Ursula Sola de Hinestrosa

La transparencia en la administración de recursos públicos

Según el Banco Mundial, la corrupción es el mayor obstáculo al desarrollo económico y social. Augusto López, Director del Programa de Competitividad Global del Foro Económico Mundial, recuerda que a mediados de siglo el tema de la corrupción no era tenido en cuenta, desde los inicios de los años 1990, el FMI, el Banco Mundial y los bancos regionales de desarrollo, así como importantes instituciones internacionales, como la OCDE han ampliado el debate sobre el desarrollo incluyendo temas como la lucha contra la corrupción, la calidad de los gobiernos y el uso eficaz de la ayuda para el desarrollo.1

Según Daniel Kaufmann, Director de Gobernanza Global en el Instituto del Instituto del Banco Mundial – WBI, se estima que la corrupción facturó más de un billón de dólares anuales en todo el mundo. El WBI considera que el costo del soborno equivale a un impuesto de 20%.2

Desde 1999 entró en vigor la Convención Contra el Soborno adoptada por la OCDE, con el fin de impedir los pagos ilícitos a funcionarios públicos. Mark Pieth, Presidente del Grupo de Trabajo sobre el soborno afirma que esta convención ha reducido, por ejemplo, el tamaño de la mordida ilegal en los contratos militares, que ha pasado de un 15% a un 5% en los últimos años. Si embargo, Pieth considera que las iniciativas privadas no podrán erradicar solas la corrupción y que ésta tarea es de incumbencia del sector público. Sostiene que los códigos de buena conducta del sector privado no pueden asegurar el cumplimiento de las normas ni tampoco ofrecen medios eficaces para tratar las denuncias.3

La transparencia se ha convertido en un valor imprescindible para generar la confianza, de los individuos y las organizaciones, en los modelos y sistemas en los que se mueven y actúan. También la transparencia se ha integrado como una necesidad en las relaciones entre los distintos agentes que conviven en los sistemas. En este sentido, los ciudadanos, como individuos, esperan y exigen transparencia en las organizaciones e instituciones que los representan, los inversionistas demandan transparencia a los gestores de sus inversiones, los consumidores y compradores solicitan mayor transparencia respecto a la información ligada al producto o servicio, los empleados exigen y valoran la transparencia de la gestión de las organizaciones y empresas que conforman, y la

1 HULE, Peter. Las empresas se unen contra el soborno. Forum de Comercio Internacional -

No. 1 de 2004. http://www.forumdecomercio.org/ 2 Desde 1997, el Instituto del Banco Mundial - WBI impulsó programas contra la

corrupción, incluidos el soborno y los abusos en su propio sistema de adjudicación de

contratos. Para mayor información consultar.

http://www1.worldbank.org/publicsector/anticorrupt/index.cfm 3 Op cit. HULE, Peter. Las empresas se unen contra el soborno. Forum de Comercio

Internacional - No. 1 de 2004. http://www.forumdecomercio.org/

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sociedad en general exige más información sobre las actuaciones e impactos (económicos, sociales y ambientales) de los distintos actores que inciden en la misma.4

Para el Observatorio de Responsabilidad Social Empresarial de España, una de las bases de la gestión de la Responsabilidad Social Corporativa es la apertura de las organizaciones a sus grupos de interés. En este sentido debe incluirse procesos de comunicación y relación - información, negociación y participación, pues es obvio que, dependiendo de la relación y del nivel de confianza entre la organización y sus partes interesadas, los procesos serán más maduros, más abiertos y habrá mayor confianza. Así, la transparencia es la clave en las formas de comunicación que emplean las organizaciones para relacionarse y generar confianza en los demás.

El Observatorio insiste en la necesidad de evaluar el grado en el que las memorias de RSC son herramientas válidas para que la información generada sea útil para la gestión y el control interno de las propias empresas, y, en el informe 2004 sobre la RSC en las memorias anuales de las empresas del Ibex 35, el Observatorio trata de determinar el uso que las empresas hacen de las memorias, si es puramente informativo o como herramienta fundamental para la rendición de cuentas, y la gestión y control internos de los procesos centrales de negocio de la compañía.

