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Introducción

El Código Civil regula un sistema de amparo para niños y adolescentes por

el cual se encarga a la familia el cuidado de la persona y bienes de los

menores; de tal forma que son parientes del menor quienes han de

protegerlos. Dentro de la estructura de ese sistema, la patria potestad

constituye la figura básica y es a falta de ella que entra a funcionar la

figura supletoria de la tutela.

Se comprueba la integración de ambas figuras en una sola institución

protectora: todas procuran el mismo fin, se sustentan en semejantes

fundamentos y se sirven de parecidos medios. Por ello, resultan aplicables

a la tutela las normas de la patria potestad, que no aparezcan modificadas

específicamente por disposiciones propias de aquella figura.

Como se ha explicado, las facultades que integran la autoridad paterna

son de naturaleza compleja; ordinariamente asumen a la vez la condición

de derechos y deberes: al atribuirles estas potestades a los padres, la ley

les reconoce un derecho natural, pero les impone al mismo tiempo su

cumplimiento como una obligación. En lo que respecta a la tutela, el tutor

viene a llenar el vacío dejado por el padre. De ahí que sus atributos y sus

deberes sean análogos pero no iguales, porque la relación paterno-filial

surge de la sangre, mientras que la que existe entre tutor y pupilo es una

creación humana, un remedo imperfecto de la naturaleza. Por tanto, si

bien se tiene presente la imagen de la patria potestad, los poderes de los

tutores son menores y, correlativamente, mayor el control del Estado; lo

que se atribuye al consejo de familia.

En general, el régimen de la patria potestad y tutela determina a los

padres y tutores, el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes

del menor. En el aspecto personal, establece los derechos-deberes de

asistencia y educación, de corrección y vigilancia, de tenencia y

representación. En el ámbito patrimonial, señala el derecho-deber de

administración de los bienes de los menores y, únicamente en el caso de

los padres, prescribe el usufructo legal paterno sobre tales bienes.

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De otra parte, se confía al consejo de familia el velar por la persona e

intereses de los menores que no tengan padre ni madre;

correspondiéndole, además, supervisar al tutor en el ejercicio del cargo.

Debe apreciarse que, a diferencia del sistema que se sigue en el Código

Civil, la Convención sobre los Derechos del Niño postula un sistema de

protección y asistencia en favor de los niños temporal o permanentemente

privados de su medio familiar, o cuyo interés exija que no permanezcan en

ese medio.

Así, en su artículo 20 se dispone que "los niños temporal o

permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés

exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección

y asistencia especiales del Estado"; y se agrega que "los Estados partes

garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de

cuidados para sus niños", como son la colocación en hogares de guarda, la

kafala del Derecho islámico, la adopción, o de ser necesaria la colocación

en instituciones adecuadas de protección de menores.

De acuerdo con esa propuesta, el Código de los Niños y Adolescentes,

reconociendo el derecho a crecer en un ambiente familiar adecuado en

caso de que se carezca de familia natural (artículo 8), regula las

instituciones de la colocación familiar por la cual un niño o adolescente es

acogido por una persona, familia o institución que se hará responsable de

él en forma provisional (artículo 104); Y de la adopción, por la que se

establece de manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas

que no la tienen por naturaleza y en la que la colocación familiar se aplica

como medida de aclimatamiento. De otra parte y como medida de

protección al niño o adolescente en estado de abandono, contempla su

incorporación en establecimientos de protección especial.

Se debe precisar que con la abrogación del Decreto Ley N° 26102, se

derogó la institución de la guarda, que fuera establecida en favor de los

niños o adolescentes en estado de abandono por la que una persona o

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personas se hacían responsables de ellos, ejerciendo las funciones de la

tutela de manera provisoria.

La guarda era una institución de carácter transitorio para la protección del

niño o adolescente en estado de abandono, por la que mediante una

resolución judicial una persona o personas se hacían responsables de

ejercer sobre él las funciones de la tutela. En tal sentido, el guardador

tenía los mismos deberes y derechos que los estipulados en la legislación

vigente para los padres; los que ejercía bajo la supervisión periódica del

juez de familia.

