras personas en la

que sigamos obedeciéndonos a nosotros mismos y continuemos siendo igual de libres

que antes justamente por esta autodeterminación o sobredeterminación de la razón. Pero

al mismo tiempo Rousseau agrega que quien se rehúse a obedecer a la voluntad general

será obligado a ello por todo el cuerpo (se lo obligará a ser libre).

“cuando obedecemos leyes fundamentales promulgadas de forma apropiada y

conforme a la voluntad general (una forma de razón deliberativa) hacemos

realidad nuestra libertad moral. Cuando desarrollamos plenamente esta

capacidad de raciocinio, gozamos de libre albedrío.”22

El juego sigue pendular entre la noción constituyente y la constituida como restricción y

límite, porque la constricción es a ser libre, a hacer uso de la razón, en una potenciación

que eleva la libertad a una nueva dimensión y en franca confrontación a la usurpación

de la soberanía por parte del Estado o de cualquier régimen político que se quiera

suponer legitimado por algún estado de necesidad fundado en el orden público.

20 John Rawls, Lecciones sobre filosofía política, p. 296, Paidos, Barcelona, 2009.21 Ibidem p, 30022 Ibidem p 303

19

Según el carácter que ha ido adquiriendo con la evolución de los estados modernos, la

noción ha llegado a legitimar incluso la defensa de un régimen político determinado;

sirvió a Maquiavelo para construir la “razón del estado”, o en otros estados para

justificar luchas religiosas, lo que significa que la apropiación política del principio no

sirvió para consagrar un determinado estatus de legalidad sino que viró para volverse

una herramienta de la autoridad.

En la composición de las constituciones modernas, desde el Código napoleónico hasta

la constitución de los Estados Unidos, el principio sigue operando en el registro civil

pero su evolución ideológica lo hizo extenderse hasta ostentar un contenido de

supremacía social por encima de la voluntad individual muchas veces esgrimido, como

señalamos, como razón de estado y como justificación de la doctrina del estado de

necesidad que opera como refuerzo de un determinado régimen político.

El régimen que supone un rol regulador del principio sobre la autonomía absoluta de la

voluntad reposa sobre concepciones que han desplazado el principio de los intereses

particulares hacia un principio que debe reconocer en la voluntad general rousseauniana

su disparador más relevante y original.

En último análisis el orden público no debería aludir a un estado definido

axiológicamente sino a un estado objetivo de armonía y estabilidad social que queda

definido por las garantías, los principios y definiciones que son sancionados en la

constitución en función de los principios de legalidad que consagra, de donde no hay

sobre la constitución ningún régimen que pueda arrogarse principios de orden público

que estén por encima.

Rousseau postula una voluntad general necesaria, pero la cuestión radica en considerar

que esta necesariedad como voluntad de integración reconoce a su vez valores

contingentes para consentir dicha integración que en modo alguno pueden ostentar

argumentos que conformen lógicamente el estatus de necesariedad. Más allá de la

intencionalidad ética que pueda perseguir la elaboración del concepto, queda a nuestro

juicio, que la invocación de criterios de validación que vayan más allá de la propia

razonabilidad, es decir del imperativo categórico despojado de cualquier inclinación y

basado en la facultad crítica y deliberativa de la razón, no puede asignar al orden

público o la voluntad general un imperio superlativo sobre la voluntad.

20

La noción de orden público como restrictiva y limitante del orden privado aparece, en

un sentido que a muchos parecerá si no contradictorio al menos paradojal, como un

desarrollo dependiente del desarrollo de los estados nación en la que los estados se

arrogan la facultad de administrar el poder constituyente bajo la premisa de supervisar

el orden público con la consiguiente enajenación de la soberanía y del poder

deliberativo que quedan sometidos a una ley inquebrantable que no lo es por imperio de

su razonabilidad sino por circunstanciales y contingentes decisiones políticas

etiquetadas como razones de Estado.

Hemos visto cómo, en último extremo, la noción de orden público devenida en derecho

público, acaba emparentada con la doctrina del estado de necesidad donde queda

diferida y postergada no sólo la autonomía de la voluntad individual sino incluso la

apelación a la voluntad general en tanto no queda oportunidad de formularla ni de

prestar consentimiento.

Así, en resumen, el despliegue de la noción de orden público evolucionó desde la tutela

de los intereses particulares a la noción de la justificación del intervencionismo del

Estado bajo la doctrina del estado de la necesidad. El contrato social está pautado

dentro del propio contexto del Derecho con lo que no puede dejar fuera la impronta

coactiva a la que se suma la imperatividad del Estado que hegemoniza y monopoliza la

violencia y el poder de policía constriñendo la voluntad, dejando de ser el imperativo

legal una consecuencia del libre uso de la razón, como razón deliberativa, para

presentarse como un mandato inderogable de sumisión al poder. Esta conclusión podría

ser la consecuencia de aceptar la interpretación que hace Rawls del modelo de pacto

social como resultado del ejercicio de la razón deliberativa sin valorar las implicancias

de las condiciones de posibilidad preexistentes.

En extremo, el contenido de orden público no puede ser discrecional y debe estar formal

y materialmente expresado legislativamente sin que inhiba a la persona y su ámbito de

realización; la pretensión de necesariedad que lo instituye apriorísticamente importa un

conflicto de circularidad dado que la propia noción de pacto o convención está inspirada

en la estructura jurídica que ya supone coacción y determinación del libre

consentimiento apuntando a una justificación de la supremacía de la autoridad por sobre

la autonomía del voluntad.

21

La noción de voluntad general postulada por Rousseau inscribe, en beneficio de la

autoridad, una escisión de la voluntad individual circunscribiendo el ámbito de la

racionalidad deliberativa a la esfera de aquella permisividad que discrecionalmente

administra el Estado una vez constituido; el poder constituyente de la soberanía una vez

instituido (en un acto que no reconoce materialidad alguna y sólo aparece como una

entidad ficticia) cede todo su poder a la esfera pública. La única necesariedad que puede

enarbolar el principio de la voluntad general es la de legitimar la autoridad pero el

mismo no debería suspender el ejercicio de la crítica ni la revisión permanente de los

actos de gobierno.

Bibliografía

Jean Jacques Rousseau, El contrato social

John Rawls, Lecciones sobre filosofía política, Paidos, Barcelona, 2009.

Jorge Vanossi, Teoría Constitucional II, Supremacía y control de

constitucionalidad, Depalma, Buenos Aires, 1976.

Rocío Orsi, Universidad Carlos III, Madrid LA ILUSTRACIÓN EXAMINADA:

ROUSSEAU, KANT, GOETHE Y CASSIRER; ISEGORÍA. Revista de Filosofía

Moral y Política, N.º 39, julio-diciembre, 2008, 373-446, ISSN: 1130-2097

22