Existen distintos procesos en las organizaciones que pretenden asegurar la transparencia en la organización y a sus partes interesadas. Entre ellos se destacan los que pretenden medir, recolectar, procesar, transmitir, analizar y comunicar la información que se considera relevante para entender la realidad de la organización y su comportamiento, con el fin de tomar decisiones. Puede existir procesos sistemáticos establecidos para que este flujo sea periódico, y analizar tendencias y relaciones causa efecto sobre las decisiones tomadas. Existen procesos que buscan asegurar la fiabilidad y certidumbre de la información recibida sobre la que se basan la toma de decisiones, llamados procesos verificación, que pueden incluir actividades de validación, inspección o auditoría. Cada uno de de estos procesos tienen una certidumbre aparejada al resultado de los mismos, y normalmente se emplean los más adecuados a las necesidades de los receptores objetivos de esta información. Por ello parece lógico que estos procesos de verificación vayan siempre orientados a las expectativas de los usuarios de la información. 5

4 La responsabilidad social corporativa en las memorias anuales de las empresas del Ibex 35.

Observatorio de la Responsabilidad Social Corporativa. Análisis del ejercicio 2004. Madrid,

2005. Página 7 www.obrsc.org 5 Ibíd. Página 8

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De otra parte, en el informe 2006 del Observatorio español, se recalca que los Derechos Humanos – DDHH, son un gran Bien Público Global – BPG que a su vez engloba y condiciona otros Bienes Públicos Globales, como son la libertad, la igualdad, la paz, la seguridad, la salud, el ambiente, la justicia, y el desarrollo, entre otros.6 Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos consagró el derecho de la ciudadanía al acceso a la información.7

Lo anterior se basaba al inicio en el derecho que tienen todas las personas a acceder a la información en instituciones públicas, así como en privadas que presten un servicio público o reciban subvenciones de fondos públicos. Sin embargo, el desarrollo de este derecho no termina ahí, pues el derecho de las personas a saber se perfila como un derecho instrumental que permita a las personas defender el resto de derechos, que puedan verse amenazados o impactados por la actuación de las distintas organizaciones o instituciones. Por tanto, la recepción de información por parte de las personas es un derecho en sí mismo, como derecho a conocer y para poder generar su propia opinión y tomar las decisiones que considere oportunas, así como para ejercer adecuadamente su derecho a la libertad de expresión.

(…) Por lo tanto, el derecho de acceso a la información proclama que las personas tienen derecho a conocer aquellas informaciones que les permitan ejercer el resto de derechos proclamados por la Declaración. En este sentido, y en la medida en que las empresas producen impactos sobre la sociedad y el medioambiente que pueden influir en el respeto o protección de alguno o varios de los derechos proclamados, las personas tienen derecho a conocer de qué forma las empresas llevan a cabo sus actividades, qué impactos producen y cómo tratan de solucionarlos. Por tanto, es fácil entender por qué las distintas partes interesadas que pueda tener una empresa quieran ejercer el derecho de acceso a la información para evaluar los impactos y los riesgos que su actividad produce, directa o indirectamente.8

En Colombia, varios conceptos y artículos publicados por la Contraloría General de la República, en relación con las reglas generales para la vigilancia de participaciones de capital, se relacionan con diferentes normas y preceptos sobre el control fiscal y acceso a la información en dichas participaciones. La primera

6 El concepto de DDHH evolucionó de pasar de tener un consenso limitado, en los que se

consideran sólo los de primera generación – los políticos y civiles, a haber incluido los derechos

de tercera generación como los ambientales, culturales y al desarrollo. 7 Artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.. 8 Ibíd. Páginas 9 y 10