Téngase presente que mediante la colocación familiar un niño o

adolescente es acogido por una persona, familia o institución que se hará

responsable de él en forma provisional. En el proceso de adopción, la

colocación familiar se aplica como medida de aclimatamiento y de

protección al niño o adolescente cuando el lugar donde vive pone en

peligro su integridad física o mental.

La colocación familiar puede ser dispuesta por la instancia administrativa

o como medida de protección por resolución judicial, pudiendo ser

remunerada o gratuita.

En instancia administrativa, corresponde al Ministerio de Promoción de la

Mujer y del Desarrollo Humano o a las instituciones autorizadas por éste,

decidir la colocación de un niño o adolescente. Para este efecto, deberán

considerar el grado de parentesco y, necesariamente, la relación de

afectividad con la persona, la familia o institución que asumirá su cuidado,

así como ubicarlo preferentemente en su entorno local.

En instancia judicial, corresponde al juez de familia decidir la colocación

de un niño o adolescente como medida de protección adoptada dentro del

proceso de declaración de abandono; pudiendo ser establecida, durante la

investigación tutelar, como medida provisional.

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Parte sustantiva

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Instituciones de amparo familiar:

La tutela

1. DEFINICIÓN:

La Tutela es una potestad sobre una persona libre conferida por el Derecho

Civil, para proteger al que en razón de su edad no puede defenderse por sí

mismo.

A esta definición de Servio Suplicio, anotada por Justiniano, deberíamos

agregar además a la mujer púber sometida a Tutela perpetua. Las personas

sometidas a Tutela deben ser “Sui Juris” aquí radica la diferencia principal con

la patria potestad, además no tiene derecho de corrección ni autoridad sobre la

persona física del pupilo.

2. CLASES:

Según las personas sometidas a ellas, la tutela fue de dos (2) clases:

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1. Tutela de Impúberes:

Esta institución, ya definida, fue creada en interés de la familia, a fines de

la República cambia su carácter y ya fue destinada a la protección del que

estaba sometido y era una verdadera carga para el tutor que la ejerce.

La Tutela se abre siempre que un acto cualquiera hacia “Sui Juris” a un

impúber, normal mente es la muerte del “Pater Familiae” o la emancipación.

La designación del tutor en un principio fue obra de la ley, después se autorizó al

“Pater Familia” a designar Tutor en el testamento y mas tarde se le reconoció al

magistrado esta facultad.

2. Tutela de las Mujeres:

En la época clásica las mujeres "Sui Juris" estaban sometidas a la tutela,

cualquiera que fuese su edad.

La mujer administra por sí misma su patrimonio, pero para obligarse

requería la autorización del tutor. Luego se hizo costumbre que la mujer

escogiese por sí misma el tutor. La Leyes "Julia" y "Papia Popea" declaró libres

la tutela a las mujeres ingenuas madres de tres hijos y libertas madres de cuatro

y la Ley "Claudia" abolió la tutela legitima de los agnados. Con el tiempo esta

tutela llega a desaparecer por completo y ya en la época de Justiniano no existe

rastros de ella.

3. DESIGNACIÓN DEL TUTOR:

Arguello manifiesta, en su Derecho Romano, que desde el antiguo derecho,

la tutela podía ser deferida por voluntad del jefe de familia expresada en un

testamento válido o por disposición de la ley naciendo así la tutela testamentaria

y la tutela legítima. Más adelante hacia el siglo IV de Roma al atribuirse a ciertos

magistrados la facultad de nombrar tutores, nació la tutela dativa.

TUTELA TESTAMENTARIA:

Era atributo de la potestad del “Pater” designar tutor a su hijo. El

nombramiento del tutor o tutores, porque pueden ser varios, se hace en el

testamento en forma imperativa, después de la institución de heredero (Sea

Lucio mi heredero y su tutor Marcus).

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No se puede nombrar como tutor al que por derecho puede instituir como

heredero, ni a peregrinos; ni dedicticios; ni latinos junianos; se puede designar

tutor a un esclavo manumitiéndolo previamente o en el acto mismo del

testamento. Se admitió posteriormente, previa confirmación del magistrado, un

testamento nulo por su forma, o efectuado por una persona incapaz para testar

(Madre, Padre Natural, etc.).