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regla fue formulada en el artículo 219 de la Ley 42 de 1993 que señaló que la vigilancia de la gestión fiscal en las sociedades de economía mixta10 o de cualquier modalidad de sociedad, en donde el Estado es accionista, se realizará según el grado de participación societaria. La norma fija un parámetro de proporcionalidad según el cual, a mayor cantidad de recursos aumenta el ejercicio del control. Con una finalidad que enunció el mismo legislador, evaluar la gestión, de tal forma que permita determinar que el manejo de los recursos públicos se realice de conformidad con los principios de economía, equidad, eficiencia, eficacia y valoración de costos ambientales.11

Un motivo de amplias discusiones está referido a las funciones públicas, los servicios públicos y los contratos que implican gestión fiscal, y por ende, los sujetos que son, o no son, vigilados por las Contralorías.12 Igualmente es progresista la Carta cuando admite que la función administrativa, la justicia y los servicios públicos pueden ser cumplidos por particulares13, y a la vez rigurosa al señalar que cuando se manejan o administran recursos públicos, no importa la

9 Citado por GÓMEZ LEE. Articulo 21 de la Ley 42 de 1993: La vigilancia de la gestión fiscal en

las sociedades de economía mixta se hará teniendo en cuenta la participación que el Estado

tenga en el capital social, evaluando la gestión empresarial de tal forma que permita

determinar que el manejo de los recursos públicos se realice de acuerdo con los principios

establecidos en el artículo 8º de la presente ley.

Los resultados obtenidos tendrán efecto únicamente en lo referente al aporte estatal.

PAR. 1º—En las sociedades distintas a las de economía mixta en que el Estado participe la

vigilancia fiscal se hará de acuerdo con lo previsto en este artículo.

PAR. 2º—La Contraloría General de la República establecerá los procedimientos que se deberán

aplicar en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo. 10 Estas sociedades han sido definidas por el Art. 97 de la Ley 489 del 1998 y por la Sentencia

de la Corte Constitucional C-953 de 1.999. 11 GOMEZ LEE, Iván Darío. Nueva Dimensión del Control fiscal aplicado a los Servicios

Públicos Domiciliarios. Agosto de 2005, página 4. 12

En su artículo, Gómez Lee realizó un análisis respecto del control fiscal en las ESPD a partir

de tres escenarios: 1) Las reglas generales que se establecen en la ley para vigilar

organizaciones con participación pública y privada, 2) Las reglas especiales de las normas de

servicios públicos domiciliarios y 3) La formulación de una propuesta normativa para presentar

ante el Congreso de la República. 13Citado por Gómez Lee. Corte Constitucional. Sentencia C- 1076 de 2002, Magistrada Ponente

Clara Inés Vargas Hernández. Régimen disciplinario especial para el representante legal y los

miembros de la junta directiva de las personas jurídicas a las que alude el artículo 53 de la

Ley 734 de 2002. En tal sentido el artículo demandado establece como sujetos disciplinables a

un grupo concreto de particulares: 1 ) los que cumplan labores de interventoría en los contratos

estatales; 2 ) quienes ejerzan funciones públicas en lo que tiene que ver con éstas; 3 ) los

encargados de prestar servicios públicos de los contemplados en el artículo 366 de la

Constitución.

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naturaleza del sujeto, administración pública o particular, deben ser vigilados con similar intensidad por las Contralorías.14

Según Edgar Valera Barrios, en lo concerniente a la inspección, control y vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, las funciones se encuentran dispersas, por un lado, le corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD, que bajo el esquema de la Constitución colombiana es una agencia de la Presidencia de la República, de otro lado, ejercen además funciones taxativas de control la Contraloría General de la República y las Contralorías departamentales y municipales, en tanto en las empresas concurren dineros públicos, de los orígenes antes mencionados. La misma consideración podríamos hacer respecto al papel de la Procuraduría General de la Nación y las Personerías Municipales, en función del carácter semipúblico de las empresas prestatarias. En el caso de las empresas privadas que se encuentran dentro del esquema de competitividad de mercados, éstas están obligadas a mantener mecanismos de control interno, control social y de auditorias externas.15