TUTELA LEGÍTIMA:

Es la ley quien determina quién es el tutor por aplicación del principio “Ubi

Emolumentum successionis Ibi Tutelae Onus”. La carga de la tutela debe

caer donde este el provecho de la sucesión. Por ello es llamado el agnado más

próximo en grado, si hay varios del mismo grado, todos son tutores, ya que lo

que más interesa es la buena gestión de los bienes. A falta de agnados,

concurren los gentiles. Respecto al libertino impúber, la tutela corresponde al

autor de la manumisión. Respecto al hijo impúber emancipado, la tutela

corresponde al tutor de la emancipación o a sus descendentes.

TUTELA DIFERIDA O DATIVA:

A falta de tutor testamentario o legítimo, la designación recae en un

magistrado, siendo estos los siguientes:

· “Lex Atilia". Faculta en Roma al “Praetor Urbano” y a los tribunos de la

plebe.

· Leyes Julia y Titia: Concede la misma facultad al Presidente en las provincias, a

fines de la República.

· Bajo Claudio: La facultad pasó a los Cónsules.

· Bajo Marco Aurelio: Se creó un magistrado especial, el “Praetor Tutelaris”.

· Bajo Justiniano: Los magistrados municipales para los pupilos pobres y los

magistrados superiores para los pupilos ricos.

4. INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA EL EJERCICIO DE LA TUTELA

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La tutela estaba considerada en el derecho romano como un cargo público,

siendo necesario para cumplirla: ser persona libre, ciudadano romano y del sexo

masculino. Luego se admitió la posibilidad de que ejercieran el cargo de tutor los

filiusfamilias, porque la autoridad paterna sólo tenía efecto en el orden privado.

En el derecho post-clásico la madre y la abuela pudieron también ser tutoras de

sus descendientes, siempre que se comprometieran bajo juramento a no

contraer nuevo matrimonio.

Al tutor testamentario le fue permitido librarse definitivamente de la tutela,

haciendo una declaración solemne ante testigos de no querer ejercerla, a esto se

llamó la "abdicatio tutelae".

El tutor legitimo puede transferir la tutela a un extraño, mediante la in iure

cessio, pero si el cesionario muere o sufre una capitis deminutio, se reintegra

de pleno derecho a sus funciones de tutor. El tutor dativo sólo puede eximirse de

ejercer la tutela aduciendo razones graves que le impidan ejercer el cargo.

El régimen de las excusas fue extendido en la época clásica a la tutela

testamentaria y más tarde a la legítima. Entre las numerosas excusas figuran

como más importantes las siguientes:

a) El ejercicio de cargos públicos o de oficios de utilidad pública, como el de

magistrado, miembro del consilium principis, profesor, sacerdote.

b) Razones personales, como el haber cumplido setenta años de edad, la pobreza

extrema, una enfermedad grave, 1a ignorancia.

c) Numerosas cargas familiares, como el tener tres hijos o más, el ejercicio de

tres cargos de tutor o de curador.

d) Razones de privilegio, como ser veterano del ejército, atleta coronado, etc.

Diferentes de las excusas fueron las incapacidades propiamente dichas, que se

desenvolvieron gradualmente y que comenzaron siendo razones de excusa, tales

fueron según los textos justinianeos: los locos, sordos, mudos, ciegos, enfermos

graves y crónicos, personas enemistadas con el padre del pupilo, etc.

El derecho justinianeo declaró además incapaces para desempeñar las funciones

de tutor a los menores de veinticinco años, que en la época clásica podían

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excusarse, a los obispos, a los monjes y a los acreedores y deudores del pupilo,

con excepción de la madre y de la abuela.

5. FORMALIDADES PREVIAS PARA ENTRAR A EJERCER LA TUTELA

Previamente a entrar en el ejercicio de la tutela, el tutor estaba obligado a:

a) Hacer un inventario de los bienes del pupilo, si no lo hacía sin excusa legitima,

se sancionaba con la destitución del tutor y respondía por los daños y perjuicios

ocasionados; esto consistía en una discriminación detallada de los bienes del

pupilo, donde se indicaba su procedencia porque, posteriormente, el tutor debía

rendir cuentas de conformidad con el inventario levantado. La infracción de esta

obligación, se sancionaba con la destitución del tutor, quien, además, respondía

por los daños y perjuicios ocasionados. Es de señalar, sin embargo, que cualquier

acto urgente que pudiese provocar perjuicios al pupilo, podía verificarse aun

antes de levantar el inventario.

b) Prestar fianza o caución para responder del buen manejo de los bienes del

pupilo. El tutor debía garantizar su gestión y, en tal sentido, además del

inventario, debía prestar una fianza (cautiorem pupili salvan fore); ésta era

una estipulación mixta, impuesta por autoridad pretoriana o por la autoridad

judicial. Se prefería la fianza personal, dada la dificultad de fijar previamente la

cuantía posible de los daños que podía sufrir el patrimonio del pupilo y, por ello,

el tutor respondía con su total patrimonio. La garantía real, es decir, la afectación

de una cosa del patrimonio del tutor, para responder por los daños, no se admitía

sino cuando la responsabilidad era limitada.

c) Esto obedecía al hecho de que no podían determinarse, previamente, los

daños que el incapaz iba a sufrir y, podía ocurrir, que la cosa u objeto que el tutor

daba en garantía tuviere un valor menor que el patrimonio del pupilo, que iba a

administrar, no pudiendo ser el tutor responsable, con todo su patrimonio, de

esos daños. Los tutores testamentarios estaban exentos de la obligación de

prestar caución, en consideración de que nadie mejor que el padre, podía

escoger a una persona de su confianza, que no perjudicara al pupilo. Los tutores

dativos tampoco prestaban fianza, por razón de la investigación a la cual ellos

eran sometidos. Los tutores legítimos sí estaban obligados a ello, por cuanto eran

designados en atención al parentesco. Si no se presentaba fianza, los actos

realizados por el tutor eran considerados nulos.

d) El tutor debía declarar ante el magistrado si era acreedor o deudor del pupilo,

lo cual lo excluía de la tutela; si no lo hacía, perdía su crédito si era acreedor y si

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era deudor no podía valerse de ningún pago realizado durante el transcurso de la

tutela.

6. FUNCIONES DEL TUTOR.

El tutor en la administración del patrimonio del pupilo y en el

comportamiento de su personalidad jurídica, tiene dos formas de obrar o

funciones: la auctoritas y la gestio.

1. "Autoritas Tutoris": La palabra "Autoritas" viene de la voz "augere",

aumentar. El tutor completa o aumenta con su presencia y consentimiento la

insuficiencia del pupilo en cualquier acto o negocio jurídico. Esta se da en la

infancia mayor, el tutor debe dar su autorización o consentimiento para los actos

realizados por el pupilo, el cual podía administrar su patrimonio pero para

abligarse requería de las auctoritas del tutor. Esto supone ciertas condiciones:

a) Debe darse en el momento mismo del acto, ni antes ni después, ni por

mensajero o carta.

b) No puede someterse a término o condici6n.

c) Supone la presencia efectiva del tutor, pupilo y tercer contratante.

d) Se requiere el cambio de palabras sacramentales. "Auctorne Fis", "Autor

Fío". ¿Das tu autorización?, si la doy.

El acto ejecutado por el pupilo con "Autoritas Tutorís", produce efecto en el

pupilo directamente y no en el tutor, quedando aquel acreedor, deudor o

propietario según el caso. La "Autoritas" se imponía cuando el acto no podía, en

razón de su solemnidad, celebrarse por mandatario, ejemplo "Mancipatio"

manumisión, adición a una herencia, etc. Si el pupilo es "lnfans" el tutor realiza

un acto no solemne análogo, en vez de una "Mancipatio" una "Traditio".

2. "Negotiorum Gestio": Consiste en ejecutar el tutor un acto, sin la

intervención del pupilo. Se impone este método cuando el pupilo es "lnfans"', o

sea, en la infancia menor (menos de siete años), en este caso es el tutor obra en

el lugar del pupilo, es él quien resulta deudor, acreedor o propietario y

posteriormente transfiere o traspasa todos los derechos y obligaciones

adquiridos al pupilo.