En la actualidad, cursa en el Congreso de la República la primera iniciativa legislativa en materia de RSC. El proyecto de Ley 153 de 2006, Senado, inscrito por los senadores Alexandra Moreno Piraquive y Manuel Virguez y la Representante a la Cámara Gloria Stella Díaz Ortiz, pretende establecer normas claras de gestión administrativa para las medianas y grandes empresas de Colombia. El Proyecto de Ley pretende sumarse a otras tantas iniciativas internacionales que buscan que ladministraciones públicas velen por el cumplimiento de los derechos humanos desde una dimensión global. El Estado debe garantizar que los agentes privados, incluidas las empresas, no cometan abusos en la esfera de su actividad e influencia. La Administración debe disponer de información objetiva y verificable en lo que concierne al impacto generado por la actuación de la empresa, sobre todo en aquellos casos en los que ésta actúa en ámbitos geopolíticos y sectores de actividad especialmente sensibles a riesgos sociales.16 En la exposición de motivos del Proyecto de Ley, los congresistas consideran que, tal y como lo plantea el Décimo Principio del Pacto Global de las Naciones Unidas, las empresas deben luchar contra la corrupción en todas sus formas, incluidas la extorsión y el soborno. Si bien aún no se ha radicado ponencia para primer debate, el contenido del PL 153-06s desde ya se augura

14 Op cit. GOMEZ LEE, Iván Darío. Nueva Dimensión del Control fiscal aplicado a los Servicios

Públicos Domiciliarios. Agosto de 2005, página 3. 15

VARELA BARRIOS, Edgar. El nuevo esquema de prestación de servicios públicos y sociales

bajo el modelo de descentralización territorial en América Latina: algunas experiencias

relevantes. Cuarto congreso del CLAD. Junio de 2006. Páginas 5-7. 16

Op Cit. La responsabilidad social corporativa en las memorias anuales de las empresas del

Ibex 35. Observatorio de la Responsabilidad Social Corporativa. Análisis del ejercicio 2004.

Madrid, 2005. Página 14 www.obrsc.org

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grandes oposiciones a legislar sobre asuntos que son considerados voluntarios por los empresarios. Amanecerá y veremos.17

Según la investigación llevada a cabo por Amparo Segovia Medino, con ocasión del análisis del proceso de reflexión teórica sobre los mecanismos de regulación de la responsabilidad social de las empresas europeas, la voluntariedad, es inherente al concepto de RSC y es compatible con el establecimiento de políticas públicas de incentivo y estímulo a través de la definición de conceptos y actuaciones, del impulso del papel de la negociación colectiva, y de la introducción de mecanismos de control, certificación y verificación fiables, reglados y participados.18

Sea cual sea el caso, la transparencia en la administración de los recursos públicos, al igual que la transparencia en la información que se otorga a los públicos interesados, y entre ellos a accionistas, empleados y comunidades, y, a entidades de regulación, control y vigilancia debe ser principio fundamental de la gerencia actual.

17 Como antecedente a las manifestaciones de legislar sobre la obligatoriedad de la RSC, el

Comité Económico y Social Europeo sobre El Libro Verde Fomentar un marco europeo para la

responsabilidad social de las empresas dictaminó que la voluntariedad es un principio básico de la RSE. Mediante medidas e iniciativas voluntarias o negociadas, las empresas pueden desarrollar enfoques o modelos de responsabilidad social específicos para su tipo de empresa o para su sector. […]. La RSE tiene que ver con actividades que van más allá del simple cumplimiento de la normativa social en vigor. […]. La obligatoriedad para las empresas de cumplir con la legislación en vigor no es un tema que se haya de debatir. Por ello, todas las iniciativas para el fortalecimiento de la RSE, por definición, van más allá e la normativa social en vigor, y sólo pueden ser de naturaleza voluntaria. Para mayor información consultar el

documento del Comité CESE 355-2002. Bruselas, 20 de marzo de 2002. 18 MERINO SEGOVIA, Amparo. Mecanismos de regulación de la responsabilidad social de las

empresas europeas. Universidad de Castilla-La Mancha, España. 2006