Según nuestras consideraciones es necesario destacar dos aspectos importantes:

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1. En el derecho romano se contemplaba dos clases de representación, la

indirecta y la directa. En la clase de representación indirecta, las consecuencias

del acto se producían en el representante y no en el representado. Esto cristalizó

en la tutela con la gestio, o sea, que el tutor adquiría para él, porque era él el

representante. Tomando en consideración el posible perjuicio del pupilo, el tutor,

al rendir las cuentas correspondientes y terminada la tutela, debía transmitirle al

pupilo los derechos adquiridos. Por esta razón, la rendición de cuentas se hacía

en la gestio y no en la autoritas. Este problema finalizó con el surgimiento de la

representación directa, según la cual, los efectos del acto se producían en el

representado y no en el representante.

2. La gestio representaba dificultades en aquellos casos, en que la persona no

podía ser reemplazada, como era, por ejemplo, en el procedimiento judicial

(acciones de la ley) y la herencia, permitiéndose, en favor del infante, que el

tutor lo representase.

Evolución de los poderes del tutor: En el derecho antiguo los poderes del tutor

fueron ilimitados "Loco domini habertur" como si fuera propietario de los

bienes, sin embargo tenía ciertas restricciones: en lo relativo a donaciones, actos

que interesan a la vez al tutor y al pupilo y actos ejecutados de mala fe por el

tutor.

El pretor otorgó al pupilo la "Restitutio in-integrum" y el derecho imperial

mediante el senadoconsulto "Oratio Severi" bajo Septimio Severo, prohibe al

tutor manejar los "Praedia Rustica Vel Suburbana" del pupilo, salvo ciertas

excepciones nominales: pagar deudas apremiantes, cumplir la orden del

testador, solucionar una hipoteca, dividir con un tercero, vender con ventajas

excepcionales, etc. Todas con aprobación del magistrado.

Constantino amplió la prohibici6n a los "Praedia Urbana" y muebles preciosos,

y con Justiniano el tutor no pudo recibir capitales por cuenta del pupilo, sin

autorizaci6n del magistrado.

El pupilo "lnfans" era por completo incapaz, el pupilo salido de la infancia podía

mejorar su condici6n pero no empeorarla sin la "Autoritas Tutoris", Se debe

explicar que mejorar no consiste en hacer un negocio ventajoso ni empeorar es

hacer un negocio malo. Mejorar es adquirir propiedad, volverse acreedor y dejar

de ser deudor. Empeorar es vender, dejar de ser acreedor y volverse deudor.

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7. OBLIGACIONES EN LA TUTELA Y GARANTÍAS.

El tutor está obligado, al aceptar la tutela, a administrar los bienes y

restituirlos una vez terminada ésta, en el derecho primitivo estas obligaciones

provenían de la moral y buenas costumbres, no existiendo sanciones legales.

Posteriormente se fueron tomando medidas para salvaguardar el patrimonio del

pupilo y para indemnizar al tutor por perjuicios que haya podido causarle este

ejercicio. Las garantías concedidas al pupilo son:

1. Ley de las XII Tablas: estableció dos garantías para el pupilo contra el fraude

del tutor, que fueron:

"Persecutio Crimen Suscpecti Tutoris", acción concedida a todo el

mundo menos al pupilo, que tenía por objeto poner fin a la tutela cuando

el tutor ponía en peligro la fortuna por torpeza o fraude, y

"Actio Rationibus Distrahendis", con carácter penal para obtener el

pupilo la devolución de valores que el tutor hubiere mal empleado o

sustraído. La condenación es al duplo.

Derecho Pretoriano: El pretor establece la "Restitutio in integrum" para

hacer que se anularan los actos del tutor que lesionaran al pupilo; y

concedió dos nuevas garantías.

"Actio Negotiorum Gestorum", asimilando al tutor a un gestor de

negocios y concediendo al pupilo esta acción contra las faltas cometidas

en la gestión.

"Cautio rem pupilli salvam fore". Obliga al tutor por un contrato de

estipulación, garantizado por fiadores, a administrar bien y a restituir los

bienes finalizada la tutela.

3. Fines de la República: en el siglo VII, se creó la "Actio tutelae directa" que

corresponde al pupilo para hacerse restituir los bienes y hacerse indemnizar por

las faltas cometidas por el tutor en su administración y la "Actio tutelae

contraria", que corresponde al tutor contra el pupilo por los anticipos y

perjuicios que hubiese tenido en su ejercicio.

4. Derecho Imperial: En razón de las reformas precedentes, el tutor era

responsable de las faltas que hubieran cometido en la gestión del patrimonio del

pupilo, pero no estaba obligado a administrarlo, faltaba establecer esta

obligación a su cargo, haciéndolo responsable de su inacción.

Bajo el emperador Claudio, los parientes del pupilo podían citar ante los cónsules

al tutor por inacción, por responsable de no administrar; bajo Marco Aurelio se

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resolvió, sin intervención de los cónsules, que el tutor es responsable de su

omisión en las gestiones desde que tiene noticias de su nombramiento.

5. Ultimo Estado del Derecho: Al recibir el cargo el tutor debe hacer inventario

de los bienes del pupilo y obligarse por un contrato de estipulación, dando

fiadores, a administrar debidamente. Durante la gestión está obligado a

administrar como buen padre de familia y al terminar la tutela, debe dar cuenta y

restituir los bienes.

Al pupilo le fueron dadas unas garantías especiales: se creó un privilegio para ser

preferente a los acreedores quirografarios del tutor. Un Senadoconsulto bajo

Trajano creó la "Actio Subsidiaria" contra los magistrados municipales, en caso

de insolvencia del tutor y sus fiadores y bajo Constantino se creó hipoteca legal

sobre los bienes del tutor.

Parte ADJETIVA

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CAPÍTULO I

Procesos no contenciosos

REGULADO EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

1. DEFINICIÓN

Los procesos no contenciosos o de jurisdicción voluntaria son

aquellos en los que se ventilan asuntos en que no existe, al menos

en teoría, conflicto de intereses o litigio, vale decir, no hay

sujetos que asuman la calidad, propiamente dicha, de

demandante y demandado sin que ello obste que, dentro de

nuestro sistema, se presente la figura de la oposición. En tales

procesos o procedimientos quienes los promueven solicitan, por lo

general, en sede judicial o notarial, que se preste autorización

para llevar a cabo ciertos actos jurídicos, o que se homologuen o

aprueben estos, o que se documenten, certifiquen o declaren

determinadas situaciones también de orden jurídico, o, finalmente

se pide que se fijen plazos o se dispongan medidas de protección. (1)

2. CONCEPTO

Carnelutti considera al proceso no contencioso como aquel en que

hay ausencia de litis. (2)

Merlín sostiene que la jurisdicción voluntaria o no contenciosa “es

aquella que ejerce el juez, sin conocimiento de causa, entre

partes que están de acuerdo y sobre materias, que por su propia

naturaleza no tienen nada de contenciosas”.

José de Vicente y Caravantes concibe a la jurisdicción voluntaria

como “La que ejerce el juez en actos o asuntos que, o por su

naturaleza o por el estado en que se hallan, no admiten

contradicción de parte, emanando su parte intrínseca de los

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mismos interesados, que acuden ante la autoridad judicial, la cual

se limita a dar fuerza y valor legal a aquellos actos por medio de

su intervención o de sus providencias, procediendo sin las

formalidades esenciales de los juicios”.

Lazcano denomina jurisdicción voluntaria a “la actividad

desarrollada con otros propósitos que el de obtener la justa

composición de la litis”.

Fix Zamudio entiende por jurisdicción voluntaria “un conjunto de

procedimientos a través de los cuales se solicita de trascendencia

social en beneficio del o de los participantes, situación que se

mantiene en tanto no cambien las circunstancias del negocio que

les dio origen y mientras no surja una cuestión litigiosa o

controvertida”.(3)

(1) Hinostroza Mínguez Alberto .Comentarios al Código Procesal

Civil. Gaceta Jurídica. Tercera Edición. Lima .2005 , Pág.1431

(2) Carnelutti, Francisco .Sistema del Derecho Procesal Civil.

Traducción del italiano por Niceto Alcalá Zamora y Castillo y

santiago Sentís Melendo ,UTEHA, Buenos Aires .1944 ,

Pág.11

(3) Hinostroza Mínguez Alberto .Ob.Cit. Pág.1430

Para nosotros jurisdicción voluntaria o no contenciosa es aquella

que se ejerce por el juez, a solicitud de una o de varias personas,

en los casos especialmente previstos por la ley, que tiene como

finalidad cooperar al nacimiento de determinadas relaciones

jurídicas y que, en consecuencia, las resoluciones que en ella

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recaen no reconocen derechos ni imponen prestaciones entre

partes”.

3. CARACTERÍSTICAS

En el proceso no contencioso no existe controversia, ni

dualidad entre las partes. Se trata de actuaciones ante los

jueces, para la solemnidad de ciertos actos o para el

pronunciamiento de determinadas resoluciones que los

tribunales deben dictar.

No hay confrontación de pretensiones contrarias. Como no

hay litis, no hay contendientes .Por lo tanto, no existe

confrontación de pretensiones contrarias.

Intervención del Ministerio Público en los procesos no

contenciosos. (Art. 759º del CPC). Cuando se haga referencia

al Ministerio público en los procesos regulados en el título I,

será notificado con las resoluciones que se expidan en el

proceso, para los efectos del Art. 250º, inciso 2 de la

constitución ; el Ministerio Público no emite dictamen.

La referencia del Código es la constitución de 1979, cuyo articulo

250º inciso 2, disponía que corresponde al Ministerio público:

“velar por la independencia de los órganos judiciales y por la

recta administración de de justicia”. (4)

Elimina una incertidumbre jurídica. Dando certeza de un

documento al final del proceso.

PROCESO NO CONTENCIOSO 

CONCEPTO Y CARACTERISTICAS | MATERIAS | PLAZOS | COMPETENCIA | 

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* En estos procesos no existe controversia concreta sino un interés tutelar. * No hay partes, porque no hay conflicto, lo que hay son peticiones. |

* Se tramitan las siguientes materias:

a) Inventario.

b) Administración judicial de bienes.

c) Adopción.

d) Autorización para disponer de derechos de incapaces.

e) Declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta.

f) Patrimonio familiar.

g) Ofrecimiento de pago y consignación.

h) Comprobación de testamento.

i) Inscripción y rectificación de partida.

j) Sucesión intestada.

k) Reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero.

l) Las solicitudes que a pedido del interesado y por decisión del Juez.

m) Los que la ley señale. |

* Luego de admitida la demanda, el emplazado tiene cinco días para formular contradicción luego de notificado.

* Admitida la solicitud no contenciosa Juez fijara fecha para audiencia de actuación y declaración judicial, esto dentro de los 15 días siguientes, de no encontrarse el emplazado en el país el plazo será de 30 días.

* De no haber contradicción o de ser esta resuelta, el Juez dará por concluido el trámite y de ser el caso expedirá la resolución que corresponda. |

18

* Jueces Civiles y los Jueces de Paz Letrado, siempre que la ley no señale en que casos se atribuye su conocimiento a otros órganos jurisdiccionales o notariales.

* Es inaplicable la competencia por razón de turno.

* Los Juzgados de Paz Letrado son competentes exclusivamente para los procesos de inscripción de partidas y para los procesos que sean menores a 50 URP.

* Los notarios son competentes también para los sgtes procesos:

rectificación de partida,

adopción de personas incapaces,

patrimonio familiar,

inventarios,

comprobación de testamentos y

sucesión intestada.

| IMPROCEDENCIA | AUDIENCIAS | SENTENCIA | APELACION | * El juez al calificar la demanda puede declararla inadmisible o improcedente, en concordancia con los artículos 426° y 427° del CPC.

* Si la declarará improcedente en los sgtes. casos: a) La recusación del Juez y del Secretario del Juzgado.

b) Las excepciones y defensas previas.

c) Las cuestiones probatorias cuyos medios probatorios no sean de actuación inmediata

. d) La reconvención. (art. 761° del CPC.)

e) Las disposiciones contendías en los artículos 428° y 429° del CPC. |

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* Audiencia de actuación y declaración judicial, la cual se realizará luego de admitida la demanda no contenciosa y dentro de un plazo de 15 días siguientes.

* De haber contradicción, Juez ordenara la actuación de los medios probatorios que la sustentan. Podrá conceder el uso de la palabra al oponente si este lo solicita.

* Si no hay contradicción el Juez procederá a actuar los medios probatorios anexados a la solicitud.

* Concluido dicho trámite ordenara la entrega de la copia certificada de lo actuado al interesado. (Art. 754 CPC.) |

* Luego de concluir el trámite, se entregara la copia certificada de lo actuado al interesado, manteniéndose el original en el archivo del Juzgado, o expedirá la resolución que corresponda, si es el caso siendo esta inimpugnable. |

* La resolución que resuelve la contradicción es apelable solo durante la audiencia. La que la declara fundada, lo es sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida.

* Si la contradicción hubiera sido resuelta fuera de audiencia, es apelable dentro del tercer día de notificada. * La resolución que pone fin al proceso es apelable con efecto suspensivo.

* Declarada fundada la contradicción el proceso quedará suspendido. |

20

EXPEDIENTE

ANÁLISIS

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EXPEDIENTE N° 2009-4615-0-0401-JR-FA-01

MATERIA: TUTELA

ESPECIALISTA: CRUZ AGUIRRE, CARMEN PAOLA

DEMANDANTE: PACHECO HUAYCHO, AGRIPINA

EMPLAZADO: MINISTERIO PÚBLICO

ANÁLISIS DEL EXPEDIENTE

1. DEMANDA

22

2. CALIFICACIÓN DE LA DEMANDA

3. DICTAMEN DEL MINISTERIO PÚBLICO

4. APELACIÓN

5. AUTO-ADMISORIO

6. AUDIENCIA DE ACTUACIÓN Y DECLARACIÓN JUDICIAL

7. SENTENCIA

8. SENTENCIA DE VISTA

Análisis de la sentencia de vista

El 17 de setiembre del 2010 se nombra como tutor a AGRIPINA PACHECO

HUAYCHO de la menor CIRIANA FIDELIA PACHECO HUAYCHO y analizada la

sentencia de vista N°017-2011-4SC de fecha 25 de enero del 2011 se

23

procede analizar primero la figura y objeto de consulta que tiene efectos

procesales semejantes a de la figura de la apelación a fin de tener certeza

si el derecho fue debidamente interpretado y la ley fue justamente

aplicada evaluándose el debido proceso.

Sobre el análisis planteado de la pertinencia de la consulta se deduce que

privilegiando la tutela jurisdiccional y el debido proceso es que se recurre

a la figura de la consulta deduciendo para el mismo hecho la normatividad

correspondiente como lo son los artículos 502,506 del código civil, el

artículo 162, 100, 182 del código del niño y el adolescente.

En lo referente al examen de la solicitud se cuenta si ha sido acreditado

que la señora AGRIPINA es hermana de la menor CIRIANA FIDELIA

tramitada en vía de proceso no contencioso, que se tramita ante el primer

juzgado de familia, que el juez atendiendo al interés superior del niño y a

fin de no vulnerar la tutela jurisdiccional efectiva es que procedió a admitir

a trámite la demanda omitiendo el procedimiento que el juez oyendo al

consejo de familia determina quién es la persona más idónea para ejercer

el cargo de tutor. Que lo referido al debido proceso se tiene que la

demanda fue correctamente notificada al ministerio público y que esta no

asistió a la audiencia lo que deduce que no hay oposición por parte del

ministerio público y que la sentencia fue correctamente motivada.

La figura de la tutela es necesaria para asegurar el interés primordial del

menor y atendiendo al interés primordial de un adecuado

desenvolvimiento del menor es que se lleva al proceso de consulta, para

el presente caso es el ministerio público el que no ayuda a tutelar el

interés primordial del menor al no personarse como parte y haciendo uso

de la aceptación tacita facilita el proceso en cuanto a tiempo y no al

aseguramiento de una verdadera tutela para el menor.